| Decisão Texto Integral: | EM NOME DO POVO
Acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
MFGS veio interpor o presente RECURSO JURISDICIONAL da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga, de 12.01.2017, pela qual foi julgada procedente a excepção de impropriedade do meio processual e, assim absolvido da instância o Réu, Ministério da Educação, na acção administrativa comum que a ora Recorrente moveu contra o ora Recorrido para pedindo a condenação do Réu a reconhecer todo o seu tempo de serviço prestado, designadamente, 366 dias de serviço desde o ano lectivo de 1987/1988 e, consequentemente, o direito à progressão do índice 245 para o índice 272 com efeitos retroactivos a 24.06.2010 e o pagamento das diferenças remuneratórias decorrentes dessa alteração; subsidiariamente, pediu a condenação do Réu no reconhecimento de todo o tempo de serviço e, consequentemente, o reconhecimento do seu direito à progressão para o índice determinado pelo Tribunal tudo com os consequentes juros vencidos e vincendos.
Invocou para tanto, em síntese, que o Tribunal a quo errou ao julgar verificada a excepção de impropriedade do meio processual utilizado.
O Recorrido contra-alegou defendendo a improcedência do recurso.
O Ministério Público neste Tribunal não emitiu parecer. * Cumpre, pois, decidir já que nada a tal obsta.*
I - São estas as conclusões das alegações que definem o objecto do presente recurso jurisdicional:
1. A decisão do Tribunal a quo merece a censura da Recorrente, visto que, faz uma errada interpretação do direito aplicável à presente situação.
2. Em primeiro lugar não podemos concordar com o provimento relativamente à excepção inominada alegada pelo Réu e que resultou na absolvição deste da instância. E,
3. Para tanto temos que existe um erro de direito no que diz respeito ao entendimento do Tribunal a quo quanto a esta matéria porquanto a acção administrativa comum é o meio processual adequado para a pretensão da Recorrente como afinal se concluirá.
4. A forma do processo afere-se em função do tipo de pretensão deduzida em juízo pelo autor, sendo que esta pretensão deve ser entendida como um certo pedido enraizado em certa causa de pedir – vide Alberto dos Reis, “Código de Processo Civil Anotado”, vol. II, 3ª ed., págs. 288 e segs. e Mário Aroso de Almeida, “O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos”, Almedina, 4ª ed., pág. 79.
5. A este respeito e no que aos presentes autos releva estabelece o artigo 37º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, que seguem a forma da acção administrativa comum “os processos que tenham por objecto litígios cuja apreciação se inscreva no âmbito da jurisdição administrativa e que, nem neste Código nem em legislação avulsa, sejam objecto de regulação especial” (nº 1), cabendo no seu âmbito, designadamente, os processos que tenham por objecto os litígios enumerados no seu nº 2.
6. Nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 37º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, destaca-se por referência à questão em apreciação, o teor das alíneas a) e e), respectivamente:
¯ “a) Reconhecimento de situações jurídicas subjectivas directamente decorrentes de normas jurídico-administrativas ou de actos jurídicos praticados ao abrigo de disposições de direito administrativo”.
e ¯ “e) Condenação da Administração ao cumprimento de deveres de prestar que directamente decorram de normas jurídico-administrativas e não envolvam a emissão de um acto administrativo impugnável, ou que tenham sido constituídos por actos jurídicos praticados ao abrigo de disposições de direito administrativo, e que podem ter por objecto o pagamento de uma quantia, a entrega de uma coisa ou a prestação de um facto”.
7. Do artigo 46º do mesmo Código deriva que seguem ¯ “a forma da acção administrativa especial, com a tramitação regulada no capítulo III do presente título, os processos cujo objecto sejam pretensões emergentes da prática ou omissão ilegal de actos administrativos, bem como de normas que tenham ou devessem ter sido emitidas ao abrigo de disposições de direito administrativo” (nº 1), que nos “processos referidos no número anterior podem ser formulados os seguintes pedidos principais: a) Anulação de um acto administrativo ou declaração da sua nulidade ou inexistência jurídica; b) Condenação à prática de um acto administrativo legalmente devido; (…)” (nº 2).
8. No artigo 66.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos preceitua-se que a “acção administrativa especial pode ser utilizada para obter a condenação da entidade competente à prática, dentro de determinado prazo, de um acto administrativo ilegalmente omitido ou recusado” (nº 1), sendo que ainda “que a prática do acto devido tenha sido expressamente recusada, o objecto do processo é a pretensão do interessado e não o acto de indeferimento, cuja eliminação da ordem jurídica resulta directamente da pronúncia condenatória” (nº 2). Posto isto,
9. No caso presente, a relação jurídica estabelecida entre as partes assenta na num contrato de trabalho em funções públicas, pelo que, uma relação cujo vínculo tem base contratual, onde o núcleo dos direitos e dos deveres das partes se encontra definido por lei, nos termos do regime aprovado pelo LGTFP e do Estatuto da Carreira Docente.
10. O direito cujo reconhecimento a Recorrente reclama em juízo tem previsão legal no disposto nos n.ºs 1, 2 e 3 do artigo 37.º do Estatuto da Carreira Docente, não obstante ser controvertido se lhe assiste razão quanto à pretensão deduzida em juízo, pelo que, está em causa uma situação jurídica que não carece da intermediação de um acto administrativo.
11. Mostra-se inequívoco que as concretas pretensões requeridas em juízo não dependem, nem exigem a prática de actos administrativos, por os termos da relação jurídica administrativa de emprego público, estar, no caso em concreto regulado.
12. Deste modo, perante a factualidade assente e as pretensões concretamente requeridas, ao contrário do entendido na sentença recorrida, a presente acção deve seguir a forma da acção administrativa comum, uma vez que não está em causa a definição autoritária da situação e do direito da Autora.
13. Em segundo lugar veio ainda o Tribunal a quo defender que “(...) não dispõe de elementos que permitam concluir em que data a Autora tomou conhecimento do ato que determinou que os 366 dias de serviço produziriam efeitos a partir do ato e não retroativamente, o que obsta à apreciação da possibilidade de convolação da presente ação numa ação administrativa especial”.
14. Não podemos concordar com tal entendimento do Tribunal a quo porque enquanto este entende estar perante uma limitação que o impede de reconhecer o direito da Recorrente à progressão, pelo contrário, entendemos que o Tribunal a quo estava perante uma oportunidade para neste momento expurgar do ordenamento jurídico uma ilegalidade que se encontra a ser praticada pelo Recorrido todos os meses no processamento do vencimento da Recorrente.
15. É curioso e ponto assente que o Recorrido assume o tempo de serviço da Recorrente para todos os efeitos menos para aquele que aqui é peticionado que é para efeitos remuneratórios – mas acima de tudo para sanar uma ilegalidade que se encontra há demasiado tempo a ser praticada pelo Recorrido.
16. No mesmo sentido, não discordamos e até certo ponto entendemos as dificuldades que o Tribunal a quo encontrou em determinar quando é que a Recorrente viu reconhecida os dias que lhe faltavam que possibilitam a sua mudança de escalão remuneratório agora, discordamos, por completo, da sua posição visto que não encontramos qualquer limitação para o devido reconhecimento do direito da Recorrente a ser colocada de imediato e com efeitos ex nunc.
17. A este respeito temos de referir que de acordo com a jurisprudência dos Tribunal Administrativos nomeadamente processos n.º 01201/04 e n.º 0547/11 do STA, processo n.º 11946/03 do TCAS, processo n.º 00715/03 do TCAN (todos disponíveis em “www.dgsi.pt”) entre outros que defendem “Cada acto de processamento de vencimentos, gratificações e abonos constitui, em princípio, um verdadeiro acto administrativo, e não simples operação material, já que, como acto jurídico individual e concreto, define a situação do funcionário abonado perante a Administração, e que, por isso, se consolida na ordem jurídica como "caso decidido" ou "caso resolvido", se não for objecto de atempada impugnação graciosa ou contenciosa;” continuando,
18. Defendem que “Tal doutrina tem implícitos dois limites essenciais, consubstanciados: (i) por um lado, na necessidade de uma definição inovatória e voluntária, por parte da Administração, no exercício do seu poder de autoridade, da situação jurídica do administrado relativamente ao processamento "em determinado sentido e com determinado conteúdo"; (ii) por outro lado, na necessidade de o conteúdo desse acto ser levado ao conhecimento do o interessado através da notificação.
19. A Recorrente encontra-se neste momento posicionada de acordo com o actual 6.º escalão da carreira docente (índice 245), na redacção que lhe é dada pelo Decreto-Lei n.º 75/2010, de 23.06, (Estatuto da Carreira Docente) possuindo, à data da entrada em vigor deste, mais de cinco anos e menos de seis anos de tempo de serviço no índice 245, contabilizados para efeitos de progressão na carreira.
20. Apesar desta situação, o tempo de serviço necessário para a progressão da Recorrente encontra-se reconhecido para todos os efeitos possíveis, excepção feita à progressão desta para o índice remuneratório 272. Ora,
21. Face a este facto, era necessário que os vencimentos da Recorrente fossem alterados no sentido de se adequarem à realidade factual desta em termos remuneratórios, pois que, esta devia estar colocada no índice 272 e, não, no índice 245 em que se encontra. Desta feita,
22. Estamos perante um acto lesivo dos direitos da Recorrente e que se encontra a ser praticado mensalmente e pelas razões referidas, um acto sindicável a todo o tempo.
São estas as conclusões das contra-alegações apresentadas pelo Recorrido e que ajudam a compreender a matéria de excepção suscitada e julgada procedente.
1.ª Relativamente à matéria objecto da presente acção foram emitidas orientações, através de notas informativas, circulares e despachos, mais recentemente informando no sentido de que a produção de efeitos do despacho de 07.04.2008, se aplica o artigo 127.º, do Código de Procedimento Administrativo, não sendo de acolher a pretensão dos docentes, de posicionamento no 8.º escalão, índice 245.
2.ª Produzindo o ato os seus efeitos para o futuro, uma vez que a rectificação não se reporta a qualquer erro de cálculo ou erro material constante daquele que vinha a ser acolhido pelo ME, relativamente à contagem do tempo de serviço.
3.ª A autora não impugnou estes actos, nem as listas de antiguidade que foram sendo publicadas periodicamente, quer ao abrigo do artigo 93.º, do Decreto-Lei n.º 100/99, de 31 de Março, então em vigor.
3.ª Por outro lado, ao longo da carreira a autora foi sempre progredindo na carreira, desde essa data, sem ter questionado essas mudanças de escalão em qualquer momento, nem impugnado as respectivas listas de antiguidade.
4.ª Não tendo sido impugnadas as listas nem quaisquer actos decorrentes da mudança de escalão ou esclarecimentos que foram assumidos, os mesmos consolidaram-se na ordem jurídica.
5.ª Também não impugnou o acto constante do ofício B07010214R, de 15.05.2007, do qual teve conhecimento.
6.ª Nos termos do artigo 58.º, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos o prazo de impugnação de actos é de três meses.
7.ª A caducidade do direito de acção constitui uma exceção dilatória, dando lugar à absolvição da instância do Réu.
8.ª Em face do exposto, deve o presente recurso ser julgado improcedente, por ter feito uma correta aplicação do direito.*
II – Matéria de facto.
A decisão recorrida deu como provados os seguintes factos, sem reparos nesta parte:
1) A Autora concluiu a licenciatura em ensino de Português/Francês na Universidade do Minho em 29.06.1988 (cfr. fls. 1 do processo administrativo).
2) Tendo iniciado funções no ano lectivo de 1987/1988 na Escola Secundária CA (cfr. fl. 1 verso do processo administrativo).
3) Em 1992/1993 a Autora foi transferida para a Escola Secundária AF, em Barcelos, onde se manteve até ao ano lectivo 2015/2016 (cfr. fls. 1 do processo administrativo).
4) Em 27.02.2007 o Presidente do Conselho Executivo da Escola Secundária AF remeteu a exposição da Autora datada de 26.02.2007 ao Director Regional de Educação do Norte, na qual se consigna, além do mais, o seguinte:
“MFGS (…) vem solicitar a Vossa Excelência a recontagem do tempo de serviço e a consequente mudança do sétimo para o oitavo escalão, a partir do dia 1 de Outubro de 2005, considerando a Circular 4/89/DGAP de 14 de Fevereiro de 1989.
(…) ”
(cfr. fls. 3 a fls. 5 do processo administrativo).
5) Por ofício n.º 14385 datado de Março de 2007, o Director de Serviços de Recursos Humanos da Direcção Regional de Educação do Norte comunicou ao Presidente do Conselho Executivo da Escola Secundária AF o seguinte:
“ Relativamente ao solicitado no anexo ao ofício acima referenciado, informo V. Ex.ª de que o assunto a que se reporta o pedido da docente identificada em epígrafe já foi amplamente debatido e objecto de vários esclarecimentos institucionais, nomeadamente, o Ofício Circular n.º 8/99 (de 14/04/1999), da Direção Geral dos Recursos Humanos da Educação (à data designada Departamento de Gestão de Recursos Educativos) (…) ”.
(cfr. fls. 12 do processo administrativo cujo teor se considera integralmente reproduzido).
6) Em anexo à comunicação acabada de referir, os serviços do Réu juntaram o ofício circular n.º 8/99, de 14.04.1999, no qual se consigna o seguinte:
“ (…)
A fim de viabilizar a aplicação da Circular n.º 30/98, de 3 de Novembro relativa à elaboração de listas de antiguidade e considerando as questões que ainda subsistem decorrentes das Circulares n.ºs 4/89/DGAP, de 14 de Fevereiro e 5/89/DGAP, de 24 de Fevereiro, esclarece-se o seguinte:
1 - No ano escolar de 1987/1988 todos os docentes prestaram efetivamente 336 dias que relevam para todos os efeitos legais, designadamente, concurso, progressão na carreira e aposentação, nos termos da alínea a) do n.º 1 do artigo 33.º do Decreto-lei n.º 18/88, de 21 de Janeiro.
2 - O período de 30 dias que, aparentemente resulta suprimido nesse ano escolar é recuperado nos anos escolares subsequentes, porquanto a partir de 1988/1989 o início e o termo do ano escolar foram fixados, respetivamente, em 1 de Setembro e 31 de Agosto.
Atendendo a que a contagem de tempo de serviço, para efeitos de aposentação, obedece ao disposto no Decreto-lei n.º 498/72, de 9 de Dezembro, designadamente no n.º 1 do artigo 53.º, sem prejuízo dos limites especiais fixados nos artigos 118.º e 120.º do ECD, todos os docentes cumprem a efectividade relativa ao mês de Setembro de 1988/1989.
3 - Neste contexto devem os registos biográficos dos docentes, no ano letivo de 1987/1988 contabilizar 336 dias, período que medeia entre 1 de Outubro e 31 de Agosto desse ano escolar.
4- Este era já o entendimento expresso na Circular n.º 5/89 da então DGAP, que foi posteriormente reafirmado na Circular n.º 2/92/DGAE, de 29 de Janeiro (…) ”
(cfr. fls. 13 e fls. 14 do processo administrativo).
7) A Autora tomou conhecimento do ofício e anexo acabado de mencionar em 12.03.2007 (cfr. fls. 12 do processo administrativo).
8) Por ofício n.º 1366 de 24.04.2007 o Presidente do Conselho Executivo da Escola Secundária AF remeteu a exposição apresentada pela Autora em 24.04.2007 à Direcção-Geral dos Recursos Humanos da Educação (cfr. fls. 15 a fls. 18 do processo administrativo).
9) Nesta exposição a Autora refere o seguinte:
“ (…) 1. No ano escolar de 1987/88 iniciei funções, pela primeira vez, na Escola Secundária CA, tendo efetuado estágio integrado pela Universidade do Minho para conclusão da Licenciatura em Ensino Português-Francês;
2. Não dei faltas suscetíveis de originar descontos no tempo de serviço;
3. Dei continuidade às funções de docente;
4. O tempo de serviço referente àquele ano escolar foi contabilizado em 359 (trezentos e cinquenta e nove) dias, tal como consta do meu registo biográfico;
5. Considerando a Circular n.º 4/89/DGAP de 14 de Fevereiro de 1989, entendo que a contagem do meu tempo de serviço, referente ao ano escolar de 1987/88, não teve em conta o disposto no seu ponto 4., que passo a citar: “relativamente aos docentes que iniciarem funções pela primeira vez no ano escolar de 1987/1988, só será de contar o tempo de serviço efetivamente prestado, caso não se tenha verificado continuidade dessas funções”;
6. A Direção Regional de Educação do Norte (DREN), em Março do corrente ano, respondeu com o ofício/circular n.º 8/89, de 14/04/99, ao meu pedido de recontagem do tempo de serviço, através do seu ponto 3, que refere o seguinte: “… devem os registos biográficos dos docentes, no ano letivo de 1987/1988, contabilizar 336 dias, período que medeia entre 1 de Outubro e 31 de Agosto desse ano escolar”;
7. Não posso concordar com a resposta, uma vez que entrei em exercício de funções pela primeira vez em 8/9/1987, data em que celebrei contrato de prestação de serviço docente com o Ministério da Educação;
8. Relembro ainda que as aulas, no ano letivo 87/88 tiveram início a 21 de Setembro, contrariamente ao que acontecera em todos os anos anteriores, cujo início se verificava a partir de 1 de Outubro;
9. Muitos dos meus colegas, em iguais circunstâncias, viram já o seu tempo de serviço rectificado.
Face ao exposto, solicito a V. Ex.ª se digne a emitir parecer quanto à rectificação do meu tempo de serviço, de 359 para 366 dias (…)”.
(cfr. fls. 17 e fls. 18 do processo administrativo).
10) Em 08.05.2007 o Presidente do Conselho Executivo da Escola Secundária AF remeteu ao Director Regional da Educação do Norte a exposição da Autora datada de 07.05.2007 constante de fls. 24 e fls. 25 do processo administrativo cujo teor se considera integralmente reproduzido (cfr. fls. 23 a fls. 28 do processo administrativo).
11) O Director de Serviços de Recursos Humanos da Direcção Regional de Educação do Norte enviou ao Presidente do Conselho Executivo da Escola Secundária AF o ofício n.º 30789 de 28.05.2007 com cópia do ofício B07010174N datado de 15.05.2007, no qual se consigna, além do mais, o seguinte:
“(…) Por se tratar de assunto no âmbito de competências dessa Direcção Regional de Educação, junto envio a V. Ex.ª cópia do ofício n.º 1366, de 24/04/2007, da Escola Secundária AF referente à professora MFGS, acompanhado dos respetivos documentos anexos.
Todavia considero oportuno informar o seguinte:
No ano letivo 1987/88, os alunos estagiários do curso via ensino encontravam-se abrangidos pelo regime jurídico constante do Decreto-lei n.º 925/76, de 31.12 e da Portaria n.º 431/79, de 16.08, com as alterações introduzidas pelas Portarias n.ºs 791/80, 176/83 e 494/84, de 06.10, 02.03 e 23.07, respectivamente.
Por força do n.º 2 do art.º 13.º da Portaria n.º 176/83 os alunos estagiários teriam, enquanto tais, para todos os efeitos legais o estatuto de professor eventual ou provisório.
A professora MFGS celebrou um contrato de prestação de serviço docente com a Escola Secundária CA – Braga, nos termos do Decreto-Lei n.º 381-C/85, de 28/09, mencionando o início de funções em 08.09.87.
Em conformidade com o disposto no art.º 10.º, n.º 1 do referido diploma legal, o direito ao vencimento dos professores contratados (considerados professores eventuais ou provisórios) adquiria-se com a assinatura do contrato com exclusão dos docentes que celebraram ou renovaram, no ano escolar imediatamente anterior, contrato até 30 de Setembro, por remissão para o art.º 3, n.º 2. Anoto, complementarmente, que a referência a 30 de setembro é feita tendo em consideração que o início do ano escolar era a 1 de Outubro, ou seja, os docentes que iniciavam funções pela primeira vez, o direito ao vencimento vencia-se à data da assinatura.
Consequentemente, face ao exposto, tendo em consideração que a professora estagiária MFGS iniciou pela primeira vez funções docentes em 8 de Setembro de 1987, o direito à contagem do tempo de serviço, bem como o direito aos vencimentos, adquiriu-se com a assinatura do contrato.
A circular 4/89/DGAP, que a docente invoca para lhe ser considerado 366 dias de serviço foi, posteriormente, alterada através de diversos esclarecimentos a dúvidas suscitadas, conforme circulares n.º 5/89/DGAP, de 24 de Fevereiro, n.º 2/92/DGAE, de 29 de Janeiro, e pelo ofício circular n.º 8/99, de 14 de Abril resultando dos mesmos que, nos ano de 1987/88, os registos biográficos dos docentes devem contabilizar 336 dias, período que medeia entre 1 de Outubro e 31 de Agosto desse ano escolar.
À docente não lhe foram contabilizados 336 dias de serviço, pois não iniciou funções no dia 1/10/87, mas sim no dia 8/09/87, pelo que é nosso entendimento que a contagem de tempo de serviço efetivar-se-á a partir da data do contrato – 08.09.87, devendo ser contabilizado 359 dias no ano escolar 1987/88. (…) ”.
(cfr. fls. 29 a fls. 31 do processo administrativo).
12) Por ofício n.º 32685 de 31.05.2007, o Director de Serviços de Recursos Humanos da Direcção Regional de Educação do Norte comunicou ao Presidente do Conselho Executivo da Escola Secundária AF o seguinte:
“(…) relativamente ao requerido no ofício acima referenciado, informo V. Exa.
De que a Direcção-Geral dos Recursos Humanos da Educação, produziu o seguinte esclarecimento:
No ano lectivo 1987/88, os alunos estagiários do curso via ensino encontram-se abrangidos pelo regime jurídico constante do Decreto-lei n.º 925/76, de 31.12 e da Portaria n.º
431/79, de 16.08, com as alterações introduzidas pelas Portarias n.ºs 791/80, 176/83, 494/84, de 06.10, 02.03 e 23.07, respectivamente.
Por força do n.º 2 do art.º 13.º da Portaria 176/83 os alunos estagiários teriam, enquanto tais, para todos os efeitos legais o estatuto de professor eventual ou provisório.
Os professores estagiários celebravam um contrato de prestação de serviço docente com as Escolas nos termos do Decreto-lei n.º 381-C/85, de 28/09, mencionando o início de funções em 08.09.87.
Em conformidade com o disposto no art.º 10, n.º 1 do referido diploma legal o direito ao vencimento dos professores contratados (considerados professores eventuais ou provisórios) adquiria-se com a assinatura do contrato com exclusão dos docentes que celebraram o renovaram, no ano escolar imediatamente anterior, contrato até 30 de Setembro, por remissão para o art.º 3.º, n.º 2 (É de clarificar que a referência a 30 de Setembro é feita tendo em consideração que o início do ano escolar era a 1 de Outubro).
Ou seja, os docentes que iniciavam funções pela primeira vez o direito ao vencimento vencia-se à data da assinatura.
Consequentemente, face ao exposto, tendo em consideração que os professores estagiários iniciaram pela primeira vez funções docentes em 8 de Setembro de 1987, o direito à contagem do tempo de serviço, bem como o direito aos vencimentos adquiriu-se com a assinatura.
A circular 4/89/DGAP, de 14/02 foi posteriormente alterada através de diversos esclarecimentos a dúvidas suscitadas conforme circulares n.º 5/89/DGAP, de 24 de Fevereiro, n.º 2/92/DGAE, de 29 de Janeiro, e pelo ofício n.º 8/99, de 14 de Abril, resultando dos mesmos que, no ano escolar de 1987/88, os registos biográficos dos docentes devem contabilizar 336 dias período que medeia de 1 de Outubro a 31 de Agosto desse ano escolar» (aspas nossas).
Do aludido esclarecimento, consta ainda, uma indicação relativa ao modo como o tempo deverá ser contabilizado; esta contabilização fica dependente da data de celebração do contrato a saber e exemplificando: «Aos docentes não lhes foram contabilizados 336 dias de serviço, pois não iniciaram funções no dia 1/10/87, mas sim no dia 8/09/87, pelo que é nosso entendimento que a contagem do tempo de serviço efectivar-se-á a partir da data do contrato – 08.09.87, devendo ser contabilizados 359 dias no ano escolar 1987/88» (aspas nossas) (…)” (cfr. fls. 35 e fls. 36 do processo administrativo cujo teor se considera integralmente reproduzido).
13) Sobre este esclarecimento, acabado de mencionar, recaiu o seguinte despacho de 05.06.2007 “Proceda em conformidade” (cfr. fls. 35 do processo administrativo).
14) A Autora tomou conhecimento do esclarecimento e do despacho, acabados de referir, em 11.06.2007 (cfr. fls. 35 do processo administrativo).
15) Por ofício n.º 1862 de 14.05 2008 o Presidente do Conselho Executivo da Escola Secundária AF dirigiu ao Director Regional de Educação do Norte, com conhecimento do Gabinete de Gestão Financeira e da Direcção-Geral de Recursos Humanos da Educação a seguinte exposição:
“ (…)
1 - A professora MFGS iniciou a sua actividade docente no dia 08/09/1987. Foi nesta data que o seu 1.º contrato de docente se iniciou. A docente esteve em exercício de funções de forma permanente, contínua e ininterrupta até ao final do ano escolar de 1987/1988;
2 - Nesse ano escolar foram-lhe computados 359 dias de serviço, sendo que no seu Registo Biográfico consta este tempo de serviço, pelo que a sua progressão na carreira foi-se processando, tendo como base, sempre o tempo de serviço de 359 dias;
3 - De acordo com o disposto no ofício-circular n.º 05/08, de 22/04/08, da DREN, nesse ano lectivo de 1987/1988, devem ser computados 366 dias e não 359 dias, pelo que tal contagem já foi rectificada.
Assim e face ao exposto consideramos pertinente colocar as seguintes questões para as quais gostaríamos de obter resposta de V. Ex.ª o mais breve possível:
a) A docente tem direito a que todas as suas progressões na carreira sejam revistas?
b) Se a resposta à questão a) for positiva, a docente tem direito a receber a diferença em termos remuneratórios?
c) Em termos de acesso à categoria de professor titular cujo concurso decorreu em 2007, esta situação tem efeitos?
Para uma análise mais pormenorizada da situação, informa-se V.ª Ex.ª de que a progressão na carreira desta docente se processou de acordo com o seguinte:
Data em que transitou Para o escalão Data em que deveria
transitar se fossem 366 dias
01/10/1992 4.º escalão 01/09/1992
01/10/1996 5.º escalão 01/09/1996
01/10/1999 6.º escalão 01/09/1999
01/10/2002 7.º escalão 01/09/2002
01/02/2008 8.º escalão 01/09/2005
(…)” (cfr. fls. 37 e fls. 38 do processo administrativo).
16) Em 29.09.2008 o Presidente do Conselho Executivo da Escola Secundária AF remeteu à Directora Regional da Educação do Norte a seguinte exposição apresentada pela Autora:
“ (…)
1. No ano escolar de 1987/1988 iniciei funções, pela primeira vez, na Escola Secundária CA, tendo efectuado estágio integrado, pela Universidade do Minho, para conclusão da Licenciatura em Ensino Português-Francês;
2. O tempo de serviço referente àquele ano escolar foi contabilizado em 359 dias;
3. De acordo com o disposto no Ofício – Circular n.º 05/08, de 22/04/08, da DREN, no ano lectivo de 1987/1988 devem ser computados 366 dias, contagem já rectificada no meu Registo Biográfico;
4. As professoras TM e GS a leccionar na Escola Secundária AS – Braga, conseguiram essa rectificação em 1989, através da Circular n.º 4/89/DGAP, de 14 de Fevereiro, que refere, no seu ponto 4; “relativamente aos docentes que iniciaram funções pela primeira vez no ano escolar de 1987/88, só será de contar o tempo de serviço efectivamente prestado, caso não se tenha verificado continuidade dessas funções.”;
5. A professora - titular EPFV, membro do Conselho Executivo da Escola Secundária de M..., obteve parecer favorável da DREN, no que concerne à mesma rectificação, de 356 para 366 dias, em 2006; 6. AR, professora – titular na Escola E B 2, 3/S de MO, Vila Nova de Anha, Viana do Castelo, foi igualmente contemplada pela referida Circular n.º 4;
7. Três professores da Escola Secundária de HN, Torres Vedras, receberam 4 700 euros de retroactivos, em Maio de 2008, porque a DRELVT considerou que o despacho exarado por Sua Excelência, o Secretário de Estado da Educação, datado de 7 de abril de 2008, “implica a integração no 8.º escalão desde 2005.09.01”;
8. A Escola E B 2, 3/S de Vila Nova de Cerveira procedeu ao pagamento de igual montante em Junho do corrente ano.
9. Outros nomes poderiam ser referidos. No entanto, quero apenas salientar o facto de todos termos em comum “o mesmo” tempo de serviço, já que todos iniciamos funções em 87/88, através de estágio integrado.
10. Salvo melhor opinião, penso que o Ofício – Circular n.º 05/08 de 22/04/08 da DREN não corrigiu, mas agravou desigualdades.
11. Relativamente à informação n.º 18/CRS/2008, com data de 30/06/2008, enviada às DRE’S, à DGRHE e à IGE, pelo Gabinete de Sua Excelência, o Secretário de Estado da Educação, não posso deixar de contestar o ponto 5, onde se diz que “não estávamos impedidos de concorrer ao concurso para professor titular, ainda que posicionados no 7.º escalão”, já que nunca foi a orientação dada pelos organismos competentes questionados sobre o assunto.
12. A decisão de proceder à contagem de serviço apenas se poderá dever à constatação da ilegalidade que estava a ser cometida e, nessa medida, impõe-se retirar plenas consequências desta decisão, produzindo os devidos efeitos legais, neste caso desde 1987/1988.
13. Resta-me lembrar que a data provável de progressão dos referidos docentes será 2011 enquanto a minha é 2014. Um tratamento desigual teve consequências fortemente penalizadoras no passado e continuará a tê-las no futuro (…) ”.
(cfr. fls. 41 a fls. 43 do processo administrativo).
17) Em 30.06. 2008 o Assessor do Secretário de Estado da Educação elaborou a seguinte informação (n.º 18/CRS/2008) relativamente ao “Estágio pedagógico do ramo de formação educacional das licenciaturas das faculdades de ciências e das licenciaturas em ensino. Contagem do tempo de serviço referente ao ano escolar de 1987/88. Início da produção de efeitos do despacho de Sua Excelência o Secretário de Estado da Educação datado de 07/04/2008”, na qual se consigna o seguinte:
“ 1. Relativamente ao assunto supra referenciado foi exarado despacho por Sua Excelência o Secretário de Estado da Educação, datado de 7 de Abril de 2008, concordando com o teor da Nota Informativa deste gabinete datada de 4 de Abril do corrente ano, determinando, nessa conformidade a rectificação da contagem do tempo de serviço, referente ao ano escolar de 1987/88, constante dos registos biográficos dos docentes que se enquadrassem no âmbito das situações identificadas em epígrafe, no sentido de, naquele ano escolar, lhes serem contados 366 e não 359 dias de serviço, desde que, continuando os mesmos a integrar a carreira docente à data em que aquela nota informativa foi elaborada, se mostrassem preenchidos os pressupostos aduzidos na mesma.
Através do ofício referenciado sob o número B08026149M, datado de 9 de Maio de 2008, o Senhor Director Geral dos Recursos Humanos da Educação, solicita informação a este Gabinete relativamente à data, a partir da qual se inicia a produção de efeitos do despacho de Sua Excelência o Secretário de Estado da Educação atrás referido, uma vez que as docentes a quem o mesmo se reporta (…) solicitavam a rectificação do tempo de serviço, de 359 par a 366, o posicionamento no 8.º escalão e índice remuneratório 245, com efeitos a Agosto de 2005, bem como a possibilidade de serem admitidos a concurso de professor titular…
2. Dispõe o n.º 1 do art.º 127.º do CPA que o acto administrativo produz os seus efeitos desde a data em que for praticado, salvo nos casos em que a lei ou próprio acto lhe atribuam eficácia retroactiva ou diferida, decorrendo do previsto no art.º 148.º, igualmente do CPA, que os erros de cálculo e os erros materiais na expressão da vontade do órgão administrativo, quando manifestos, podem ser rectificados, a todo o tempo, pelos órgãos competentes para a revogação do acto, tendo a rectificação, nesse caso, efeitos retroactivos.
Das disposições legais atrás referidas o que há a reter é, desde logo, que o acto administrativo produz efeitos para o futuro (desde a data em que foi praticado), salvo se o mesmo vier a ser objecto de rectificação relativamente aos elementos relevantes da sua prática ou do seu conteúdo (erros de cálculo ou erros materiais), situação esta que a ocorrer determinará que a rectificação tenha efeitos retroactivos.
Sendo certo que erros de cálculo traduzem-se em meros (…) erros aritméticos ou de contagem e erros materiais, ou de escrita, os que se verificam quando o órgão administrativo escreveu ou representou por lapso coisa diversa da que ia escrever ou representar (…) – Código do Procedimento Administrativo, comentado, Mário Esteves de Oliveira e outros, 2.ª edição, pág.696.
3. Transpondo o atrás aduzido para a situação em apreço, não restam dúvidas de que a rectificação da contagem do tempo de serviço, constante da determinação do despacho proferido por Sua Excelência o Secretário de Estado da Educação, em 07/04/2008, só poderá ser entendida como produzindo efeitos para o futuro, uma vez que tal rectificação não se reporta qualquer erro de cálculo ou erro material constante de acto administrativo anterior, ante traduzindo um entendimento jurídico diferente daquele que vinha a ser acolhido pelos serviços do Ministério da Educação relativamente à contagem do tempo de serviço dos docentes a que tal despacho se reporta.
4. De igual forma e em prejuízo da pretensão dos docentes, no sentido de acederem ao 8º escalão e ao inerente índice remuneratório (245), com efeitos a Agosto de 2005 e, bem assim, de serem admitidos ao concurso para professor titular, concorrem, igualmente, as razões que adiante se enunciam.
Desde logo e citando o ac. do STA de 22/2/2006, Proc. n.º 699/05:
“(…) como é sabido, a contagem de tempo é inserida numa lista de antiguidade com a natureza de acto de registo e que visa a declaração do tempo de serviço contado aos funcionários e a ordenação das posições relativas de todos eles.
Estas listas são organizadas anualmente nos termos do art.º 93.º do DL n.º 100/99, de 31 de Março… e delas cabe reclamação com fundamento em omissão, indevida graduação ou situação na lista ou erro de contagem de tempo de serviço (art.º 96.º, n.º 2 do citado diploma).
Transcorrido o prazo de reclamação das referidas listas sem que a impugnação tenha sido efectuada “aquelas tornam-se imodificáveis, sem prejuízo da sua rectificação, a todo o tempo, no que concerne a erros materiais (…)” ao terminus de tal concurso, tenha havido um entendimento da tutela no sentido de lhes reconhecer um direito, do qual, por força de um entendimento jurídico diferente, não eram detentores naquela data.
6. Termos em que e concluindo se propõe a Sua Excelência o Secretário de Estado da Educação que ao início da produção de efeitos do seu despacho de 07.04.2008, proferido relativamente ao assunto em epígrafe, se aplica o disposto no n.º 1 do artigo 127.º do CPA (desde a data em que foi praticado), não sendo de acolher por essa razão a pretensão dos docentes a quem tal despacho se reporta que, enquadrando-se no âmbito da presente informação, pretendem o posicionamento no 8.º escalão e o correspondente índice remuneratório 245, com efeitos a Agosto de 2005, bem como a possibilidade de poderem ter sido admitidos ao concurso para professor titular. (…)”.
(cfr. fls. 58 a fls. 61 do processo administrativo cujo teor se considera integralmente reproduzido).
18) Sobre esta informação, acabada de referir, recaiu o seguinte despacho do Secretário de Estado da Educação de 04.07.2008 “Concordo. Às DRE’S, à DGRHE e à IGE para conhecimento” (cfr. fls. 58 do processo administrativo).
19) Por ofício S/11334/2009 de 17.06 2009, a equipa multidisciplinar apoio e gestão de recursos humanos da Direcção Regional de Educação do Norte comunicou ao Presidente do Conselho Executivo da Escola Secundária AF o seguinte:
“1. Em 07.04.2008 foi exarado despacho por Sua Excelência o Secretário de Estado da Educação, concordando com a rectificação da contagem do tempo de serviço referente ao ano escolar 1987/1988, constante dos registos biográficos das docentes que realizaram estágio pedagógico do ramo de formação educacional das licenciaturas das faculdades de ciências e das licenciaturas em ensino no sentido de lhe serem contados 366 e não 359 dias de serviço.
2. Na sequência do despacho anterior, e a fim de esclarecer o início da respectiva produção de efeitos, foi elaborada pelo Gabinete daquele membro do Governo, a Informação n.º 18/CRS/2008 em 30.06.2008 que mereceu despacho de concordância de Sua Excelência o Secretário de Estado da Educação, em 04.07.2008 (disponível na nossa página de Internet área de destaques – arquivo, pág. 6, datado de 11-07-2008), cuja conclusão se transcreve:
“Termos em que e concluindo se propõe a Sua Excelência o Secretário de Estado da Educação que ao início da produção de efeitos do seu despacho de 07.04.2008, proferido relativamente ao assunto em epígrafe, se aplica o disposto no n.º 1 do art.º 127.º do CPA (desde a data em que foi praticado), não sendo de acolher, por essa razão a pretensão dos docentes a quem tal despacho se reporta que, enquadrando-se no âmbito da presente informação, pretendem o posicionamento no 8.º escalão e o correspondente índice remuneratório 245, com efeitos a agosto de 2005, bem como a possibilidade de poderem ser admitidos ao concurso para professor titular”.
Face ao que antecede os 7 dias concedidos por despacho de Sua Excelência o Secretário de Estado da Educação produzem efeitos para concurso, aposentação e antiguidade, a partir da data do respectivo despacho – 07.04.2008, pelo que as progressões não são revistas, bem como não é possível a docente aceder ao concurso para professor titular. (…) ”
(cfr. fls. 46 e fls. 47 do processo administrativo cujo teor se considera integralmente reproduzido).
20) Sobre este esclarecimento, acabado de referir, recaiu o seguinte despacho de 22.06. 2009:
“Proceda-se em conformidade. Notificar formalmente a professora em causa” (cfr. fls. 46 do processo administrativo).
21) A Autora tomou conhecimento deste esclarecimento e deste despacho (cfr. fls. 46 do processo administrativo).
22) A Autora remeteu a petição inicial relativa à presente acção via e-mail no dia 12.09.2015 (cfr. fls. 2 do suporte físico do processo).
*
III - Enquadramento jurídico.
Antes de mais importa consignar por uma questão de maior clareza e pese embora não seja matéria controvertida, que se aplica ao caso concreto o disposto no Código de Processo nos Tribunais Administrativos antes da entrada em vigor das alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 214-G/2015, de 02.10, tendo em conta o disposto no artigo 15º, n.º2, deste diploma, e o facto de a presente acção ter sido intentada em 12.10.2015, ou seja, antes da entrada em vigor destas alterações.
Dito isto, vejamos.
O erro na forma de processo ocorre sempre que a forma processual escolhida não corresponde à natureza ou valor da acção, e constitui nulidade de conhecimento oficioso (artigos 193.º e 196.º do Código de Processo Civil).
Por outro lado, a verificação de tal erro afere-se em função do pedido deduzido em juízo, ou pretensão (efeito jurídico, finalidade ou resultado) que o autor pretende obter do tribunal com recurso à acção – pedido que constitui vinculação temática para o tribunal – sendo que “a questão da propriedade ou impropriedade do processo especial é uma questão, pura e simples, de ajustamento do pedido da acção à finalidade para a qual a lei criou o respectivo processo” – Alberto dos Reis, in Código de Processo Civil Anotado, Volume II, 3ª Edição 1948 (reimpressão, 2005) Coimbra Editora, a págs. 285 a 289.
Neste sentido o acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 31.01.2008, no processo 00620/04.BEBRG:
“…a forma de processo afere-se em função do tipo de pretensão deduzida em juízo pelo autor, sendo que esta pretensão deve ser entendida como um certo pedido enraizado em certa causa de pedir”.
Pelo que, face ao exposto, e tendo presente o pedido formulado, não ocorre in casu o alegado erro na forma de processo.
Em sede de formas de processos não urgentes, o Código de Processo nos Tribunais Administrativos assenta num modelo dual – a acção administrativa comum e acção administrativa especial – distinguíveis consoante os pedidos respeitem ou não ao exercício de poderes de autoridade por parte da Administração – Mário Aroso de Almeida, in O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, 2. Ed., Almedina, p. 77 e seguintes.
Nos termos do disposto no artigo 46.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos seguem a forma da acção administrativa especial os processos impugnatórios, dirigidos à remoção de actos de autoridade praticados pela Administração e os processos dirigidos à condenação da Administração à emissão desses actos de autoridade.
Nos restantes casos, o processo deve ser tramitado segundo a forma da acção administrativa comum, especificando o n.º 1 do artigo 37º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos que seguem a forma da acção administrativa comum os processos que tenham por objecto litígios cuja apreciação se inscreva no âmbito da jurisdição administrativa e que, nem neste Código nem em legislação avulsa, sejam objecto de regulação especial.
Dirigindo-se assim a acção administrativa comum a pretensões que não envolvam a condenação da Administração à emissão ou destruição de actos de autoridade.
Ou seja, o Código de Processo nos Tribunais Administrativos optou claramente por associar à acção administrativa comum, por contraposição à acção administrativa especial, as acções em que não esteja em causa a prática ou omissão (ilegais) de actos administrativos.
Neste seguimento, estipula o artigo 38º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, respeitante à acção administrativa comum, que nos casos em que a lei substantiva o admita, designadamente no domínio da responsabilidade civil da Administração por actos administrativos ilegais, o tribunal pode conhecer, a título incidental, da ilegalidade de um acto administrativo que já não possa ser impugnado – n.º 1.
E adita no seu n.º 2 que sem prejuízo do disposto no número anterior, a acção administrativa comum não pode ser utilizada para obter o efeito que resultaria da anulação do acto inimpugnável.
Na primeira parte deste normativo consagra-se pois o entendimento jurídico, antes presente no direito substantivo materializado no artigo 7.º do DL n.º 48051 de 21.11.67, segundo o qual a falta de impugnação contenciosa de um acto administrativo tido como ilegal não impede o interessado de requerer a apreciação dessa ilegalidade no âmbito de uma acção de responsabilidade civil, sendo que, neste caso, a ilegalidade é conhecida a título incidental servindo apenas de fundamento jurídico ao pedido de indemnização dos danos resultantes da prática do acto.
Avisando e exigindo o n.º 2 do artigo 38.º que a apreciação da ilegalidade do acto administrativo não impugnado, nas vestes de uma acção administrativa comum, só pode ter como finalidade uma pronúncia indemnizatória, nunca uma anulação ou declaração de invalidade do acto, que continuará na ordem jurídica a produzir os seus próprios efeitos – vide, Mário Aroso de Almeida e Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 2005, páginas 188 a 192, e Vieira de Andrade, Justiça Administrativa, Almedina, 8ª edição, p. 209.
Pelo que o artigo 38.º n.º 2 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos não permite que a acção administrativa comum seja utilizada para obter o efeito que resultaria da anulação de acto impugnável, que o mesmo é dizer que “não se pode ir buscar à acção comum …os efeitos complementares ou “executivos” (como aqueles que se encontram enunciados no artigo 173.º do mesmo diploma) caracteristicamente associados ao juízo próprio de ilegalidade, ao juízo anulatório, por exemplo os relativos ao restabelecimento in natura da situação jurídica ilegalmente criada, porque isso corresponderia ou pressuporia uma verdadeira anulação do acto, a sua eliminação da ordem jurídica – Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, Código de Processo nos Tribunais Administrativos, vol. I, Almedina, 2006, p. 278.
Aliás, na vigência da precedente Lei de Processo nos Tribunais Administrativos, o recurso à então chamada acção de reconhecimento de direitos ou interesses legalmente reconhecidos encontrava-se condicionada, como princípio, àquelas situações em que não existia um acto administrativo – neste sentido, Vieira de Andrade, Justiça Administrativa, (Lições) Almedina, 3.ª edição, p. 137 e seguintes).
No sentido de que “…o artigo 38º do CPTA admite, por um lado, na linha do consagrado no artigo 7º do DL nº 48051 de 21.11.67, e sobretudo do artigo 22º da Constituição da República Portuguesa, que a apreciação incidental da ilegalidade de um acto administrativo possa ter lugar no âmbito de uma acção administrativa comum, mas já proíbe que este tipo de acção possa ser utilizado para obter o efeito típico resultante da anulação do acto inimpugnável, isto é, possa ser usada para tornear a falta de impugnação desse acto, com eventual ofensa do caso resolvido administrativo” ver o acórdão deste Tribunal Central Administrativo Norte de 13.01.2008, processo n.º 00620/04.4BEBGR.
A decisão recorrida faz, num primeiro momento, com acerto, a distinção entre o uso indevido do meio processual escolhido, a impropriedade do meio processual, em sentido estrito ou rigoroso, e o erro na forma de processo.
Reproduzimos aqui o acórdão deste Tribunal Central Administrativo Norte, de 20.03.2015, no processo nº 2062/13.1BEPRT, a que aderimos:
“(…)
Cabe lembrar que “a invocação da inadequação ou inidoneidade do meio processual utilizado constitui excepção dilatória inominada - cfr. Acórdãos do TCA Sul de 02.02.2006 (Proc. n.º 12662/03), 16.02.2005 (Proc n.º 542/05), 27.05.2010 (Proc. n.º 06231/10), 30.06.2011 (Proc. n,º 07776/11), 19.01.2011 (Proc. n.º 07059/10 e Acórdão do TCA Norte de 13.08.2007 (Proc. n.º 01600/06.0BEVIS)” – Ac. do STA, Pleno, de 05-06-2012, proc. nº 01078/11.
E que não está em causa na tutela da norma distinta questão, de erro na forma do processo; esse resolve-se pela simples identificação de adequação ao pedido, independente da gravidade da invalidade; anulável ou nulo, se estamos perante acto de auctoritas, então procede-se à correcção de termos, vulgo convolação, reservando-se a questão da tempestividade ditada pelo vício a um outro patamar ontológico (mesmo que contemporâneo juízo de intempestividade até possa ditar a inviabilidade desse passo).
Assim, em boa verdade, aquando de um problema de inidoneidade processual (no estrito sentido como que o estamos a encarar, pois que, não raras vezes, também assim é apelidado o erro na forma de processo), nunca cabe falar em convolação.
«A inidoneidade do meio constitui uma excepção dilatória inominada cuja consequência é a absolvição da instância (arts. 493°, n.ºs 1 e 2 do CPC ex vi do art.1° da LPTA)» – Ac. do STA, de 09-11-2012, proc. nº 0738/12 [cfr., tb : Acs. do STA, de 11-04-2002, proc. nº 048282, e de 19-04-2005, proc. nº 0253/04; no dizer do Ac. do TCAS, de 29-01-2004, proc. nº 06942/03, «estando em causa a falta de um pressuposto processual insanável e não um problema relativo à ordenação formal dos actos processuais, nem o art. 265º, nos 1 e 2, nem o art. 265º-A, ambos do C.P. Civil, poderiam constituir fundamento para o juiz convidar o recorrente a corrigir a petição inicial (cfr. Pedro Madeira de Brito: “O Novo Princípio da Adequação Formal”, in “Aspectos de Novo Processo Civil”, 1997, pags. 38 e 40).».].
Bem foi aplicado o direito, não tendo senso possível equacionar qualquer violação do art.º 47º da CRP, que consagra a Liberdade de escolha de profissão e acesso à função pública, quando, por via da absolvição da instância, sequer verteu algum juízo implicativo ou em confronto com essa liberdade ou acesso, em qualquer mérito das suas dimensões mais particulares.
(…)”
Posição que reiterámos no acórdão deste Tribunal Central Administrativo Norte de 06.11.2015, no processo 147/14.6 AVR.
No caso concreto, a Recorrente, ao afirmar que a forma adequada do processo é a acção comum, e não a acção administrativa especial, passa ao largo do que foi decidido, pois na sentença recorrida não se refere, ao menos de forma expressa, a existência de erro na forma de processo.
Pelo contrário, no saneador tabelar que integra a decisão se afirma expressamente que “o processo é o próprio”.
O que ficou decidido foi algo distinto: a acção administrativa comum foi indevidamente usada, ou seja, existe impropriedade do meio processual.
Embora tendo em conta a causa de pedir e os pedidos formulados se adeqúe ao caso a forma de processo da acção administrativa comum, a lei impede que seja usada dado obter-se por este meio algo que já não podia se alcançado, a anulação de um acto, por via da acção administrativa especial, dada a caducidade do direito de impugnar.
A questão que se coloca, portanto, face ao termos da decisão, é a de saber se existe um acto administrativo que se tenha consolidado na ordem jurídica, incompatível com o efeito pretendido pela presente acção.
A existência de acto administrativo consolidado na ordem jurídica incompatível com os pedidos deduzidos na presente acção é matéria de excepção e, como tal, cujo ónus da prova dos respectivos factos cabia ao Réu, ora Recorrido, por se tratar de acto impeditivo de direito de acção – artigo 342º, n.º2, do Código Civil, e artigos 264º, 487º e 516º, estes do Código de Processo Civil.
O Instituto de Segurança Social, IP refere que a Autora, ora Recorrente, não impugnou as sucessivas listas de antiguidades nem as sucessivas mudanças de escalão.
Ora a Autora pede, no articulado inicial, que seja:
“a) Condenada a Ré a reconhecer todo o tempo de serviço da Autora.
b) Consequentemente, condenada a Ré a reconhecer o direito à progressão da Autora do índice 245 para o índice 272, com efeitos retroactivos a 24.07.2010 e,
c) Por via deste, o pagamento de um montante total de € 19.254,32 (dezanove mil duzentos e cinquenta e quatro euros e trinta e dois cêntimos) resultantes de um total de € 17.468,13 (dezassete mil quatrocentos e sessenta e oito euros e treze cêntimos) a titulo de diferenças remuneratórias e € 1.786,19 (mil setecentos oitenta e seis euro e dezanove cêntimos) a título de juros vencidos, aos quais ainda devem ser somados os respectivos juros vincendos.
Se diferente for o entendimento
d) Reconhecimento todo o tempo de serviço da A. com a consequentemente, condenação da R. a reconhecer o direito à progressão da A. para o índice determinado pelo tribunal.
e) Tudo com os consequentes juros vencidos e vincendos”.
O pedido de reconhecimento da antiguidade para efeitos de progressão do escalão 245 para o escalão 272 – já feito pelo Réu - mas com efeitos reportados a data anterior ao despacho de reconhecimento desse direito, é, neste contexto, apenas para justificar o pedido, esse sim, o essencial da acção, de pagamento das diferenças remuneratórias.
Ora como se refere no acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 02.02.2017, no processo 03693/08 (sumário):
“I - O estatuto remuneratório e as condições especiais de progressão na carreira são institutos autónomos, dando lugar a direitos também autónomos, não se podendo afirmar que o direito à progressão (automática) na carreira constitua uma mera dimensão do direito à remuneração.
II) -A progressão implica uma mudança de escalão, que, por seu turno, conduz a um aumento da remuneração, daí que a progressão na carreira tem repercussões a nível remuneratório que, no entanto, não retira autonomia a qualquer dos institutos. “
Não se pode considerar, portanto, que a definição da antiguidade da Autora feita pelas sucessivas listas de antiguidade faça caso resolvido relativamente à questão parcelar e específica, a do índice salarial a aplicar à Autora no período que mediou entre a data que deveria ter transitado do escalão 245 para o escalão 272 e a data do despacho que reconheceu esse direito.
Pelo que, por esta via, não se verifica a excepção inominada da impropriedade do meio processual.
Discute-se depois se se consolidou ou não na ordem jurídica o acto de indeferimento expresso da pretensão da Autora de ver essa transição reconhecida com efeito reportados a data anterior ao do despacho que reconheceu o direito à transição em causa.
Ora resulta da matéria provada que foi proferido acto expresso de indeferimento da pretensão da Autora a ver os efeitos do despacho que reconheceu o seu direito a transitar do 245 para o escalão 272 a data anterior ao despacho, consignando-se expressamente nesse acto que os efeitos se produzem apenas a partir da data do despacho que foi favorável à Autora – factos provados sob o nºs 19 e 20.
Também se provou que a Autora teve conhecimento deste acto – facto provado sob o n. 21.
Simplesmente não se provou em que data lhe foi dado conhecimento do acto. Do documento de fls. 46 do processo administrativo apenas consta o escrito da Autora: tomei conhecimento” mas sem qualquer data.
Ora cabia ao Réu, por ser matéria de excepção, alegar e provar a data em que a Autora teve conhecimento do acto, pois só com esse facto se podia concluir que esta deixou decorrer todo o prazo de impugnação.
Neste aspecto, decisivo, cabe razão à Recorrente quando critica este trecho da decisão:
“O Tribunal não dispõe de elementos que permitam concluir em que data a Autora tomou conhecimento do ato que determinou que os 366 dias de serviço produziriam efeitos a partir do ato e não retroativamente, o que obsta à apreciação da possibilidade convolação da presente ação numa ação administrativa especial (sendo certo que a violação do princípio da igualdade reconduzir-se-ia a um vício de violação de lei)”.
A questão da convolação da acção administrativa comum em acção especial para impugnação de acto só se colocaria se a acção administrativa especial fosse a acção própria face aos pedidos formulados, e não é, como se viu.
A circunstância de não se ter apurado em que data a Autora foi notificada do acto pretensamente consolidado na ordem jurídica permite antes a conclusão de que não se verifica esta excepção, pela falta de um elemento essencial para se dar como verificada a excepção inominada de impropriedade meio processual, o decurso do prazo para impugnação do acto.
Conclui-se, portanto, ao contrário do decidido, que não existe acto de indeferimento expresso consolidado na ordem jurídica.
Não existindo acto de indeferimento expresso, o meio processual a utilizar não era a acção administrativa especial, mas antes a acção administrativa comum, meio processual escolhido pela Autora.
Se dos autos não resulta em que data foi notificado o administrativo de indeferimento da pretensão da Recorrente, a forma de processo está correcta, ou seja, o meio processual é idóneo para apreciar e decidir as pretensões do recorrente.
Ora, se a acção administrativa comum não pode ser utilizada para obter o efeito que resultaria da anulação do acto inimpugnável, nos termos do disposto no artigo 38º nº 2 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, como não foi praticado qualquer acto administrativo que se tenha consolidado na ordem jurídica incompatível com os pedidos formulados, a acção administrativa comum é o meio processual correcto para obter a satisfação das pretensões do recorrente, nos termos do artigo 37º nº 2 alª a) e seguintes do mesmo diploma.
Merece pois o recurso provimento, devendo ser revogada a decisão recorrida, na improcedência da excepção dilatória da nulidade de todo processo, por erro de forma do processo, impondo-se ordenar que os autos baixem ao Tribunal recorrido para aí prosseguir os seus termos com vista ao conhecimento de mérito, se nada mais a tal obstar.
*
IV - Pelo exposto, os juízes da Secção Administrativa do Tribunal Central Administrativo Norte, acordam em CONCEDER PROVIMENTO ao presente recurso jurisdicional pelo que:
A) Revogam a decisão recorrida.
B) Julgam improcedente a excepção inominada de impropriedade do meio processual.
C) Ordenam a baixa dos autos para aí prosseguirem os seus normais termos se nada mais a tal obstar.
Custas pelo Recorrido.
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Porto, 09.06.2017
Ass.: Rogério Martins
Ass.: Luís Garcia
Ass.: Joaquim Cruzeiro, em substituição |
