| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
1. RELATÓRIO
MUNICÍPIO PORTO, inconformado, veio interpor recurso jurisdicional da decisão do TAF do Porto, datada de 16.06.2011, que julgou parcialmente procedente a pretensão contra si formulada na ação administrativa especial por MG. … e que anulou o ato impugnado [despacho do Sr. Vereador do Pelouro de 05.07.2007 que procedeu à homologação da lista de classificação final do concurso interno de acesso limitado para provimento de dois lugares na categoria de técnico superior consultor jurídico assessor aberto por despacho n.º 548/RH/2006 publicado no Boletim da Câmara Municipal Porto n.º 3686, de 07.12.2006].
Formula o R., aqui recorrente jurisdicional, nas respetivas alegações (cfr. fls. 241 e segs. - paginação processo em suporte físico tal como as referências posteriores a paginação salvo expressa indicação em contrário), as seguintes conclusões que se reproduzem:
“...
A) Se imposições como as constantes no artigo 27.º, n.º 1, alínea g) do DL 204/98 ou o dever de fundamentação que está a cargo da Administração, servem para salvaguardar o cidadão como homem médio, não se pode equiparar a um colaborador médio três candidatas licenciadas em Direito, juristas internas da Câmara Municipal do Porto e, assim, plenamente familiarizadas e especialmente conhecedoras das regras legais e regulamentares aplicáveis aos concursos internos de provimento;
B) Toda a informação exigida pelo artigo 27.º, n.º 1, alínea g) do DL 204/98 foi integralmente facultada às candidatas, uma vez que a ata da primeira reunião do júri do concurso - aqui se incluindo os anexos desta última - continha (i) a fórmula classificativa, (ii) os critérios a serem avaliados na ponderação curricular e as respetivas escalas de avaliação e (iii) o modelo da ficha de avaliação a ser utilizada no concurso - cfr. fls. 4 a 7 do processo administrativo;
C) O artigo 27.º, n.º 1, alínea g) do DL 204/98 não exige que seja indicado expressamente qual o peso a ser atribuído aos diversos critérios a aplicar na avaliação dos candidatos a concurso, pelo que a interpretação do Tribunal a quo nesse sentido estará sempre além daquilo que foi pretendido pelo legislador;
D) Sem prejuízo do referido na conclusão anterior, o certo é que a ata da primeira reunião do júri remetia para as «Metodologias, critérios de seleção e respetiva classificação dos concursos», publicadas no Boletim Municipal, diploma plenamente conhecido e de livre acesso às candidatas, sendo que, nos termos do artigo 23.º deste último diploma se esclarecia que «quando, no âmbito de um determinado método de seleção, a apreciação do mérito dos candidatos se baseie em critérios predominantemente qualitativos e/ou de valorização genérica, os resultados quantitativos que decorrem da aplicação desses critérios deverão ser obtidos através da média simples dos resultados atribuídos por cada membro do Júri» (sublinhado e negrito nossos), tendo sido essa a regra seguida, tal como anunciado;
E) Não existe fundamentação obscura ou insuficiente quando duas candidatas têm praticamente a mesma avaliação quantitativa (10 e 11 valores, numa escala de 0 a 15 valores) e qualitativamente é feita a mesma observação «adequada capacidade de análise e resolução de problemas», pois que o desempenho de uma e outra foi muito semelhante;
F) A avaliação qualitativa dada às candidatas resulta, além do mais, do anexo F1 das «Metodologias, critérios de seleção e respetiva classificação dos concursos» (fls. 7 do processo administrativo), previamente divulgado e conhecido das candidatas, que estipula que, no critério «capacidade de resolução de problemas», as candidatas que revelem uma «adequada capacidade de análise e resolução de problemas» serão avaliadas com 10 ou 11 valores, não havendo assim, também por esse motivo, violação do dever de fundamentação …”.
A A., aqui recorrida, notificada veio produzir contra-alegações (cfr. fls. 267 e segs.), concluindo nos seguintes termos:
“...
a. O Recorrente, Município do Porto, recorreu do douto acórdão que julgou parcialmente procedente o pedido da Recorrida e que anulou o ato administrativo.
b. O Recorrente criticou o douto Acórdão, pelo facto de ter julgado procedente o vício de violação do art. 27.º do Dec. Lei n.º 204/98, de 11 de junho e dos princípios da transparência e da imparcialidade, por
c. Considerar que as imposições da al. g) n.º 1 do art. 27.º do Dec. Lei n.º 204/98 servem (apenas) para salvaguardar o cidadão como homem médio e as candidatas a concurso não representam o homem médio;
d. E seja por entender que o Douto Tribunal a quo fez uma interpretação errada da lei.
e. Não obstante as candidatas não preencherem os padrões do homem médio, por serem todas juristas internas da Câmara Municipal do Porto, desconheciam a ponderação a atribuir a cada fator de avaliação no concurso sub judice (a fórmula classificativa utilizada a final).
f. O dever de fixação prévia dos critérios e sistema de avaliação não cumpre apenas a missão de dotar os concorrentes de todos os elementos necessários a habilitar-se ao concurso.
g. O legislador visou também e sobretudo assegurar a imparcialidade da Administração.
h. É que não basta que o sistema de classificação final e que os critérios de avaliação sejam definidos antes da realização dos métodos de seleção, é necessário que sejam definidos antes de conhecidos os curricula dos candidatos, para que não recaia a suspeição sobre a administração de que moldou os critérios em função dos mesmos.
i. À Administração não basta ser imparcial, é preciso parece-lo.
j. O recorrente interpreta a al. g) n.º 1 do art. 27.º do Dec. Lei n.º 204/98 como se não se exigisse a indicação da ponderação dos diversos critérios a aplicar na avaliação dos candidatos no aviso de abertura ou em ata previamente elaborada.
k. Não assiste razão ao recorrente, pois o sistema de classificação é pacificamente entendido como o «conjunto de operações matemáticas pelas quais se alcança, na sequência dos métodos de seleção, a classificação dos concorrentes» (vide Ac. de 06.05.2011 TCA Norte - Proc. 216/05.3BEPRT).
l. O recorrente põe em causa ainda a douta decisão na parte em que julgou procedente o vício de forma, por falta de fundamentação, decorrente da utilização da mesma fundamentação na avaliação de determinado parâmetro relativamente à A. e a uma das contrainteressadas, atribuindo-lhes classificações muito distintas.
m. Segundo o recorrente, tal vício de forma não se verifica, pelo facto de a avaliação qualitativa resultar do anexo F1 das «Metodologias, critérios de seleção e respetiva classificação dos concursos», correspondendo a «adequada capacidade de análise e resolução de problemas» avaliada com 10 ou 11 valores.
n. No entanto, o dever de fundamentação apresenta-se com especial acuidade nos casos em que a Administração Pública atua no exercício de poderes discricionários.
o. Bem andou o Douto Tribunal ao decidir-se pela falta de fundamentação, pois «A utilização de expressões vagas e genéricas, como é o caso da que vimos a analisar, para depois atribuir classificações diversas é fundamento bastante para considerar que o ato se encontra mal fundamentado» …”.
A Digna Magistrada do MºPº junto deste Tribunal notificada nos termos e para os efeitos do disposto no art. 146.º do CPTA não veio produzir qualquer pronúncia (cfr. fls. 291 e segs.).
Colhidos os vistos legais juntos dos Exmos. Juízes-Adjuntos foram os autos submetidos à Conferência para julgamento.
2. DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR
Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo recorrente sendo certo que se, por um lado, o objeto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das suas alegações, nos termos dos arts. 144.º, n.º 2 e 146.º, n.º 4 do CPTA, 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4 e 690.º todos do CPC (na redação anterior à introduzida pelo DL n.º 303/07, de 24.08 - cfr. arts. 11.º e 12.º daquele DL -, tal como todas as demais referências de seguida feitas relativas a normativos do CPC) “ex vi” arts. 01.º e 140.º do CPTA, temos, todavia, que, por outro lado, nos termos do art. 149.º do CPTA, o tribunal “ad quem” em sede de recurso de apelação não se limita a cassar a decisão judicial recorrida porquanto ainda que a declare nula decide “o objeto da causa, conhecendo de facto e de direito” reunidos que se mostrem no caso os necessários pressupostos e condições legalmente exigidas.
As questões suscitadas resumem-se, em suma, em determinar se a decisão judicial recorrida que julgou procedente a pretensão na qual se funda a presente ação administrativa especial enferma de erro de julgamento traduzido na incorreta e ilegal aplicação, mormente, dos arts. 27.º, n.º 1, al. g) do DL n.º 204/98, de 16.06, 124.º e 125.º do CPA [cfr. alegações e demais conclusões supra reproduzidas].
3. FUNDAMENTOS
3.1. DE FACTO
Resulta da decisão recorrida como assente a seguinte factualidade:
I) Por despacho proferido pelo Vereador do Pelouro das Atividades Económicas e da Proteção Civil foi autorizada, entre outros, a abertura de concurso interno de acesso limitado para provimento de dois lugares na categoria de Técnico Superior Consultor Jurídico Assessor, tendo sido erigido como critério de seleção a apreciação e discussão do currículo profissional do candidato, mediante provas públicas em que seriam avaliados os parâmetros conhecimentos profissionais, capacidade na resolução de problemas, capacidade de iniciativa e grau de criatividade e formação profissional. O ordenamento dos candidatos será expresso na escala de zero a vinte valores, resultando da aplicação da fórmula: CF (classificação final) = DC (discussão do currículo) - cfr. doc. n.º 01 junto com a «p.i.».
II) No dia 24.11.2006, reuniu o júri do concurso que deliberou “… recorrer a provas públicas, que revestirão a forma de apreciação e discussão do currículo profissional dos candidatos (DC). Deliberou ainda que os fatores e critérios de apreciação e ponderação a aplicar são os definidos no artigo 13.º das «Metodologias, critérios de seleção e respetiva classificação dos concursos», publicadas na separata do Boletim Municipal n.º 3298, de 1999.07.02, que se anexa. (…) O sistema de classificação final, expresso na escala de 0 a 20 valores, resulta da fórmula CF=DC …” - cfr. fls. 04 do «P.A.» que se dá por reproduzida.
III) A A. apresentou a respetiva candidatura ao concurso no dia 19.12.2006; a contrainteressada MF. … apresentou candidatura no dia 14.12.2006, tendo a contrainteressada MJ. … apresentado a sua candidatura no dia 15.12.2006 - cfr. fls. 26, 57 e 103 do «P.A.».
IV) O júri do concurso deliberou em 10.05.2007 sobre a apreciação e discussão do currículo profissional das candidatas, referindo que “… a apreciação e discussão do currículo profissional das candidatas encontram-se fundamentadas nas fichas que se anexam, tendo o Júri aplicado os fatores e critérios de apreciação e ponderação definidos no art. 13.º das «Metodologias, critérios de seleção e respetiva classificação dos concursos da CMP» publicadas na separata ao BM n.º 3298, de 1999.07.02. As classificações finais expressas nas fichas acima referidas foram convertidas numa escala de classificação de 0 a 20 valores …”, tendo classificado as candidatas da seguinte forma: MG. … - 14,400 valores; MF. … - 15, 801 valores; e MJ. … - 16,067 valores - cfr. fls. 151 do «P.A.» que se dá por reproduzida.
V) As candidatas foram notificadas para se pronunciarem quanto ao projeto de lista de classificação final, tendo a A. apresentado a exposição de fls. 159 do «P.A.» que se dá por reproduzida.
VI) No dia 20.06.2007, reuniu o júri do concurso para apreciar a exposição apresentada pela A., tendo deliberado conceder parcialmente provimento à mesma, no que concerne ao item “Formação profissional” no qual a A. passou a ser classificada como 19,333 valores - cfr. fls. 160 do «P.A.» que se dá por reproduzida.
VII) O Vereador da C.M. do Porto, responsável pelo Pelouro dos Recursos Humanos, no dia 05.07.2007, homologou a ata contendo a lista de classificação final do concurso em apreço (ATO IMPUGNADO) - cfr. fls. 160 do «P.A.» (verso).
VIII) É dado como integralmente reproduzido o teor de fls. 152, 153, 154 e 161 do «P.A.».
«»
3.2. DE DIREITO
Presente a factualidade acabada de enunciar importa, agora, entrar na análise dos fundamentos do recurso jurisdicional “sub judice”.ð 3.2.1. DA DECISÃO JUDICIAL RECORRIDA
O TAF do Porto em apreciação da pretensão formulada pela aqui recorrida veio a considerar que o ato impugnado infringiu, nomeadamente, o disposto nos arts. 27.º, n.º 1, al. g) do DL n.º 204/98, 124.º, 125.º CPA e como tal padecia da ilegalidade, pelo que julgou procedente aquela pretensão, anulou aquele ato e absolvendo o R./recorrente dos “… pedidos de condenação formulados pela A.: o provimento na categoria de técnico superior consultor jurídico assessor, com os efeitos reportados à mesma data em que as contrainteressadas tomaram posse na categoria, incluindo a salvaguarda da antiguidade na carreira e categoria, bem como a condenação … no processamento e pagamento de todas as diferenças salariais existentes entre o vencimento que deixou de auferir em virtude do ato impugnado e o que aufere no lugar que ocupa, até à reconstituição total da carreira, quantias acrescidas de juros de mora até integral e efetivo pagamento …”.
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3.2.2. DA TESE DO RECORRENTE
Contra tal julgamento se insurge o R. sustentando que, no caso, o tribunal recorrido incorreu em erro no julgamento traduzido este na ilegal interpretação e aplicação do disposto, nomeadamente, nos arts. 27.º, n.º 1, al. g) do DL n.º 204/98, 124.º e 125.º do CPA, termos em que a presente ação deveria ter sido julgada totalmente improcedente.
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3.2.3. DO MÉRITO DO RECURSO
3.2.3.1. DA VIOLAÇÃO ART. 27.º, N.º 1, AL. G) DL N.º 204/98
I. Sustenta o recorrente, enquanto primeiro fundamento material de recurso, que a decisão judicial recorrida errou no julgamento realizado quanto à ilegalidade em epígrafe já que, alegada e nomeadamente, tratar-se-ia de ilegalidade não invocada no recurso hierárquico interposto e que todas as candidatas ao concurso eram juristas estando “… familiarizadas com os diplomas legais e regulamentares referentes a este tipo de concursos … sendo também plenas conhecedoras da forma como estes últimos costumavam tramitar, designadamente no que diz respeito a critérios e métodos de seleção e fórmulas classificativas …”, termos em que a invocação de falta de transparência e de imparcialidade soçobraria visto no caso seriam princípios que “… servem para salvaguardar o cidadão como homem médio …” quando a aqui recorrida “… tal como as demais candidatas, estão bem longe de poderem ser encaradas como «homem médio» …” por efeito dos seus especiais conhecimentos nesta matéria. Mais refere que do aviso de abertura do concurso e da primeira ata do júri do concurso em articulação com o boletim municipal em referência resulta a observância do estipulado no normativo em epígrafe, inexistindo no caso qualquer infração aos princípios da transparência e da imparcialidade.
Analisemos.
II. Resulta do art. 266.º, n.º 2 da CRP que os “… órgãos e agentes administrativos estão subordinados à Constituição e à lei e devem atuar, no exercício das suas funções, com respeito pelos princípios da igualdade, da proporcionalidade, da justiça, da imparcialidade e da boa-fé …", prevendo-se no art. 06.º do CPA que no “… exercício da sua atividade, a Administração Pública deve tratar de forma justa e imparcial todos os que com ela entrem em relação …".
III. Decorre do art. 02.º do DL n.º 204/98 (diploma aplicável por à data vigente) que o “… regime estabelecido neste diploma aplica-se aos serviços e organismos da administração central, bem como aos institutos públicos nas modalidades de serviços personalizados do Estado e de fundos públicos …” (n.º 1), sendo que resulta, por sua vez, do art. 05.º do mesmo diploma que o “… concurso obedece aos princípios de liberdade de candidatura, de igualdade de condições e de igualdade de oportunidades para todos os candidatos …” (n.º 1), e para “… respeito dos princípios referidos no número anterior, são garantidos: … b) A divulgação atempada dos métodos de seleção a utilizar, do programa das provas de conhecimentos e do sistema de classificação final; c) A aplicação de métodos e critérios objetivos de avaliação …” (n.º 2).
IV. Por sua vez deriva do art. 27.º daquele DL que o “… concurso é aberto por aviso publicado nos termos do artigo seguinte, contendo os seguintes elementos: … f) Métodos de seleção, seu caráter eliminatório, existência de várias fases, se for o caso, referência à publicação do programa de provas, se for caso disso, e ainda sistema de classificação final a utilizar; g) Indicação de que os critérios de apreciação e ponderação da avaliação curricular e da entrevista profissional de seleção, bem como o sistema de classificação final, incluindo a respetiva fórmula classificativa, constam de atas de reuniões do júri do concurso, sendo a mesma facultada aos candidatos sempre que solicitada …”.
V. Presente o quadro normativo antecedente e passando ao enquadramento da questão em discussão temos que o princípio da imparcialidade visa não só proteger o particular contra a Administração, mas, igualmente, a própria Administração em relação aos seus funcionários e agentes.
VI. O mesmo princípio envolve dois aspetos diferentes já que, por um lado, traduz-se numa emanação ou corolário igualmente do princípio da justiça, enquanto encarado como dever da Administração Pública de atuar de forma isenta em relação aos particulares através de um comportamento reto que não favoreça os amigos nem prejudique os inimigos, e, por outro lado, consiste num meio de proteção da confiança do público nos órgãos da Administração, mercê de se traduzir na proibição imposta aos órgãos da Administração de intervierem em quaisquer procedimentos, atos ou contratos que digam respeito a questões do seu interesse pessoal ou familiar, ou de pessoas com quem tenham relações de especial proximidade, a fim de que não possa suspeitar-se da isenção ou retidão da sua conduta.
VII. O princípio da imparcialidade constitui claramente um limite interno à discricionariedade, impondo que a Administração não tome partido ou se incline ou beneficie uma parte em prejuízo de outra, antes tendo de se nortear na sua atuação segundo o ordenamento jurídico e com a finalidade da prossecução do interesse público que a motiva.
VIII. Constitui entendimento jurisprudencial uniforme o de que o princípio em referência constitui princípio fundamental do direito administrativo pelo qual se deve reger a Administração Pública no exercício da sua atividade e que o referido princípio, no âmbito do procedimento concursal, postula ou determina que a fixação e a divulgação, pelo júri, dos critérios ou fatores de avaliação dos candidatos tenha lugar em momento anterior à data em que o mesmo júri tenha a possibilidade de acesso à identidade e ao currículo dos candidatos, visando-se com esta regra acautelar o perigo de atuação parcial da Administração, porquanto o elemento constitutivo do respetivo ilícito é a lesão meramente potencial do interesse do particular (arts. 266.º da CRP, 05.º e 27.º do DL n.º 204/98) [cfr. entre outros, Acs. do STA de 09.12.2004 - Proc. n.º 0594/04, de 13.01.2005 - Proc. n.º 0730/04, de 25.01.2005 - Proc. n.º 0690/04, de 03.02.2005 - Proc. n.º 0952/04, de 15.02.2005 - Proc. n.º 01328/03, de 14.04.2005 - Proc. n.º 0429/03, de 25.09.2008 - Proc. n.º 0318/08, de 04.03.2009 - Proc. n.º 0504/08, de 22.04.2009 - Proc. n.º 0881/08, de 14.05.2009 - Proc. n.º 0318/09 todos in: “www.dgsi.pt/jsta”].
IX. Com efeito, nos procedimentos concursais, a fim de serem garantidos os princípios da imparcialidade e da igualdade, perante todos os candidatos, os métodos de seleção a utilizar, os fatores de ponderação e os critérios de apreciação a utilizar na escolha dos candidatos e sistema classificação final, devem ser fixados e divulgados antes de conhecidos os elementos curriculares dos candidatos.
X. É que decorre, como vimos, dos arts. 05.º, n.ºs 1 e 2, al. b) e 27.º, als. f) e g) do DL n.º 204/98, tanto para mais que o princípio da divulgação atempada dos métodos de seleção e, de igual modo, dos critérios de avaliação a observar na aplicação de tais métodos, assim como dos fatores de ponderação a utilizar pelo júri de um concurso e sistema classificação final, é um corolário lógico e necessário do princípio da imparcialidade, princípio pelo qual deve a Administração pautar a sua atuação em cumprimento do comando constitucional atrás enunciado e reproduzido.
XI. Em matéria de concursos, os princípios norteadores do respetivo procedimento têm uma função essencialmente preventiva quanto à salvaguarda da isenção e imparcialidade da atuação administrativa, princípios de que a Administração se não deve afastar, constituindo o simples risco de lesão da isenção e da imparcialidade da Administração fundamento bastante para a anulação do ato com que culminou tal procedimento, mesmo que em concreto se desconheça a efetiva violação dos interesses de algum candidato/concorrente.
XII. É, assim, que só depois de claramente assente a maneira como os candidatos a um concurso devem ser avaliados e classificados é que se deverão ou poderão iniciar as respetivas operações, visto não fazer, de facto, sentido que se iniciem estas operações e que só depois disso se determine qual o peso ou valor que as mesmas têm no apuramento da classificação final dos candidatos.
XIII. Como se pode ler na fundamentação do acórdão do STA de 18.03.2010 (Proc. n.º 0781/09 in: «www.dgsi.pt/jsta») “… o princípio da imparcialidade, referido no texto constitucional, e recebido no art. 6.º do CPA, decorre do princípio da igualdade e com ele está intimamente conexionado. O que através dele se pretende alcançar é uma atuação isenta, objetiva, neutral, independente, sem favoritismos nem privilégios, em suma, sem a representação de fatores de ponderação diferentes daqueles que formam o núcleo do interesse juridicamente protegido. (…) A esta luz - … - há que concluir que o respeito por essas regras e princípios de atuação não é consentâneo com procedimentos que, objetivamente, possibilitem a manipulação ou o afeiçoamento pessoal dos resultados de um determinado concurso, bastando, a esse respeito, e para os efeitos a que nos reportamos, uma mera lesão potencial. (…) não é necessária uma conduta efetiva de violação daqueles princípios ou de atuação favorecedora de algum dos candidatos, bastando o risco potencial de manipulação dos resultados do concurso, para que se considere verificada a violação dos princípios referidos (cfr., por todos, os Acs. STA de 04.03.2009 - Rec. 504/08, de 22.02.2006 - Rec. 1388/03 e de 14.04.2005 - Rec. 429/03). (…) Assim sendo, e embora a norma não refira, diretamente ou por referência, a que momento temporal do procedimento se deve considerar reportada a observância daquele requisito de «divulgação atempada» dos aludidos elementos, o certo é que a fixação destes, para ser plenamente eficaz na salvaguarda dos princípios atrás enunciados, terá que ser feita «em momento anterior ao da abordagem, pelo júri, dos currículos dos candidatos» (por todos, Ac. do Pleno de 12.11.2003 - Rec. 39.386), ou mesmo ao do conhecimento da própria identidade dos candidatos ao concurso, pois só assim ficará afastada a possibilidade de uma eventual adaptação ou afeiçoamento do sistema de classificação e dos métodos e critérios de avaliação aos elementos curriculares de qualquer dos candidatos. (…) E essa possibilidade de abordagem dos currículos dos candidatos é normalmente reportada ao período subsequente ao termo do prazo de apresentação das candidaturas, entendendo-se que até ao fim desse prazo o júri não teve acesso aos referidos elementos. (…) Neste sentido se tem pronunciado reiteradamente a jurisprudência maioritária deste STA, que, no labor de interpretação dos citados preceitos legais, afirma que a fixação, pelo júri, dos elementos referidos na al. g) do n.º 1 do art. 27.º do DL nº 204/98 não pode ocorrer após o termo do prazo de apresentação das candidaturas, altura em que o júri tinha já a possibilidade de conhecer a identidade dos candidatos e os seus elementos curriculares. (…) Como se afirma no Ac. de 11.01.2007 - Rec. 899/06: «À luz do art. 27.º, n.º 1 do DL n.º 204/98, …, e sob pena de violação do princípio da imparcialidade administrativa, a fixação dos critérios de apreciação e ponderação da avaliação curricular, bem como do sistema de classificação final, incluindo a respetiva fórmula classificativa, deve ser feita em momento anterior ao conhecimento (real ou possível), pelo júri, da identidade dos candidatos e, consequentemente, à abordagem dos respetivos currículos, o que significa que a fixação desses elementos não pode ocorrer depois de decorrido o prazo para apresentação das candidaturas, numa altura em que o júri já tinha possibilidade de conhecimento da identidade dos candidatos …» (cfr. ainda, e entre outros, os Acs. STA de 22.02.2006 - Rec. 1388/03 e de 14.04.2005 - Rec. 429/03). (…) O que se exige, pois, é que os critérios de apreciação e ponderação e o sistema de classificação final, incluindo a respetiva fórmula classificativa, tenham sido definidos pelo júri antes do termo do prazo de apresentação das candidaturas, pois que só a partir desse momento o júri tem possibilidades de conhecimento da identidade dos candidatos e de abordagem dos respetivos currículos. (…) É, assim, à luz desta orientação que devem ser compreendidos os preceitos das als. f) e g) do n.º 1 do citado art. 27.º do DL n.º 204/98, no sentido de que «a exigência de divulgação atempada do sistema de seleção … tem de ser tida como querendo significar que todo o sistema classificativo, incluindo os critérios de avaliação, tem que ser levado ao conhecimento dos interessados em momento anterior ao da abordagem pelo júri dos currículos dos candidatos» (Acs. do Pleno de 12.11.2003 - Rec. 39.386, de 21.06.2000 - Rec. 41.289 e de 27.05.1999 - Rec. 31.962) …” (sublinhados nossos) (cfr. para além da jurisprudência ali citada ainda os Acs. do STA de 09.12.2004 - Proc. n.º 0594/04 e de 13.01.2005 - Proc. n.º 0730/04 in: «www.dgsi.pt/jsta»).
XIV. Resulta, aliás, da argumentação expendida no acórdão do STA de 13.01.2005 acabado de citar que “… para a procedência do aludido vício não é necessária a demonstração, por parte do Recorrente contencioso, de que, efetivamente, o Júri, ao definir os critérios de seleção, tenha tido em mente os elementos curriculares dos diferentes candidatos. (…) Ou seja, nesta sede é irrelevante apurar sobre se o Júri foi ou não influenciado pelos aludidos elementos curriculares. (…) De facto, o valor que aqui se pretende tutelar tem a ver a transparência e neutralidade da Administração, criando condições para que dúvidas não possam existir quanto à imparcialidade não só subjetiva como também objetiva da Administração, por isso é que se postulam toda uma série de comportamentos precisamente vocacionados para atingir tal desiderato. (…) É que, como é sabido, o princípio da imparcialidade não se dirige apenas aos titulares de órgãos e agentes da Administração mas também ao próprio Legislador. Por isso é usual a lei prever diversos mecanismos e instrumentos, enquanto condições ou pressupostos do desenvolvimento imparcial da função administração. (…) De resto, temos para nós que a objetividade, a neutralidade e a transparência são alguns dos corolários do princípio da imparcialidade. (…) Em suma, a violação do princípio da imparcialidade consagrado no n.º 2, do artigo 266.º da CRP e também no artigo 6.º do CPA, não está dependente da prova de concretas atuações parciais, verificando-se sempre que um determinado procedimento faz perigar as garantias de isenção, de transparência e de imparcialidade. (…) É que, no fundo, à Administração não basta ser imparcial exigindo-se também que pareça imparcial. (…) Essencialmente, o que se visa evitar é a prática de certas condutas da Administração que possam ser tidas como suscetíveis de afetar a imagem pública de imparcialidade, independentemente de precisar de se saber se na mente dos membros do órgão em causa esse tenha ou não sido o desígnio que os norteou. (…) De resto, a este nível, a imparcialidade acaba por se assumir também como uma regra de deontologia administrativa …”.
XV. Note-se, ainda, com interesse para a discussão dos autos que tal como entendimento do Pleno do mesmo Supremo vertido no seu acórdão de 16.02.2012 (Proc. n.º 0190/11 in: «www.dgsi.pt/jsta») o “… art. 27.º, 1, g) desse diploma apenas exige que o aviso de abertura do concurso anuncie que «os critérios de apreciação e ponderação da avaliação curricular e da entrevista de seleção, bem como o sistema de classificação final, incluindo a fórmula classificativa, constam de atas de reuniões do júri do concurso, sendo a mesma facultada aos candidatos sempre que solicitada», mas já não exige que existam nesse momento …”.
XVI. Munidos do quadro normativo e dos considerandos acabados de tecer encontramo-nos habilitados à análise da questão suscitada e para concluir, desde logo, pela improcedência da argumentação expendida pelo R./recorrente nesta sede.
XVII. Na verdade, têm-se como totalmente irrelevantes as considerações tecidas no quadro da ausência de invocação deste concreto fundamento de ilegalidade no recurso hierárquico e dos especiais conhecimentos jurídicos detidos pelas candidatas ao concurso, incluindo a aqui recorrida, já que tal argumentação em nada abala, isenta ou afasta as exigências impostas pelo normativo e princípios em crise e a necessidade da sua observância no concreto procedimento concursal tanto mais que assim sendo e no extremo poderíamos ser tentados a concluir que num concurso para juristas as regras poderiam ser “aligeiradas” a pretexto do domínio dos conceitos e das regras pelos candidatos estando estes inclusive limitados nas possibilidades de uso e tutela dos seus direitos/interesses.
XVIII. Temos, por outro lado, que a argumentação desenvolvida pelo R. em torno da observância do disposto no art. 27.º, n.º 1, al. g) do aludido DL soçobra porquanto não encontra sustentação na factualidade apurada e documentação inserta dos autos e «PA» apenso.
XIX. Com efeito, vista a factualidade apurada e documentação inserta nos autos e seu apenso temos que a “fórmula classificativa” referida no aviso de abertura do concurso reconduziu-se à enunciação de que a classificação final correspondia a “CF = DPC”, sendo que o júri do concurso, reunido em 24.11.2006, definiu na sua 1.ª ata recorrer às “… provas públicas, que revestirão a forma de apreciação e discussão do currículo profissional dos candidatos (DC) …”, bem como “… que os fatores e critérios de apreciação e ponderação a aplicar são os definidos no art. 13.º das «metodologias, critérios de seleção e respetiva classificação dos concursos» publicadas na separata do Boletim Municipal n.º 3298 de 1999.07.02, que se anexa …” e em que o “… sistema de classificação final, expresso na escala de 0 a 20 valores, resulta da fórmula CF = DC …”.
XX. Mais deriva ainda do referido art. 13.º que o “… recrutamento para a categoria de assessor da carreira técnica superior far-se-á através de concurso de provas públicas nos termos da lei …” (n.º 1), que a “… seleção dos candidatos consistirá na apreciação e discussão dos respetivos currículos profissionais que serão classificados na escala de 0 a 20 valores … “ (n.º 2) e que a “… discussão do currículo profissional não deverá exceder os 60 minutos, devendo, aproximadamente um terço do tempo ser concedido ao candidato para que exponha o seu currículo, nomeadamente o seu percurso profissional, áreas principais de atividade, pormenores técnicos relevantes do seu trabalho, etc.. Finda a exposição, caberá ao Júri questionar o candidato de modo a obter informação que permita avaliá-lo aos parâmetros constantes do anexo F …” (n.º 3) (correspondentes tais parâmetros aos fatores “conhecimentos profissionais”, “capacidade de resolução de problemas”, “capacidade de iniciativa e grau de criatividade” e “formação profissional”), sendo que a “… classificação final dos candidatos resultará da fórmula CF = DC sendo: CF - classificação final; DC - classificação da discussão do currículo na escala de 0 a 20 valores …” (n.º 4).
XXI. E, por último, temos que se extrai das grelhas classificativas das várias candidatas, as quais foram elaboradas pelo júri do concurso após a apresentação das candidaturas e respetivos currículos das concorrentes, que este adotou nos fatores/parâmetros base da fórmula classificativa uma ponderação de 30% para cada um dos fatores relativos aos “conhecimentos profissionais”, à “capacidade de resolução de problemas” e à “capacidade de iniciativa e grau de iniciativa” e de 10% para o fator “formação profissional”.
XXII. Toda esta realidade factual documentada nos autos aponta no sentido de que efetivamente os critérios de apreciação e ponderação e o sistema de classificação final, incluindo a respetiva fórmula classificativa, não foram definidos pelo júri antes do termo do prazo de apresentação das candidaturas, porquanto da ata n.º 1 do júri do concurso, elaborada antes do término do prazo de apresentação das candidaturas, não deriva a enunciação/aprovação total ou global dos critérios e sistema de classificação final [cfr. fls. 04 a 07 do «PA» apenso], tanto mais que a ponderação que foi atribuída aos vários parâmetros apenas deriva ter ocorrido em momento posterior [mormente, na ata n.º 03 - fls. 151 a 154 do referido processo] e quando os currículos das candidatas haviam sido apresentados [cfr. fls. 25 a 154 daquele mesmo «PA»], na certeza de que dos autos não resulta ou se apura que as candidatas hajam sabido ou tomado conhecimento de que aquela era a ponderação a atribuir, que tal tenha ocorrido desde a abertura do concurso ou em momento imediatamente anterior ao termo do prazo de apresentação das candidaturas e respetivos currículos.
XXIII. Ora, como vimos, a exigência de divulgação atempada do sistema de seleção/classificação tem de ser tida como querendo significar que todo o sistema classificativo, incluindo os critérios de avaliação e fórmula, tem que ser fixado e assim permitir o seu conhecimento pelos interessados em momento anterior ao da abordagem pelo júri dos currículos dos candidatos.
XXIV. Nessa medida, não se descortina padecer do invocado erro de julgamento a conclusão firmada na decisão judicial recorrida de que “… não contendo o aviso de concurso a fórmula classificativa, a mesma também não foi fixada aquando da 1.ª reunião do júri, que se limitou, quanto a este aspeto, a deliberar que «… os fatores e critérios de apreciação e ponderação a aplicar são os definidos no art. 13.º das Metodologias …» …” e que este art. 13.º “… não prevê qualquer fórmula classificativa, entendida como a previsão do peso dos diversos critérios que serão ponderados na avaliação dos candidatos, prevendo apenas que a classificação final dos candidatos terá em linha de conta a classificação da discussão do currículo na escala de 0 a 20 valores …”, pelo que “… face à ausência de previsão atempada de fórmula classificativa, que viria, a final, a ser adotada pelo júri, o ato padece da invocada violação da alínea g) do n.º 1 do art. 27.º do DL n.º 204/98 …, violando, concomitantemente, o princípio da imparcialidade e da transparência ...”.
XXV. Soçobra, por conseguinte, este fundamento impugnatório.* 3.2.3.2. DA VIOLAÇÃO DOS ARTS. 124.º e 125.º CPA (FALTA FUNDAMENTAÇÃO)
XXVI. Alega ainda o recorrente que o ato administrativo impugnado não enfermaria da ilegalidade em epígrafe por alegadamente na proposta de classificação final do júri do concurso estarem contidas ou especificadas as razões que determinaram a atribuição a cada uma das candidatas da classificação global obtida e, bem assim, das pontuações atribuídas aos vários parâmetros definidos.
XXVII. Nos termos do disposto no art. 124.º do CPA “… devem ser fundamentados os atos administrativos que, total ou parcialmente: a) Neguem, extingam, restrinjam ou afetem por qualquer modo direitos ou interesses legalmente protegidos, ou imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções; b) Decidam reclamação ou recurso; c) Decidam em contrário de pretensão ou oposição formulada por interessado, ou de parecer, informação ou proposta oficial; d) Decidam de modo diferente da prática habitualmente seguida na resolução de casos semelhantes, ou na interpretação e aplicação dos mesmos princípios ou preceitos legais; e) Impliquem revogação, modificação ou suspensão de ato administrativo anterior …” (n.º 1), sendo que salvo “… disposição da lei em contrário, não carecem de ser fundamentados os atos de homologação de deliberações tomadas por júris, bem como as ordens dadas pelos superiores hierárquicos aos seus subalternos em matéria de serviço e com a forma legal ..." (n.º 2).
E do artigo seguinte decorre, ainda, que a “… fundamentação deve ser expressa, através de sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito da decisão, podendo consistir em mera declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas, que constituirão neste caso parte integrante do respetivo ato ...” (n.º 1), equivalendo “… à falta de fundamentação a adoção de fundamentos que, por obscuridade, contradição ou insuficiência, não esclareçam concretamente a motivação do ato …” (n.º 2).
XXVIII. Os normativos ora em parte reproduzidos correspondem ao cumprimento de diretiva constitucional decorrente do atual art. 268.º, n.º 3 da CRP no qual se consagra o dever de fundamentação e correspondente direito subjetivo do administrado à fundamentação, sendo que com a enunciação de tal dever se visa harmonizar o direito fundamental dos cidadãos a conhecerem os fundamentos factuais e as razões legais que permitem a uma autoridade administrativa conformar-lhes negativamente a sua esfera jurídica com as exigências que a lei impõe à Administração de atuar, na realização do interesse público, com presteza, eficácia e racionalidade.
XXIX. Do cotejo dos normativos citados temos que fundamentar é enunciar explicitamente as razões ou motivos que conduziram o órgão administrativo à prática de determinado ato, ato esse que deverá conter expressamente os fundamentos de facto e de direito em que assenta a decisão sem que a exposição dos fundamentos de facto tenha de ser prolixa já que o que importa é que, de forma sucinta, se conheçam as premissas do ato e que se refiram todos os motivos determinantes do conteúdo resolutório, sendo que na menção ou citação das regras jurídicas aplicáveis não devem aceitar-se como válidas as referências de tal modo genéricas que não habilitem o particular a entender e aperceber-se das razões de direito que terão motivado o ato em questão, pelo que importa e se impõe que a decisão contenha os preceitos legais aplicados e que conduziram a tal decisão.
XXX. A fundamentação da decisão administrativa consiste, portanto, na enunciação de forma expressa das premissas fácticas e jurídicas em que a mesma assenta, visando, desta feita, impor à Administração que pondere antes de decidir e, assim, contribuir para uma mais esclarecida formação de vontade por parte de quem tem essa responsabilidade para além de permitir ao administrado seguir o processo intelectual que a ela conduziu.
XXXI. Conforme é jurisprudência uniforme e constante a fundamentação assume-se como um conceito relativo que varia em função do tipo concreto de cada ato e das circunstâncias concretas em que é praticado, cabendo ao tribunal, em face de cada caso, ajuizar da sua suficiência mediante a adoção de um critério prático que consiste na indagação sobre se um destinatário normal, face ao itinerário cognoscitivo e valorativo constante do ato em causa, fica em condições de saber o motivo porque se decidiu num sentido e não noutro.
XXXII. Com tal dever de fundamentação visa-se captar a transparência da atividade administrativa, sendo que tal dever, nos casos em que é exigido, constitui um importante sustentáculo da legalidade administrativa e um instrumento fundamental da respetiva garantia contenciosa, para além de um elemento fulcral para a interpretação do ato administrativo.
XXXIII. Para se atingir aquele objetivo basta uma fundamentação sucinta, mas a mesma importa que seja clara, concreta, congruente e de se mostrar contextual.
XXXIV. A fundamentação será suficiente se no contexto em que foi praticado e atentas as razões de facto e de direito nele expressamente enunciadas forem capazes ou aptas e bastantes para permitir que um destinatário normal apreenda o itinerário cognoscitivo e valorativo da decisão.
XXXV. É contextual quando se integra no próprio ato e dela é contemporânea.
XXXVI. A mesma é, por sua vez, clara quando tais razões permitem compreender sem incertezas ou perplexidades qual foi o referido iter cognoscitivo-valorativo da decisão, sendo congruente quando a decisão surge como a conclusão lógica e necessária de tais razões.
XXXVII. Revertendo ao caso em presença temos que no nosso entendimento, considerando a factualidade apurada e o que mais resulta da análise do «PA» apenso, o ato administrativo sindicado nos autos não se tem como dotado de fundamentação suficiente, não se mostrando desacertado o juízo que nesse segmento foi feito na decisão judicial recorrida que aqui se acompanha.
XXXVIII. Temos para nós que face ao teor e termos do ato objeto de impugnação na sua concatenação com os elementos insertos nos autos e no «PA» apenso [cfr. atas do júri e as várias grelhas anexas contendo as várias pontuações atribuídas a cada uma das candidatos quanto a cada um dos itens/fatores/critérios de seleção e classificação], não se vislumbra como fundamentadas a atribuição a um mesmo fator/critério de pontuações diversas [respetivamente 14,677 e 13,333 valores] com base em motivação escrita idêntica ao mesmo fator/critério [“capacidade de resolução de problemas”] na qual figura a mesma expressão “… adequada capacidade de análise e resolução de problemas …”.
XXXIX. Não podemos aceitar como boa ou como válida uma fundamentação como a que foi utilizada pelo júri do concurso no procedimento em presença já que a mesma não permite explicar de forma suficiente, clara e congruente o percurso avaliativo realizado pelo órgão concursal quanto às prestações e currículos das candidatas em confronto, mormente, em que medida a diversa pontuação atribuída ao mesmo critério corresponde a igualmente diferente prestação e currículo das candidatas.
XL. O ato impugnado, no âmbito do concreto procedimento em presença, não permite efetivamente a um destinatário normal, como o é a aqui recorrida, apreender o itinerário cognoscitivo e valorativo constante do ato classificativo em causa.
XLI. Como com pleno acerto consta da decisão judicial recorrida, na parte que aqui releva, “… utilizar expressões como «adequada capacidade de análise e resolução de problemas» - fundamentação utilizada no item em apreço quer relativamente à A., quer quanto à contrainteressada M..., atribuindo depois, a cada uma delas, classificações diferentes - à A. 13,333; à referida contrainteressada 14,677 - implica a procedência, diríamos imediata, da arguição do vício em apreço. (…) A utilização de expressões vagas e genéricas, como é o caso da que vimos a analisar, para depois atribuir classificações diversas é fundamento bastante para considerar que o ato se encontra mal fundamentado, importando ainda referir que tal vício perpassa por toda a fundamentação utilizada no ato, dado serem utilizadas expressões como «Bom domínio e interesse» - cfr. fls. 152/153 do P.A. - «Pouca necessidade de orientação e supervisão» - cfr. fls. 153 do P.A. - «Boa capacidade de análise e resolução de problemas» - cfr. fls. 154 do P.A. - expressões essas de caráter genérico, desacompanhadas de quaisquer elementos que permitam concluir como é o júri concluiu que determinada candidata demonstrou tais qualidades ou caraterísticas, permitem concluir que o ato impugnado padece de vício de forma por falta de fundamentação, procedendo assim a respetiva arguição …”.
XLII. Em suma, a realidade factual e comportamental que se extrai da análise do procedimento e visto o teor da aludida decisão administrativa impugnada dúvidas não se nos colocam quanto ao facto da mesma não conter uma fundamentação suficiente, clara e congruente que permitisse às suas efetivas destinatárias entender a sua motivação e compreender o iter cognoscitivo-valorativo que presidiu à sua prolação.
XLIII. Importa, pois, concluir também pela improcedência deste fundamento recursivo.
4. DECISÃO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo art. 202.º da Constituição da República Portuguesa, em negar total provimento ao recurso jurisdicional “sub judice” e manter, pela motivação antecedente, a decisão judicial recorrida, com as legais consequências.
Custas nesta instância a cargo do R./recorrente, sendo que, não revelando os autos especial complexidade, na fixação da taxa de justiça se atenderá ao valor resultante da secção B) da tabela I anexa ao Regulamento Custas Processuais (doravante RCP) [cfr. arts. 446.º, 447.º, 447.º-A, 447.º-D, do CPC, 04.º “a contrario”, 06.º, 12.º, 25.º e 26.º todos do RCP - tendo em consideração a redação decorrente da Lei n.º 7/012 e o disposto no seu art. 08.º quanto às alterações introduzidas ao mesmo RCP - e 189.º do CPTA].
Valor para efeitos tributários: 14.963,95 € [cfr. art. 12.º, n.º 2 do RCP].
Notifique-se.
D.N..
Restituam-se, oportunamente, os suportes informáticos que hajam sido gentilmente disponibilizados.
Processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pelo relator (cfr. art. 138.º, n.º 5 do CPC “ex vi” arts. 01.º e 140.º do CPTA).
Porto, 26 de outubro de 2012
Ass. Carlos Luís Medeiros de Carvalho
Ass. José Augusto Araújo Veloso
Ass. Maria Fernanda Brandão |
