| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na Secção do Contencioso Administrativo do TCAN:
I- RELATÓRIO
O Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais, inconformado com o Acórdão do TAF de Penafiel, datado de 08.JUN.05, que, em ACÇÃO ADMINISTRATIVA ESPECIAL, julgou procedente a acção, oportunamente, contra si instaurada por J…, residente na Urbanização Coopetirso, LT …, Santo Tirso, em que se peticionava o reconhecimento do direito do A., aqui Recorrido, de ser remunerado pelo escalão 3, índice 750, da escala salarial de tesoureiro de finanças nível 1, decorrente do exercício, em regime de substituição, dessas funções, desde 11 de Abril de 2002, bem como a condenação do R., aqui Recorrente, a decidir o recurso hierárquico para ele interposto pelo A. do acto de processamento do seu vencimento de Janeiro de 2003 pelo escalão 1, índice 680, da referida escala salarial de tesoureiro de finanças nível 1, recorreu para o TCAN, formulando as seguintes conclusões:
1. Nos termos do disposto no artigo 23.º do DL 557/99, ”o substituto terá direito à remuneração a que teria se fosse provido no cargo por nomeação”, isto é, se preenchesse ele próprio os requisitos legais para ser nomeado como titular do cargo. Não mais, nem menos.
2. Desta forma, a aplicação do n.º 1 do artigo 45.º às situações de substituição faz-se através da remissão do artigo 23.º e subordina-se ao fim assinalado neste: remunerar o substituto como se fosse ele próprio nomeado como titular do cargo.
3. Isso só é possível aplicando o n.º 1 do artigo 45.º a partir da escala salarial da categoria que constitui condição de nomeação para o cargo.
4. Desta forma, o n.º 1 do artigo 45.º, que se aplica directamente em todas as situações de nomeação em comissão de serviço, só pode ser aplicado da mesma forma directa às substituições em que o substituto tem a categoria que constitui a base de recrutamento para o cargo.
5. Só neste caso é que a remuneração a que teria direito se fosse provido por nomeação é a que resulta da aplicação directa da regra.
6. Quando o substituto tem categoria inferior à que é requerida para a nomeação, a remuneração que se obtém da aplicação directa do n.º 1 do artigo 45.º à escala salarial da categoria de origem, não é a mesma a que o substituto teria direito se fosse provido no cargo por nomeação.
7. Ora, é este o princípio ao qual o artigo 23.º subordina a remuneração do substituto: remunerá-lo como se fosse provido no cargo por nomeação.
8. Com a interpretação sufragada pelo Acórdão recorrido o A. consegue remuneração superior àquela a que teria direito caso fosse provido no cargo por nomeação.
9. E consegue, com menos categoria, habilitações e antiguidade, remuneração superior ao titular do cargo com mais categoria, habilitações e antiguidade.
10. Ora, a interpretação dos artigos 45.º, n.º 1 e 23.º que aceita isto viola o princípio da equidade interna do sistema retributivo e o princípio constitucional da igualdade densificado em matéria salarial pelo artigo 59.º, n.º 1, alínea a) da Constituição.
11. Representa a rendição perante a inversão de posições salariais em benefício de funcionários com menor antiguidade e categoria é grosseiramente inconstitucional.
12. O Tribunal Constitucional tem declarado a inconstitucionalidade de normas legais das quais resulte a inversão de posições salariais, diferenciando favoravelmente funcionários com a mesma categoria mas com menor antiguidade (cfr. os Acórdãos 584/98, 180/99, 409/99, 254/00, 356/01 e 405/03), ajusta-se à situação presente nos autos, com duas agravantes.
13. Se é inconstitucional a norma, também o é a simples interpretação que atinja os mesmos efeitos constitucionalmente inaceitáveis.
14. Se é inconstitucional a simples inversão de posições salariais na mesma categoria, fundada apenas na antiguidade (em favor de quem apresenta menor antiguidade), forçosamente e por maioria de razão, é inconstitucional a inversão de posições salariais que favoreça funcionários não apenas com menor antiguidade mas com menor categoria.
15. Em vista da letra da lei e ponderados o elemento teleológico e a unidade do sistema retributivo, não vemos como sustentar a interpretação que fez o Acórdão recorrido.
16. Pelo lado literal, não pode ser escamoteado que o artigo 23.º obriga a ponderar uma situação remuneratória virtual e hipotética que é aquela que seria devida ao substituto se fosse provido no cargo por nomeação.
17. Este elemento textual anuncia a teleologia da norma: assegurar ao substituto remuneração idêntica à que lhe seria devida caso fosse provido no cargo por nomeação.
18. Por outro lado, quem interprete o artigo 45.º na unidade lógica e sistemática a que está preso, não deixará de concluir que a escala salarial da categoria de origem, ali referida, só pode ser a da categoria de recrutamento para o cargo.
19. Só assim se protegem os princípios legais e constitucionais que vigoram em matéria de retribuições e a equidade interna do sistema retributivo. Todos impedem que, nas mesmas funções, se pague mais a quem tem menos categoria, habilitações e antiguidade.
20. Quem interpretar normas relativas a retribuições à revelia destas balizas legais e constitucionais arrisca-se, como é evidente no caso dos autos, a subverter por completo o sistema retributivo, o qual, por definição, é um sistema em que cada norma não constitui uma singularidade, mas participa em conexão com outras e todas subordinadas a um ou a um feixe de princípios.
21. Ora, o Tribunal a quo não dedicou qualquer comentário às objecções legais e constitucionais que o Réu suscitou à interpretação defendida pelo A., nem sequer à abundante jurisprudência do Tribunal Constitucional que referiu.
22. A todos descartou dizendo não via nisso “uma coisa do outro mundo”. A aceitação expressa da inversão das posições salariais ficou condensada na seguinte frase: “tal remuneração” – a dos substitutos – “será, por norma, superior à auferida pelos titulares de cargos idênticos ou equiparados”. O Tribunal descobriu mesmo semelhança entre a remuneração dos substitutos os incentivos que se dão quando um magistrado ou um gestor público ou privado é nomeado para um cargo público de relevo.
23. Desta forma ficou consagrado aquilo que à lei e à Constituição repugnam: que pelo exercício das mesmas funções se pague mais a quem tem menos categoria e, portanto, menos qualificação. Tudo em nome de uma alegada lógica de gestão, à luz da qual caberia aos serviços incentivar ou cativar, pela via remuneratória, o aparecimento de candidatos ao exercício substitutivo dos cargos de chefia tributária.
24. Ora, no âmbito da actividade administrativa vinculada, prioritariamente subordinada ao princípio da legalidade, não sobra espaço para que a Administração introduza quaisquer critérios sobre a oportunidade ou conveniência dos actos que pratica que não sejam os que resultam vinculadamente da lei.
25. É ao legislador que cabe ponderar os critérios ou juízos de gestão a aplicar aos serviços, maxime, em matéria de remunerações. Uma vez feito esse juízo e repercutido na lei, cabe aos órgãos administrativos aplicar vinculadamente as soluções que ao legislador se ofereceram como as mais ajustadas à prossecução dos fins públicos em vista.
26. Aos órgãos que aplicam este tipo de normas, não cabe substituir o juízo vertido na lei por qualquer outro, ainda que em situações de especial urgência ou necessidade que, aliás, não ocorrem no caso presente. A menos que a lei habilitasse a isso, o que também não é o caso.
27. Mesmo em nome de meros critérios de gestão, não se vislumbra como pode ser louvada a prática de pagar mais a quem tem menos categoria e qualificações.
28. Ainda que o órgão administrativo estivesse iluminado com juízos de gestão da maior qualidade, o princípio da legalidade não consentiria que eles se interpusessem à frente de uma conduta vinculadamente prescrita.
29. O Acórdão recorrido evidencia incoerência ou contradição entre o recorte teórico do princípio da igualdade e a aplicação que fez do mesmo à situação concreta.
30. Começa por enunciar correctamente o princípio da igualdade, dizendo dele que “… exige que se dê tratamento igual ao que é substancialmente igual e tratamento diferente ao que é substancialmente diferente, de acordo com a medida da diferença”.
31. Depois, reconhece que no caso presente as duas situações postas em confronto – a do exercício do cargo em comissão de serviço e em regime de substituição – não são substancialmente iguais.
32. Porém, quando se esperaria que deste enunciado o tribunal tirasse as consequências que parecem óbvias face à diferença substancial das situações em confronto, admitindo que a existir diferença remuneratória entre a situação de comissão de serviço e a de substituição, ela só poderia discriminar positivamente a situação mais exigente em categoria profissional, habilitações e requisitos de provimento, o Tribunal a quo, insolitamente, diga-se, aceita sem estremecer que a remuneração dos substitutos com menos categoria, habilitações e antiguidade seja “superior à auferida pelo titulares de cargos idênticos ou equiparados”.
33. Não é verdade que o procedimento adoptado pela entidade demandada ao simular a promoção do substituto à categoria que constitui requisito de nomeação para o cargo respectivo “não tem a mínima correspondência verbal no texto da lei”, conforme diz o Acórdão recorrido.
34. Bem pelo contrário, é o artigo 23.º que literalmente impõe a simulação da situação remuneratória que se verificaria se o substituto fosse provido no cargo por nomeação dizendo que ”o substituto terá direito à remuneração a que teria se fosse provido no cargo por nomeação”.
35. É a letra deste que apela à situação virtual e hipotética que existiria se o substituto fosse provido no cargo por nomeação. A remuneração deste é igual à que lhe caberia se fosse provido no cargo por nomeação.
36. Portanto, o que não falta ao procedimento de simular a promoção à categoria que constitui a base de recrutamento para o cargo, como se de verdadeira promoção se tratasse, é a correspondência verbal no texto da lei.
37. Só depois de encontrado o escalão que lhe seria virtualmente devido naquela categoria, é que pode ser aplicado o disposto no artigo 45.º, n.º 1, e posicionando o substituto no mesmo escalão que lhe seria devido caso fosse nomeado como verdadeiro titular do cargo.
38. Além de ter assento na letra da lei, a interpretação feita pela Administração e o procedimento que a concretiza, respeitam a lógica do sistema retributivo e o princípio da equidade interna deste e estão em harmonia com os demais princípios legais e constitucionais que subordinam a matéria remuneratória.
39. Pelo contrário, a interpretação feita pelo A. e sufragada pelo Acórdão recorrido, rompe com todos estes princípios, pois coloca o substituto em posição remuneratória superior à de quem exerce o mesmo cargo, com maior categoria, habilitação e antiguidade.
40. A prevalecer a interpretação do Acórdão recorrido, é de aguardar que em nome dos mesmos princípios legais e constitucionais que o R. e ora recorrente invocou em defesa da igualdade remuneratória entre os substitutos e os titulares de cargos de chefia tributária, sejam estes a pedir a equiparação remuneratória aos substitutos que, com menos categoria qualificações e antiguidade, os superam em remunerações.
O Recorrido contra-alegou, pugnando pela improcedência do recurso.
O Dignº Procurador-Geral Adjunto não emitiu pronúncia nesta instância.
Colhidos os vistos legais, o processo é submetido à Secção do Contencioso Administrativo para julgamento do recurso.
II- QUESTÕES A DECIDIR NO RECURSO
A definição do regime remuneratório previsto pelo DL 557/99, de 17.DEZ, para o exercício, em regime de substituição, de cargos de chefia tributária.
III- FUNDAMENTAÇÃO
III-1. Matéria de facto
O Acórdão recorrido deu como provados os seguintes factos:
I
À data da entrada em vigor do Decreto-Lei nº. 557/99, de 6 de Julho, José Manuel de Sá Guimarães, ora A., possuía a categoria de tesoureiro da Fazenda Pública de 3ª classe e exercia interinamente a gerência da Tesouraria de Finanças de Valongo 2, sita em Ermesinde – 1ª classe (fls. 11 e 49 e artigo 4º da contestação da entidade demandada); II A partir da entrada em vigor do Decreto-Lei nº. 557/99, ocorrida em 1 de Janeiro de 2000, transitou para a categoria de técnico de administração tributária, nível 1, a que corresponde o escalão 3, índice 615 (fls. 49 e artigo 4º da contestação da entidade demandada); III Tendo continuado a exercer em regime de substituição o cargo de tesoureiro de finanças de nível 1 na Tesouraria de Finanças de Valongo 2, a que corresponde o escalão 2, índice 715 da escala salarial deste cargo (fls. 49/50 e artigo 4º da contestação da entidade demandada); IV Por despacho de 4 de Março de 2002 do Director-Geral dos Impostos, publicado no Diário da República, II série, nº. 68, de 21 de Março de 2002, foi nomeado, precedendo concurso, para a categoria de tesoureiro de finanças, nível II, e colocado na gerência da Tesouraria de Finanças de Resende (nível II) - fls. 14 e 50 e artigo 4º da contestação da entidade demandada; V Cargo pelo qual passou a ser-lhe devida remuneração correspondente ao escalão 3, índice 680, da respectiva escala salarial (fls. 14 e 50 e artigo 4º da contestação da entidade demandada); VI Por despacho de 8 de Abril de 2002 do Director-Geral dos Impostos foi nomeado em regime de substituição para o cargo de tesoureiro de finanças de nível 1 e colocado na Tesouraria de Finanças de Paços de Ferreira (fls. 17 e 50 e artigo 4º da contestação da entidade demandada);
VII
Cargo que vem exercendo no dito regime desde 11 de Abril de 2002 (facto alegado pelo A. no artigo 12º da petição inicial e expressamente admitido pela entidade demandada no artigo 4º da contestação); VIII Em Janeiro de 2003 foi processado ao ora A. o vencimento base de € 2 110,24, enquanto tesoureiro de finanças, nível I (fls. 18 e artigo 4º da contestação da entidade demandada); IX Acto de que o ora A interpôs recurso hierárquico para o Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais em 27 de Fevereiro de 2003 (fls. 7 e 8 a 10 e artigo 4º da contestação da entidade demandada); X Recurso sobre o qual não recaiu qualquer decisão expressa do órgão ad quem até à data da propositura da presente acção (artigo 4º da entidade demandada); e XI A presente acção foi proposta em 12 de Abril de 2004, conforme carimbo aposto no rosto da primeira folha da respectiva petição inicial.
III-2. Matéria de direito
Como atrás se deixou dito, constitui objecto do presente recurso jurisdicional, a determinação do regime remuneratório previsto pelo DL 557/99, de 17.DEZ, para o exercício, em regime de substituição, de cargos de chefia tributária.
O Acórdão recorrido julgou dever o A. ser remunerado, desde o início do exercício de funções em regime de substituição e enquanto durar este regime, pelo escalão 3, a que corresponde o índice 750, da escala salarial aplicável ao cargo de tesoureiro de finanças de nível I, que actualmente exerce, uma vez que era remunerado na categoria de origem (tesoureiro de finanças de nível II), pelo escalão 3 da respectiva escala indiciária, por força das disposições dos artº.s 23º e 45º, nº. 1, do Decreto-Lei nº. 557/99, de 17.DEZ.
É a seguinte a fundamentação do Acórdão proferido pelo Tribunal a quo, na parte que interessa para o presente recurso jurisdicional:
“(...).
A – Quanto ao escalão e índice por que o A. deve ser remunerado
O instituto da substituição visa assegurar a realização do princípio da continuidade do serviço público, cujas prestações, por se destinarem à satisfação de necessidades colectivas ( por vezes essenciais ), devem ser concedidas com regularidade e sem hiatos ou interrupções injustificados e significativos.
A regra geral em matéria de exercício de funções em lugar do titular do cargo é que nos casos de ausência, falta ou impedimento daquele, a sua substituição cabe ao substituto designado na lei ou, na falta de designação pela lei, ao inferior hierárquico imediato mais antigo do titular a substituir [ nº.s 1 e 2 do artº. 41º do Código do Procedimento Administrativo ( CPA ) ]. Trata-se de uma substituição, ex lege e ope legis, que não carece da mediação de um acto formal de nomeação, a que chamaremos, por isso mesmo, substituição legal.
Distinta da substituição legal stricto sensu é o exercício transitório de funções em regime de substituição num cargo de direcção ou de chefia, o qual pressupõe um acto de nomeação formal, com observância das formalidades da posse ou da aceitação da nomeação e da publicação desta, e confere ao substituto os mesmos direitos, deveres e responsabilidades do substituído ( cfr. os artº.s 23º do Decreto-Lei nº. 427/89, de 7 de Dezembro, e 27º da Lei nº. 2/2004, de 15 de Janeiro ). É esta modalidade de substituição que está em causa nos presentes autos.
O Decreto-lei nº. 557/99, de 6 de Julho, contempla as duas figuras. De facto, concretizando e adaptando a regra geral do artº. 41º do CPA, regula os termos em que são substituídos os titulares dos cargos de chefia tributária, fixando no artº.22º os pressupostos da substituição, por remissão para o disposto no artº. 12º quanto aos cargos dirigentes, o início e a forma da contagem do período de substituição na categoria ou cargo de origem mediante remissão para os nº.s 1 e 3 do artº. 13º, referente aos cargos dirigentes, indicando no artº. 24º os substitutos legais e os termos e critérios da substituição e, enfim, no artº. 23º a remuneração a que têm direito: chama a ambas, genérica e indistintamente, “substituição” ( cfr. a epígrafe da Secção IV do capítulo daquele decreto-lei.
São pressupostos específicos do exercício, em regime de substituição, de um cargo de chefia tributária, nos termos do artº. 12º do Decreto-Lei nº. 557/99, aplicável por força do artº. 22º do mesmo diploma: (i) a vacatura do cargo, a ausência ou o impedimento do titular; (ii) a persistência da vacatura do cargo, da ausência ou do impedimento do titular por mais de 60 dias, sem prejuízo de as funções deverem ser asseguradas pelos substitutos legais nos termos gerais dos artº.s 41º do CPA e 24º, nº.s 1 a 3 do Decreto-Lei nº. 557/99.
Da consideração conjunta desta constelação de normas sobressai a preocupação do legislador com que a substituição seja deferida preferencialmente a funcionários pertencentes ao mesmo grupo de pessoal e que possuam a categoria e, portanto, qualificações e experiência mais próximas do titular do cargo, por forma a que a qualidade do serviço prestado se não ressinta. Esta é a regra.
No caso de se revelar impossível ou inconveniente deferir a substituição nos termos regulados nos nº.s 1 a 3 do artº. 24º cit. – diz o nº. 4 do mesmo artigo – “o substituído será designado pelo director-geral [ director-geral dos impostos – entenda-se ], mediante indicação dos directores de finanças, sob proposta dos chefes de finanças ou dos tesoureiros de finanças, quando se trate de substituição de adjuntos”. Trata-se de uma faculdade discricionária do director-geral dos impostos e uma excepção à regra contida nos nº.s 1 a 3 do referido artº. 24º.
Ora foi justamente ao abrigo da disposição excepcional e subsidiária do nº. 4 do artº. 24º cit. que o ora A. foi nomeado tesoureiro de finanças de nível I em regime de substituição ( cfr. fls. 16 a 17 ).
Pois bem: a entidade demandada entende que, nesta situação, o ora A., titular do escalão 3, índice 680, da escala salarial da categoria de origem ( tesoureiro de finanças de nível II ), não tem direito a ser remunerado pelo escalão 3, índice 750, da escala salarial aplicável ao cargo de tesoureiro de finanças de nível I que actualmente exerce em regime de substituição. Isto – argumenta – porque o artº. 45º invocado pelo A. só se aplica às situações de nomeação ( leia-se “nomeação sem ser em regime de substituição”, porque a escolha para o exercício de funções em regime de substituição também se faz por “nomeação”, como resulta do artº. 13º do Decreto-Lei nº. 557/99 ), para que remete o artº. 22º do mesmo diploma; cfr. no mesmo sentido o artº. 23º do Decreto-Lei nº. 427/89 ), nas quais a relação de correspondência se estabelece entre a escala indiciária da categoria de recrutamento e a escala indiciária do cargo considerado, não contemplando o exercício de funções em regime de substituição. Quid iuris?
O nº. 1 do artº. 45º do Decreto-Lei nº. 557/99 estabelece que “os funcionários que sejam nomeados para cargos de chefia tributária integram-se na escala indiciária própria dos referidos cargos em escalão idêntico ao que possuem na escala indiciária da categoria de origem”.
De facto, directamente esta disposição só contempla os funcionários nomeados em comissão de serviço para cargos de chefia tributária nos termos do artº. 17º, nº. 1, do Decreto-Lei nº. 557/99. De outro modo seria desnecessária a norma do artº. 23º que se refere especificamente ao estatuto remuneratório dos funcionários nomeados em regime de substituição para cargos da chefia tributária.
Mas isso não afasta necessariamente a tese defendida pelo A. nem a pretensão nela fundada. Com efeito o artº. 23º do Decreto-Lei nº. 557/99, ao dizer que “o substituto terá direito à remuneração a que teria se fosse provido no cargo por nomeação”, isto é, se fosse nomeado em comissão de serviço como titular efectivo do cargo, sem, todavia dizer qual seja essa remuneração ou como é que ela se determina, contém claramente uma remissão implícita para o nº. 1 daquele artº. 45º, que regula a forma como se determina a remuneração quando se trata de funcionários providos no cargo por nomeação em comissão de serviço.
Dito de outro modo: não contemplando embora directamente os funcionários nomeados para cargos de chefia tributária em regime de substituição, o nº. 1 do mencionado artº. 45º, todavia, ilumina, integra e completa, por via da sobredita remissão implícita, o artº. 23º do Decreto-Lei nº. 557/99 que especificamente se aplica a esses funcionários – com o mesmo resultado prático de uma aplicação directa.
Ora tendo o A. direito a ser remunerado, na categoria de origem ( tesoureiro de finanças de nível II ), pelo escalão 3 da respectiva escala indiciária, como a própria entidade demandada admite ( fls. 14 e 50 e artigo 4º da contestação da entidade demandada ), tem de se concluir, por força das disposições dos artº.s 23º e 45º, nº. 1, do Decreto-Lei nº. 557/99, que ele tem direito a ser remunerado, desde o início do exercício de funções em regime de substituição e enquanto durar este regime, pelo escalão 3, a que corresponde o índice 750, da escala salarial aplicável ao cargo de tesoureiro de finanças de nível I, que actualmente exerce.
Com isto não se pretende ( porque não é isso que a lei visa nem é isso que dela objectivamente resulta ) integrar os substitutos no regime de exercício e de remuneração próprio do grupo de pessoal de chefia tributária para aí fazer “carreira”, pelo que as duas situações não são comparáveis. Sublinhe-se: a norma que se extrai da conjugação dos artº.s 23º e 45º, nº. 1, do Decreto-Lei nº. 557/99 estabelece apenas um critério formal de determinação da remuneração dos funcionários em causa e tem uma motivação e uma intenção diferentes, e por isso mesmo uma justificação também diferente.
O regime remuneratório que resulta dessa norma visa tornar mais atractivo o exercício transitório e sem garantia de estabilidade [ dada a consabida precariedade do regime de substituição, que pode ser feito cessar a todo o tempo ( sem aviso prévio ) e sem qualquer compensação financeira: cfr. por contraste o regime de cessação da comissão de serviço dos titulares de cargos chefia tributária contido nos artº.s 19º a 21º do Decreto-Lei nº. 557/99 ) de funções de tamanha responsabilidade e exigência ( que não são suas ) por parte de funcionários considerados particularmente qualificados ou, em todo o caso, suficientemente preparados para o efeito e que de outro modo não aceitariam fazê-lo de livre vontade. Isto em circunstâncias que podem configurar situações de verdadeira urgência administrativa, em que a Administração, portanto, tem de dar algo em troca se quiser assegurar a realização dos fins de interesse público em causa: dizendo as coisas de uma forma realista e pragmática, a necessidade e a urgência têm um preço. (...)
Vista a esta luz, a norma que se obtém da conjugação dos artº. 23º do Decreto-Lei nº. 557/99 com o artº. 45º, nº. 1, do mesmo diploma não viola o princípio da igualdade em qualquer das suas vertentes nomeadamente na vertente “a trabalho igual salário igual”, nem qualquer norma ou princípio constitucional, não sendo, portanto, inconstitucional.
O princípio da igualdade, com efeito, exige que se dê tratamento igual ao que é substancialmente igual e tratamento diferente ao que é substancialmente diferente, de acordo com a medida da diferença. Ponto é, portanto, que as situações postas em confronto sejam substancialmente iguais – o que não acontece no caso vertente, como vimos.
O exercício que a entidade demandada ensaia de ficcionar, a promoção do substituto, na medida em que não tem a mínima correspondência verbal no texto da lei, viola a um tempo o princípio da legalidade administrativa ( por falta de fundamento legal ), a norma que decorre da conjugação dos artº.s 23º e 45º, nº. 1, do Decreto-Lei nº. 557/99 e o cânone da interpretação jurídica segundo a qual esta deve ter um mínimo de correspondência na letra da lei, ainda que imperfeitamente expressa ( nº. 2 do artº. 9º do Código Civil ).
Reafirma-se, por isso, que o A. tem direito a ser remunerado pelo escalão 3, índice 750, da escala indiciária do cargo de tesoureiro de finanças de nível I, desde 11 de Abril de 2002.
B – Quanto à condenação à prática do acto administrativo devido
Nos termos do artº. 9º do CPA, os órgãos administrativos têm o dever de se pronunciar sobre todos os assuntos da sua competência que lhes sejam apresentados pelos particulares, nomeadamente sobre aqueles que lhes disserem respeito.
Ora resulta de IX do probatório que o ora A. interpôs para o Secretário dos Assuntos Ficais, em 27 de Fevereiro de 2003, recurso hierárquico do acto de processamento do vencimento de Janeiro do então recorrente e que, até à data da propositura da presente acção ( 12 de Abril de 2004 ) a autoridade ad quem não proferiu qualquer decisão sobre o recurso, não se tendo, sequer, declarado incompetente para o fazer.
Verifica-se, assim, que a referida entidade não decidiu o recurso, como devia ter feito, no prazo geral de 30 dias estabelecido pelo nº. 1 do artº. 175º do CPA, violando dessa maneira esta disposição legal, bem como o princípio da decisão ínsito no artº. 9º do CPA.
Nestas circunstâncias, entende-se que se verifica o pressuposto da al.a) do nº. 1 do artº. 67º do CPTA para a condenação do Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais a proferir decisão sobre o recurso hierárquico que para ele foi interposto pelo ora A. em 27 de Fevereiro de 2003.
Por todas estas razões, acordam em julgar procedentes os pedidos e, em consequência, reconhecer ao A. o direito de ser remunerado desde 11 de Abril de 2002 pelo escalão 3, índice 750, da escala salarial do cargo de tesoureiro de finanças de nível I que exerce actualmente e condenar a entidade demandada na pessoa do Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais a proferir decisão expressa sobre o recurso para ele interposto pelo ora A. em 27 de Fevereiro de 2003. (...)”.
Contra tal entendimento insurge-se o Recorrente, alegando, sumariamente o seguinte:
“(...)
Nos termos do disposto no artigo 23.º do DL 557/99, ”o substituto terá direito à remuneração a que teria se fosse provido no cargo por nomeação”, isto é, se preenchesse ele próprio os requisitos legais para ser nomeado como titular do cargo. Não mais, nem menos.
Desta forma, a aplicação do n.º 1 do artigo 45.º às situações de substituição faz-se através da remissão do artigo 23.º e subordina-se ao fim assinalado neste: remunerar o substituto como se fosse ele próprio nomeado como titular do cargo.
Isso só é possível aplicando o n.º 1 do artigo 45.º a partir da escala salarial da categoria que constitui condição de nomeação para o cargo.
Desta forma, o n.º 1 do artigo 45.º, que se aplica directamente em todas as situações de nomeação em comissão de serviço, só pode ser aplicado da mesma forma directa às substituições em que o substituto tem a categoria que constitui a base de recrutamento para o cargo.
Só neste caso é que a remuneração a que teria direito se fosse provido por nomeação é a que resulta da aplicação directa da regra.
Quando o substituto tem categoria inferior à que é requerida para a nomeação, a remuneração que se obtém da aplicação directa do n.º 1 do artigo 45.º à escala salarial da categoria de origem, não é a mesma a que o substituto teria direito se fosse provido no cargo por nomeação.
Ora, é este o princípio ao qual o artigo 23.º subordina a remuneração do substituto: remunerá-lo como se fosse provido no cargo por nomeação.
Com a interpretação sufragada pelo Acórdão recorrido o A. consegue remuneração superior àquela a que teria direito caso fosse provido no cargo por nomeação.
(...).
Só depois de encontrado o escalão que lhe seria virtualmente devido naquela categoria, é que pode ser aplicado o disposto no artigo 45.º, n.º 1, e posicionando o substituto no mesmo escalão que lhe seria devido caso fosse nomeado como verdadeiro titular do cargo.
Além de ter assento na letra da lei, a interpretação feita pela Administração e o procedimento que a concretiza, respeitam a lógica do sistema retributivo e o princípio da equidade interna deste e estão em harmonia com os demais princípios legais e constitucionais que subordinam a matéria remuneratória.
Pelo contrário, a interpretação feita pelo A. e sufragada pelo Acórdão recorrido, rompe com todos estes princípios, pois coloca o substituto em posição remuneratória superior à de quem exerce o mesmo cargo, com maior categoria, habilitação e antiguidade.
A prevalecer a interpretação do Acórdão recorrido, é de aguardar que em nome dos mesmos princípios legais e constitucionais que o R. e ora recorrente invocou em defesa da igualdade remuneratória entre os substitutos e os titulares de cargos de chefia tributária, sejam estes a pedir a equiparação remuneratória aos substitutos que, com menos categoria qualificações e antiguidade, os superam em remunerações.”
Vejamos se lhe assiste razão.
O DL 557/99, de 17.DEZ, estabelece o estatuto do pessoal e o regime de carreiras dos funcionários da Direcção-Geral dos Impostos, definindo os cargos, carreiras e categorias dos grupos de pessoal constantes dos mapas a ele anexos.
No âmbito de tal estatuto e regime de carreiras, aquele diploma legal, estabelece os condicionalismos do exercício de funções em regime de substituição, designadamente dos cargos dirigentes, bem como o respectivo regime remuneratório.
Assim, na sua SECÇÃO IV, sob o título “Substituição”, dispõe no seu artº 12º que:
Artigo 12.o
(Condicionalismos)
“1 — Os cargos dirigentes serão exercidos em regime de substituição enquanto durar a vacatura do lugar ou a ausência ou impedimento do respectivo titular.
2 — A substituição só poderá ser autorizada quando se preveja que os condicionalismos previstos no número anterior persistam por mais de 60 dias, sem prejuízo de, em todos os casos, serem asseguradas as funções correspondentes aos referidos cargos pelo substituto legal.”
Por seu lado, no que respeita aos cargos de chefia tributária, estabelecem os seus artºs 22º e 23º que:
“Artigo 22.o
(Condicionalismos, início e cessação da substituição)
Aplica-se à substituição dos cargos de chefia tributária o disposto no artigo 12.o e nos n.os 1 e 3 do artigo 13.o do presente diploma.
Artigo 23.o
(Remuneração dos substitutos)
O substituto terá direito à remuneração a que teria se fosse provido no cargo por nomeação.”
Finalmente, em matéria de regime remuneratório, estatui o artº 45º do mesmo diploma legal que:
“Artigo 45.o
(Integração nas escalas salariais dos cargos de chefia tributária)
1 — Os funcionários que sejam nomeados para cargos de chefia tributária integram-se na escala indiciária própria dos referidos cargos, em escalão idêntico ao que possuem na escala indiciária da categoria de origem.
2 — (...)”
Resulta de tal regime legal que, em matéria de substituição de cargos de chefia tributária, o substituto terá direito à remuneração a que teria se fosse provido no cargo por nomeação, integrando-se na escala indiciária própria do cargo de chefia, em escalão idêntico ao que possuem na escala indiciária da categoria de origem.
Ora, no caso dos autos, o Recorrido, que detinha a categoria de tesoureiro de finanças, nível II, por despacho de 8 de Abril de 2002 do Director-Geral dos Impostos, foi nomeado, em regime de substituição, para o cargo de tesoureiro de finanças de nível 1.
No exercício do cargo de tesoureiro de finanças, nível II, auferia pelo escalão 3, índice 680, da respectiva escala salarial, de acordo com o Anexo V ao DL 557/99, de 17.DEZ.
Perante a escala salarial por que auferia no exercício do cargo de tesoureiro de finanças, nível II – escalão 3, índice 680 - uma vez nomeado, em regime de substituição, para o cargo de tesoureiro de finanças de nível 1, qual a escala salarial por que deve ser remunerado?
Esta é a questão que se coloca nos autos.
Como atrás se deixou dito, em matéria de substituição de cargos de chefia tributária, o substituto terá direito à remuneração a que teria se fosse provido no cargo por nomeação, integrando-se na escala indiciária própria do cargo de chefia, em escalão idêntico ao que possuem na escala indiciária da categoria de origem.
É o regime que resulta do disposto nos artºs 23º e 45º-1 do DL 557/99, de 17.DEZ.
Perante tal enunciado legal, é entendimento do A., aqui Recorrido, que, uma vez nomeado, em regime de substituição, para o cargo de tesoureiro de finanças de nível 1, deve ser remunerado pelo escalão 3 da escala indiciária deste cargo de chefia, uma vez que foi nomeado para o exercício desse cargo e era remunerado pelo escalão 3 na sua categoria de origem, ou seja pelo escalão 3, índice 750, da respectiva escala salarial, de acordo com o Anexo V ao DL 557/99, de 17.DEZ.
Igual entendimento é sufragado pelo Acórdão recorrido.
Contrariamente a esse entendimento, o R., ora Recorrente, é de opinião que, aqueles normativos legais não permitem a aplicação directa de tal regra.
Segundo alegação da Recorrente, a regra prevista no nº 1 do artº 45º daquele diploma legal – a regra da correspondência entre o escalão da categoria de origem e o escalão do cargo de chefia – apenas foi concebida para as situações de nomeação, nas quais a relação se estabelece entre a escala indiciária da categoria de recrutamento e a escala indiciária do cargo correspondente.
Assim, como o recrutamento para o cargo de tesoureiro de finanças de nível I se faz de entre funcionários pertencentes às categorias do grau 4 do GAT, posicionados no nível 2, em caso de nomeação para o cargo de tesoureiro de finanças de nível 1, a correspondência prevista naquele comando jurídico só pode ser estabelecida entre a escala salarial própria deste cargo e das categorias do grau 4, nível 2
Assim sendo, tendo o A. a categoria de tesoureiro de finanças de nível II, na qual se encontra posicionado no escalão 3, índice 680, há que ficcionar a sua promoção à categoria de técnico de administração tributária, grau 4, nível 2, por ser aquela que constitui a base de recrutamento para o cargo de tesoureiro de finanças de nível I, a que corresponde o escalão 2, índice 690, aplicando-se, depois o disposto no nº 1 do artº 45º do DL 557/99, pelo que ficaria posicionado no escalão 2, índice 715, correspondente ao cargo de tesoureiro de finanças de nível I.
É que, quando o substituto tem categoria inferior à que é requerida para a nomeação, a remuneração que se obtém da aplicação directa do n.º 1 do artigo 45.º à escala salarial da categoria de origem, não é a mesma a que o substituto teria direito se fosse provido no cargo por nomeação.
Deste modo, com a interpretação sufragada pelo Acórdão recorrido o A. consegue remuneração superior àquela a que teria direito caso fosse provido no cargo por nomeação, pelo que, só depois de encontrado o escalão que lhe seria virtualmente devido naquela categoria, é que pode ser aplicado o disposto no artigo 45.º, n.º 1, e posicionando o substituto no mesmo escalão que lhe seria devido caso fosse nomeado como verdadeiro titular do cargo.
A interpretação feita pelo A. e sufragada pelo Acórdão recorrido, coloca o substituto em posição remuneratória superior à de quem exerce o mesmo cargo, com maior categoria, habilitação e antiguidade, pondo em causa os princípios legais e constitucionais que subordinam a matéria remuneratória.
Vejamos então, qual das teses deve vingar.
De acordo com a norma que se contém no artº 9º do CC, por interpretação da lei deve entender-se a determinação ou fixação do exacto sentido e alcance de uma norma.
Com efeito, dispõe o artº 9º do CC que:
Artigo 9º
(Interpretação da lei)
“1. A interpretação não deve cingir-se à letra da lei, mas reconstituir a partir dos textos o pensamento legislativo, tendo sobretudo em conta a unidade do sistema jurídico, as circunstâncias em que a lei foi elaborada e as condições específicas do tempo em que é aplicada.
2. Não pode, porém, ser considerado pelo intérprete o pensamento legislativo que não tenha na letra da lei um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso.
3. Na fixação do sentido e alcance da lei, o intérprete presumirá que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados”.
Por outro lado, no âmbito do direito fundamental à remuneração do trabalho segundo o princípio da igualdade, estabelece o artº 59º da CRP que:
Artigo 59º
(Direitos dos trabalhadores)
1. Todos os trabalhadores, sem distinção de idade, sexo, raça, cidadania, território de origem, religião, convicções políticas ou ideológicas, têm direito:
a) À retribuição do trabalho, segundo a quantidade, natureza e qualidade, observando-se o princípio de que para trabalho igual salário igual, de forma a garantir uma existência condigna;
b) A organização do trabalho em condições socialmente dignificantes, de forma a facultar a realização pessoal e a permitir a conciliação da actividade profissional com a vida familiar;
c) A prestação do trabalho em condições de higiene, segurança e saúde;
d) Ao repouso e aos lazeres, a um limite máximo da jornada de trabalho, ao descanso semanal e a férias periódicas pagas;
e) À assistência material, quando involuntariamente se encontrem em situação de desemprego;
f) A assistência e justa reparação, quando vítimas de acidente de trabalho ou de doença profissional.
2. Incumbe ao Estado assegurar as condições de trabalho, retribuição e repouso a que os trabalhadores têm direito, nomeadamente:
a) O estabelecimento e a actualização do salário mínimo nacional, tendo em conta, entre outros factores, as necessidades dos trabalhadores, o aumento do custo de vida, o nível de desenvolvimento das forças produtivas, as exigências da estabilidade económica e financeira e a acumulação para o desenvolvimento;
b) A fixação, a nível nacional, dos limites da duração do trabalho;
c) A especial protecção do trabalho das mulheres durante a gravidez e após o parto, bem como do trabalho dos menores, dos diminuídos e dos que desempenhem actividades particularmente violentas ou em condições insalubres, tóxicas ou perigosas;
d) O desenvolvimento sistemático de uma rede de centros de repouso e de férias, em cooperação com organizações sociais;
e) A protecção das condições de trabalho e a garantia dos benefícios sociais dos trabalhadores emigrantes;
f) A protecção das condições de trabalho dos trabalhadores estudantes.
3. Os salários gozam de garantias especiais, nos termos da lei.
Por sua vez, em matéria de definição do regime remuneratório dos funcionários nomeados para cargos de chefia tributária, em regime de substituição, dispõem os artºs 23º e 45º do DL 557/99, de 16.DEZ, que:
Artigo 23.o
(Remuneração dos substitutos)
O substituto terá direito à remuneração a que teria se fosse provido no cargo por nomeação.”
“Artigo 45.o
(Integração nas escalas salariais dos cargos de chefia tributária)
1 — Os funcionários que sejam nomeados para cargos de chefia tributária integram-se na escala indiciária própria dos referidos cargos, em escalão idêntico ao que possuem na escala indiciária da categoria de origem.
2 — (...)”.
Ora, tal como se refere e, pensamos que bem, no Acórdão recorrido, “tendo o A. direito a ser remunerado, na categoria de origem ( tesoureiro de finanças de nível II ), pelo escalão 3 da respectiva escala indiciária, como a própria entidade demandada admite ( fls. 14 e 50 e artigo 4º da contestação da entidade demandada ), tem de se concluir, por força das disposições dos artº.s 23º e 45º, nº. 1, do Decreto-Lei nº. 557/99, que ele tem direito a ser remunerado, desde o início do exercício de funções em regime de substituição e enquanto durar este regime, pelo escalão 3, a que corresponde o índice 750, da escala salarial aplicável ao cargo de tesoureiro de finanças de nível I, que actualmente exerce.
Com isto não se pretende ( porque não é isso que a lei visa nem é isso que dela objectivamente resulta ) integrar os substitutos no regime de exercício e de remuneração próprio do grupo de pessoal de chefia tributária para aí fazer “carreira”, pelo que as duas situações não são comparáveis. Sublinhe-se: a norma que se extrai da conjugação dos artº.s 23º e 45º, nº. 1, do Decreto-Lei nº. 557/99 estabelece apenas um critério formal de determinação da remuneração dos funcionários em causa e tem uma motivação e uma intenção diferentes, e por isso mesmo uma justificação também diferente.
O regime remuneratório que resulta dessa norma visa tornar mais atractivo o exercício transitório e sem garantia de estabilidade [ dada a consabida precariedade do regime de substituição, que pode ser feito cessar a todo o tempo ( sem aviso prévio ) e sem qualquer compensação financeira: cfr. por contraste o regime de cessação da comissão de serviço dos titulares de cargos chefia tributária contido nos artº.s 19º a 21º do Decreto-Lei nº. 557/99 ) de funções de tamanha responsabilidade e exigência ( que não são suas ) por parte de funcionários considerados particularmente qualificados ou, em todo o caso, suficientemente preparados para o efeito e que de outro modo não aceitariam fazê-lo de livre vontade. Isto em circunstâncias que podem configurar situações de verdadeira urgência administrativa, em que a Administração, portanto, tem de dar algo em troca se quiser assegurar a realização dos fins de interesse público em causa: dizendo as coisas de uma forma realista e pragmática, a necessidade e a urgência têm um preço. (...)
Vista a esta luz, a norma que se obtém da conjugação dos artº. 23º do Decreto-Lei nº. 557/99 com o artº. 45º, nº. 1, do mesmo diploma não viola o princípio da igualdade em qualquer das suas vertentes nomeadamente na vertente “a trabalho igual salário igual”, nem qualquer norma ou princípio constitucional, não sendo, portanto, inconstitucional.
O princípio da igualdade, com efeito, exige que se dê tratamento igual ao que é substancialmente igual e tratamento diferente ao que é substancialmente diferente, de acordo com a medida da diferença. Ponto é, portanto, que as situações postas em confronto sejam substancialmente iguais – o que não acontece no caso vertente, como vimos.
O exercício que a entidade demandada ensaia de ficcionar, a promoção do substituto, na medida em que não tem a mínima correspondência verbal no texto da lei, viola a um tempo o princípio da legalidade administrativa ( por falta de fundamento legal ), a norma que decorre da conjugação dos artº.s 23º e 45º, nº. 1, do Decreto-Lei nº. 557/99 e o cânone da interpretação jurídica segundo a qual esta deve ter um mínimo de correspondência na letra da lei, ainda que imperfeitamente expressa ( nº. 2 do artº. 9º do Código Civil ).
Reafirma-se, por isso, que o A. tem direito a ser remunerado pelo escalão 3, índice 750, da escala indiciária do cargo de tesoureiro de finanças de nível I, desde 11 de Abril de 2002. “
Com efeito, por um lado, não se vislumbra que possua um mínimo de correspondência verbal com o texto da lei a construção efectuada pelo Recorrente no sentido de se ficcionar ou simular a promoção do substituto à categoria que constitui requisito de nomeação ou base de recrutamento para o cargo substituendo, para uma vez encontrado o escalão que lhe seria virtualmente devido naquela categoria ser então aplicado o disposto no nº 1 do artº 45º do DL 557/99; e, por outro lado, o entendimento sufragado pelo Acórdão recorrido, em sede de interpretação e aplicação das normas constantes dos artºs 23º e 45º desse diploma legal, não configura violação dos princípios constitucionais e legais da igualdade em matéria salarial ao permitir que um funcionário detentor de categoria inferior à que constitui requisito de nomeação para o cargo substituendo possa auferir remuneração superior ao funcionário que detenha essa categoria e que fosse nomeado para esse cargo, porquanto tratando-se de situações fácticas diferentes as mesmas impõem tratamentos jurídicos distintos.
Efectivamente, no caso do funcionário possuidor da categoria de recrutamento para o cargo substituendo irá ser nomeado para este cargo, a título definitivo, no âmbito da sua progressão na carreira profissional, enquanto que o nomeado em regime de substituição irá ocupar o cargo substituendo a título meramente transitório, provisório e precário, sem garantia de estabilidade.
De tal enquadramento decorre que situações fácticas diferentes devem merecer tratamento jurídico distinto, sem que daí decorra violação do princípio da igualdade, mas antes a sua observância.
Improcedem, deste modo, as conclusões de recurso, não merecendo censura o Acórdão recorrido.
IV- DECISÃO
Termos em que acordam os juízes da Secção do Contencioso Administrativo do TCAN em negar provimento ao recurso jurisdicional e, em consequência, confirmar o Acórdão impugnado.
Custas pelo Recorrente.
Porto, 26-10-2006 |