| Decisão Texto Integral: | Acordam, em Conferência, na Subsecção Administrativa Comum da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
I – RELATÓRIO
[SCom01...], melhor identificada nos autos, intentou, no Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, providência cautelar contra a DIRECÇÃO GERAL DOS ESTABELECIMENTOS ESCOLARES e o MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO, CIÊNCIA E INOVAÇÃO, ambos com os demais sinais nos autos, pedindo, a final, “ser a candidatura da Requerente provisoriamente admitida com a consequente atribuição de 15 vagas no Curso de Iniciação à Dança e 14 vagas no Curso Básico de Dança, ou, subsidiariamente, respetivamente, 11 e 9 vagas”.
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Concomitantemente à acção cautelar, deu entrada a acção administrativa (principal) com o nº 75/25.0 BEPRT, por via da qual a [SCom01...] pede:
a) Ser declarada, incidentalmente, a ilegalidade da norma procedimental contida no ponto 37 do Aviso de Abertura de Concurso – Contrato de Patrocínio 2024-2030;
b) Ser anulado o acto de exclusão da candidatura da Autora, por manifesta ilegalidade da norma que o fundamenta;
c) Ser declarada a inconstitucionalidade e recusada a aplicação da norma procedimental contida no ponto 37 do Aviso de Abertura de Concurso – Contrato de Patrocínio 2024-2030;
d) Serem os Réus condenados à prática de acto administrativo legalmente devido, de readmissão da candidatura da Autora e consequente atribuição de 15 vagas no Curso de Iniciação à Dança e 14 vagas no Curso Básico de Dança, ou, subsidiariamente, respetivamente, 11 e 9 vagas e inerente celebração do contrato de patrocínio.
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Por despachos de 14.04.2025 e 16.05.2025 proferidos respectivamente na acção cautelar e na
acção principal, o Tribunal a quo definiu o “universo dos Contra-interessados”.
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Por despacho de 11.05.2025, o Tribunal decidiu aplicar o artigo 121.º, n.º 1, do CPTA, ficando os autos “a aguardar até findar a fase dos articulados na ação principal”.
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Por sentença de 25.09.2025, a acção administrativa foi julgada procedente, “anulando o ato final do concurso e condenando a Entidade Demandada a reconstituir a situação que existiria se o ato não aplicasse o ponto 37.º do Aviso, face à sua ilegalidade, ficando obrigada a alterar as situações de facto entretanto constituídas cuja manutenção seja incompatível com a execução da presente sentença”.
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Inconformado, o Ministério demandado vem interpor recurso da sentença, formulando as seguintes conclusões:
A. O presente recurso vem interposto da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, na medida em que a mesma decidindo convolar o processo cautelar em ação principal, veio emitir decisão final e julgar procedente a presente ação, “anulando o ato final do concurso e condenando a Entidade Demandada a reconstituir a situação que existiria se o ato não aplicasse o ponto 37 do Aviso, face à sua ilegalidade, ficando obrigada a alterar as situações de facto entretanto consumadas cuja manutenção seja incompatível com a execução da presente sentença”; B. A decisão proferida, objeto do presente recurso, não se pronuncia expressamente quanto à questão da legitimidade, bastando-se com a referência de que o Tribunal definiu o universo de contrainteressados e determinou a sua citação, quando a entidade demandada havia expressamente suscitado a questão da ilegitimidade, decorrente da falta de citação de todas as contrainteressadas.
C. O segmento invocado pela Autora para justificar num momento inicial, a não indicação de contrainteressados – o ponto 51 do Aviso – é específico para o “Ensino Artístico Especializado de Teatro” e não aplicável ao ensino artístico especializado de dança, que é o que está aqui em causa.
D. O leque das entidades potencialmente afetadas com o desfecho da presente ação teria de abarcar todas as que apresentaram candidatura ao concurso no âmbito do “Ensino Artístico Especializado da Música, Dança e Artes Visuais e Audiovisuais”.
E. Verifica-se ilegitimidade passiva, por falta de citação de todos os contrainteressados a quem a decisão pode diretamente afetar, ou, quando menos, a sentença proferida não analisou devida e justificadamente a questão da invocada exceção.
F. Atento o quadro normativo aplicável, quando a presente ação foi interposta já haviam sido celebrados os contratos decorrentes do resultado do concurso impugnado, e transferidas parcelas devidas em sua execução.
G. A circunstância de já terem sido celebrados os contratos não podia deixar de ter sido sopesada, quer no que tange à aferição da legitimidade por falta de indicação de todas as entidades contrainteressadas, mas também, e sobretudo, quanto à solução jurídica que o presente caso reclama.
H. Estão em causa contratos de patrocínio, mediante os quais o Estado se obriga a conceder um apoio financeiro a estabelecimentos de ensino particular e cooperativo e a acompanhar a ação pedagógica dos mesmos [cfr. artigo 20º, nº
1 do Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo de nível não superior (EEPC), aprovado pelo Decreto-Lei n.º
152/2013, de 4 de novembro, e alterado pela Lei n.º 36/2021, de 14 de junho],
I. Os contratos de patrocínio configuram contratos administrativos, quer porque envolvem um contraente público, quer porque este atua, neste contexto, investido do seu papel de autoridade.
J. A estes contratos é aplicável o Código dos Contratos Públicos, pelo que deve entender-se que a anulação do ato administrativo de “adjudicação” – o ato final do concurso, como referido na sentença - não conduz automaticamente à anulação do contrato, tendo esta que ser declarada judicialmente.
K. Para ser possível anular ou modificar os contratos de patrocínio em vigor, seria necessário ter requerido a sua anulação, em cumulação com o pedido de declaração de ilegalidade de norma constante do Aviso, e de anulação da exclusão da candidatura da Autora, decorrente da aplicação daquela.
L. Não tendo sido pedida a anulação dos contratos de patrocínio celebrados pela Entidade Demandada para os anos letivos de 2024-2025 e 2025-2026, não pode a mesma anular os mesmos nem modificá-los tout court.
M. Sem uma determinação judicial de anulação dos contratos celebrados, não pode a administração vir a operar a respetiva modificação/extinção em sequência da anulação de um concreto ponto do Aviso de Abertura do concurso.
N. Ao sindicar diretamente o critério de financiamento constante do aviso, o Tribunal a quo invadiu a esfera própria da Administração, confundindo legalidade com mérito administrativo.
O. O critério estabelecido deve considerar-se perfeitamente legítimo e legal, porquanto visa concretizar o interesse público setorial definido pelo legislador: o apoio a redes de ensino artístico de qualidade, com critérios de continuidade, sustentabilidade e capacidade demonstrada.
P. O critério adotado reflete uma decisão legítima do Estado, no sentido de reforçar a estabilidade e continuidade das redes de ensino artístico especializado previamente apoiadas, garantindo uma alocação mais eficaz dos recursos públicos.
Q. A introdução deste critério pretende ainda prevenir a fragmentação da oferta e evitar a proliferação de candidaturas desprovidas de histórico ou experiência consolidada, privilegiando a sustentabilidade da rede existente, não beliscando o princípio da proporcionalidade.
R. Ao sindicar diretamente os critérios previstos no aviso, o Tribunal a quo invadiu a esfera própria do poder discricionário da Administração, confundindo legalidade com mérito administrativo e violando frontalmente o artigo 3.º do CPTA, que consagra o princípio da separação e interdependência de poderes.
S. A sentença recorrida mostra-se, assim, juridicamente insustentável: não se pronuncia, como deveria, sobre a questão da legitimidade, não considera o impacto nos contratos celebrados e em execução, enquadra e decide de forma indevida a aferição dos critérios constantes do Aviso, na ponderação entre o princípio da proporcionalidade e o princípio da prossecução do interesse público, imiscuindo-se em escolhas discricionárias da Administração que não são sindicáveis pelos tribunais.
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Contra-alegou a Autora, concluindo que:
A. As Alegações de Recurso a que se responde vêm interpostas da douta Sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto em 25.09.2025, que, antecipando o juízo sobre a causa principal, julgou a ação totalmente procedente (i) declarando, incidentalmente, a ilegalidade da norma constante do ponto 37 do Aviso de Abertura do Concurso para celebração de Contratos de Patrocínio previstos no EEPC, (ii) anulando o ato de exclusão da candidatura da Autora por aplicação dessa norma e (iii) condenando a Entidade Demandada a reconstituir a situação que existiria caso o ato tivesse sido praticado sem aplicação do ponto 37 do Aviso.
B. O ponto 37 do Aviso, que fundamentou a exclusão da candidatura da Autora, estabelece que a ausência de atribuição de vaga nos concursos de 2020 e 2022 determina automaticamente a exclusão no presente Concurso, razão pela qual o Tribunal a quo considerou que tal norma gera desigualdade material ao perpetuar um universo fechado de beneficiários, contrariando os princípios da transparência, concorrência e prossecução do interesse público, além de violar o princípio da proporcionalidade e carecer de cobertura normativa.
C. De facto, na medida em que o ponto 37 do Aviso consagra uma norma taxativa que impõe a exclusão automática de estabelecimentos de ensino que nunca tenham obtido vaga nos concursos anteriores – impedindo a atribuição de vagas a novas candidaturas e violando frontalmente o princípio da concorrência, salvaguardado no artigo 10.º, n.º 4, do DL n.º 152/2013 – o Tribunal a quo andou bem ao ter concluído pela sua ilegalidade material e pela consequente anulação do ato administrativo que naquela norma se fundamentou.
D. Ora, das alegações de recurso apresentadas pelo Ministério da Educação não resulta qualquer fundamento legal, doutrinal ou jurisprudencial que possa infirmar o sentido da decisão recorrida, limitando-se o Recorrente a apresentar considerações genéricas e desconexas do concreto motivo que determinou a ilegalidade da norma em causa, e que verdadeiramente não fundamentam qualquer erro de julgamento.
E. Na verdade, os argumentos apresentados pelo Recorrente não têm qualquer impacto no segmento decisório impugnado, pois não permitem afastar a conclusão de que o ponto 37 do Aviso produz efeito discriminatório, ao impor a exclusão automática, liminar e imediata de candidaturas de estabelecimentos de ensino que não tenham também concorrido nos concursos de 2020 e 2022 – tendo sido por essa razão que a norma foi declarada ilegal.
F. Aliás, a sentença recorrida expõe com clareza a questão jurídica em causa e o percurso lógico e valorativo que sustentou a decisão em causa, tendo o Tribunal a quo feito uma adequada apreciação dos factos e uma correta aplicação do quadro legal relevante.
Da total improcedência do Recurso
1) Da pretensa insuficiência das entidades indicadas como Contrainteressadas
G. A Recorrente não logrou demonstrar em sede própria que existem entidades que possam ser diretamente prejudicadas pela anulação do ato impugnado ou que detenham interesse legítimo na sua manutenção.
H. Sem prescindir, todas as entidades que potencialmente poderiam vir a concorrer com a Recorrida numa hipotética redistribuição de vagas sobrantes foram chamadas aos autos – tendo sido regularmente citadas em 21.05.2025 –, não tendo nenhuma delas apresentado contestação, o que confirma a inexistência de interesse direto no desfecho da ação, conforme exigido pelo artigo 57.º do CPTA.
I. Por outro lado, é, no mínimo, contraditório, que o Recorrente alegue, em sede de recurso, que o Tribunal a quo não analisou devidamente a questão em apreço, quando, em sede de contestação, admitiu não ter verificado se as entidades indicadas eram bastantes e suficientes Contestação apresentada pelo Ministério da Educação, artigo 19.º. - continuando sem identificar que entidades seriam essas e limitandose a sugerir, de forma vaga e indireta, que poderiam existir outras – alegação que nunca incumbiria à Recorrida ou ao Tribunal sustentar.
71. Da mesma forma, não é em sede de alegações de recurso que o Recorrente pode suprir deficiências da sua contestação, sob pena de violar princípios estruturantes do processo, como os da concentração da defesa e da preclusão, sendo certo que, na respetiva contestação (i) não só não demonstrou a alegada insuficiência das entidades indicadas como contrainteressadas, (ii) nem indicou que outras escolas é que teriam de ter sido citadas para esse efeito, em alternativa ou além das que efetivamente o foram, (iii) como não chegou a provar que a readmissão da candidatura da [SCom01...] implicaria a redução de vagas atribuídas a outras entidades ou que tal readmissão iria, sequer, exigir uma redistribuição de vagas.
J. Termos em que improcedem as conclusões de recurso B) a E), bem como de todo o argumentário expendido pelo Recorrente a este propósito.
2) Dos pretensos erros de julgamento
2.1) Da pretensa desconsideração dos contratos já celebrados
K. Prossegue o Recorrente invocando que o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento por alegadamente não ter sopesado a circunstância de já terem sido celebrados contratos na sequência dos resultados do concurso subjacente aos autos, daí extraindo, de forma totalmente inovatória, uma série de argumentos pelos quais entende que a outorga daqueles contratos supostamente imporia uma solução jurídica diversa daquela que foi adotada pelo Tribunal a quo. L. Apesar de o Recorrente ter referido, em sede de contestação, que já haviam sido celebrados os contratos decorrentes do Concurso, o mesmo entendeu daí não extrair uma única conclusão, ou eventual argumento que pudesse relevar para um sentido decisório diferente daquele que foi assumido no âmbito da Sentença recorrida.
M. Ou seja, podendo, não alegou nenhum dos argumentos que agora invoca para sustentar o pretenso erro do Tribunal a quo a propósito da desconsideração dos contratos, entretanto, celebrados – sendo inadmissível que o venha fazer apenas nesta fase processual, ao total arrepio dos princípios da concentração da defesa e da preclusão que regem a tramitação dos processos nos tribunais portugueses (cfr. artigos 572.º e 573.º do CPC).
N. E ainda mais inadmissível que alegue o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento ao não ter considerado circunstâncias que nem chegaram a ser oportunamente invocadas pelas partes.
O. As alegações de recurso em apreço não configuram uma segunda oportunidade para o Ministério da Educação aprimorar ou completar a sua contestação, nem para apresentar novos meios de defesa a que já tivesse acesso e de que já tivesse (ou devesse ter) conhecimento aquando da apresentação daquele articulado, como é o caso do que vem inovatoriamente alegar a propósito da outorga dos contratos.
P. Se o Recorrente entendia que a outorga dos contratos poderia influenciar a solução a dar ao caso, competia-lhe concretizar essa alegação em sede própria (na contestação) sob pena de preclusão, como aliás tem sido reiteradamente afirmado pela jurisprudência e pela doutrina que convergem no sentido de que não é permitido levantar em sede de recurso questões novas ou apresentar factos que, podendo ter sido alegados em primeira instância, não o foram.
Q. À luz da doutrina e jurisprudência oportunamente citadas supra (Secção 2.1), cumpre, pois, concluir que esta tentativa do Recorrido de invocar argumentos e fundamentos que não foram devidamente alegados no momento processual próprio configura uma afronta direta aos princípios estruturantes do processo, pelo que a invocação de factos vertidos nas conclusões de recurso G) a M) deve ser liminarmente rejeitada, por ser insuscetível de apreciação ex novo por parte do Tribunal ad quem, em sede de recurso – o que, desde já, se requer.
R. Tudo sem prejuízo de a eventual celebração de contratos na sequência das vagas atribuídas no âmbito do Concurso jamais poder legitimar o Recorrente a contornar, sem mais, a patente ilegalidade do Ponto 37 do Aviso, em manifesto prejuízo do interesse público e do mérito da candidatura da Recorrida.
S. Além de que o Recorrente não logrou demonstrar que todas as vagas foram efetivamente atribuídas e utilizadas e que, nessa medida, seria sequer necessário proceder à modificação de quaisquer contratos e, se tanto, em que medida. T. Termos em que não incorreu o Tribunal a quo em qualquer erro de julgamento, tendo feito uma adequada apreciação da prova e uma correta aplicação do quadro legal relevante, razão pela qual deverão improceder, na íntegra, as conclusões de recurso F) a M), bem como de todo o argumentário expendido pelo Recorrente a este propósito.
2.2) Da incontornável ilegalidade do Ponto 37 do Aviso
U. Perante os vícios oportunamente invocados pela [SCom01...], em sede de petição inicial, o Tribunal a quo concluiu – e bem – pela ilegalidade material da norma contida no Ponto 37 do Aviso, uma vez que a mesma “sacrifica por completo o interesse legalmente protegido das novas candidaturas contribuírem para a prossecução do interesse público, o que gera indiretamente uma desigualdade material, pois cristaliza o universo de apoiados, alguns dos quais reconhecidamente com avaliação inferior, que se vão perpetuando, fugindo à lógica da transparência e concorrência e prossecução do interesse público que a lei (DL 152/2013 e Portaria 224-A/2015) exige. Sentença recorrida, p. 36. ” (realces nossos)
V. O Tribunal a quo andou bem ao apreciar a matéria em apreço, considerando que em causa está uma norma claramente taxativa, que impõe a exclusão absoluta e automática de estabelecimentos de ensino que pela primeira vez pretendam apresentar uma candidatura, em frontal detrimento do princípio da concorrência e do disposto no artigo
10.º, n.º 4, do Decreto-Lei n.º 152/2013.
W. Aliás, as próprias expressões utilizadas pelo Recorrente – “prevenir a fragmentação da oferta”, “privilegiando a sustentabilidade da rede existente” Alegações de Recurso, p. 15. – são demonstrativas do efeito discriminatório produzido pelo Ponto 37 do Aviso, culminando na exclusão liminar e imediata de candidaturas de estabelecimentos de ensino que não tenham também concorrido nos concursos de 2020 e 2022, como é o caso da Autora.
X. Ao contrário do entendimento que o Recorrente pretende veicular, não está em causa salvaguardar o mérito ou da experiência de tais estabelecimentos de ensino, porquanto os mesmos podem nunca se ter candidatado a beneficiar de contratos de patrocínio do Estado e ainda assim, contar já com vários anos de experiência e um vasto portefólio.
Y. De facto, o paralelismo que o Recorrente procura estabelecer “com os concursos limitados por prévia qualificação, em que se pode exigir como critério de qualificação, a demonstração de experiência, seja na prestação de determinado serviço, seja na execução de obra similar à posta a concurso” Alegações de Recurso, p. 14. é objetivamente falacioso: uma vez que o ponto 37 do Aviso não exige qualquer nível ou grau de experiência, mas sim que tenha sido apresentado uma candidatura e atribuídas vagas em concursos anteriores.
Z. Não merecendo, pois, qualquer censura o entendimento perfilhado pelo Tribunal a quo, ao ter concluído que o ponto 37 do Aviso – não encontrando, de resto, qualquer cobertura normativa – traduz uma medida incompatível com os princípios da igualdade e proporcionalidade, além de que obsta à concorrência de entidades autorizadas na vontade de prossecução do interesse público.
AA. Sendo que, de resto, as pretensas razões elencadas pelo Recorrente como tendo estado subjacentes à inclusão do ponto 37 no Aviso nunca seriam de molde a influenciar a apreciação da legalidade da referida norma, na medida em que o interesse público não se exerce de forma ilimitada, como denota – e bem – o Tribunal a quo. Sentença recorrida, p. 35.
BB. À luz do que se tem vindo a expor, cumpre, pois, concluir que os argumentos aduzidos pelo Recorrente a propósito da análise da “questão de fundo”, verdadeiramente, não são suscetíveis de produzir qualquer impacto no segmento decisório sob escrutínio, porquanto nenhum permite afastar a conclusão de que a norma do Ponto 37 do Aviso produz – sem qualquer tipo de cobertura normativa ou razão jurídica – um efeito discriminatório, ao impor a exclusão automática, liminar e imediata de candidaturas de estabelecimentos de ensino que não tenham também concorrido nos concursos de 2020 e 2022 – tendo sido por essa razão que a norma foi declarada ilegal.
CC. Termos em que necessariamente decaem, na íntegra, as conclusões N) a R) das Alegações de Recurso ora sob resposta, bem como todo o argumentário expendido pelo Recorrente nesse âmbito.
DD. Não merecendo, de resto, a Sentença recorrida qualquer reparo ou censura, devendo o recurso sob resposta ser julgado totalmente improcedente, mantendo-se na íntegra a decisão adotada pelo Tribunal a quo no âmbito da Sentença recorrida, decaindo, como tal e nessa sequência, a Conclusão S) das Alegações de Recurso ora sob resposta.
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O Ministério Público junto deste Tribunal Central, notificado nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 146º, nº 1 e 147º, nº 2, ambos do CPTA, não emitiu parecer.
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Sem vistos, atento o disposto nos arts. 36º nºs 1 e 2 e 147º do CPTA, mas com prévia divulgação do projecto de acórdão pelos Senhores Juízes Desembargadores Adjuntos, o processo vem submetido à Conferência.
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II – DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO
Atentas as conclusões das alegações do recurso interposto, que delimitam o seu objecto, nos termos dos art.s 635º, nºs 4 e 5 e 639º, nºs 1 e 2 do CPC, ex vi art 140º, nº 3 do CPTA, a questão decidenda reside em saber se a sentença recorrida:
- não se pronuncia, como deveria, sobre a questão da legitimidade;
- não considera o impacto nos contratos já celebrados e em execução;
- enquadra e decide de forma indevida a aferição dos critérios constantes do Aviso, imiscuindo-se em escolhas discricionárias da Administração que não são sindicáveis pelos tribunais. *
III – FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
A sentença recorrida considerou provados os seguintes factos:
A) Em 2013 foi fundada a Escola de Ballet ... – cf. doc. 2 do RI.
B) Tendo em vista oferecer a possibilidade de ensino articulado de dança, no ano de 2021, foi constituída a [SCom01...], aqui Requerente, uma associação de direito privado, sem fins lucrativos, a qual tem por objeto “o ensino de dança, em regime livre e articulado com estabelecimentos oficiais de ensino curricular, privilegiando o ensino vocacional, bem como a promoção da inclusão social através da descoberta de talentos em meios desfavorecidos” – cf. doc. 3 do RI.
C) Em 2023, a Requerente obteve autorização para ministrar o ensino articulado, no âmbito do qual a dança faz parte do currículo oficial – cf. doc. 4 do RI.
D) Por via do despacho de Sua Excelência o Secretário de Estado Adjunto e da Educação, de
16.08.2024, foi determinada a abertura do concurso para a celebração de contratos de patrocínio previstos nos artigos 19.º a 21.º do EEPC, para os anos letivos 2024/2025, 2025/2026, 2026/2024, 2027/2028 e 2029/2030 – cf. doc. 1 do RI. E) Foi publicado o seguinte Aviso:
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
- cf. PA.
F) Para seleção das candidaturas, e respetiva avaliação, foram homologados os seguintes critérios e subcritérios de análise e ponderação, constantes do Anexo III do Aviso:
i) Critério “Documentos pedagógicos” (18 pontos); ii) Critério “Corpo Docente” (44 pontos); iii) Critério “Corpo Discente” (28 pontos);
iv) Critério “Equipamentos disponibilizados aos alunos para uso individual ou coletivo” (3 pontos);
v) Critério “Evolução da Oferta Formativa e Educativa” (7 pontos).
- Cf. PA de fls. 1 e ss/Anexo III do Aviso.
G) O Anexo III contém a Nota d) segundo a qual: “Relativamente às escolas que, por terem iniciado a sua atividade há poucos anos, não possuem histórico que lhes permita pontuar nalgum dos subcritérios em análise, será atribuída, no item em causa, classificação igual à média aritmética das classificações atribuídas, no mesmo item, a todas as escolas candidatas com histórico suficiente para nele obterem pontuação”.
Da candidatura:
H) A [SCom01...] apresentou candidatura – por acordo.
I) A 23/09/2024, a Requerente foi notificada da lista provisória de atribuição de vagas (“Lista Provisória”) da qual resultava, designadamente:
i) A atribuição da classificação de 90 pontos à sua candidatura, à luz dos critérios e subcritérios do Anexo II; e, bem assim,
ii) A respetiva exclusão, nos termos do ponto 37. do Aviso, segundo o qual, “37. Se não tiver sido atribuída qualquer vaga, em alguma oferta, nos concursos de 2020 e 2022, o mesmo acontecerá no presente concurso.” - cf. Doc. 7/RI.
J) Em 10/10/2024, a Autora apresentou pronúncia escrita em sede de audiência prévia – cf. Doc. 8/RI.
K) A 14/10/2024, a Autora foi notificada da lista definitiva de atribuição de vagas do Procedimento Concursal na área da Dança, conforme segue:
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
- cf. PA.
L) A Autora recebeu uma comunicação por e-mail por parte da Ré, conforme segue:
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
- cf. PA.
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IV – FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
O Tribunal a quo, antecipando o juízo sobre a causa principal, ao abrigo do disposto no artigo 121º do CPTA, julgou a acção administrativa procedente “anulando o ato final do concurso e condenando a Entidade Demandada a reconstituir a situação que existiria se o ato não aplicasse o ponto 37 do Aviso, face à sua ilegalidade, ficando obrigada a alterar as situações de facto entretanto consumadas cuja manutenção seja incompatível com a execução da presente sentença”.
O que fez, lançando mão da seguinte fundamentação:
“A Autora, associação sem fins lucrativos, constituída em 2021, com sede no Porto, apresentou candidatura a 15 vagas no concurso de iniciativa à dança e 14 vagas no curso básico de dança, tendo obtido 90 pontos por aplicação dos critérios previstos no Anexo III do Aviso de Abertura. Porém, a candidatura admitida a concurso e avaliada veio a ser excluída – para efeitos de financiamento - com base no ponto 37 do Aviso, ou seja, por não lhe terem sido atribuídas vagas nos concursos de 2020 e 2022.
Importa esclarecer que o Tribunal vai apreciar a validade de um ato administrativo de exclusão que teve como fundamento o ponto 37 do Aviso de Abertura de Concurso – Contrato de Patrocínio 2024-2030, aprovado e publicado pela Direção-Geral dos Estabelecimentos Escolares (DGEstE) sob tutela do Ministério da Educação, Ciência e Inovação.
O ponto 37 do Aviso de Abertura de Concurso – Contrato de Patrocínio 2024-2030 tem a seguinte redação: “37 — Caso não tenha sido atribuída qualquer vaga, em alguma oferta, nos concursos de 2020 e 2022, o mesmo acontecerá no presente concurso.”
Com efeito, a Autora vem atacar o aviso, mais propriamente um ponto que entende que não pode permanecer na ordem jurídica por desconformidade material com normas e princípios que expressamente invoca: i) violação do princípio da igualdade (CRP arts. 13.º, 266.º; CPA art. 6.º): trata desigual escolas em situação materialmente idêntica; ii) violação da proporcionalidade (CRP art. 266.º; CPA art. 5.º): exclusão automática traduz uma medida excessiva e arbitrária, desnecessária à prossecução dos fins do concurso; iii) violação da prossecução do interesse público (CPA art. 4.º): norma cristaliza a oferta formativa e impede a entrada de novas escolas; iv) violação dos princípios da justiça, razoabilidade e imparcialidade (CPA arts. 8.º e 9.º); v) inconstitucionalidade: restrição infundada e discriminatória, violadora da CRP (arts. 13.º e 18.º).
Por sua vez, a sua legitimidade substantiva resulta da aplicação desse concreto ponto 37, que ditou a sua exclusão apesar da sua admissão e pontuação. A Autora alega estar certa de que: “se fosse aplicada a fórmula do ponto 43.1 do Aviso às candidaturas apresentadas, a Autora teria direito a 15 vagas na iniciação e 14 no Básico; subsidiariamente, pela redistribuição das vagas sobrantes, teria direito a 11+9 vagas”.
Conhecendo a controvérsia doutrinária e jurisprudencial sobre a natureza e classificação dos avisos de abertura, destaca-se que o concreto Aviso aplicava-se a um conjunto de pessoas determinadas ou perfeitamente determináveis, apesar de traduzir um comando com alcance geral, mas os seus efeitos não deixavam de se circunscrever a uma situação concreta e de se exaurirem com a concretização do concurso.
Também sabemos que, uma vez publicado, o aviso vincula a Administração. As regras previamente estabelecidas, jamais podem ser afastadas.
Nesta ação, a Autora não põe em causa a avaliação da candidatura, realizada à luz do Anexo III do Aviso.
O júri atribuiu-lhe a classificação de 90 pontos, ou seja, uma avaliação positiva e muito acima do limiar mínimo de 50 pontos exigido pelo ponto 23 do Aviso para financiamento.
Ponto é que, apesar dessa avaliação favorável, a candidatura foi excluída por aplicação automática do ponto 37 do Aviso, que determina – como condição de financiamento - que não são atribuídas vagas a escolas às quais não tenham sido atribuídas vagas nos concursos de 2020 e 2022.
Resulta, desde logo, do princípio da legalidade que a Administração só pode administrar dentro dos limites legais; por conseguinte, atos administrativos gerais (como o Aviso) não podem violar a ordem jurídica, desde logo:
- o Decreto-Lei n.º 152/2013, de 4 de novembro, que aprovou o Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo (EEPC), o qual integra as escolas particulares e cooperativas na rede educativa nacional, reconhecendo-lhes autonomia pedagógica, administrativa e financeira, mas sujeitando-as a fiscalização do Ministério da Educação. Sucede que este
Decreto-Lei não prevê qualquer exclusão automática ao financiamento por histórico de vagas (como no ponto 37 do Aviso). Pelo contrário, exige que os contratos respeitem os princípios de transparência, equidade e concorrência (art.
10.º, n.º 1);
- a Portaria n.º 224-A/2015, de 29 de julho, diploma que regulamenta os contratos de patrocínio previstos nos arts. 19.º e 20.º do Decreto-Lei n.º 152/2013 (Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo), que sustenta diretamente os termos do Aviso de Abertura de 2024/2030, prevendo taxativamente os critérios de avaliação (art.4.º, n.º 3), não contendo, porém, qualquer exclusão automática em matéria de financiamento baseada no histórico de atribuição de vagas.
Recordemos a posição do Ministério Demandado: reconhece que a exclusão da candidatura apresentada pela Autora decorreu diretamente do ponto 37, mas acrescenta que essa exclusão não resulta de arbitrariedade, antes da aplicação estrita das regras do Aviso, previamente publicadas e aplicáveis ao universo dos candidatos.
Não há dúvida de que o ponto 37 do Aviso, formalmente, apresenta-se como uma regra geral, aplicável a todos os concorrentes. Ou seja, não foi dirigida nominalmente contra a Autora, antes a qualquer escola que não tenha obtido vagas em 2020 ou 2022. Contudo, a questão central é a de saber se da sua aplicação resulta uma desigualdade material; ou seja, se as escolas com histórico de atribuição de vagas saem automaticamente favorecidas, sem razão jurídica, com a exclusão absoluta de novas escolas ou que não foram contempladas em 2020/2022 por razões que o
Tribunal desconhece, ainda que com mérito reconhecido pelo Júri (como a Autora, que obteve 90 pontos). Importa destacar que, tendo a Autora sido constituída em 2021, nunca poderia ter beneficiado nos concursos de 2020. Assim, se é certo que o ponto 37 do Aviso se aplica indistintamente a todos os concorrentes, o mesmo opera um efeito discriminatório indireto, pois cria duas categorias de concorrentes: os “estabelecimentos com histórico de atribuição de vagas”, sempre elegíveis, os “estabelecimentos sem histórico de atribuição de vagas”, sempre excluídos.
Será que existe justificação material para esta diferenciação?
Alega o Ministério Demandado que os objetivos que se pretendem alcançar com este critério são os da estabilidade da rede de ensino, racionalização de recursos, continuidade pedagógica e eficiência administrativa.
Sem dúvida que a Administração Pública deve prosseguir o interesse público e pautar-se por critérios de eficiência, economicidade e celeridade, adotando comportamentos adequados aos fins prosseguidos. Tal decorre da articulação do princípio da prossecução do interesse público (artigo 4.º do CPA) com o princípio da boa administração, constitucionalmente afirmado através dos artigos 266.º, n.º 1, da CRP e 5.º do CPA.
Porém, o interesse público não se exerce de forma ilimitada: deve respeitar os direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos, reger-se pelo princípio da proporcionalidade (artigo 7.º do CPA) e pela observância da igualdade (artigo 6.º do CPA). Isto significa que, quando as decisões da Administração colidam com direitos subjetivos ou interesses legalmente protegidos dos particulares, é necessário encontrar uma solução equilibrada, adequada, necessária e proporcional em sentido estrito.
No caso, a decisão de exclusão da candidatura da Autora, assente no ponto 37 do Aviso, colide diretamente com o interesse legalmente protegido dos candidatos, titulares de autorização de funcionamento, concedidas pelo próprio Ministério, e com mérito reconhecido pela avaliação. O Ministério tenta qualificar o ponto 37 como mera condição de “não atribuição de financiamento”, mas na prática o seu ato produz os efeitos de uma exclusão do concurso. A candidatura é admitida, pontuada e depois automaticamente retirada do universo concorrencial, antes da ordenação final.
Por conseguinte, ao excluir candidaturas apesar do seu reconhecido mérito, avaliado segundo os critérios previamente estabelecidos (Anexo III do Aviso, em execução do artigo 10.º, n.º 1, do DL 152/2013 e do artigo 4.º da Portaria 224-A/2015), a norma do ponto 37 elimina, de forma absoluta, a possibilidade de beneficiar do apoio financeiro apesar do mérito atual, substituindo-a por um critério histórico e externo, que não se encontra previsto na lei habilitante nem na portaria regulamentar.
Assim, a atuação administrativa, ainda que motivada pela invocação de estabilidade da rede, não cumpre o princípio da proporcionalidade: sacrifica por completo o interesse legalmente protegido das novas candidaturas contribuírem para a prossecução do interesse público, o que gera indiretamente uma desigualdade material, pois cristaliza o universo de apoiados, alguns dos quais reconhecidamente com avaliação inferior, que se vão perpetuando, fugindo à lógica da transparência e concorrência e prossecução do interesse público que a lei (DL 152/2013 e Portaria 224-A/2015) exige.
O Supremo Tribunal Administrativo tem afirmado que o poder discricionário não se encontra fora do domínio jurídico ou do mundo do Direito, nem tão pouco a Administração quando atua ao abrigo de poderes discricionários está submetida apenas a regras de boa administração, ao arrepio de todo e qualquer parâmetro normativo preciso de controlo, pois, pelo contrário, o poder discricionário partilha com o poder estritamente vinculado uma característica que é a de constituir um poder jurídico.
Assim, entende o Tribunal que o Aviso de Abertura do Concurso para Contratos de Patrocínio 2024-2030 enquanto ato administrativo geral, vinculativo, cujos efeitos se esgotam na concreta realização do concurso incorporou uma condição de financiamento desproporcionada, artificial, e que prejudica a concretização do fim público previsto no artigo 19.º do Decreto-Lei n.º 152/2013, de 4/11.
A cláusula constante do ponto 37 do Aviso, ao excluir as candidaturas de escolas que não tenham obtido vagas nos concursos de 2020 e 2022 apesar da pontuação obtida, viola o princípio da proporcionalidade (artigo 7.º do CPC) por sacrificar candidaturas sem razão jurídica e traduz uma medida incompatível com os princípios da igualdade, consagrado nos artigos no artigo 6.º do CPA, e obsta à concorrência leal de entidades autorizadas na vontade de prossecução do interesse público (cf. artigo 10.º do DL 152/2013).
O critério histórico do ponto 37 não encontra cobertura normativa nem no Decreto-Lei n.º 152/2013, de 4 de novembro, nem na Portaria n.º 224-A/2015, de 29 de julho, que taxativamente preveem critérios de avaliação baseados no mérito atual das candidaturas (artigo 4.º, n.º 3).
A medida consubstanciada no ponto 37 não supera, por conseguinte, o teste da proporcionalidade [desde logo, de natureza infraconstitucional/procedimental, artigos 7.º do CPA], gerando desigualdade e fazendo perigar a prossecução do interesse público no respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos candidatos [artigos 6.º e
4.º do CPA].
Conclui-se, por conseguinte, pela ilegalidade material do ponto 37 do Aviso, que deve ser expurgado.
Em função do objeto da Ação, este Tribunal limita-se a anular o ato final do concurso, condenando a Entidade Administrativa a reconstituir a situação que existiria se o ato não aplicasse o ponto 37.º do Aviso, face à sua ilegalidade, ficando obrigada a alterar as situações de facto entretanto constituídas cuja manutenção seja incompatível com a execução da presente sentença.”
O Réu Ministério da Educação, Ciência e Inovação não se conforma com a sentença proferida, que reputa de juridicamente insustentável, por, em síntese: (i) não se pronunciar, como deveria, sobre a questão da legitimidade; (ii) não considerar o impacto nos contratos celebrados e em execução; (iii) e por enquadrar e decidir de forma indevida a aferição dos critérios constantes do Aviso, na ponderação entre o princípio da proporcionalidade e o princípio da prossecução do interesse público, imiscuindo-se em escolhas discricionárias da Administração que não são sindicáveis pelos tribunais.
Vejamos.
*
Da aferição da legitimidade - (in)suficiência das entidades indicadas como contrainteressadas
Começa o Recorrente por alegar que a decisão proferida, objecto do presente recurso, não se pronuncia expressamente quanto à questão da legitimidade, bastando-se com a referência de que o Tribunal definiu o universo de contrainteressados e determinou a sua citação, quando a entidade demandada havia expressamente suscitado a questão da ilegitimidade, decorrente da falta de citação de todas as contrainteressadas; o segmento invocado pela Autora para justificar num momento inicial, a não indicação de contrainteressados (o ponto 51 do Aviso) é específico para o “Ensino Artístico Especializado de Teatro” e não aplicável ao ensino artístico especializado de dança, que é o que está aqui em causa; o leque das entidades potencialmente afetadas com o desfecho da presente ação teria de abarcar todas as que apresentaram candidatura ao concurso no âmbito do “Ensino Artístico Especializado da Música, Dança e Artes Visuais e Audiovisuais”; verifica-se ilegitimidade passiva, por falta de citação de todos os contrainteressados a quem a decisão pode diretamente afetar, ou, quando menos, a sentença proferida não analisou devida e justificadamente a questão da invocada exceção.
Efectivamente, a sentença recorrida não se pronuncia, não analisa a excepção de ilegitimidade passiva, invocada pela Entidade Demandada.
Porém, sem que isso se traduza em qualquer falha ou erro do Tribunal a quo.
Tal questão foi tratada em despacho anterior, que não integra o objecto de recurso.
Atentemos nas seguintes ocorrências processuais:
a) No requerimento inicial, entrado a 13.01.2025, a Requerente esclarece “que não procede à indicação
de Contrainteressados na providência cautelar, atento o disposto no ponto 51 do Aviso de Abertura do Concurso e por entender que, em qualquer caso, a concessão, pelo Tribunal, do pedido formulado na presente providência cautelar não afetará a posição dos demais candidatos no Concurso.”;
b) Por despacho liminar, de 14.01.2025, foi a Requerente notificada para “vir indicar os contrainteressados ou justificar a razão que a levou a considerar não existir contra-interessados.”;
c) Em resposta ao aludido despacho, (i) a Requerente esclareceu a Requerente que a procedência da presente ação, com a consequente admissão da sua candidatura, respetiva atribuição de vagas e celebração do contrato, não teria, verdadeiramente, por efeito prejudicar, de forma direta, os restantes candidatos, cujas vagas ficariam salvaguardadas pelo disposto naquele ponto 51 do Aviso; (ii) todavia, para o caso de o Tribunal a quo assim não entender, indicou, à cautela, como contrainteressadas, as sete escolas que potencialmente poderiam vir a concorrer com a Requerente numa hipotética redistribuição de vagas sobrantes, nos termos do disposto no ponto 43 do Aviso;
d) Por despacho de 29.01.2025, foi determinada a citação das entidades requeridas, devendo o acto de citação conter “requerimento inicial, despacho proferido e esclarecimento prestado”;
e) Foi efectuada a citação das Entidades Requeridas e ainda com contra-interessados indicados;
f) A 14.04.2025, foi proferido despacho com o seguinte teor “Definição do universo dos contrainteressados.
Nos termos do n.º 1 do artigo 10º do CPTA, sob a epígrafe “legitimidade passiva”, «Cada ação deve ser proposta contra a outra parte na relação material controvertida e, quando for caso disso, contra as pessoas ou entidades titulares de interesses contrapostos aos do autor”.
A imprescindibilidade da observância do contraditório entre todos os afetados com a decisão adminbistrativa está garantida com o artigo 57.º do CPTA que «Para além da entidade autora do ato impugnado, são obrigatoriamente demandados os contrainteressados a quem o provimento do processo impugnatório possa diretamente prejudicar ou que tenham legítimo interesse na manutenção do ato impugnado e que possam ser identificados em função da relação material em causa ou dos documentos contidos no processo administrativo» (no mesmo sentido, o art.º 68.º, n.º2 do CPTA quanto às ações de condenação à prática de ato devido).
A relação jurídica na qual foi praticado o ato de exclusão é multipolar, na medida em que os efeitos dessa manifestação de autoridade não afetam apenas a esfera jurídica do seu destinatário direto, mas, também, a esfera jurídica dos concorrentes que fizeram prova dos requisitos para serem elegíveis, quais poderão ser prejudicados com um eventual provimento da presente ação, readmissão de candidaturas excluídas com base na aplicação da norma cuja ilegalidade se peticiona e redistribuição das vagas em execução do julgado, sem prejuízo do disposto no ponto 51 do Aviso de Abertura do Concurso.
O universo mais alargado de Contrainteressados indicado pela Requerente é composto pelos seguintes concorrentes:
(i) [SCom02...] – ... (…);
(ii) [SCom03...], LDA. (…);
(iii) [SCom04...], LDA.;
(iv) [SCom05...]! A DANÇA;
(v) [SCom06...]
PAIS (…);
(vi) [SCom07...]; e (vii) FUNDAÇÃO ...” – CONSERVATÓRIO DE MÚSICA E DANÇA DE BRAGANÇA.
Este universo foi citado no âmbito cautelar, mas tal ainda não ocorreu nos autos principais, o que se impõe para que a decisão judicial funcione como instrumento de extensão da eficácia subjetiva do caso julgado, garantindo-se a composição definitiva do litígio.
Assim, - notifique as partes para se pronunciarem sobre a aplicação ao caso concreto do disposto no artigo 121.º, n.º 1 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), advertindo-se que a sentença a antecipar o mérito da causa só poderá ser proferida finda a fase dos articulados no processo principal, para o que importará proceder à citação dos contrainteressados e aguardar pelo exercício do eventual direito a apresentação de réplica.”
g) O aludido despacho foi regularmente notificado às partes por notificação electrónica de
15.04.2025;
h) Na petição inicial, entrada a 31.01.2025, a Autora esclarece “que não procede à indicação de Contrainteressados na ação, atento o disposto no ponto 51 do Aviso de Abertura do Concurso e por entender que, em qualquer caso, a concessão, pelo Tribunal, do pedido formulado na presente ação não afetará a posição dos demais candidatos ao Concurso.”;
i) Citadas as Entidades Demandadas, deduziu contestação o Ministério da Educação, Ciência e
Inovação, onde suscita a ilegitimidade passiva por falta de identificação dos contrainteressados;
j) Em resposta à excepção suscitada, a Autora pronunciou-se em termos similares ao requerimento referido na al. c);
k) A 16.05.2025, o Tribunal a quo proferiu despacho com o seguinte teor:
“Em total sintonia com o já decidido no processo cautelar, importa reiterar:
(…)
Também na ação cautelar - processo n.º 75/05.0BEPRT-A – o Tribunal definiu o universo dos contrainteressados, e essa definição aplica-se à presente ação principal, sem qualquer necessidade de adaptação, para o que se transcreve a decisão:
(…)
Cite os Contrainteressados acima identificados, devendo a citação conter o presente despacho.”
l) Foi efectuada a citação dos contra-interessados.
Uma primeira nota para dizer que o alegado pela Entidade Demandada, na sua contestação, foi a falta de identificação de contra-interessados – em reacção a uma petição inicial que não indicava nenhum contra-interessado - e não, como nesta sede invoca, a falta de indicação de “todos os contrainteressados”. Como a própria admite na contestação - referindo-se aos contra-interessados, identificados na acção cautelar pela Requerente, na sequência de despacho liminar -, não curou “de aferir se as entidades indicadas como contra-interessadas são as bastantes e suficientes”.
No mais, é manifesto que o Tribunal a quo conheceu da alegada falta de identificação dos contra-interessados, que reconheceu e supriu – aderindo ao “universo mais alargado de Contrainteressados indicado pela Requerente”, entretanto indicado por esta -, sem qualquer objecção de qualquer uma das partes, designadamente da Entidade Demandada.
Porém, não o fez na sentença.
Na sentença, o Tribunal a quo apenas alude a esta temática no relatório, sem que a mesma integre o universo das questões a decidir.
Donde, não se debruçando a sentença recorrida sobre a excepção da ilegitimidade passiva, por falta de indicação de contra-interessados, e não tendo o Recorrente interposto recurso do despacho de 16.05.2025, que definiu os contra-interessados na acção, necessariamente improcede o presente fundamento recursivo.
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Da desconsideração dos contratos já celebrados
Argui o Recorrente que o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento ao não ter sopesado a circunstância de, quando a acção foi interposta, já terem sido celebrados contratos na sequência dos resultados do concurso subjacente aos autos (cfr. conclusões F. a M).
Sem o fazer constar das conclusões, o Recorrente, nas alegações de recurso, a fls. 11 e 12, parece querer imputar nulidade decisória, concretamente a prevista na al. e) do nº 1 do artigo 615.º CPC.
Vejamos.
A presente acção administrativa tem por objecto a impugnação do acto administrativo de 14.10.2024, que decidiu a exclusão da candidatura da Autora do Concurso para celebração de Contratos de Patrocínio, previsto nos artigos 19.º a 21.º do Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo (EEPC), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 152/2013, de 4 de novembro, para os anos lectivos 2024/2025 a 2029/2030.
Formulou a Autora os seguintes pedidos: a) Ser declarada, incidentalmente, a ilegalidade da norma procedimental contida no ponto 37 do Aviso de Abertura de Concurso – Contrato de Patrocínio 2024-2030; b) Ser anulado o ato de exclusão da candidatura da Autora, por manifesta ilegalidade da norma que o fundamenta; c) Ser declarada a inconstitucionalidade e recusada a aplicação da norma procedimental contida no ponto 37 do Aviso de Abertura de Concurso – Contrato de Patrocínio 2024-2030; d) Serem os Réus condenados à prática de ato administrativo legalmente devido, de readmissão da candidatura da Autora e consequente atribuição de 15 vagas no Curso de Iniciação à Dança e 14 vagas no Curso Básico de Dança, ou, subsidiariamente, respetivamente, 11 e 9 vagas e inerente celebração do contrato de patrocínio.
O Tribunal a quo, reconhecendo a ilegalidade do ponto 37.º do Aviso de Abertura do Concurso, determinou a anulação do “ato final do concurso” e condenou a Entidade Demandada “a reconstituir a situação que existiria se o ato não aplicasse o ponto 37.º do Aviso”, “ficando obrigada a alterar as situações de facto entretanto constituídas cuja manutenção seja incompatível com a execução da presente sentença”.
Conjugando estes elementos, temos por evidente que o Tribunal a quo não ultrapassou os limites do pedido nem conheceu de objecto diverso do deduzido, tendo a Autora formulado pedido que comporta a decisão recorrida, ao contrário do sustentado pelo Recorrente.
No mais, compulsados os autos, verificamos que a circunstância de a celebração dos contratos estarem já em execução, assumiu relevância, não na acção principal, mas em sede cautelar, enquanto argumento para afastar o preenchimento dos critérios previstos no artigo 120º do CPTA, concretamente o periculum in mora e a ponderação de interesses.
Na contestação apresentada na acção principal, a Entidade Demandada limita-se a afirmar, no artigo 57º, que “atento o regime legal, foram já celebrados os contratos decorrentes do resultado do concurso ora impugnado, e transferidas as parcelas devidas em sua execução”, sem maiores desenvolvimentos e sem daí extrair qualquer consequência legal ou eventual argumento que pudesse relevar para um sentido decisório diferente daquele que foi assumido na sentença recorrida.
Donde, como vem alegado pela Recorrida, o Recorrente não alegou nenhum dos argumentos que agora alega para sustentar pretenso erro do Tribunal a quo a propósito da desconsideração dos contratos, entretanto, celebrados.
Acresce que os argumentos agora invocados não sustentam uma alteração ao decidido pelo Tribunal a quo.
O circunstancialismo agora alegado, ulterior ao acto impugnado, não afecta a ilegalidade que lhe foi assacada.
Tão pouco justifica uma modificação do objecto do processo, nos termos do artigo 45º do CPTA. De resto, nada vem invocado nesses termos.
O que vem alegado pelo Recorrente prende-se com os termos da execução da sentença, dever que recai sobre a Entidade Demandada (cfr. artigo 173º do CPTA).
Em face do exposto, igualmente improcede este fundamento recursivo.
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Da questão de fundo
Finalmente, alega o Recorrente que o Tribunal a quo, ao sindicar directamente o critério de financiamento constante do aviso, invadiu a esfera própria do poder discricionário da Administração, confundindo legalidade com mérito administrativo e violando frontalmente o artigo 3.º do CPTA, que consagra o princípio da separação e interdependência de poderes.
Mais alega que o critério estabelecido deve considerar-se perfeitamente legítimo e legal, porquanto visa concretizar o interesse público sectorial definido pelo legislador: o apoio a redes de ensino artístico de qualidade, com critérios de continuidade, sustentabilidade e capacidade demonstrada; reflecte uma decisão legítima do Estado, no sentido de reforçar a estabilidade e continuidade das redes de ensino artístico especializado previamente apoiadas, garantindo uma alocação mais eficaz dos recursos públicos; a introdução deste critério pretende ainda prevenir a fragmentação da oferta e evitar a proliferação de candidaturas desprovidas de histórico ou experiência consolidada, privilegiando a sustentabilidade da rede existente, não beliscando o princípio da proporcionalidade.
Não podemos concordar com o Recorrente, antes acolhendo, na íntegra, o decidido pelo Tribunal a quo.
Vejamos.
Sobre os poderes dos tribunais administrativos, dita o nº 1 do art. 3º do CPTA, que “No respeito pelo princípio da separação e interdependência dos poderes, os tribunais administrativos julgam do cumprimento pela Administração das normas e princípios jurídicos que a vinculam e não da conveniência ou oportunidade da sua atuação.”
Não se contesta que estamos perante actividade discricionária da Administração.
Sendo o recurso financeiro a alocar insuficiente para as candidaturas, há que encontrar soluções e critérios que se mostrem adequados e proporcionais aos fins pretendidos. A determinação de tais critérios, dentro do respeito pelo quadro legal, cabe na esfera da discricionariedade da administração. Todavia, embora assista uma margem de livre decisão à Administração, esta não é inteiramente livre, não podendo ser arbitrária, antes se vendo limitada e balizada, desde logo, pelo respeito dos princípios gerais da actividade administrativa.
Na hipótese de violação de tais limites, a decisão administrativa tomada sob a égide da sua margem de livre decisão, estará também ela viciada, podendo ser submetida a controlo judicial. Nas palavras do STA, o poder discricionário não se encontra fora do domínio jurídico ou do mundo do Direito, nem tão pouco a Administração, quando actua ao abrigo de poderes discricionários, está submetida apenas a regras de boa administração, ao arrepio de todo e qualquer parâmetro normativo preciso de controlo, pois, pelo contrário, o poder discricionário partilha com o poder estritamente vinculado uma característica que é a de constituir um poder jurídico (cfr. ac. de
30.01.2025, proc. 02/24.1BALSB, publicado em www.dgsi.pt).
O Tribunal a quo, em respeito pelo princípio da separação de poderes, julgou do cumprimento pela Administração das normas e princípios jurídicos que a vinculam, tendo concluído que o ponto 37 do Aviso de Abertura de Concurso - não encontrando qualquer cobertura normativa - traduz uma medida incompatível com os princípios da igualdade e proporcionalidade, além de que obsta à concorrência de entidades autorizadas.
Assente que o Tribunal a quo não invadiu a esfera própria do poder discricionário da Administração, cumpre agora averiguar da (i) legalidade do critério de financiamento constante do ponto 37 do Aviso.
Comecemos por um breve enquadramento legal.
Nos termos do Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo de nível não superior - aprovado pelo Decreto-lei nº 152/2013, de 04.11 e alterado pela Lei nº 36/2021, de 14.06 -, o Estado pode celebrar contratos de diversos tipos com estes estabelecimentos de ensino, no âmbito e em cumprimento das respectivas atribuições e competências, nomeadamente, de promoção e garantia da liberdade de escolha e da qualidade da educação e formação, de cooperação e de apoio às famílias, designadamente as menos favorecidas economicamente, bem como de apoio à educação pré-escolar, ao ensino artístico especializado, desportivo ou tecnológico e ao ensino de alunos com necessidades educativas especiais (cfr. artigos 8º e 9º).
No que aqui releva, de acordo com o artigo 19º do referido Estatuto, pode o Estado “celebrar com as entidades proprietárias de estabelecimentos de ensino particular contratos de patrocínio, quando a ação pedagógica, o interesse pelos cursos, o nível dos programas, os métodos e os meios de ensino ou a qualidade do pessoal docente o justifiquem” (nº 1); tais contratos de patrocínio “têm por fim estimular e apoiar o ensino em domínios não abrangidos, ou insuficientemente abrangidos, pela rede pública, a criação de cursos com planos próprios e a melhoria pedagógica” (nº 2); destinando-se também a “promover a articulação entre diferentes modalidades de ensino especializado, designadamente artístico, desportivo ou tecnológico e o ensino regular, nomeadamente ao nível da gestão curricular e do modelo de funcionamento, tendo em vista a respetiva otimização” (nº 3).
O mencionado Estatuto, no artigo 20º, determina que, nos contratos de patrocínio, o Estado se obriga “a conceder um apoio financeiro, nos termos a fixar por portaria dos membros do Governo responsáveis pelas áreas das finanças e da educação (…)” (nº 1), a qual deve: “a) Fixar o valor do apoio financeiro, com base no princípio do financiamento anual por turma ou por aluno; b) Estabelecer, quanto a novos contratos plurianuais a celebrar ou a renovar para um novo ciclo de ensino, as formalidades e os prazos dos processos de candidatura, bem como os prazos de comunicação dos dados relevantes para o apuramento do apoio financeiro a conceder, tendo em conta os calendários do ano letivo, devendo as comunicações realizar -se preferencialmente por meios eletrónicos; c) Estabelecer, quanto aos contratos em execução, o procedimento e o prazo para a sua renovação, bem como para a comunicação dos dados relevantes para o apuramento do apoio financeiro a conceder, designadamente o número de alunos abrangidos ou de turmas constituídas, devendo as comunicações realizar -se preferencialmente por meios eletrónicos; d) Estabelecer os termos em que o apoio financeiro concedido é processado às escolas beneficiárias de contrato, designadamente quanto à periodicidade e ao meio de pagamento do mesmo” (nº 4).
Mais determina que o “Estado assegura que o contrato de patrocínio é mantido até à conclusão do ciclo de ensino pelas turmas e pelos alunos por ele abrangidos” (cfr. nº 3 do artigo 20º).
Coube à Portaria n.º 224-A/2015, de 29.07, alterada pelas Portarias nºs 140/2018, de 16.05, 182/2022, de 15.07 e 180/2024/1, de 06.08, definir o regime de concessão do apoio financeiro por parte do Estado, no âmbito dos contratos de patrocínio.
Sobre o apoio financeiro, estipula o artigo 2º, nº 6 da Portaria que o financiamento dos alunos é assegurado pelo período de duração do respectivo ciclo de ensino.
Sobre o processo de candidatura, determina o artigo 4º da Portaria o seguinte:
“1 - A celebração de contratos de patrocínio depende de abertura de concurso a determinar, de dois em dois anos, pelo membro do Governo responsável pela área da educação, considerando a necessidade de financiamento de novos ciclos de ensino, tendo em conta os objetivos definidos no artigo 19.º do Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo, designadamente estimular e apoiar o ensino em domínios não abrangidos, ou insuficientemente abrangidos, pela rede pública, a criação de cursos com planos próprios e a melhoria pedagógica.
2 - O membro do Governo responsável pela área da educação pode determinar a abertura de concursos intercalares quando tal se justifique tendo em conta os critérios definidos no número anterior.
3 - A abertura do concurso é precedida de autorização da despesa e da assunção dos compromissos plurianuais, nos termos previstos na Lei n.º 8/2012, de 21 de fevereiro, e no Decreto-Lei n.º 197/99, de 8 de junho.
4 - No aviso de abertura do concurso, a publicar no sítio da internet da Direção-Geral dos Estabelecimentos Escolares (DGEstE), constam os seguintes elementos:
a) A natureza dos candidatos ao apoio financeiro;
b) As condições de atribuição do financiamento designadamente: i) O número máximo de alunos a financiar, nos termos da autorização de despesa e da assunção dos compromissos plurianuais a que alude o n.º 3 do presente artigo. ii) Os ciclos de ensino abrangidos; iii) A duração máxima do contrato; iv) A zona geográfica de implantação da oferta educativa; v) Os critérios e subcritérios para a apreciação e seleção das candidaturas e respetiva ponderação; e vi) As fórmulas de cálculo previstas no n.º 7 do artigo 2.º
c) A identificação dos documentos a apresentar pelos candidatos;
d) O prazo para a apresentação das candidaturas e a calendarização do processo de análise e decisão, incluindo a data limite para a comunicação da decisão às entidades proponentes, tendo em conta o calendário do ano letivo; e) O processo de divulgação dos resultados;
f) Outras condições específicas de acesso ao financiamento.
5 - Para efeitos de avaliação e seleção, as candidaturas devem ser instruídas, pelo menos, com os seguintes elementos:
a) Projeto educativo; b) Caracterização do corpo docente; c) Caracterização do corpo discente; d) Resultados escolares dos alunos; e) Instalações e equipamentos disponibilizados aos alunos para uso individual ou coletivo, no âmbito do ensino artístico especializado.
6 - A candidatura é apresentada pela entidade titular da autorização de funcionamento do estabelecimento de ensino artístico especializado junto da DGEstE que procede ao seu saneamento e apreciação liminar, decidindo desde logo quaisquer questões de ordem formal e processual que possam obstar à avaliação da candidatura, após o que remete as mesmas à comissão de análise referida no artigo seguinte.”
Nos termos do artigo 5º da Portaria, é criada uma comissão de análise das candidaturas apresentadas nos procedimentos abertos nos termos da presente portaria, á qual compete, entre o mais, propor ao membro do Governo responsável pela área da educação os critérios e subcritérios de análise e a respetiva ponderação a constar no aviso de abertura dos procedimentos; analisar, avaliar e decidir das candidaturas considerando os critérios e subcritérios estabelecidos e publicitados no aviso de abertura dos procedimentos; e tornar público o resultado das candidaturas e da aprovação do montante de financiamento por entidade (cfr. nºs 1 e 3).
Esclarece o nº 4 do artigo 5º que “os critérios e subcritérios de análise e a respetiva ponderação são definidos em função dos objetivos estabelecidos no artigo 19.º do EEPC valorizando-se em particular a estabilidade e a experiência do corpo docente, atento designadamente o tipo de vínculo contratual e quanto ao corpo discente a inclusão de alunos com necessidades educativas especiais ou beneficiários da Ação Social Escolar”.
É, neste âmbito que, por despacho do Secretário de Estado Adjunto e da Educação, de
16.08.2024, se determina a abertura de concurso para a celebração de contratos de patrocínio previstos nos artigos 19.º a 21.º do EEPC, para os anos lectivos de 2024/2025 a 2029/2030. Nos termos do Aviso de Abertura, em causa está “a atribuição de apoio financeiro pelo Estado a estabelecimentos de ensino especializado para os anos letivos de 2024/2025, 2025/2026, 2026/2027, 2027/2028, 2028/2029 e 2029/2030, para garantir o financiamento de um número máximo de alunos que iniciem o seu percurso no ensino artístico especializado, nos dois ciclos de ensino compreendidos nos anos letivos de 2024/2025 a 2028/2029 e 2025/2026 a 2029/2030, até à conclusão do respetivo ciclo”; sendo que “através da Resolução de Conselho de Ministros n.º 103B/2024, de 16 de agosto, publicada no Diário da República, Suplemento 1.ª série N.º 158, foi autorizada a despesa necessária para garantir o financiamento dos alunos que iniciem o seu percurso no ensino artístico especializado nos anos letivos de 2024/2025 e 2025/2026 até à conclusão do respetivo ciclo, assegurando o financiamento de inícios de ciclo”.
Reside o pomo da discórdia no ponto 37 do Aviso de Abertura, segundo o qual “Se não tiver sido atribuída qualquer vaga, em alguma oferta, nos concursos de 2020 e 2022, o mesmo não acontecerá no presente concurso”.
Foi única e exclusivamente por aplicação da dita norma procedimental que a Autora foi excluída do concurso.
Com efeito, a Autora, depois de ver a sua candidatura admitida, avaliada e classificada com 90 pontos, foi “excluída” por força do ponto 37, isto é, viu negada a atribuição de qualquer vaga pelo mero facto de, nos concursos de 2020 e 2022, não lhe ter sido atribuída nenhuma vaga. O que ocorreu necessariamente porquanto a eles não concorreu. Recorde-se que a Autora foi constituída no ano 2021 e obteve autorização para ministrar o ensino articulado, no âmbito do qual a dança faz parte do currículo oficial, no ano de 2023 (cfr. factos B) e C)).
Infere-se que a Administração subsume no ponto 37 quer aquelas escolas que, tendo concorrido, fosse pelos motivos que fosse, não obtiveram qualquer vaga, como aquelas outras - onde se inclui a Autora -, que, fosse pelos motivos que fosse, simplesmente não concorreram.
Insiste o Recorrente que a norma em causa – ponto 37 de Aviso - está inserta, não na Parte Geral, mas nas regras específicas concernentes a celebração de contratos de patrocínio nos domínios do ensino artístico especializado de música, dança e artes visuais, no âmbito das “Condições de
Financiamento”, previstas a partir do ponto 35; que contempla uma situação de exclusão de financiamento, e não de admissão/acesso, sendo que a Portaria n.º 224-A/2015 prevê expressamente (ut. al. f) do ponto 4, do artigo 4.º) a possibilidade de se preverem “outras condições específicas de acesso ao financiamento”.
Ora, ainda que, de facto, o ponto 37 se mostre inserido nas “Condições de financiamento”, certo é que configura uma efectiva causa de exclusão.
De resto, qual a razoabilidade de admitir e avaliar uma candidatura que, afinal, estava, à nascença, condenada ao insucesso?
É inegável que este normativo acarreta a impossibilidade de “novas” escolas – seja pela sua recente criação seja porque só agora cumprem os requisitos exigidos – beneficiarem de financiamento através dos contratos de patrocínio.
Trata-se de norma que impõe a exclusão absoluta e automática de estabelecimentos de ensino que, pela primeira vez, pretendam apresentar uma candidatura, em frontal detrimento do princípio da concorrência.
É atribuído ao “histórico” das escolas oponentes um peso preponderante, sem que se alcança fundamento para tal seja no aviso de abertura seja nos diplomas legais atinentes.
Com efeito, analisados os diplomas legais enunciados supra, não se avista qualquer referência expressa ou implícita ao histórico de atribuição de vagas enquanto causa de exclusão automática ao financiamento, que, de alguma forma, sirva de sustento ao estatuído no ponto 37 do Aviso. Ao invés, o Estatuto, que elenca, no seu artigo 10º, os princípios da contratação, dita, no que aqui releva, que o apoio do Estado aos estabelecimentos de ensino particular e cooperativo obedece aos princípios de transparência, equidade, objetividade e publicidade; que a celebração de contratos com as escolas tem como objectivo, entre o mais, o acesso dos alunos ao ensino em igualdade de condições; que, na celebração destes contratos, o Estado tem em conta as necessidades existentes e a qualidade da oferta, salvaguardado o princípio da concorrência.
Por sua vez, a Portaria enuncia como condições de atribuição do financiamento, o número máximo de alunos a financiar, os ciclos de ensino abrangidos; a duração máxima do contrato; a zona geográfica de implantação da oferta educativa; os critérios e subcritérios para a apreciação e selecção das candidaturas e respectiva ponderação; e as fórmulas de cálculo previstas no n.º 7 do artigo 2.º (sobre o financiamento dos alunos que não frequentem a totalidade das disciplinas que compõem o plano de estudos do curso em que se encontrem matriculados).
E estipula que os critérios e subcritérios de análise e a respectiva ponderação são definidos em função dos objectivos estabelecidos no artigo 19.º do EEPC, valorizando-se a estabilidade e a experiência do corpo docente, atento designadamente o tipo de vínculo contratual e quanto ao corpo discente a inclusão de alunos com necessidades educativas especiais ou beneficiários da Ação Social Escola.
Razão pela qual, para efeitos de avaliação e selecção, as candidaturas devem ser instruídas, pelo menos, com os seguintes elementos: a) Projecto educativo; b) Caracterização do corpo docente; c) Resultados escolares dos alunos; d) Instalações e equipamentos disponibilizados aos alunos para uso individual ou colectivo no âmbito do ensino artístico especializado.
O ponto 37 impõe a não atribuição automática de vagas e, consequentemente, de financiamento, a escolas que não tenham apresentado candidaturas nos concursos idênticos lançados em anos anteriores, independentemente do mérito demonstrado.
A Administração gera, assim, um corte entre os critérios/subcritérios de análise das candidaturas e a delimitação do universo das entidades beneficiárias. Estabelece uma separação estanque entre o mérito reconhecido ao candidato e a possibilidade de financiamento, que não encontra fundamento.
Compreende-se que o mérito do candidato não seja o único critério a atender aquando da determinação de vagas e financiamento.
Porém, não se compreende que, per se, a circunstância de a Autora, nos dois cursos anteriores – aos quais não concorreu, - não ter tido qualquer vaga, seja razão bastante para, neste concurso, não as obter.
O Recorrente procura traçar um paralelismo com os concursos limitados por prévia qualificação, em que se pode exigir como critério de qualificação, a demonstração de experiência, seja na prestação de determinado serviço, seja na execução de obra similar à posta a concurso.
Não se alcança o paralelismo.
O que é exigido no ponto 37 não é experiência.
Não foi por falta de experiência que a Autora foi excluída.
Não é pelo facto de uma escola não ter concorrido nos dois concursos anteriores que não tem experiência no ensino artístico especializado.
Como bem refere a Autora, o ponto 37 “cristaliza a oferta formativa”, concedendo vagas, de forma sucessiva, às mesmas escolas, criando como que um “lugar cativo” nestes concursos. O próprio Demandado refere, na contestação, que “pretendia-se uma maior homogeneidade da rede, evitando a dispersão e segmentação” e, no recurso, que o critério adotado visa “reforçar a estabilidade e continuidade das redes de ensino artístico especializado previamente apoiadas”, “prevenir a fragmentação da oferta e evitar a proliferação de candidaturas desprovidas de histórico ou experiência consolidada, privilegiando a sustentabilidade da rede existente”.
As expressões utilizadas são, em si mesmas, demonstrativas do efeito discriminatório produzido pelo ponto 37.
Compreender-se-ia o ponto 37 se os contratos de patrocínio a celebrar não abrangessem um ciclo de ensino. Não é esse o caso. Os contratos de patrocínio em causa são celebrados “pelo prazo que compreenda o número de anos legalmente previsto para o(s) ciclo(s) de ensino artístico a que respeita”.
Mais refere o Demandado que “A solução encontrada não envolve qualquer juízo de valor relativamente à “qualidade” do projeto desenvolvido pela Autora. (…) Mas é incontornável que a mesma não tem “provas dadas” no âmbito de contrato de patrocínio, desde novembro de 2023.”
Ora, não tem e, a manter-se a actuação da Administração, assim continuará irremediavelmente. Coloque-se a hipótese de no próximo concurso, se seguir a mesma prática.
Temos, assim que, a proibição de aceder a qualquer vaga se isso tiver acontecido nos dois concursos anteriores, para além de “castradora” - como admitido pela própria Entidade Demandada - é também, excessiva, desproporcional e arbitrária.
Em suma, como bem decidiu o Tribunal a quo, a proibição estabelecida ofende os princípios que norteiam a actividade administrativa (cfr. artigo 266º, nº 2 da CRP e artigo 7º do CPA).
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V - DECISÃO
Pelo exposto, acordam os Juízes deste Tribunal Central Administrativo Norte em negar provimento ao recurso, mantendo a sentença recorrida.
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Custas pelo Recorrente.
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Registe e notifique.
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Porto, 06 de Fevereiro de 2026
Ana Paula Martins
Catarina Vasconcelos
Alexandra Alendouro |
