| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência os juízes deste Tribunal Central Administrativo Norte, Secção do Contencioso Administrativo:
E., S.A. (R. (…), (…)) interpõe recurso jurisdicional na presente acção administrativa especial que o TAF do Porto julgou improcedente, absolvendo o Estado Português de todos os pedidos.
Conclui:
A. Da nulidade da sentença - "ultra petita"
1.° Como bem reconhece o Tribunal a quo os atos administrativos sub judice, que negaram o reconhecimento da dotação realizada para o FAI pela Recorrente como despesa não elegível nos termos e para os efeitos da Lei n.° 40/2005, de 3 de agosto tiveram como dois fundamentos: (i) o facto de tal despesa configurar no caso concreto uma taxa e (ii) o facto de existir um conflito entre aquela lei e o aviso do concurso das eólicas publicado no DR 2.ª série, n.° 144/2055, de 28 de julho e Despacho n.° 13415/2010, de 19 de Agosto do Gabinete do Secretário de Estado da Energia e da Inovação (que altera o Despacho n.° 32276-A/2008 de 17 de Dezembro de 2008, Fundo de Apoio à Inovação — FAI).
2.° Não constituiu fundamento do não reconhecimento da elegibilidade da despesa aqui em causa, para os fins designados, qualquer questão atinente à efetividade da sua realização por parte da Autora, ora Recorrente, ou à titularidade do direito ao benefício fiscal por parte da Recorrente, fosse tal despesa considerada elegível.
3.º No artigo 31.° da sua petição inicial a Autora, ora Recorrente afirma ter contribuído para o FAI no montante de € 35.000.000,00, como comprovou na candidatura ao SIFIDE. No artigo 1.° da sua contestação, sobre a veracidade dos factos narrados pela Autora na sua P.I., o Réu Estado Português refere "Começando pelos factos cuja veracidade também o Réu tem por verificada, diremos que correspondem à verdade, pelo que se aceitam, os constantes dos artigos 23.° a 25.°, 27.° a 40. ° e 43.° a 50.° da P.I., pelo que nos dispensamos de repetir nesta contestação toda a matéria neles narrada."
4.° Decorre, pois, do que antecede que, a realização por parte da Autora, ora Recorrente para o FAI no montante de € 35.000.000,00, não é um facto controvertido. Não o foi nas decisões na origem da presente ação e constitui um facto cuja veracidade é atestada pelo próprio Réu.
5.º Nos termos do preceituado no citado artigo 615.°, n°.1, alínea d), do Código do Processo Civil, é nula a sentença, além do mais, quando o juiz conheça de questões de que não poderia tomar conhecimento. A nulidade do acórdão por excesso de pronúncia ocorre quando o tribunal decide uma questão que não havia sido chamado a resolver e que não é de conhecimento oficioso. Com efeito, o excesso de pronúncia pressupõe um julgamento para além do conhecimento que foi pedido ao julgador pelas partes.
6.° Esta causa de nulidade se traduz no incumprimento, por parte do julgador, do poder/dever prescrito no artigo 608.°, n°.2, do mesmo diploma, o qual consiste, por um lado, no resolver todas as questões submetidas à sua apreciação, excetuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras, e, por outro, de só conhecer de questões que tenham sido suscitadas pelas partes (salvo aquelas de que a lei lhe permite conhecer oficiosamente, o que não é aqui o caso). A definição desta nulidade processual radica no próprio princípio do dispositivo, o qual circunscreve os poderes de cognição do tribunal, o qual não pode ocupar-se senão das questões suscitadas pelas partes, salvo se a lei lhe permitir ou impuser o conhecimento oficioso de outras.
7.º O excesso de pronúncia pressupõe, pois, que o julgador vai além do conhecimento que lhe foi pedido pelas partes, fazendo-o fora do quadro em que a lei pressupõe a sua intervenção oficiosa. O que é o que precisamente acontece no presente caso. Assim, deve considerar-se nula, por vício de "ultra petita", a decisão recorrida pelo facto de o Tribunal a quo invocar, como razão de decidir um facto jurídico em relação ao qual as partes entendiam não existir controvérsia, qual seja, a realização por parte da Recorrente de uma contribuição para o FAI no montante de € 35.000.000,00.
Sem prescindir, ainda que assim não se entenda, o que apenas por dever de patrocínio se admite, sem se conceder, sempre haverá que imputar-se à decisão recorrida
B. Dos erros de julgamento da sentença
1) Erro de julgamento da matéria de facto
8.° Considerando, como se disse, que no artigo 31.° da sua petição inicial a Autora, ora Recorrente afirma ter contribuído para o FAI no montante de € 35.000.000,00, como comprovou na candidatura ao SIFIDE e no artigo 1.° da sua contestação, o Réu Estado Português aceita a veracidade daquele facto específico narrado pela Autora na sua P.I. e, bem assim, que o facto em questão não constituiu fundamento do não reconhecimento da elegibilidade da despesa aqui em causa, para os fins designados, sempre será de concluir ter o tribunal a quo incorrido em erro de julgamento da matéria de facto.
9.° Por esta razão deverá dar-se como provado o facto de ter a Recorrente contribuído para o FAI no montante de € 35.000.000,00, alterando-se em conformidade a matéria de facto dada como provada.
2) Erro de julgamento de direito
Do conflito entre a Lei n.º 40/2005, de 3 de Agosto e as condições estipuladas no concurso para a atribuição de capacidade de injecção de potência na rede do sistema eléctrico de serviço público para energia eléctrica produzido em centrais eólicas
10.° Entendeu o Tribunal a quo, e bem ao contrário do sustentado pela Comissão Certificadora como fundamento para recusar a elegibilidade da despesa aqui em causa nos termos e para os efeitos da Lei n.° 40/2005, de 3 de Agosto, que a contribuição realizada pela Autora, ora Recorrente, para o FAI não tem a natureza de taxa.
11.° No entanto, considerou aquele douto Tribunal, que não obstante ser o FAI um fundo que tem por objeto exclusivo o financiamento do sistema científico do domínio da inovação e desenvolvimento tecnológico, com preferência na área da energia renováveis, mormente a energia eólica, a dotação para tal fundo era (...) um critério de adjudicação [do concurso para atribuição de potência na rede do sistema elétrico de serviço público e pontos de receção associados para energia produzida por centrais eólicas], ao qual se atribuía uma cotação, que aumentava na mesma medida em que aumentava o valor da verba constante da proposta apresentada."(cf. p. 21 da sentença recorrida). Por esta razão, considerou o Tribunal recorrido que "(...) não pode a Autora pretender que a quantia de 35.000.000.00 euros que constava da proposta do consórcio das "Eólicas de Portugal", e que lhe permitiu obter a cotação máxima neste parâmetro de avaliação - 10% - seja considerada uma despesa elegível para efeitos de incentivos fiscais e, dessa forma, recuperar parte da mesma através da sua dedução à colecta. Caso contrário, estaria a recuperar parte da quantia que lhe permitiu obter uma maior pontuação face aos demais concorrentes quanto a este parâmetro, e, quem sabe, ficar graduada em primeiro lugar. A ser assim, verificar-se-ia uma manifesta violação dos princípios nos quais se estribam os procedimentos de contratação pública, mormente o princípio da igualdade, da transparência e da concorrência, dado que o consórcio "Eólicas de Portugal", ao recuperar, seja porque via for, a verba que propôs na sua proposta ao concurso lançado pela Direcção-Geral de Geologia, estaria a contornar os critérios de adjudicação delineados pela entidade adjudicante." (ibidem).
12.° Ora, salvo o devido respeito, a Recorrente entende ser destituída de fundamento lógico a asserção segundo a qual a possibilidade de beneficiar do regime fiscal em causa constitui uma entorse aos princípios da igualdade, da transparência e da concorrência que enformam os procedimentos da contratação pública. E isto porque quer a definição do procedimento concursal, quer do próprio regime fiscal que aqui se discutem não está, nunca esteve, nem obviamente poderia estar sob a disponibilidade da Recorrente, resultando ambos de instrumentos legislativos definidos de forma geral e abstrata, e cuja legalidade não está aqui em causa.
13.° Isto significa, pois, que os efeitos legais decorrentes da aplicação dos quadros normativos do procedimento concursal e do regime em causa nunca seriam, como parece fazer crer o Tribunal recorrido, suscetíveis "manipulação" pela Autora, ora Recorrente, sendo tais efeitos exatamente os que decorrem da lei nos termos em que o legislador a definiu. Daqui resulta que, tivesse sido a ora Recorrente ou qualquer outro operador económico do setor a ser o adjudicatário do referido concurso, a questão sub judice sempre seria suscetível de ser colocada nos exatos termos. Assim, não existe qualquer nexo de causalidade adequada entre a proposta apresentada
14.° Ademais, sendo nesta matéria soberano, caberia ao Estado Português, na enunciação e publicitação dos fatores e eventuais subfactores densificadores dos critérios de adjudicação do concurso público aqui em causa a cabal explicitação dos respetivos, pressupostos, condições e exclusões sob pena de violação dos princípios que enformam a tramitação procedimental concursal designadamente os da igualdade, da concorrência, da imparcialidade, da proporcionalidade, da transparência, da publicidade e da boa-fé.
15.° Assim, assumir, sem mais a eliminação dos efeitos fiscais advenientes do cumprimento daqueles que constituíram critérios de adjudicação do concurso aqui em causa que se traduzam numa diminuição da receita fiscal é injustificável quer à luz daqueles princípios quer à luz dos princípios da legalidade e da igualdade tributária.
16.° Com efeito, se atentarmos aos referidos critérios, nos quais, para além da contribuição aqui em análise, se inclui p. ex. a realização de investimento direto no projeto industrial e a criação de postos de trabalho (cf. p. 63 do Doc. n.° 8 junto à p.i.) e levando o entendimento da Comissão Certificadora e do Tribunal a quo ao seu limite, sempre seriam de afastar quaisquer fatores que de alguma forma reduzissem, por via fiscal, tais "contrapartidas", como sejam as amortizações ou depreciações do investimento em ativos ou o acesso a benefícios fiscais como o da criação de empregos para jovens. Aliás, entender o cumprimento dos critérios de adjudicação do concurso, ou como o qualifica o Tribunal recorrido, da "contrapartida", como mero "pagamento de um preço" dissociado do seu efetivo fim (fomento da I&D), desvirtua o próprio propósito extrafiscal que o benefício fiscal aqui em causa quis fomentar.
17.° Assim, e salvo o devido respeito, entender-se, como o faz o Tribunal a quo, que a realização de investimento relevante para efeitos de atribuição de um determinado benefício fiscal no cumprimento de critérios de adjudicação de um concurso público, inviabiliza per se o acesso ao regime de benefício constitui, isso sim, uma violação dos princípios da legalidade e da igualdade tributária nos artigos 13.º e 103.° da Constituição da República Portuguesa (CRP).
18.° De facto, não excluindo a lei a situação aqui em análise do âmbito do regime previsto no artigo 3.° da Lei n.° 40/2005, de 3 de agosto, a mesma deve considerar-se nele enquadrável sob pena de violação do princípio da legalidade, na vertente de tipicidade, previsto no artigo 103.º da CRI), bem como no artigo 8.° da LGT.
19.° Acresce que, de acordo com o disposto no artigo 6.° do Estatuto dos Benefícios Fiscais (EBF) "A definição dos pressupostos objectivos e subjectivos dos benefícios fiscais deve ser feita em termos genéricos, e tendo em vista a tutela de interesses públicos relevantes, só se admitindo benefícios de natureza individual por razões excepcionais, devidamente justificadas no diploma que os instituir.", sendo certo que 'A formulação genérica dos benefícios fiscais deve obedecer ao princípio da igualdade, de modo a não falsear ou ameaçar falsear a concorrência". (sublinhado nosso)
20.° A este propósito, e de acordo com a jurisprudência do Tribunal Constitucional "(...) se o princípio da igualdade não proíbe que haja diferenças de tratamento na lei, antes por vezes as imponha directa ou indirectamente, o que com segurança se pode dizer é que tal princípio proíbe, isso sim, as discriminações arbitrárias, irrazoáveis ou infundadas, sendo tidas como tais todas as que não encontrem um apoio suficiente na distinta materialidade das diferentes situações que se contemplam ou na compatibilização do aludido princípio da igualdade com outros princípios constitucionalmente acolhidos. "É também na dimensão negativa de princípio de proibição do arbítrio que deve encontrar-se o limite definido pelo princípio da igualdade à criação de normas discriminatórias, impondo-se que as mesmas assentem em critérios de adequação e proporcionalidade, devidamente fundamentados, entre a discriminação operada e o fim pretendido pela norma.
21." Ora, tendo em consideração que o fim subjacente ao regime de benefício fiscal previsto na Lei n.° 40/2005, de 3 de agosto, é o de fomento da I&D empresariais e que o mesmo foi alcançado com a contribuição realizada pela Recorrente, não se descortinam razões que sustentem a discriminação operada pela interpretação conferida pelo Tribunal recorrido ao artigo 3.° daquele diploma por forma a excluir a Recorrente do acesso a tal benefício.
22.° Nestes termos, entende a Recorrente que a interpretação sufragada pelo Tribunal a quo do artigo 3.° da Lei n.º 40/2005, de 3 de agosto, deve ser anulada já que é inconstitucional por violação dos princípios da legalidade e da igualdade tributária constantes dos artigos 13.º e 103.° da CRP, inconstitucionalidade essa que desde já expressa, principal e autonomamente se invoca, designadamente nos termos e para os efeitos dos artigos 69.° e seguintes da Lei do Tribunal Constitucional.
Sem prescindir,
Do cumprimento do requisito estabelecido na alínea f) foi n. ° 1 do Artigo 3.° da Lei n.º 40/2003, de 3 de Agosto
23.° O SIFIDE é um sistema que visa atribuir incentivos fiscais às empresas que invistam em I&D. Para o efeito, o artigo 3.° da Lei 40/2005 enunciou várias categorias de despesas que, sendo efetuadas em atividades de I&D, tal como definidas no respetivo artigo 2.°, beneficiam de incentivo fiscal. Entre essas despesas encontram-se a aquisição de imobilizado em estado novo diretamente afeto à realização de atividades de I&D, a realização de despesas com pessoal diretamente envolvido em tarefas de I&D, a realização de despesas com a participação de dirigentes e de quadros na gestão de instituições de I&D, despesas de funcionamento relativas a I&D, despesas com a aquisição de patentes destinadas predominantemente à realização de atividades de I&D ou despesas com auditorias à I&D.
24.º Em todos estes casos, cabe à Comissão Certificadora analisar as atividades desenvolvidas pelas requerentes e aferir se os investimentos que se pretende deduzir em sede de IRC, efetivamente, foram aplicados em atividades de I&D. Importa, contudo, isolar o disposto nas alíneas e) e f) do artigo 3.°, n.° 1, da Lei 40/2005, com vista a interpretar corretamente a que se refere a alínea f).
Assim, na alínea e), está em causa a realização de despesas relativas à contratação de atividades de I&D, que pode ter lugar junto de entidades públicas ou de entidades beneficiárias do estatuto de utilidade pública. A qual pode também ser efetuada junto de entidades cuja idoneidade em matéria de I&D seja reconhecida por despacho conjunto ministerial, nos termos ali previstos.
25.° Há, por isso, duas categorias de entidades que, nos termos da alínea e), não carecem do despacho ministerial conjunto: as entidades públicas que exerçam atividades de I&D e as entidades beneficiárias do estatuto de utilidade pública que exerçam I&D. Quanto a estas, nos termos da referida alínea e), é estatutariamente reconhecida a sua idoneidade para exercer atividades de I&D. Isto mesmo resulta não apenas do disposto nessa alínea da lei, mas também do disposto no Decreto-Lei n.° 125/1999, de 20 de Abril, que aprovou o quadro jurídico aplicável às instituições que se dedicam à investigação científica e desenvolvimento tecnológico. Ora, ao abrigo da respetiva alínea f) — ao abrigo do qual foi apresentada a presente candidatura da E. 2 —, são elegíveis as despesas relacionadas com a participação no capital de instituições de IST.D.
26.° Estas instituições de I&D são precisamente as referidas no DL n.° 125/1999: laboratórios do Estado, outras instituições públicas de investigação e instituições particulares de investigação. Sendo que, como se disse, quanto a elas, esse seu estatuto é bastante para as qualificar como instituições I&D. E percebe-se porquê. É que o DL n.° 125/1999 estabelece um conjunto de pressupostos, procedimentos, regras de organização, bem como a submissão a apertadas regras de avaliação externa, que lhes permitem adquirir ou manter o estatuto de instituições de investigação científica e desenvolvimento tecnológico. Pelo que, relativamente a estas instituições de I&D, a necessidade de um suposto reconhecimento de idoneidade por despacho conjunto ministerial sempre se revelaria inútil. E se é assim, isso significa que a exigência do despacho conjunto ministerial de reconhecimento da idoneidade em matéria de I&D, a que se refere o artigo 3.°/1, alínea f), da Lei 40/2005, não é aplicável quando estejam em causa instituições de I&D ali referidas.
27.° Por outro lado, no caso concreto do FAI, isso é questão que nem se coloca, uma vez que ele foi constituído por Despacho do (então) Ministro da Economia e da Inovação junto da Agência para a Energia com o objeto exclusivo de financiamento do sistema científico nacional, no domínio da inovação e do desenvolvimento tecnológico. Aliás, o próprio FAI, no parecer anexo à deliberação de 23.11.2011 (cf. Doc. n.° 9 junto à p.i.), declara que os projetos que apoia correspondem a despesas de I&D. Por esse motivo, o FAI tem, geneticamente, a sua idoneidade em sede de I&D plenamente demonstrada, dispensando-se um acto (formal) de reconhecimento de idoneidade, mediante despacho ministerial conjunto.
28.° Sem prejuízo do que antecede, a verdade é que o reconhecimento de idoneidade em matéria de I&D previsto na alínea f) do art. 3.°/1 da Lei 40/2005 não pode ser aplicável aos fundos de investimento previstos nesse mesmo preceito. Com efeito, os fundos de investimento não realizam atividades de I&D, pelo que o "ato" de reconhecimento de idoneidade em matéria de I&D, previsto nesse preceito da lei, nunca se lhes poderia diretamente aplicar. Seria impossível reconhecer a idoneidade de um fundo para exercer uma atividade de I&D, quando a sua função é a de financiar essa atividade e não a de a exercer.
29.° O que efetivamente sucede é que os fundos de investimento em causa na alínea f) do artigo 3.° /1 da Lei 40/2005 destinam-se a financiar empresas dedicadas sobretudo a I&D, sendo precisamente essas empresas dedicadas sobretudo a I&D que, exercendo atividades de I&D, são suscetíveis de aferição da respetiva idoneidade em matéria de I&D. Por outras palavras, nesses casos, o que está em causa são empresas que, não se integrando, nos termos e para os efeitos previstos no tal DL n.° 125/1999, na categoria de instituições de I&D, exercem atividades de I&D. Bem vistas as coisas, está, pois, em causa o mesmo tipo de empresas que, nos termos do artigo 3.°/1, alínea e), da Lei 40/2005, deve ser objeto de reconhecimento da sua idoneidade em matéria de I&D.
30.° Não foi, contudo, esta a conclusão da Comissão Certificadora, nem do Tribunal a quo que a apreciou, os quais entenderam que o FAI não foi objeto daquele reconhecimento de idoneidade, não dando assim por preenchido o pressuposto previsto no tal artigo 3.°/1, alínea f), e, logo, não qualificando a contribuição efetuada pela E. 2 para o FAI como despesa elegível para efeitos de atribuição do benefício fiscal previsto no SIFIDE.
31.0 Ora, como se demonstrou, por um lado, o FAI tem a sua idoneidade plenamente demonstrada, em face da sua constituição pelo (então) Ministro da Economia e da Inovação, junto da ADENE. Por outro lado, se não fosse assim, nunca seriam os fundos de investimento a que alude o artigo 3.°, n.° 1, alínea f), as entidades objeto da declaração de idoneidade, mas sim as empresas referidas no mesmo preceito, isto é, as empresas em que os fundos investem, sendo que o PAI investe evidentemente em instituições de I&D, isto é, em entidades cuja idoneidade em I&D está reconhecida nos termos do DL 125/99.
32.° Tanto assim o é que, no próprio Parecer emitido pelo FAI, anexo à deliberação da Comissão de 23/11/2011, é expressamente afirmado que o fundo investe em projetos elegíveis para efeitos do SIFIDE (cf. o ofício, emitido pelo FAI, de ref.ª. FAI/40/2010, de 29 de Dezembro de 2010, dirigido ao Secretário de Estado da Energia e da Inovação, junto ao Doc. 9, em anexo à p.i.). E o mesmo resulta também do artigo 3. °/2, do Regulamento de Gestão do Fundo de Apoio à Inovação, aprovado pelo Despacho n.° 32276-A/2008, de 5 de Dezembro (DR, Série II, n.° 243, de 17 de Dezembro, na redacção que lhe foi conferida pelo Despacho n.° 13415/2010, de 12 de Agosto, DR, Série II, n.° 161, de 19 de Agosto (cf. Doc. 5 junto à p.i.). Circunstância que aliás, é atestado pelo próprio Tribunal a quo (cf. pp. 20 e 21 da sentença recorrida).
33.° No formulário de candidatura (campo despesas de I&D de carácter geral), a E. 2 identificou, como era pedido, a despesa cuja "reconhecimento" pretendia, tendo-a enquadrado no disposto na alínea f) do art. 3.°/1 da Lei 40/2005, nos seguintes termos: "Em 27 de Outubro de 2006 a E. 2 contribuiu com um montante de €35.000.000 para o Fundo de Apoio à Inovação, o qual foi apenas constituído no decorrer do exercício de 2008 junto da Agência para a Energia (ADENE), encontrando-se o desenvolvimento da sua actividade numa fase bastante embrionária de selecção dos projectos e iniciativas a realizar. De acordo com o regulamento de gestão do FAI (consultar o Despacho 17.° 32276-A/2008 em anexo), este destina-se fundamentalmente ao financiamento do sistema científico nacional no domínio da inovação e [desenvolvimento] tecnológico, prioritariamente na área das energias renováveis, nomeadamente da energia eólica".
34.° Ora, atenta a descrição da despesa e o teor do Despacho n.° 32276-A/2008, verifica-se que estamos perante uma despesa subsumível na previsão do artigo 3.°/1, alínea f), da Lei 40/2005. Com efeito, nos termos do artigo 3.°/1/ alínea f) da Lei 40/2005, são consideradas dedutíveis as despesas - relativas a atividades de I&D, definidas no artigo 2.° do mesmo diploma - inerentes à "participação no capital de instituições de I&D e contributos para fundos de investimentos, públicos ou privados, destinados a financiar empresas dedicadas sobretudo a I&D, incluindo o financiamento da valorização dos seus resultados, cuja idoneidade em matéria de investigação e desenvolvimento seja reconhecida por despacho conjunto dos Ministros da Economia e da Inovação e da Ciência, Tecnologia e Ensino Superior".
35.° Ora, o FAI é um fundo de investimento, instituído por despacho do Ministro da Economia e Inovação junto da Agência para a Energia (ADENE) ao abrigo do Contrato-Programa celebrado entre a Direcção-Geral de Energia e Geologia (DGEG) e a ADENE (cf. Regulamento de Gestão, junto como Doc. 5 junto à p.i.). E tem por objeto único o financiamento do sistema científico nacional, no domínio da inovação e do desenvolvimento tecnológico (ibidem). Assim sendo, e conforme já salientado, a idoneidade do FAI em matéria de I&D estaria sempre, por definição, por seu próprio estatuto, publicamente determinada. O que já seria suficiente para considerar procedente a presente ação.
36.° Ainda que assim não se entendesse, reitere-se, é um facto que os fundos de investimento não realizam, por si mesmos, atividades de I&D, pelo que o reconhecimento da idoneidade em matéria de I&D por despacho ministerial conjunto — exigido na parte final da alínea f) do artigo 3.°/1 — não pode, sob pena de absurdo, ter por objeto o próprio fundo, mas, antes, as empresas dedicadas a I&D financiadas pelo fundo, pelo FAI.
37.0 Ora, no caso particular do FAI, verifica-se que o mesmo apoia empresas dedicadas a I&D e — facto ignorado pela Comissão — instituições de I&D (as quais, como se sabe, têm a sua idoneidade em matéria de I&D reconhecida ex lege, nos termos do DL n.° 125/1999, não carecendo de ver a sua idoneidade reconhecida por despacho ministerial conjunto). É o que está previsto no artigo 3.° do Regulamento de Gestão do FAI, na redação vigente à data da submissão da candidatura da Autora.
38.° Resulta, pois, evidente à saciedade que o FAI financia projetos de empresas e instituições do sistema científico e tecnológico nacional, entidades que, estando abrangidas pelo DL n.° 125/1999, não carecem de ver reconhecida a sua idoneidade em matéria de I&D através de despacho conjunto ministerial. Podendo assim afirmar-se, em suma, que o FAI é um fundo destinado a financiar empresas dedicadas sobretudo a I&D e instituições de I&D.
39.° O que significa que a contribuição pecuniária realizada pela Autora para o FAI, e cujo reconhecimento foi requerido junto da Comissão Certificadora nos termos dos Docs. 3 e 4 juntos à p.i., constitui uma despesa elegível nos termos do 3.°/1, alínea f), da Lei 40/2005.
40.° Por tudo o que ficou exposto é, pois, imperioso concluir que a sentença recorrida padece de erro de direito ao considerar legal o ato de indeferimento do pedido de certificação da contribuição feita pela Autora para o FAI, por parte da Comissão Certificadora, com o fundamento de não se encontrar preenchido relativamente a este fundo o pressuposto do reconhecimento a que alude a parte final da alínea f) do art. 3.°/1 da Lei 40/2005. E por esta razão, deve a mesma ser anulada.
Contra-alegou o recorrido, dando em conclusões:
A – Quanto à alegada nulidade da sentença:
1 – Há nulidade de excesso de pronúncia se o tribunal conhece de questão de facto que lhe era vedado conhecer e existe erro de julgamento se se socorre de elementos ou factos que não podia socorrer-se;
2 – Assim, e como não se devem confundir factos ou argumentos com as questões que integram a matéria decisória, não deve proceder a invocada nulidade da sentença com base em excesso de pronúncia, por não verificação dos requisitos exigidos.
B- Quanto ao alegado erro de julgamento de facto:
3 - A concreta factualidade que a A. pretende seja considerada na matéria de facto, não deve merecer acolhimento por ser imprecisa e carente de concreta conformidade com a realidade factual que dimana dos documentos juntos;
C- Quanto ao alegado erro de direito:
4 – Atentas as normas - «programa e condições» - do programa do denominado concurso das eólicas (publicado no DR, II Série nº 144/2005, de 28.07, e Despacho nº 13415/2010, de 19.08, do Gabinete do Secretário de Estado da Energia e da Inovação), os concorrentes podiam apresentar propostas em agrupamento tendo para o efeito sido criado o consórcio «Eólicas de Portugal»;
5 - De acordo com o Programa desse concurso um dos quatro «critérios de adjudicação» e respetivo subscritério constava o «Apoio à Inovação», com a ponderação de 10%, consistindo esse apoio em «Iniciativas de incentivo à inovação, através da criação de um fundo para financiamento do sistema da investigação e inovação, a designar pelo Ministro da Economia e Inovação. (…)
A valorização do apoio à inovação pontuará o valor actual do montante total dos recursos financeiros a disponibilizar pelo Concorrente nos 6 anos seguintes à data de assinatura do contrato, cabendo a cada proposta 1 ponto por cada 350 milhares de euros de incentivo, com um limite superior de 100 pontos.»;
6 - Sendo a proposta em agrupamento, as entidades que compusessem o consórcio ficavam obrigadas a constituir entre si uma sociedade comercial, tendo o consórcio «Eólicas de Portugal» constituído a sociedade comercial «E., S.A.», bem como foi ainda constituída a A. ;
7 – No outorgamento do contrato inerente a esse procedimento concursal «para atribuição de capacidade de injecção de potência na rede do sistema eléctrico de serviço público para energia eléctrica produzida em centrais eólicas», interveio como segunda outorgante a sociedade comercial «E., S.A, a qual conforme cláusula 23.ª , com a epígrafe «Fundo de Incentivo à Inovação» assumiu a obrigação de transferir para conta caução da Direção Geral do Tesouro, na própria data de assinatura do contrato, a quantia de 35.000.000,00 euros, para dotação inicial de Fundo a constituir , e que se viria a designar de Fundo de Apoio à Inovação(FAI);
8 - Assim, por força do Programa e Condições do Concurso, a dita contribuição de 35.000.000,00€ visou satisfazer um compromisso assumido no âmbito do dito concurso público, sendo aí valorada como fator de graduação das diferentes propostas, constituindo, assim, uma verdadeira contrapartida relativa a uma condição que lhe era requerida no âmbito do concurso, para obter, como obteve, uma maior pontuação para o acesso a uma atividade restrita;
9- A pontuação obtida nesse concurso por força dessa contribuição foi considerada relevante para a adjudicação, tanto que viria a ser efetuada, como obrigação contratual em cumprimento de uma exigência do caderno de encargos e, assim, nos termos e condições do Programa do Concurso.
10 - A despesa consubstanciada na referida obrigação assumida para a dotação inicial de Fundo a constituir que viria a denominar-se « FAI» integra , assim, uma efetiva contrapartida necessária para a A. aceder a uma atividade altamente restrita – a obtenção de licenciamento no domínio da atribuição da capacidade de potência na rede do sistema elétrico de serviço público, e de pontos de receção associados para energia eléctrica produzida em centrais eólicas – exigida em concurso público aberto para o efeito;
11- A Lei 40/2005, de 03.08, que criou o «SIFIDE» (sistema de incentivos fiscais em investigação e desenvolvimento empresarial), e tem por objecto o sistema de incentivos fiscais em investigação e desenvolvimento (I&D) empresarial (SIFIDE) que procura estimular o investimento em« I&D» através da concessão de benefícios fiscais., visou atribuir um benefício fiscal ao permitir a dedução à coleta das despesas realizadas com investigação e desenvolvimento («I&D»), incluindo-se nestas o valor entregue a fundos que tenham como objeto financiar empresas que se dediquem a estas atividades mas já não o valor entregue ao Estado para dotação inicial de um Fundo a constituir com esse objeto, valorizado já como fator de graduação de propostas em concurso público, pois:
a - Os benefícios fiscais são instrumentos de política fiscal, utilizados para prosseguir finalidades que estão associadas ao sistema de tributação regra, constituindo a derrogação das regras de tributação, traduzindo-se numa vantagem para o contribuinte e visando um objetivo económico-social e podem assumir as formas de isenções, de reduções de taxas, de deduções à matéria coletável e à coleta e de amortizações e reintegrações aceleradas, pelo que os benefícios fiscais constituem, economicamente, despesa fiscal que afeta a arrecadação de receitas (v. artºs 1º e 2º do EBF);
b - E os denominados benefícios fiscais dinâmicos, também designados por incentivos ou estímulos fiscais caraterizam-se por através da concessão dos mesmos se pretender estimular o desenvolvimento de determinadas atividades económicas (v.g., a Investigação e o Desenvolvimento Empresarial) que se pretendem fomentar, compensando os sujeitos passivos pelo desenvolvimento de determinadas atividades;
c - Como o incentivo fiscal corresponde a ( ou integra ) um verdadeiro benefício fiscal «as despesas » previstas no artº 3º, nº1, al. f) da Lei 40/2005, equivalem ou integram, afinal, do ponto de vista jurídico, a noção constante do artº 61º do Estatuto dos Benefícios Fiscais ( DL 215/89, de 01.07, republicado pelo DL 108/2008, de 26.06, na medida em que dispõe: «…os donativos constituem entregas em dinheiro ou em espécie, concedidos sem contrapartidas que configurem acções de carácter pecuniário ou comercial, às entidades públicas ou privadas (…) cuja actividade consista predominantemente na realização de iniciativas nas áreas social, cultural, ambiental, desportiva ou educacional.»(negrito nosso) ;
d - Aliás, o próprio Estatuto do Mecenato Científico (aprovado pela lei nº 26/2004, de 08.07 e revogado pelo artº 147º da Lei 64-B/2011, de 30.12) dispunha no artº 4º, nº1, que « são considerados mecenas as pessoas singulares ou coléticas que concedam donativos às entidades (…) nos termos do presente Estatuto», preceituando o nº5 do mesmo artº que para os efeitos previstos no capítulo II desse Estatuto («Incentivos fiscais») «não é reconhecido o mecenato recíproco nem…» , solução que se compreende , porquanto o mecenato recíproco se anula mutuamente;
e- Há , assim, que considerar que os incentivos fiscais pressupõem, no caso específico, a ausência de outras compensações ( para além das que integram o próprio incentivo fiscal) por parte do Estado , interpretando as despesas elegíveis à luz das disposições gerais sobre benefícios fiscais;
f- A dita contrapartida consubstanciada na entrega de tal valor destinada a dotação inicial do Fundo a constituir e que viria a denominar-se «FAI» não é um investimento feito em Investigação e de Desenvolvimento («I&D») no sentido previsto na Lei nº 40/2005, mas, como referimos, uma contrapartida para preenchimento de um dos pontos do caderno de encargos e do contrato assinado no Concurso das Eólicas, nem foi uma liberalidade nem um donativo, por carecer , desde logo, de «animus donandi», já que a sua entrega em dinheiro tinha como contrapartida uma vantagem na posição concursal no concurso das Eólicas - a atribuição, por parte do órgão do Estado encarregue do concurso, do número de pontos máximo que poderia obter nesse item;
g - Na verdade, essa prestação assumida, nos termos do concurso, não constitui nem despesas de investigação (que são «as realizadas pelo sujeito passivo de IRC com vista à aquisição de novos conhecimentos científicos ou técnicos») nem despesas de investimento (que são « as realizadas pelo sujeito passivo de IRC através da exploração de resultados de trabalhos de investigação ou de outros conhecimentos científicos ou técnicos com vista à descoberta ou melhoria substancial de matérias-primas, produtos, serviços ou processos de fabrico» (alªs. a) e b) do artº 2º da Lei 40/2005) , mas é apenas e tão só contrapartida destinada a preencher um dos requisitos para o mencionado concurso;
h - A pretensão (da Recorrente) de que um só «contributo» (contrapartida no âmbito do concurso) dê causa a duas vantagens traduzidas em duas contrapartidas por parte do Estado: uma melhor pontuação para o consórcio no concurso público (e a consequente adjudicação) e o reconhecimento de tal quantia como despesa elegível no âmbito do «SIFIDE» com o consequente benefício fiscal,
i - Duplo benefício que se nos afigura inadmissível por defraudar a lei, na medida em que, com esse donativo (ou com a obrigação de o prestar) ganhava como ganhou vantagem no concurso público e veria ainda a Fazenda Pública atribuir-lhe um crédito a título de benefício fiscal, defraudando, destarte , o Estado em virtude de reduzir significativamente a contrapartida definida nas condições do concurso;
j - Para além de que, o benefício fiscal que dessa forma a A. obteria anularia, ou no mínimo esbateria de forma drástica o efeito de incentivo à actividade económica pretendido com as medidas legais referidas, distorcendo o critério (e subcritério) de adjudicação « Apoio à Inovação», quando , como é sabido, os benefícios fiscais são medidas de carácter excecional visando a tutela de interesses públicos extrafiscais relevantes, superiores aos da própria tributação;
k - E a reconhecer-se como benefício fiscal o cumprimento de uma obrigação assumida em concurso público pelo contribuinte estar-se-ia a atribuir uma contrapartida adicional à ajustada, defraudando, por conseguinte, o Sistema de Incentivos Fiscais, que naturalmente pressupõe a inexistência de outras contrapartidas por parte do Estado que não o próprio incentivo fiscal, o que integraria evidente fraude ou afronta à lei;
l - A seguir-se o entendimento da Recorrente ainda se lhe permitiria recuperar parte da quantia que lhe possibilitou obter uma maior pontuação face aos demais concorrentes quanto ao dito parâmetro, bem como contornar os critérios de adjudicação delineados pela entidade adjudicante, o que afronta princípios da contratação pública, como os da igualdade de tratamento, da transparência e da concorrência , já que autorizar que o concorrente vencedor recupere o valor que propôs numa proposta a um concurso público, após a adjudicação e celebração do contrato, acarreta em si a violação dos critérios de adjudicação e do teor da proposta apresentada (pelo próprio consórcio);
m - Em suma, a despesa consubstanciada na referida contribuição para a dotação inicial do «FAI» constitui , e reiteramo-lo , uma contrapartida necessária para aceder a uma atividade altamente restrita – a obtenção de licenciamento no domínio da atribuição da capacidade de potência na rede do sistema elétrico de serviço público, e de pontos de receção associados para energia elétrica produzida em centrais eólicas – exigida em concurso público aberto para o efeito e a que o referido consórcio se candidatou.
n - Daí que não se verifique a existência de uma despesa elegível para efeitos do sistema de incentivos fiscais em investigação e desenvolvimento («I&D») empresarial, «SIFIDE», criado pela Lei n.º 40/2005, estando, portanto a referida dotação inicial fora do âmbito dessas despesas elegíveis;
12 - Assim sendo, não se pode considerar haver violação de princípios constitucionais de legalidade e igualdade tributárias por, como não se verificam os requisitos de «despesa elegível» , em nada se ofender o princípio da legalidade tributária e por o princípio da igualdade material consagrar o entendimento de tratar o igual igualmente, e o desigual desigualmente;
13 - Do disposto na al. f), do nº. 1, do art.º 3º, da Lei 40/2005, resulta ser necessário, quanto a despesas de participação no capital de instituições de «I&D» e contributos para fundos de investimentos, o reconhecimento por despacho conjunto dos Ministros da Economia e da Inovação e da Ciência, Tecnologia e Ensino Superior da idoneidade em matéria de investigação e desenvolvimento do destinatário dos valores a considerar como despesa elegível.
14 - O «FAI» não era uma entidade com idoneidade reconhecida por despacho conjunto dos ministros competentes, por não estar certificado (na orgânica do Governo então vigente) pelo Ministro da Ciência, Tecnologia e Ensino Superior, não estando, assim, cumprido o pressuposto na alª f) do art. 3.°, nº1, da Lei 40/2005 ;
15 – O facto de o «FAI» investir em atividades e projetos de «I&D» não o isentava de a sua idoneidade ser reconhecida mediante despacho ministerial conjunto;
16 – Nesta conformidade, a pretensão da Recorrente de revogação da sentença recorrida deve soçobrar, negando-se, destarte, conforme aduzido, provimento ao recurso.* Cumpre decidir, dispensando vistos.* Os factos, enunciados como provados na decisão recorrida:
A) - Em 2005 foi constituído o consórcio “Eólicas de Portugal” que apresentou candidatura ao concurso para atribuição de capacidade de potência na rede de sistema eléctrico de serviço público e pontos de recepção associados para energia eléctrica produzida em centrais eólicas, cujo anúncio foi publicado no Diária da República, 2ª série, n.º 144, de 28 de Julho de 2005 – facto alegado pela Autora e aceite pelo Réu;
B) - Do Programa do concurso identificado em A) constavam as seguintes condições:
“(…)
Artigo 5
Concorrentes
1 – É permitida a apresentação de Propostas por Concorrentes individuais ou por Agrupamento de entidades, o qual, se lhe for adjudicado um Lote de Potência em concurso, deverá assumir a forma jurídica de sociedade comercial, cujo objecto exclusivo corresponda ao exercício das actividades de construção e exploração do Parque Industrial e dos Parques Eólicos, e que terá como únicos sócios os membros do Agrupamento Concorrente.
(…) Artigo 19.º
Critérios de Avaliação das Propostas para efeitos de adjudicação
1 – Avaliação e classificação das Propostas para efeitos de adjudicação é feita segundo o critério da Proposta economicamente mais vantajosa, tendo em conta os seguintes critérios e subcritérios de avaliação:
(…)
D. Apoio à Inovação
Iniciativas de incentivo à inovação, através da criação de um fundo para financiamento do sistema da investigação e inovação, a designar pelo Ministro da Economia e Inovação. (…)
A valorização do apoio à inovação pontuará o valor actual do montante total dos recursos financeiros a disponibilizar pelo Concorrente nos 6 anos seguintes à data de assinatura do contrato, cabendo a cada proposta 1 ponto por cada 350 milhares de euros de incentivo, com um limite superior de 100 pontos.”
- cfr. programa do procedimento junto como documento 8 da petição inicial a fls. 127 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
C) - A proposta apresentada pelo consórcio “Eólicas de Portugal” foi a proposta vencedora do concurso identificado em A) – facto alegado pela Autora e aceite pelo Réu;
D) - No seguimento da adjudicação o consórcio “Eólicas de Portugal” constituiu a sociedade “E., S.A.” e a “E. S.A.” – facto alegado pela Autora e aceite pelo Réu;
E) - A “E., S.A” celebrou com Direcção Geral de Geologia e Energia contrato designado de “Atribuição de capacidade de injecção de potência na rede do sistema eléctrico de serviço público para energia eléctrica produzido em centrais eólicas”, do qual se destaca o seguinte:
“Considerando que:
(…) C) A E. é a sociedade anónima constituída pelo agrupamento vencedor deste concurso nos termos e para os efeitos da Cláusula 5.º do Programa e Condições do Concurso;
É mutuamente aceite e reciprocamente acordado o presente Contrato, que se rege pelo que em seguida se dispõe: (…)
Cláusula 23.º
(Fundo de Incentivo à Inovação)
A E. transfere para a conta – caução n.º 1120012226 da Direcção-Geral do Tesouro, na data da assinatura do presente contrato a quantia de €35.000.000 (trinta e cinco milhões de Euros), destinado ao financiamento de investigação através de um Fundo de Incentivo à Inovação a constituir, que ficará sob a ordenação e supervisão de uma entidade pública dedicada ao financiamento da investigação e inovação, a designar pelo ME”.
- cfr. documento 10 junto com a petição inicial a fls. 236 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
F) - Em 01/02/2010 a Autora submeteu junto da Comissão Certificadora para os Incentivos Fiscais à I&D, requerimento com o seguinte teor:
“(…) Nos termos da Lei n.º 40/2005, de 3 de Agosto, a empresa E., S.A. pretende beneficiar de um crédito fiscal (dedução à colecta), no montante de 7.750.00,00€, decorrente das actividades de I&D, investigação e desenvolvimento, realizadas em Portugal durante o ano de 2008. (…)
Solicitamos, assim, à Comissão certificadora que se digne emitir a necessária declaração comprovativa, tendo em vista poder beneficiar do referido crédito fiscal”
- cfr. requerimento de fls. 10 do PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
G) - Mediante ofício com a referência 1788/2011-E a Comissão Certificadora para os Incentivos Fiscais à I&D Empresarial comunicou à Autora o seguinte:
“Após análise da candidatura da empresa E., S.A. (E.) ao SIFIDE, verificou-se a possível existência de um conflito entre a Lei n.º 40/2005, de 3 de Agosto, o aviso do concurso das eólicas publicado no DR. 2ª Série, n.º 144/2055 de 28 de Julho e Despacho n.º 13415/2010, de 19 de Agosto do Gabinete do Secretário de Estado da Energia e da Inovação (que altera o Despacho n.º 32276-A/2008 de 17 de Dezembro de 2008, Fundo de Apoio à Inovação – FAI).
O conflito tem origem nos objectivos destas leis e decisões sobre a criação do FAI, suscitando à Comissão Certificadora várias dúvidas sobre o enquadramento do tipo de projectos apoiados pelo FAI, no âmbito do SIFIDE, podendo o Estado ficar lesado ao atribuir este incentivo, pois reduziria significativamente a contrapartida que definiu no concurso.
Nos termos e condições previstos no caderno de encargos do concurso das eólicas, as entidades adjudicatárias assumiram a obrigação de contribuir para a criação de um Fundo de Apoio à Inovação (FAI) dirigido, fundamentalmente, ao financiamento do sistema científico nacional, ao financiamento e promoção de projectos de investigação e desenvolvimento tecnológico e à concessão de bolsas de doutoramento, com particular enfoque no domínio das energias (designadamente da energia eólica) e eficiência energética.
Assim, a despesa consubstanciada na contribuição da E. para a dotação inicial do FAI constitui uma contrapartida à adjudicação, claramente fora do âmbito das despesas elegíveis do SIFIDE.
Em consequência, não é possível recomendar qualquer Crédito Fiscal para o Exercício de 2008”
- cfr. ofício n.º 1788/2011-E a fls. 10 e 11 do PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
H) - Em 16/11/2011 a Autora apresentou reclamação da decisão da Comissão Certificadora para os Incentivos Fiscais à I&D Empresarial identificada em G) – cfr. documento de fls. 106 do PA, cujo teor aqui de dá por integralmente reproduzido;
I) - Mediante deliberação de 23/11/2011 exarada na Acta n.º 24 a Comissão Certificadora para os Incentivos Fiscais à I&D Empresarial decidiu não certificar a despesa apresentada pela Autora com os seguintes fundamentos:
“A Comissão Certificadora do SIFIDE, reunida em 23 de Novembro de 2011, tendo em conta o requerido pela requerente E., S.A., no seu requerimento de 2 de Fevereiro e aderindo totalmente ao Parecer do FAI datado de 28/12/2010, o que constitui anexo à presente deliberação e dela faz parte integrante (…) delibera o seguinte:
1. Após a análise da candidatura da empresa E., S.A. ao SIFIDE, verificou-se a possível existência de um conflito entre a Lei n.º 40/2005, de 3 de Agosto, o aviso do concurso das eólicas (…) e o Despacho do Gabinete do Secretário de Estado da Energia e da Inovação
(…) .”
O conflito tem origem nos objectivos destas leis e despachos sobre a criação do FAI, suscitando à Comissão Certificadora várias dúvidas sobre o enquadramento do tipo de projectos apoiados pelo FAI, no âmbito do SIFIDE, podendo o Estado ficar lesado ao atribuir este incentivo, pois reduziria significativamente a contrapartida que definiu no concurso.
Nos termos e condições previstos no Caderno de Encargos do concurso das eólicas, as entidades adjudicatárias – entre as quais se incluiu a E., S.A. – assumiram a obrigação de contribuir para a criação de um Fundo de Apoio à Inovação (FAI), dirigido, fundamentalmente, ao financiamento do sistema científico nacional, ao financiamento e promoção de projectos e desenvolvimento tecnológico e à concessão de bolsas de doutoramento, com particular enfoque no domínio faz energias (designadamente da energia eólica) e eficiência energética.
Assim, as despesa consubstanciada na contribuição da E., S.A. para a dotação inicial do FAI constitui uma contrapartida à concessão de uma licença de produção de energia eléctrica a partir de fontes renováveis e da subsequente autorização de ligação à rede de distribuição em determinados pontos de recepção para efeitos de comercialização.
Do ponto de vista jurídico, assume, por conseguinte, a natureza de taxa, não podendo a Comissão Certificadora considerar uma despesa elegível de I&D.
2. Diz ainda a alínea f) do n.º 1 do artigo 3.º da L 40/2005, na parte aplicável, que se consideram dedutíveis as despesas que contribuíam as despesas que constituam contribuições para fundos de investimento públicas destinados a financiar empresas dedicadas sobretudo a I&D, mas cuja idoneidade em matéria de investigação e desenvolvimento seja reconhecida por despacho conjunto do MEI e MCTES.
Ora em relação a este pressuposto é verdade, como referido no parecer do FAI, que a lei exige que as empresas financiadas pelo FAI tenham que estar certificadas por dois Ministros, devendo acrescentar-se que em relação ao FAI essa certificação também não é óbvia apenas por ser um fundo constituído pelo MEI.
A nosso ver, falta também um dos pressupostos necessários para a certificação em SIFIDE. As empresas financiadas e o Fundo (FAI) têm de estar certificados pelos dois Ministros, o que não acontece.
Na verdade, o que a Lei pretendeu foi que não só a Economia, mas também a investigação Científica certificassem que uma instituição ou fundo fossem investidoras em I&D, ora o FAI não está certificado pelo MCTES e o seu reconhecimento apenas pelo MEI não chega para cumprir o desiderato da Lei. O MEI não pode suprir a omissão de certificação também pelo MCTES, pois tem atribuições diversas, sendo nulo o acto que o fizesse (cfr. art. 133.º/2b) CPA).
3. Verificamos assim que a comparticipação no FAI não pode ser considerada um investimento de I&D por assumir a natureza de pagamento de uma taxa e por não cumprir o pressuposto da alínea f) do n.º 1 do art. 3.º da Lei n.º 40/2005, pelo que a Comissão Certificadora não pode legalmente certificar a despesa da E., S.A. para efeitos do SIFIDE. (…)”
- cfr. deliberação da Comissão Certificadora para os Incentivos Fiscais à I&D Empresarial no processo n.º 1 2008 0640 a fls. 125 do PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.--- # --- E julgou-se como não provado (sic):
«1. Que a Autora “E., S.A” tenha transferido 35.000.000,00 (trinta e cinco milhões de euros) para a conta bancária da Direcção Geral do Tesouro para dotação do Fundo de Apoio ao Investimento.»* O mérito da apelação:
Tem-se aqui em conta antecedente Ac. do STA, que recaiu sobre pretérito aresto deste TCAN.
Ø Erro no julgamento da matéria de facto
O tribunal “a quo julgou como não provado que a Autora “E., S.A” tenha transferido 35.000.000,00 (trinta e cinco milhões de euros) para a conta bancária da Direcção Geral do Tesouro para dotação do Fundo de Apoio ao Investimento.
Equacionando «a factualidade que havia sido alegada pela A. no art. 31.º da petição inicial [de que «a Autora contribuiu para o FAI no montante de €35.000.000,00 (trinta e cinco milhões de euros), como comprovou na candidatura ao SIFIDE»]», definiu já o STA que: i) perante a “aceitação expressa e inequívoca daquela realidade factual como é aquela que se mostra feita, o julgamento de facto a realizar não poderá deixar de atender à declaração confessória em presença e sua força probatória plena”; e que ii) mesmo em termos de suporte documental, “deriva a clara assunção/demonstração de que no plano da estrita materialidade ou realidade factual foi a A. quem, no quadro da candidatura ao SIFIDE e proposta aprovada pelo consórcio vencedor «Eólicas de Portugal» [que constitui depois a «E.<, SA» e a «E. 2<, SA» ora recorrente e por aquela detida], procedeu à efetiva realização da transferência do montante de 35.000.000,00 € para a conta bancária da Direção-Geral do Tesouro e que foi destinado à dotação do FAI.”.
Pelo que visto o que assim superiormente teve pronúncia, há que dar razão no apontado erro de julgamento, antes se devendo (também) dar como assente: «J) a Autora contribuiu para o FAI no montante de €35.000.000,00 (trinta e cinco milhões de euros), como comprovou na candidatura ao SIFIDE».
Ø Nulidade
A recorrente aponta nulidade da sentença por excesso de pronúncia (art.º 615º, n.º 1, d), do CPC), “pelo facto de o Tribunal a quo invocar, como razão de decidir um facto jurídico em relação ao qual as partes entendiam não existir controvérsia, qual seja, a realização por parte da Recorrente de uma contribuição para o FAI no montante de € 35.000.000,00.”.
Mas nem ontologicamente essa nulidade existe de origem, nem, após dar como assente o que deve ser tido como assente, ela tem alguma virulência de efeito.
Ø Erro no julgamento de direito.
Como se vê no desfile da factualidade supra, o concurso a que logo de início se faz referência previa em critério de avaliação das propostas, com uma percentagem de 10% na ponderação da graduação final, o apoio à inovação, que consistia na dotação de um fundo a constituir, para financiamento de iniciativas de incentivo à inovação e do sistema científico nacional a aplicar em iniciativas de IDT, bolsas de mestrado e doutoramento.
Inicialmente, sob «Da qualificação da dotação efectuada ao Fundo de Apoio à Inovação», o tribunal “a quo” concluiu que “contrariamente ao invocado tanto pela Comissão Certificadora, como pelo parecer do FAI anexo à deliberação daquela, a dotação para o Fundo de Apoio à Inovação não reveste a natureza de taxa.”, o que nada merece censura da recorrente.
Ainda assim, não deixou de questionar “se a dotação efectuada para o FAI, é uma despesa elegível para efeitos do sistema de incentivos fiscais em investigação e desenvolvimento empresarial, nos termos da Lei n.º 40/2005, de 3 de Agosto”.
Acolheu que os projectos em que o FAI investe são, na sua maioria, projectos e actividades relacionados com Investigação & Desenvolvimento (veja-se o Despacho n.º 32276-A/2008, que criou o FAI e o Regulamento anexo).
Mas tirou que “não obstante o fundo investir em projectos com a natureza supra descrita, a verdade é que a dotação para o fundo, bisa-se, é um critério de adjudicação, ao qual se atribuía uma cotação, que aumentava na mesma medida em que aumentava o valor da verba constante da proposta apresentada. Ora, não pode a Autora pretender que a quantia de 35.000.000.00 euros que constava da proposta do consórcio das “Eólicas de Portugal”, e que lhe permitiu obter a cotação máxima neste parâmetro de avaliação – 10% - seja considerada uma despesa elegível para efeitos de incentivos fiscais e, dessa forma, recuperar parte da mesma através da sua dedução à colecta. Caso contrário, estaria a recuperar parte da quantia que lhe permitiu obter uma maior pontuação face aos demais concorrentes quanto a este parâmetro, e, quem sabe, ficar graduada em primeiro lugar. A ser assim, verificar-se-ia uma manifesta violação dos princípios nos quais se estribam os procedimentos de contratação pública, mormente o princípio da igualdade, da transparência e da concorrência, dado que o consórcio “Eólicas de Portugal”, ao recuperar, seja porque via for, a verba que propôs na sua proposta ao concurso lançado pela Direcção-Geral de Geologia, estaria a contornar os critérios de adjudicação delineados pela entidade adjudicante.
Ora, nos termos das directivas comunitárias, os procedimentos concursais estão submetidos aos princípios da igualdade de tratamento, e da transparência, conforme resulta do Artigo 2.º da Directiva 2004/18/CE e Artigo 10.º da Directiva 2004/17/CE.
Por seu turno, dispõe o Artigo 7.º n.º 1 do Decreto-lei n.º 197/99, de 8 de Junho, que tanto na formação como na execução dos contratos, as entidades públicas e privadas estão vinculadas às regras e princípios previstos na lei. Nos termos do Artigo 8.º do mesmo diploma legal, que consagra o princípio da transparência, “O critério de adjudicação e as condições essenciais do contrato que se pretende celebrar devem estar previamente definidos à abertura do procedimento e ser dados a conhecer a todos os interessados a partir daquela abertura.” Por fim, o Artigo 9.º, que consagra o princípio da igualdade, dispõe que “Na formação dos contratos públicos devem proporcionar-se iguais condições de acesso e de participações dos interessados em contratar, segundo critérios de valor dos aspectos decisivos para contratar, coordenados com o objecto específico do contrato.” (sublinhado nosso).
Importa ainda chamar à colação o disposto no Artigo 44.º do Decreto-lei n.º 197/99, de 8 de Junho, segundo o qual nas propostas apresentadas a concurso, os concorrentes manifestam a sua vontade de contratar, indicando nas suas propostas as exactas condições em que estão dispostos a fazê-lo.
Permitir que o concorrente vencedor recupere o que propôs numa proposta a um concurso público, após a adjudicação e outorga do contrato, implica necessariamente a violação dos critérios de adjudicação e, bem assim, do teor da proposta que apresentou, dado que na prática, o concorrente vencedor não estará a dotar o fundo com a verba proposta – 35.000.000,00 euros – mas sim com uma verba correspondente à diferença entre aquele montante e o valor recuperado através da concessão do benefício fiscal, o que implicaria, em fase de avaliação das propostas, a atribuição de uma valoração inferior no critério de avaliação correspondente ao Apoio à Inovação. Significaria ainda que, o concorrente não estava, na verdade, disposto a contratar com a entidade adjudicante nos precisos termos em que determinou na sua proposta.
Assim sendo, é forçoso concluir que o regime da Lei n.º 40/2005, de 3 de Agosto e as condições estipuladas no concurso para a atribuição de capacidade de injecção de potência na rede do sistema eléctrico de serviço público para energia eléctrica produzido em centrais eólicas, são incompatíveis. Mas não o são, como se viu, pelo facto de a dotação do FAI corresponder a uma taxa, mas sim por constituir um critério de avaliação de uma proposta apresentada a concurso, no âmbito do qual aquele Fundo foi criado, e que permitiu ao consórcio “Eólicas de Portugal” obter o percentual máximo neste critério de avaliação.
Interpretar aqueles regimes de outra forma, seria subverter a filosofia subjacente aos procedimentos concursais: a de atrair o máximo número de operadores económicos possíveis, garantir que todos concorrem em situação de igualdade, garantir que a entidade adjudicatária é que melhor se coaduna com os critérios de adjudicação previamente estabelecidos, assim como, que aquela, já em fase de execução do contrato, procede à execução do mesmo nos precisos termos em que se propôs fazê-lo e que assumiu na outorga do contrato, em prol do interesse máximo subjacente à celebração de contratos pelas entidades adjudicantes: o interesse público [cfr. Artigo 7.º do Decreto-lei n.º 197/99, de 8 de Junho].
Ademais que, ainda que se considerasse, que não é o caso, que a dotação do fundo é uma despesa elegível para efeitos da Lei n.º 40/2005, de 3 de Agosto, nunca a Autora poderia beneficiar do tal incentivo fiscal, uma vez que não foi a mesma que assumiu a obrigação de transferir a quantia de 35.000.000,00 euros para a conta da Direcção-Geral do Tesouro, mas sim a sociedade constituída pelos membros do consórcio “Eólicas de Portugal”, a “E., S.A.”, por ser esta a sociedade – e não a Autora (“E., S.A.”) – que outorgou o contrato para atribuição de capacidade de injecção de potência na rede do sistema eléctrico de serviço público para energia eléctrica produzida em centrais eólicas, do qual resulta que a “E., S.A.” – e não a Autora – transfere para a conta-caução n.º 1120012226 da Direcção-Geral do Tesouro, na data da assinatura do referido contrato, a quantia de 35.000.000,00 euros, destinando ao financiamento de Incentivo à Inovação [cfr. Item E) do probatório].
Resultando aliás do despacho n.º 32276-A/2008 que “No seguimento do concurso público internacional (…) foram atribuídos 1000MVA na Fase A, ao concorrente Consórcio Eólicas de Portugal, e 400 MVA na fase B, ao concorrente Agrupamento V..
Nos termos e condições previstos no caderno de encargos do concurso as entidades adjudicatárias assumiram a obrigação de contribuir para o a criação de um Fundo de Apoio à Inovação (…)” [cfr. fls. 49 dos autos].
Ora, a entidade adjudicatária da Fase A no concurso foi o Consórcio “Eólicas de Portugal” que, posteriormente constituiu a sociedade “E., S.A.”, que, por sua vez, outorgou o contrato e assumiu a obrigação de contribuir para a dotação do FAI. Assim sendo, nunca a Autora (pessoa coletiva distinta daquelas) se poderia arrogar de um direito do qual não é titular, dado que não outorgou contrato algum, não assumiu qualquer obrigação de contribuir para o FAI, assim como, não demonstrou nos presentes autos ter procedido à transferência de qualquer quantia para a conta da Direcção-Geral do Tesouro [cfr. Ponto 1 dos factos não provados].”.
A recorrente tem razão em negar qualquer contornar, entorse ou violação, dos princípios que enformam a tramitação procedimental concursal, designadamente os da igualdade, da concorrência, da imparcialidade, da proporcionalidade, da transparência, da publicidade e da boa-fé.
Na perspectiva do tribunal “a quo”, considerar a dotação para o FAI uma despesa elegível para efeitos de incentivos fiscais seria recuperar parte da mesma através da sua dedução à colecta; não se estaria “a dotar o fundo com a verba proposta – 35.000.000,00 euros – mas sim com uma verba correspondente à diferença entre aquele montante e o valor recuperado através da concessão do benefício fiscal”.
Mas notório que assim não é; o critério não deixa de ser o mesmo, previamente determinado e mantido, conhecido e de iguais condições para todos os interessados; a dotação não é atingida pela dedução à colecta (em IRC); esta, pelas regras tributárias, opera nessa colecta e não atinge o valor com que o Fundo é dotado, cujo valor se mantém íntegro; o alcance desse benefício não retira a contrapartida para o Fundo, nada vertendo de má-fé, quando ela é alicerçada nessa errada suposição; um menor arrecadar da receita fiscal não importa uma dotação menor que aquela firmada no compromisso da proposta; a “recuperação” que o Sistema de Incentivos fiscal em investigação e desenvolvimento empresarial (SIFIDE) possa permitir dá-se por encontro dos seus pressupostos, que não discriminam em função da constituição de semelhante dotação por via de um procedimento concursal.
Não acolhendo a interpretação do tribunal “a quo”, a invocada violação dos princípios constitucionais tributários deixa de se colocar.
Mas esta não foi única razão.
O tribunal “a quo” avançou também que “nunca a Autora (pessoa coletiva distinta daquelas) se poderia arrogar de um direito do qual não é titular, dado que não outorgou contrato algum, não assumiu qualquer obrigação de contribuir para o FAI”.
O recurso silencia qualquer crítica.
Num outro passo, sob «Do cumprimento do requisito estabelecido na alínea f) foi n.º 1 do Artigo 3.º da Lei n.º 40/2005, de 3 de Agosto», o tribunal “ a quo” fundamentou:
«Alega a Autora que, ao contrário do invocado pela Comissão Certificadora do SIFIDE, o FAI cumpre com o requisito exigido na alínea f) do n.º1 do Artigo 3.º da Lei n.º 40/2005, de 3 de Agosto, no que respeita à verificação da idoneidade do fundo.
Segundo a Autora nos termos da alínea e) da do n.º 1 do Artigo 3.º da Lei n.º 40/2015, de 3 de Agosto, as entidades a que essa disposição se refere, é-lhes reconhecida estatutariamente a sua idoneidade para exercer actividades I&D, não carecendo, portanto, de despacho ministerial. Assevera a Autora que são as entidades a que se reporta o Decreto-lei n.º 125/1999, de 25 de Abril que aprovou o quadro jurídico aplicável às instituições que se dedicam à investigação científica e desenvolvimento tecnológico. Segundo a Autora, as despesas elegíveis nos termos da alínea f) do n.º 1 do Artigo 3.º da Lei n.º 40/2015, de 3 de Agosto, dizem respeito à participação no capital de instituições de I&D a que se refere a alínea e), o que significa o despacho ministerial de idoneidade quanto às despesas referentes na alínea f) do n.º 1 do Artigo 3.º, quando digam respeito a instituição de I&D para efeitos da alínea e), não é necessário.
O Réu Estado Português, quanto a esta concreta questão, considerou não ser relevante a argumentação jurídica apresentada pela Autora quanto ao reconhecimento do FAI como uma instituição idónea, porquanto este campo é irrelevante para a formação da deliberação da Comissão Certificadora do SIFIDE.
Ora, ainda que o Réu considere que esta concreta questão é irrelevante, a verdade é que constitui um dos fundamentos para a não recomendação da despesa apresentada na candidatura da Autora [cfr. Item I) do probatório]. Além de que, estando em causa uma pretensão impugnatória deduzida pela Autora [cfr. petitório constante da petição inicial] o Tribunal deverá conhecer de todos os vícios invocados assacados ao(s) acto(s) objecto da pretensão impugnatória, e de outros caso os mesmos se verifiquem, conforme resulta claro do n.º 2 do Artigo 95.º do CPTA, na redacção anterior do Decreto-lei n.º 214-G/2015, de 2 de Outubro.
Vejamos.
Dispõe as alíneas e) e f) do n.º 1 do Artigo 3.º da Lei n.º 40/2005, de 3 de Agosto que “Consideram-se dedutíveis as seguintes categorias de despesas, desde que se refiram a actividades de investigação e desenvolvimento, tal como definidas no artigo anterior: (…) e) Despesas relativas à contratação de actividades de I&D junto de entidades públicas ou beneficiárias do estatuto de utilidade pública ou de entidades cuja idoneidade em matéria de investigação e desenvolvimento seja reconhecida por despacho e desenvolvimento seja reconhecida por despacho conjunto dos Ministros da Economia e da Inovação e da Ciência, Tecnologia e Ensino Superior; f) Participação no capital de instituições de I&D e contributos para fundos de investimentos, públicos ou privados, destinados a financiar empresas dedicadas sobretudo a I&D, incluindo o financiamento da valorização dos seus resultados, cuja idoneidade em matéria de investigação e desenvolvimento seja reconhecida por despacho conjunto dos Ministros da Economia e da Inovação e da Ciência, Tecnologia e Ensino Superior;”. (negrito e sublinhado nosso).
Conforme se pode confirmar pelo teor da disposição legal supra citada, a interpretação da Autora não tem qualquer respaldo na letra da lei, dado que mesmo as entidades que estão identificadas na alínea e) necessitam do reconhecimento da idoneidade mediante a prolação de despacho ministerial conjunto pelos Ministros da Economia e da Inovação e da Ciência, Tecnologia e Ensino Superior.
Caso o legislador tivesse intenção de distinguir entidades cuja idoneidade estaria reconhecida estatutariamente, das que necessitam de despacho ministerial conjunto nesse sentido, tê-lo-ia feito. O que claramente não é o caso, uma vez que a alínea e) não descarta tal requisito, como a Autora parece crer. Ademais que, a aceitar-se que a verba de dotação para o FAI é uma despesa elegível para efeitos de concessão de um incentivo fiscal – o que não é o caso conforme se constatou supra – o facto de o mesmo investir em actividades e projectos de I&D, não o isentava de se lhe ver a idoneidade reconhecida mediante despacho ministerial conjunto, conforme resulta clarividente da alínea f) do n.º 1 do Artigo 3.º da lei n.º 40/2005, de 3 de Agosto.».
O recurso não abala.
O texto da lei pauta a interpretação.
Nos termos do art.º 3º, nº 1, da Lei 40/2005, de 3/8 (Cria o SIFIDE, sistema de incentivos fiscais em investigação e desenvolvimento empresarial), são dedutíveis as:
e) Despesas relativas à contratação de actividades de I&D junto de entidades públicas ou beneficiárias do estatuto de utilidade pública ou de entidades cuja idoneidade em matéria de investigação e desenvolvimento seja reconhecida por despacho conjunto dos Ministros da Economia e da Inovação e da Ciência, Tecnologia e Ensino Superior;
f) Participação no capital de instituições de I&D e contributos para fundos de investimentos, públicos ou privados, destinados a financiar empresas dedicadas sobretudo a I&D, incluindo o financiamento da valorização dos seus resultados, cuja idoneidade em matéria de investigação e desenvolvimento seja reconhecida por despacho conjunto dos Ministros da Economia e da Inovação e da Ciência, Tecnologia e Ensino Superior;
Não estão em causa “Despesas relativas à contratação de actividades de I&D” seja “junto de entidades públicas ou beneficiárias do estatuto de utilidade pública”, seja “junto “de entidades cuja idoneidade em matéria de investigação e desenvolvimento seja reconhecida por despacho conjunto dos Ministros da Economia e da Inovação e da Ciência, Tecnologia e Ensino Superior” (alínea e) da cit. lei).
A subsequente hipótese (alínea f) da cit. lei) também se não verifica.
Não se confronta nenhuma “Participação no capital de instituições de I&D” (mesmo à sombra do DL nº 125/99, de 20/04 - Estabelece o quadro normativo aplicável às instituições que se dedicam à investigação científica e desenvolvimento tecnológico; distribui as instituições de investigação científica e desenvolvimento tecnológico pelas seguintes espécies: a) Laboratórios do Estado; b) Outras instituições públicas de investigação; c) Instituições particulares de investigação – art.º 2º).
E não pode encarar-se a dotação em causa como “contributos para fundos de investimentos, públicos ou privados, destinados a financiar empresas dedicadas sobretudo a I&D, incluindo o financiamento da valorização dos seus resultados, cuja idoneidade em matéria de investigação e desenvolvimento seja reconhecida por despacho conjunto dos Ministros da Economia e da Inovação e da Ciência, Tecnologia e Ensino Superior”.
Supõe o reconhecimento administrativo em despacho conjunto.
Não é suficiente uma vocação estatutária ou um reconhecimento singular.* Pelo exposto, acordam em conferência os juízes que constituem este Tribunal Central Administrativo Norte, em negar provimento ao recurso.* Custas: pela recorrente* Porto, 18 de Setembro de 2020.
Luís Migueis Garcia
Alexandra Alendouro
Fernanda Brandão |
