| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
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I – RELATÓRIO
1. MASSA INSOLVENTE DE [SCom01...] LDA, Autora nos autos à margem referenciados de AÇÃO ADMINISTRATIVA em que é Réu o INSTITUTO DO TURISMO DE PORTUGAL, IP, vem interpor o presente RECURSO JURISDICIONAL da sentença promanada nos autos, que julgou improcedente a presente ação e, consequentemente, absolveu o Réu do pedido.
2. Alegando, a Recorrente formulou as seguintes conclusões: “(…)
A. A controvérsia entre as partes prende-se com o preenchimento ou não das condições que surgem densificadas no ato para que produza o seu efeito jurídico.
B. E essas condições, apesar de apostas a ato administrativo terão de ser equiparadas necessariamente a cláusulas contratuais.
C. Dado que as mesmas são alicerçadas em Contrato de Concessão de Incentivos Financeiros no âmbito do Sistema de Incentivos à Inovação que fora celebrado entre a Recorrente e a Ré.
D. Ora, uma das condições/cláusulas vertidas nesse mesmo despacho dizia respeito à "regularização da divida perante o Turismo de Portugal, que nesta data ascende a 1.167.327,35 €, a que acresce os juros de mora até à data de pagamento, respeitante à devolução do processo SI 33327, o qual foi rescindido."
E. Condição essa à qual a sociedade não anuiu uma vez que como alegado pela Autora agora Recorrente, o processo SI 33327 dizia respeito a um projeto contratualizado entre a Ré e a Sociedade [SCom02...], Lda., com o NIPC ....
F. A sociedade [SCom01...] Lda. e [SCom02...], Lda. são sociedades distintas, independentes uma da outra e que apenas têm em comum a mesma gerência, o que, por si só não significa que qualquer uma das sociedades seja solidariamente responsável pelas dívidas da outra!
G. As duas sociedades apresentaram processos de candidatura independentes, autónomos e diferentes, tanto que foram atribuídos números de processo distintos,
H. Sendo que, o processo da candidatura que diz respeito à aqui Autora será sempre e unicamente o processo n.° 31848!
I. Será claro que a condição aposta ao despacho que autoriza o pagamento da última tranche faz recair uma responsabilidade sobre a Autora de um pagamento de eventuais dívidas decorrentes de um processo de candidatura em que a sociedade - agora Insolvente - é completamente alheia!
J. A inclusão de tal condição foi sim uma decisão unilateral, não conforme ao contrato celebrado e, principalmente abusiva por parte do Turismo de Portugal, I.P,
K. Sem qualquer tipo de consentimento por parte da sociedade Insolvente.
L. Nesta senda, a condição carece de qualquer fundamentação fáctica e de qualquer base legal, e por conseguinte, tem de ser considerada nula.
M. Apesar da questão da nulidade de cláusula não ter sido suscitada na petição inicial aquando propositura da ação,
N. Nada impede que o tribunal superior se pronuncie sobre a mesma, não se considerando que se trate de “factos novos".
O. O Supremo Tribunal de Justiça, inclusivamente, já se pronunciou seguinte este entendimento no Acórdão datado de 09.11.2017, relatado por Rosa Tching, no âmbito do processo n.° 26399/09.5T2SNT.L1.S1, assim como o Supremo Tribunal Administrativo, no âmbito do processo n.° 0225/04, no Acórdão datado de 12.06 2007, onde foi relator Jorge de Sousa
P. Ao ser de conhecimento oficioso, a nulidade da cláusula que, reitere-se, é claramente abusiva e contrária aos princípios da boa-fé consagrado no artigo 10.° do Código de Procedimento Administrativo (CPA), não só poderia como deveria ter sido suscitada pelo Tribunal a quo,
Q. A douta sentença proferida alicerça-se no incumprimento do conteúdo da cláusula em análise, pressupondo-se que a obrigação nela assumida era juridicamente válida,
R. E, por sua vez, foi, também, com base nessa pressuposta validade - que, salvo melhor opinião, erradamente não se discutiu -, e no incumprimento da aludida estipulação que resultou na improcedência da ação administrativa interposta pela Recorrente.
S. Confirmando-se o que se entende por aqui demonstrado, e sendo juridicamente nulo o conteúdo da citada cláusula, a Autora não estava obrigada a respeitá-la e, consequentemente, a ação deveria proceder,
T. Sendo a nulidade de cláusula uma questão que pode ser suscitada oficiosamente, podendo ser ainda invocada em sede de Recurso mesmo quando não o foi em sede de primeira instância por esse mesmo motivo,
U. Entende a Recorrente que a sentença recorrida deve ser substituída por outra que preveja a nulidade da cláusula aposta ao Despacho que condiciona o pagamento da última tranche do incentivo aprovado, no montante de 1.206.885,35 € (um milhão duzentos e seis mil e oitocentos e oitenta e cinco euros e trinta e cinco cêntimos), mediante "regularização da divida perante o Turismo de Portugal, que nesta data ascende a € 1.167.327,35, a que acresce os juros de mora até à data de pagamento, respeitante à devolução do processo SSI33327, o qual foi rescindido",
V. Tudo com as demais consequências legais, nomeadamente respeitando os princípios do contraditório, na vertente proibitiva de decisão surpresa, e da igualdade das partes, consagrados no artigo 3o, n°s 3 e 4 e no artigo 4o, ambos do Código Processo Civil, pelo que, convidando as partes a pronunciarem-se sobre a questão da nulidade (…)”.
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3. Notificado que foi para o efeito, o Recorrido Instituto de Turismo de Portugal, I.P, produziu contra-alegações, que rematou com o seguinte quadro conclusivo: “(…)
A) Na sequência da celebração, em março de 2013, de um contrato de concessão de incentivos financeiros, no âmbito do “Sistema de Incentivos à inovação (Regulamento anexo à Portaria n.° 1464/2007, de 15 de novembro, alterado e republicado pelas Portarias n.°s 353- C/2009, de 3 de abril e 1103/2010, de 25 de outubro)” entre a insolvente e o recorrido, em 24 de setembro de 2015, a insolvente apresentou junto do recorrido o pedido de reembolso final;
B) Em 31 de dezembro de 2015, o Vogal do Conselho Diretivo do Requerido proferiu
despacho nos termos do qual “foi autorizado o pagamento, à Sociedade, da última tranche do incentivo aprovado, no montante de € 1.206.885,35, e determinado o encerramento da fase de investimento, estando ambos condicionados, no entanto, à verificação dos seguintes requisitos:
«[...] • regularização da dívida perante o Turismo de Portugal, que nesta data ascende a € 1,167.327,35, a que acresce os juros de mora até à data de pagamento, respeitante à devolução do processo SI 33327, o qual foi rescindido;
• certidão atualizada de não dívida perante a Segurança Social e Autoridade Tributária;
• extratos contabilísticos da transferência do inv. em curso para o inv. definitivo;
• extratos contabilísticos com as contas devidamente identificadas com o n.° do projeto QREN;
• balancete analítico do mês mais recente, devendo atender ao seguinte:
i. conta 278290001: deverá ser redenominada, uma vez que se trata de uma divida ao Turismo de Portugal e não ao Int. Gestão Crédito Público;
ii. conta 53: Refletir os valores constantes do Mapa de Financiamento;
iii. conta 53101: Nos extratos contabilísticos estão registados valores (€ 178.796,51 + € 1.83.127,24) que no mapa de financiamento estão considerados como suprimentos. Esclarecer de que tipo de financiamento efetivamente se trata - suprimentos ou prestações - devendo para o efeito corrigir: a conta 53, conta de suprimentos e balancete ou o mapa de financiamento;
iv. o investimento do projeto deverá encontrar-se transferido para investimento definitivo;
v. as contas 4x deverão estar identificadas com o n.° do projeto QREN;
• ata de realização da totalidade das prestações: a ata n.° ...13 não valida a totalidade das prestações constantes do mapa de financiamento. De referir que a ata em falta deverá ainda ter em consideração o referido no ponto anterior (a realizar ou não de € 178.796,51 + € 1.183.127,24 em prestações). Caso se tratem de suprimentos, deverá ser apresentada a respetiva ata, bem como os respetivos extratos contabilísticos correspondentes;
• IES 2014, devendo atender ao seguinte: a IES que consta do Dossier de Projeto só consta o valor de € 507.000,00 e não o valor de € 724,500,00 constante do mapa de financiamento;
• Comprovantes n.°s 34, 43, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59 e 60: originais das faturas. O que consta do DP são fotocópias a cores;
• Site do empreendimento: Em complemento aos logótipos constantes do site, é necessário incluir um pequeno texto relativo' ao projeto de investimento apoiado,
• Demonstração da liquidação da conta caucionada registada nas contas da empresa (alínea f constante da clausula 4ª do contrato de concessão de incentivos) [...]»;
C) A recorrente não procurou obter, por via graciosa ou jurisdicional, a anulação do referido despacho;
D) Em 13 de julho de 2021, a recorrente intentou a presente acção administrativa pedindo que o aqui recorrido fosse condenado “à prática do administrativo devido por vínculo contratualmente assumido, nomeadamente, condenar-se a Ré ao pagamento de 1.206.885,35 € (um milhão duzentos e seis mil oitocentos e oitenta e cinco euros e trinta e cinco cêntimos), devidos a título de valor correspondente à última tranche do subsídio concedido, ou, à cautela, condenar-se a Ré ao pagamento da quantia de 1.206.885,35 €, compensando-se o valor de 228.444,95 € (duzentos e vinte e oito mi quatrocentos e quarenta e quatro euros e noventa e cinco cêntimos) a devolver pela Autora À Ré, a título de incentivo liberado em excesso, decorrente de despesas apresentadas no segundo pedido de pagamento e não certificadas”.
E) A acção foi julgada improcedente em razão de o tribunal a quo ter considerado “que não se verificam as condições de cujo reconhecimento dependia o pagamento à Autora, pela Entidade Demandada, da quantia referente à última tranche do incentivo concedido no âmbito do projeto n.° ...48”;
F) A recorrente interpôs recurso no qual se limita a invocar uma questão nova, não alegada em primeira instância, concretamente a nulidade de uma das condições apostas no despacho datado de 31 de dezembro de 2015;
G) Por regra, os vícios do acto administrativo impugnado constituem fundamento de anulabilidade, só implicando a sua nulidade quando tal sanção se encontre expressamente prevista na lei;
H) O número 2 do artigo 161.° do CPA elenca o catálogo dos actos considerados nulos sem que na sua alegação a recorrente subsuma o caso em apreço em nenhuma das previsões da aludida norma;
I) Ainda que, porventura e sem conceder, alguma das condições apostas ao despacho de 31 de dezembro de 2015 enfermasse de algum vício, em circunstância alguma seria reconduzível ao vício de nulidade a qual tem subjacente a especial gravidade do vício inerente ao acto praticado, gravidade essa que, em razão da sua particular intensidade, não pode ser aceite ou tolerada pela ordem jurídica
J) A circunstância de não estarmos perante qualquer caso de nulidade determina a intempestividade da alegação da recorrente;
K) Deve ser confirmada a decisão recorrida uma vez que a mesma não enferma de qualquer vício (…)”.
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4. O Tribunal a quo proferiu despacho de admissão do recurso, fixando os seus efeitos e o modo de subida.
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5. O/A Digno[a] Magistrado[a] do Ministério Público junto deste Tribunal Superior silenciou quanto ao propósito a que se alude no nº.1 do artigo 146º do C.P.T.A.
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6. Com dispensa de vistos prévios, cumpre apreciar e decidir.
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II- DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO - QUESTÕES A DECIDIR
7. O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, de acordo com o disposto nos artigos 144.º n.º 2 e 146.º n.º 4 do C.P.T.A. e dos artigos 5.º, 608.º n.º 2, 635.º n.ºs 4 e 5 e 639.º do novo CPC ex vi dos artigos 1.º e 140.º do CPTA.
8. Neste pressuposto, a questão essencial a dirimir é a de determinar se a sentença recorrida, ao julgar nos termos e com o alcance descritos no ponto I) do presente Acórdão, incorreu em erro de julgamento de direito.
9. É na resolução de tal questão que se consubstancia a matéria que a este Tribunal Superior cumpre solucionar.
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III- FUNDAMENTAÇÃO
III.1 – DE FACTO
10. O quadro fáctico apurado na decisão judicial recorrida foi o seguinte: “(…)
1) A Sociedade «[SCom01...], Lda.» (doravante, Sociedade) prosseguia a atividade de exploração de parques aquáticos e atividades de animação turística
- Cf. certidão permanente, inserta no documento ..., junto com a contestação; Facto não controvertido;
2) Em março de 2013, a Entidade Demandada celebrou um contrato de concessão de incentivos financeiros, no âmbito do “Sistema de Incentivos à inovação (Regulamento anexo à Portaria n.° 1464/2007, de 15 de novembro, alterado e republicado pelas Portarias n.os 353- C/2009, de 3 de abril e 1103/2010, de 25 de outubro)”, com a Sociedade, tendo por base o projeto n.° ...48
- Cf. documento ... junto com a p.i., cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
3) De acordo com o teor do contrato referido no ponto antecedente, à Sociedade seria atribuído, pela ED, um incentivo financeiro no montante global de € 5.734.703,95, dos quais € 3.247.260,87 correspondiam a incentivo reembolsável, assumindo-se como elegíveis as despesas até ao valor de € 4.995.785.95
- Cf. documento ... junto com a p.i., cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
4) Nos termos da cláusula quarta do contrato referido em “2)”, a atribuição do incentivo estava dependente do preenchimento das seguintes condições:
a) Apresentação, até ao encerramento material e financeiro do projeto, da licença de utilização do empreendimento;
b) A elegibilidade das despesas relativas a participação em feiras fica condicionada a que a sua realização seja integrada no stand do Turismo de Portugal, I.P., sempre que tal presença se concretize;
c) A elegibilidade de despesas referentes a publicidade, campanhas e material promocional fica condicionada a que correspondem efetivamente a custos enquadráveis, estando excluídos, nomeadamente materiais como brindes, consumíveis, ofertas, merchandising, estacionário e outro material corporativo, sendo que todo o material promocional imputado à tipologia Internacionalização deverá ser editado num idioma estrangeiro ou bilingue.
d) Apresentação, até ao encerramento material e financeiro do projecto, do comprovativo do registo como agente de animação turística, no Registo Nacional dos Agentes de Animação Turística (RNAAT).
e) A elegibilidade da candidatura fica condicionada a que o custo do Investimento não ultrapasse o proposto em candidatura.
f) Demonstração, até ao encerramento do projeto de investimento, da liquidação da conta caucionada registada nas contas da empresa promotora
- Cf. documento ..., junto com a p.i., cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
5) Em 24-09-2015, a Sociedade apresentou, junto da ED, o pedido de reembolso final, apresentando uma despesa aprovada global de € 4.995.785,95, e uma despesa certificada de € 4.712.638,10
- Cf. documento ...4, junto com a p.i., cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
6) Em 31-12-2015, foi prolatado, pelo Vogal do Conselho Diretivo da ED, «AA», tendo por base a informação dos serviços com o n.° INT/2015/11912, despacho, pelo qual foi autorizado o pagamento, à Sociedade, da última tranche do incentivo aprovado, no montante de € 1.206.885,35, e determinado o encerramento da fase de investimento, estando ambos condicionados, no entanto, à verificação dos seguintes requisitos:
«[...] • regularização da dívida perante o Turismo de Portugal, que nesta data ascende a € 1,167.327,35, a que acresce os juros de mora até à data de pagamento, respeitante à devolução do processo SI 33327, o qual foi rescindido;
• certidão atualizada de não dívida perante a Segurança Social e Autoridade Tributária;
• extratos contabilísticos da transferência do inv. em curso para o inv. definitivo;
• extratos contabilísticos com as contas devidamente identificadas com o n.° do projeto QREN;
• balancete analítico do mês mais recente, devendo atender ao seguinte:
i. conta 278290001: deverá ser redenominada, uma vez que se trata de uma divida ao Turismo de Portugal e não ao Int. Gestão Crédito Público;
ii. conta 53: Refletir os valores constantes do Mapa de Financiamento;
iii. conta 53101: Nos extratos contabilísticos estão registados valores (€ 178.796,51 + € 1.83.127,24) que no mapa de financiamento estão considerados como suprimentos. Esclarecer de que tipo de financiamento efetivamente se trata - suprimentos ou prestações - devendo para o efeito corrigir: a conta 53, conta de suprimentos e balancete ou o mapa de financiamento;
iv. o investimento do projeto deverá encontrar-se transferido para investimento definitivo; v. as contas 4x deverão estar identificadas com o n.° do projeto QREN;
• ata de realização da totalidade das prestações: a ata n.° ...13 não valida a totalidade das prestações constantes do mapa de financiamento. De referir que a ata em falta deverá ainda ter em consideração o referido no ponto anterior (a realizar ou não de € 178.796,51 + € 1.183.127,24 em prestações). Caso se tratem de suprimentos, deverá ser apresentada a respetiva ata, bem como os respetivos extratos contabilísticos correspondentes;
• IES 2014, devendo atender ao seguinte: a IES que consta do Dossier de Projeto só consta o valor de € 507.000,00 e não o valor de € 724,500,00 constante do mapa de financiamento;
• Comprovantes n.°s 34, 43, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59 e 60: originais das faturas. O que consta do DP são fotocópias a cores;
• Site do empreendimento: Em complemento aos logótipos constantes do site, é necessário incluir um pequeno texto relativo' ao projeto de investimento apoiado,
• Demonstração da liquidação da conta caucionada registada nas contas da empresa (alínea f constante da clausula 4ª do contrato de concessão de incentivos) (…)”.
- Cf. despacho, inserto no documento ...0, junto com a p.i., cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
7) O processo com o n.° SI 33327, a que se aludia nas condições vertidas no despacho mencionado no ponto anterior, respeitava a um projeto contratualizado entre a Entidade Demandada e a Sociedade «[SCom02...], Lda.», com o NIPC ..., que tinha por objeto a construção de um hotel
- Cf. documento ..., junto com a contestação;
8) Através de ofício, datado de 11-01-2016, os serviços da ED comunicaram à Autora o teor do despacho referido em “6)”
- Cf. documento ...0, junto com a p.i.;
9) O ofício referido no ponto antecedente foi enviado por correio postal registado com aviso de receção para a morada da Sociedade
- Cf. documento ..., junto com a contestação;
10) A Sociedade rececionou o ofício mencionado no ponto “8)” em 19-01-2016
- Cf. documento ..., junto com a contestação;
11) Por sentença, datada de 05-12-2019, o Tribunal Judicial da Comarca de Bragança - Juízo de Competência Genérica de Torre de Moncorvo, prolatada no âmbito do processo judicial n.° 266/19...., foi a Sociedade declarada insolvente.
- Cf. documento ..., junto com a p.i.;
12) A Entidade Demandada reclamou créditos no valor global de € 228.444,96, no âmbito do processo de insolvência referido no ponto antecedente
- Cf. documento ...4, junto com a p.i.
13) A petição inicial referente à presente ação administrativa deu entrada, neste TAF, em 13-07-2021
- Cf. documento de ref. ...81...;
14) Pelo menos até 13-07-2021, a Autora não procurou obter, por via graciosa ou jurisdicional, a anulação do despacho referido em “6)”
- Facto não controvertido. (…)”.
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III.2 – DE DIREITO
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11. O dissídio subsistente nos presentes autos traduz-se em determinar se a sentença recorrida incorreu [ou não] em erro de julgamento de direito.
12. Realmente, a Autora intentou a presente ação, peticionando o provimento do presente meio processual por forma a ser o Réu condenado “(…) ao pagamento de 1.206.885,35 € (um milhão duzentos e seis mil oitocentos e oitenta e cinco euros e trinta e cinco cêntimos), devidos a título de valor correspondente à última tranche do subsídio concedido, ou, À cautela, condenar-se a Ré ao pagamento da quantia de 1.206.885,35 €, compensando-se o valor de 228.444,95 € (duzentos e vinte e oito mi quatrocentos e quarenta e quatro euros e noventa e cinco cêntimos) a devolver pela Autora À Ré, a título de incentivo liberado em excesso, decorrente de despesas apresentadas no segundo pedido de pagamento e não certificadas (…)”.
13. O T.A.F. de Mirandela, como sabemos, desatendeu esta pretensão jurisdicional, tendo absolvido o Réu do pedido.
14. Fê-lo, sobretudo, com a seguinte motivação jurídica: “(…)
Compulsada a matéria de facto assente, temos que a Sociedade «[SCom01...], Lda.» (doravante, Sociedade), que foi declarada insolvente em 2019, prosseguia, até então, a atividade de exploração de parques aquáticos e atividades de animação turística.
Em março de 2013, a Entidade Demandada celebrou, com essa Sociedade, um contrato de concessão de incentivos financeiros, no âmbito do “Sistema de Incentivos à inovação (Regulamento anexo à Portaria n.° 1464/2007, de 15 de novembro, alterado e republicado pelas Portarias n.°s 353-C/2009, de 3 de abril e 1103/2010, de 25 de outubro)”, tendo por base o projeto n.° ...48, pelo qual a primeira atribuía à segunda um incentivo financeiro no montante global de € 5.734.703,95, dos quais € 3.247.260,87 correspondiam a incentivo reembolsável, assumindo-se como elegíveis as despesas até ao valor de € 4.995.785.95.
O pagamento das tranches do incentivo concedido era, então, peticionado, em formulário próprio ao pedido de reembolso de despesas, e aprovado, ou não, pela Entidade Demandada.
Em 24-09-2015, a Sociedade apresentou, junto da ED, o pedido de reembolso final, apresentando uma despesa aprovada global de € 4.995.785,95, e uma despesa certificada de € 4.712.638,10.
Perante esse pedido, foi prolatado, em 31-12-2015, pelo Vogal do Conselho Diretivo da ED, «AA» [tendo por base a informação dos serviços com o n.° INT/2015/11912], despacho, pelo qual (i) foi autorizado o pagamento, à Sociedade, da última tranche do incentivo aprovado, no montante de € 1.206.885,35, e (ii) determinado o encerramento da fase de investimento, estando ambos condicionados à verificação dos seguintes requisitos:
• regularização da dívida perante o Turismo de Portugal, que nesta data ascende a € 1,167.327,35, a que acresce os juros de mora até à data de pagamento, respeitante à devolução do processo SI 33327, o qual foi rescindido;
• certidão atualizada de não dívida perante a Segurança Social e Autoridade Tributária;
• extratos contabilísticos da transferência do inv. em curso para o inv. definitivo;
• extratos contabilísticos com as contas devidamente identificadas com o n.° do projeto QREN;
• balancete analítico do mês mais recente, devendo atender ao seguinte:
i. conta 278290001: deverá ser redenominada, uma vez que se trata de uma divida ao Turismo de Portugal e não ao Int. Gestão Crédito Público;
ii. conta 53: Refletir os valores constantes do Mapa de Financiamento;
iii. conta 53101: Nos extratos contabilísticos estão registados valores (€ 178.796,51 + € 1.83.127,24) que no mapa de financiamento estão considerados como suprimentos. Esclarecer de que tipo de financiamento efetivamente se trata - suprimentos ou prestações - devendo para o efeito corrigir: a conta 53, conta de suprimentos e balancete ou o mapa de financiamento;
iv. o investimento do projeto deverá encontrar-se transferido para investimento definitivo; v. as contas 4x deverão estar identificadas com o n.° do projeto QREN;
• ata de realização da totalidade das prestações: a ata n.° ...13 não valida a totalidade das prestações constantes do mapa de financiamento. De referir que a ata em falta deverá ainda ter em consideração o referido no ponto anterior (a realizar ou não de € 178.796,51 + € 1.183.127,24 em prestações). Caso se tratem de suprimentos, deverá ser apresentada a respetiva ata, bem como os respetivos extratos contabilísticos correspondentes;
• IES 2014, devendo atender ao seguinte: a IES que consta do Dossier de Projeto só consta o valor de € 507.000,00 e não o valor de € 724,500,00 constante do mapa de financiamento;
· Comprovantes nº.s 34, 43, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59 e 60: originais das faturas. O que consta do DP são fotocópias a cores;
· Site do empreendimento: Em complemento aos logótipos constantes do site, é necessário incluir um pequeno texto relativo ao projeto de investimento apoiado,
Demonstração da liquidação da conta caucionada registada nas contas da empresa (alínea f constante da clausula 4a do contrato de concessão de incentivos).
· O processo com o n.° SI 33327, a que se aludia nas condições vertidas no referido despacho, respeitava a um projeto contratualizado entre a Entidade Demandada e a Sociedade «[SCom02...], Lda.», com o NIPC ..., que tinha por objeto a construção de um hotel.
A Sociedade insolvente foi notificada do teor daquela decisão em 19-01-2016, não tendo, pelo menos à data em que foi proposta a presente ação, em 13-07-2021, procurado obter, por via graciosa ou jurisdicional, a anulação da mesma.
De acordo com o disposto no artigo 157.°, b) do CPA, o ato administrativo tem eficácia condicionada quando os seus efeitos ficarem, designadamente, dependentes de condição.
Ou seja, contrariamente aos demais atos administrativos, que são eficazes a partir do momento em que são praticados (artigo 155.°, n.° 1 do CPA), os atos condicionados apenas produzem os seus efeitos em data posterior à sua prática, mais concretamente quando se verifiquem, na totalidade, as condições apostas no mesmo.
No caso sob nossa mira, o efeito autorizativo do ato datado de 31-12-2015, transparecido no pagamento da quantia relativa à última tranche do incentivo concedido à Sociedade, estava condicionado pela verificação de uma ampla panóplia de requisitos, que acima se deixou transcrita.
Desde logo, é possível vislumbrar do teor da petição inicial que a Autora não pretende a expurgação dos efeitos daquela decisão; na verdade, é nessa decisão que vem enxertada a autorização do pagamento da quantia que aquela tem em vista receber.
Esse ato é-lhe, pois, favorável.
Desfavoráveis poderiam, quando muito, ser as condições de cuja verificação ficou dependente a produção dos efeitos da parte benéfica do ato, isto é, o pagamento da quantia de € 1.206.885,35 à Sociedade.
Conforme se fez notar, uma das condições cumulativas que tinha de se verificar para que o componente autorizativo do ato produzisse os seus efeitos era a regularização, pela Sociedade insolvente, da dívida de € 1,167.327,35, acrescida de juros de mora, que a Sociedade «[SCom02...], Lda.», com o NIPC ..., tinha relativamente ao demandado.
Ora, a Autora não alega que essa condição tenha sido satisfeita. Isto é, a Autora não vem, em nenhum momento, alegar que a dívida de € 1,167.327,35, que a Sociedade «[SCom02...], Lda.», com o NIPC ..., tinha relativamente ao Instituto demandado, tivesse sido paga, sendo que essa era uma das condições cuja verificação se impunha para que pudesse produzir- se o efeito autorizativo do ato administrativo de 31-12-2015.
Pelo contrário, na petição inicial [pontos 69.° a 77.°], a Autora vem, até, sustentar que nunca essa dívida lhe podia ter sido imputada, isto é, que nunca o demandado poderia ter-lhe exigido, como condição de eficácia do ato, o pagamento da quantia de € 1,167.327,35, respeitante ao projeto n.° ...27, posto que esse projeto foi apresentado à Entidade Demandada por uma Sociedade distinta, numa candidatura autónoma e independente.
Procura, enfim, desresponsabilizar-se do pagamento dessa dívida, por entender que a mesma é alheia.
Sucede que, se era este o entendimento da Sociedade insolvente, isto é, se essa empresa não se conformava com o componente “desfavorável” do ato administrativo de 31-12-2015, na parte em que lhe impôs como condição para a transferência da quantia relativa à última tranche do incentivo, o prévio pagamento, por essa Sociedade, de uma dívida reportada ao projeto n.° ...27, apresentado pela Sociedade «[SCom02...], Lda.», com o NIPC ..., deveria ter impugnado essa decisão, por com a mesma não se conformar [fosse do ponto de vista fáctico, fosse do ponto de vista jurídico, ou de ambos], para o que dispunha do prazo de 03 meses a contar da data em que se viu notificada do ato (artigo 58.°, n.° 1, b) e n.° 2, e artigo 59.°, n.° 2, ambos do CPTA).
Ou seja, e esclarecendo: se a Sociedade insolvente não se conformava com alguma das condições apostas no ato administrativo de 31-12-2015, por as considerar, desde logo, ilegais, tinha de ter impugnado esse ato, o que, se houvesse de ter sido feito pela via jurisdicional, teria de ter acontecido até ao dia 20-04-2016, considerando que a empresa foi notificada da decisão em 19-01-2016.
É verdade que, de acordo com o artigo 54.° do CPTA, os atos administrativos só podem ser impugnados a partir do momento em que produzam os seus efeitos (n.° 1), ainda que exista a possibilidade de se impugnarem esse atos antes da produção dos seus efeitos jurídicos quando “seja seguro ou muito provável que o ato irá produzir efeitos, designadamente por a ineficácia se dever apenas ao facto de o ato se encontrar dependente de termo inicial ou de condição suspensiva cuja verificação seja provável, nomeadamente por depender da vontade do beneficiário do ato” (n.° 2, al. b)).
Sucede que a parte condicionada do ato administrativo, que apenas seria impugnável a partir da data em que os seus efeitos se produzissem, é favorável à Autora, no sentido em que autoriza o pagamento de uma quantia que esta quer, manifestamente, receber.
As condições que, em si mesmas, foram apostas pelo Instituto demandado, no corpo do ato administrativo, foram, logo com a sua prática, eficazes, tornando-se oponíveis à Sociedade no momento em que esta se teve por notificada do ato de 31-12-2015.
O mesmo é dizer - e passando o pleonasmo - que a eficácia das condições não podia estar condicionada; as condições a observar pelo destinatário do ato (a Sociedade) eram, desde logo, eficazes, estando sujeito a condição, e tendo, por essa via, a eficácia condicionada a parte “benéfica” ou “autorizativa” do ato.
Daqui resulta, pois, que as condições apostas na decisão de 31-12-2015, não tendo sido impugnadas, consolidaram-se na ordem jurídica, não podendo, a esta altura, sindicar-se a sua legalidade.
Tal passa por assentir que, para que o componente autorizativo do ato de 31-12-2015 produzisse os seus efeitos, ou seja, para que a Autora pudesse receber, do Instituto demandado, a quantia relativa à última tranche do incentivo obtido, teria a Sociedade insolvente de ter cumprido com todas as condições expressamente consignadas naquela decisão, designadamente com a que se refere à “regularização da dívida perante o Turismo de Portugal, que nesta data ascende a € 1,167.327,35, a que acresce os juros de mora até à data de pagamento, respeitante à devolução do processo SI 33327, o qual foi rescindido”.
Sucede que, conforme já se sublinhou, a Autora não alega que tenha cumprido essa condição; pelo contrário, procura afastar qualquer responsabilidade por essa dívida.
Como repetidamente vem sendo sublinhado pela jurisprudência de ambas as jurisdições, administrativa e fiscal, e comum, o princípio do dispositivo veda que o Tribunal se substitua às partes, colmatando, por qualquer meio, a ausência de alegação por aquelas dos factos essenciais (neste sentido, vide os Acórdãos do TCA-Norte, de 20-05-2016, proc. n.° 00205/15.0BEPRT, do TRL, de 29-04-2004, proc. n.° 1723/2004-2, e do TRE, de 26-06-2008, proc. n.° 2316/07-3, disponíveis em www.dgsi.pt).
Circunstância que, só por si, sempre determinaria que o Tribunal julgasse improcedente a pretensão da Autora, posto que não houve lugar à necessária adução de um facto essencial à satisfação da mesma [o preenchimento de uma das condições, de natureza cumulativa, de que depende a eficácia do componente autorizativo da decisão de 31-12-2015], o que só à Autora incumbia fazer, sem possibilidade de suprimento judicial.
Não tendo sido alegado esse facto essencial, e na medida em que as condições apostas no ato eram de natureza cumulativa, afigurava-se inútil a abertura da fase de instrução do processo, posto que a Autora jamais poderia provar um facto essencial que não tinha alegado previamente, desde logo quando aduziu, na prática, o seu contrário: não só não alegou que tenha dado cumprimento à condição atinente ao pagamento da dívida referente ao projeto n.° ...27, como se defendeu no sentido de que não lhe podia ser exigido o pagamento dessa quantia, pela qual não podia ser responsabilizada.
Perante todo o exposto, temos que não se verificam as condições de cujo reconhecimento dependia o pagamento à Autora, pela Entidade Demandada, da quantia referente à última tranche do incentivo concedido no âmbito do projeto n.° ...48, circunstância que conduz, necessariamente, à improcedência da ação administrativa vertente (…)”.
15. Vem agora a Recorrente, por intermédio do recurso sub juditio, colocar em crise a decisão judicial assim promanada.
16. Realmente, patenteiam as conclusões alegatórias que a Recorrente mantém a firme convicção de que o Tribunal a quo errou ao pressupor que as condições suspensivas impostas no ato autorizativo eram válidas, o que considera não ser o caso, por não se integrarem em nenhuma das cláusulas contratuais, consubstanciando, por isso, um abuso de direito determinando da nulidade de tais condições suspensivas.
17. Esta alegação, porém, é absolutamente imprestável para demonstrar a existência de qualquer erro de julgamento da decisão recorrida.
18. Na verdade, no nosso ordenamento jurídico-administrativo, a forma de invalidade de nulidade do ato administrativo reveste natureza excecional, porquanto o regime regra é o da anulabilidade [cfr. art. 163.º do CPA] [vide, entre outros, Freitas do Amaral, “Curso de Direito Administrativo”, 2ª Reimpressão, Almedina, vol. II, págs. 408/409].
19. Daí que os casos de nulidade no nosso ordenamento são aqueles que vêm estabelecidos no art. 161.º do CPA, normativo este que encerra em si, para além duma remessa para o que se mostre fulminado em lei especial com o desvalor da nulidade, um enunciado genérico que contém a lista das nulidades.
20. O Recorrente entende que o vício de abuso de direito é gerador do desvalor da nulidade.
21. Mas não tem razão, pois a ilegalidade em questão não é cominada por lei expressa e especial, de harmonia com os considerandos supra tecidos, com o desvalor da nulidade, gerando, por conseguinte, mera anulabilidade.
22. Do que vai exposto, torna-se, pois, manifesto que, não sendo o vício de abuso de direito invocado pela Recorrente suscetível de ser fulminado com o desvalor máximo da nulidade, a impugnação do ato administrativo que fixou as condições suspensivas de eficácia da autorização do pagamento da última tranche do incentivo aprovado, no montante de € 1.206.885,3, estava sujeita a um prazo substantivo de caducidade [artigo 58.º, n.º 2, alínea b), do CPTA].
23. No caso sujeito, a matéria de facto apurada mostra-nos que a Recorrente formulou, em 24.09.2015, um pedido de reembolso final, apresentando uma despesa aprovada global de € 4.995.785,95, e uma despesa certificada de € 4.712.638,10 [cfr. ponto 5) do probatório].
24. Revela-nos ainda que, sobre tal pedido recaiu, em 31.12.2015, despacho do Vogal do Conselho Diretivo da ED, «AA», pelo qual (i) foi autorizado o pagamento, à Sociedade, da última tranche do incentivo aprovado, no montante de € 1.206.885,35, e (ii) determinado o encerramento da fase de investimento, estando ambos condicionados à verificação, de entre outros, do seguinte requisito: “ (…) regularização da dívida perante o Turismo de Portugal, que nesta data ascende a € 1,167.327,35, a que acresce os juros de mora até à data de pagamento, respeitante à devolução do processo SI 33327, o qual foi rescindido (…)”[cfr. ponto 6) do probatório].
25. Mais nos revela que a Recorrente teve conhecimento de tal ato por ofício do Réu rececionado a 19.01.2016 [cfr. pontos 8), 9) e 10) do probatório].
26. Destarte, dispondo a A., nos termos do disposto no nº. 2 do artº 58º do C.P.T.A do prazo de 3 meses para propor a ação impugnatória que se mostra como a ação própria tendente a alcançar o efeito anulatório do ato administrativo de 31.12.2015, sempre deveria ter lançado mão de tal meio processual até ao dia 12.04.2016, o que não veio a suceder.
27. Deste modo, não tendo a Recorrente impugnado tal despacho intercalar, é de manifesta evidência que a realidade material definida pelo mesmo cristalizou-se na ordem jurídica, tornando-se definitiva.
28. Assim, quanto à questão de saber se assistia [ou não] o direito da Autora de ver o Réu condenado “(…) ao pagamento de 1.206.885,35 € (um milhão duzentos e seis mil oitocentos e oitenta e cinco euros e trinta e cinco cêntimos), devidos a título de valor correspondente à última tranche do subsídio concedido, ou, À cautela, condenar-se a Ré ao pagamento da quantia de 1.206.885,35 €, compensando-se o valor de 228.444,95 € (duzentos e vinte e oito mi quatrocentos e quarenta e quatro euros e noventa e cinco cêntimos) a devolver pela Autora À Ré, a título de incentivo liberado em excesso, decorrente de despesas apresentadas no segundo pedido de pagamento e não certificadas (…)”, não pode se ignorar a realidade definida pelo despacho de 31.12.2005, por se mostrar já a mesma solidificada na ordem jurídica.
29. O que obstaculiza a introdução agora em juízo da discussão da validade de tal ato por forma a obter uma nova definição da aquela relação material.
30. E impõe - como condição de reconhecimento da pretensão jurisdicional que a Autora dirige ao Tribunal a quo - a alegação e demonstração por parte da Autora do cumprimento das condições suspensivas apostas no ato autorizativo do pagamento da ultima tranche.
31. Todavia, como bem se apreciou na decisão judicial recorrida, o A. fracassou na alegação e demonstração de tal realidade.
32. Assim sendo, e considerando que àquele que invocar um direito cabe fazer a prova dos factos constitutivos do direito alegado [art.º 342º, n.º 1 do Código Civil], não resta outra alternativa que não a de concluir, sem necessidade mais discussão, que não resultam verificadas as condições de que dependiam o pagamento da Autora, situação que tem um verdadeiro efeito de implosão em relação à procedência da presente ação.
33. Assim deriva, naturalmente, que, por umas ou outras razões, se não antolha a existência de qualquer fio condutor lógico jurídico que justifique a reversão da decisão versada.
34. Por tudo isto, deve negar-se provimento ao recurso jurisdicional em análise e confirma-se a decisão judicial recorrida.
35. Ao que se provirá no dispositivo.
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IV – DISPOSITIVO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção do Contencioso Administrativa deste Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo artigo 202º da CRP, em NEGAR PROVIMENTO ao recurso, confirmando-se decisão judicial recorrida.
Custas pelo Recorrente.
Registe e Notifique-se.
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Porto, 16 de junho de 2023,
Ricardo de Oliveira e Sousa
Rogério Martins
Luís Migueis Garcia |
