A) No Serviço de Finanças de Amarante foi instaurado contra a executada originária “C…– Construções, Ld.ª”, o processo de execução fiscal n.º 1759-2004/010214906, pelas dívidas de IVA Agosto e Setembro de 2004, no valor de 10.394,18 €, da qual está em dívida a quantia exequenda de 9.558,68 €, e 6.583,78 €, cujas data limite de pagamento voluntário terminaram em 11/10/2004 e 10/11/2004, respectivamente (fls. 20, 21 e 35 a 39). - - -

B) A este processo foram apensados os seguintes processos de execução fiscal do Serviço de Finanças de Amarante, também instaurados contra a C… (fls. 22 a 25 e 97): -

B.1) N.º 1759-2005/01002090, pela dívida de IVA de Novembro de 2004, no valor de 4.713,29 €, cuja data limite de pagamento voluntário terminou em 11/1/2005; -

B.2) N.º 1759-2005/01003003, pela dívida de IVA de Dezembro de 2004, no valor de 12.294,714 €, cuja data limite de pagamento voluntário terminou em 10/2/2005; - - -

B.3) N.º 1759-2005/01006096, pela dívida de IVA de Janeiro de 2005, no valor de 10.060,99 €, cuja data limite de pagamento voluntário terminou em 10/3/2005; e - - -

B.4) N.º 1759-2005/01007394, pela dívida de IVA de Fevereiro de 2005, no valor de 8.077,39 €, cuja data limite de pagamento voluntário terminou em 11/4/2005. -

C) A executada originária não pagou a totalidade da quantia exequenda (fls. 19 e seguintes).

D) Da quantia exequenda subsiste a dívida de 51.288,44 € (fls. 97). - - -

E) À executada originária foram penhorados créditos no valor de 12.409,93 €, que já foram pagos (fls. 122). - - -

F) O valor dos créditos penhorados foram utilizados no pagamento da dívida exequenda inicial (fls. 97 e 122). - - -

G) O valor da dívida revertida, 51.288,44 €, resulta já dos abatimentos realizados à dívida exequenda inicial (fls. 97 e 122). - - -

H) À executada originária foi penhorado um veículo marca Renault, com a matrícula …NN, no valor aproximado de 5.000,00 € (fls. 94 a 96 e 122).

I) Sobre este veículo recaía uma hipoteca voluntária a favor do I…, SA, no valor de 19.913,59 €, registada pela inscrição n.º 531, de 28/12/2001 (fls. 94 a 96). - - -

J) A matrícula do veículo …AH, estava cancelada, não tendo sido registada a penhora por ser inviável o registo (fls. 67 a 69). - - -

K) Os restantes veículos penhorados, com as matrículas …QU, …UA, …MX, …MP e …EN, não são propriedade da executada, não estão registados a seu favor ou têm registada reserva de propriedade (fls. 74 a 93 e 122). - - -

L) As penhoras foram registadas provisoriamente por o sujeito passivo da penhora não ser o titular inscrito (fls. 74 a 93). - - -

M) O imóvel penhorado em 19/7/2005 à devedora originária, foi vendido ao oponente e a J… em data anterior à realização da penhora, tendo as aquisições sido registadas em 19/3/2004 (fls. 40 a 61). - - -

N) O registo da penhora do imóvel foi recusado (fls. 40 a 61). - - -

O) Apesar das diligências realizadas pelo Serviço de Finanças de Amarante, não foram encontrados outros bens susceptíveis de penhora pertencentes à devedora originária (fls. 122). - - -

P) Os bens penhorados à executada são insuficientes para pagar a dívida exequenda (fls. 97). - - -

Q) Por esse motivo foi ordenada a preparação da reversão da dívida exequenda contra os responsáveis subsidiários, entre eles o oponente (fls. 97). - - -

R) Por carta registada de 12/1/2006, o oponente foi notificado para o exercício do direito de audição, no procedimento de reversão (fls. 35, 36 e 97). - - -

S) O oponente não exerceu o direito de audição (fls. 97). - - -

T) Por despacho de 1/3/2006 do Chefe do Serviço de Finanças de Amarante foi determinada a reversão do processo de execução fiscal contra o oponente (fls. 37). -

U) O oponente foi citado para o processo de execução fiscal, como executado revertido e responsável subsidiário, em 6/3/2006 (fls. 38 e 39). -

V) O oponente aceitou ser sócio gerente da executada originária a par de seus pais, J… e M… (fls. 28). - - -

W) A executada originária tinha como sócios gerentes, desde a sua constituição, J… (oponente), J… e M… (fls. 28). - - -

X) Os sócios da executada originária foram nomeados gerentes desde a sua constituição (fls. 28). - - -

Y) A executada originária obrigava-se com a assinatura do gerente J… ou então a assinatura conjunta de outros dois gerentes (fls. 28). - -

Z) O oponente foi gerente da executada originária desde a sua constituição, em 2000, até 25/10/2005, data em que renunciou à gerência (fls. 14 a 16 e 28). - - -

AA) Entre Julho de 2000 e Outubro de 2005, o oponente foi remunerado pela executada originária como seu sócio gerente, tendo auferido os seguintes rendimentos: 7.783,00 €, no ano de 2000; 8.386,00 €, no ano de 2001; 8.517,00 €, no ano de 2002; 9.453,00 €, no ano de 2003; 9.737,00 €, no ano de 2004; e 7.350,00 €, no ano de 2005 (fls. 97 e 163 a 167). - - -

BB) O pai do oponente contratava trabalhadores para a devedora originária (testemunhas). -

CC) O pai do oponente dava as ordens ao pessoal e organizava a actividade da sociedade (testemunhas). - - -

DD) O oponente realizava as tarefas sob a ordem e direcção do pai, como qualquer outro trabalhador (testemunhas). - - -

EE) A devedora originária obrigava-se com assinatura de seu pai, pelo que este não necessitava da assinatura do oponente para decidir tudo quanto à mesma dissesse respeito (fls. 28).

FF) O oponente não se recorda de assinar quaisquer cheques ou contratos (confissão da parte). - - -

GG) O facto do seu pai não pretender recorrer aos instrumentos legais com vista à declaração de insolvência, levou-o a apresentar a renúncia à gerência em 21/10/2005 (fls. 14 a 16 e confissão da parte). - - -

HH) A actividade da sociedade era predominantemente a de sub-empreitadas contratadas com outras empresas (testemunhas). - - -

II) O oponente deduziu a oposição em 10/4/2006 (fls. 4). - - -

Com relevância para a decisão da causa, o tribunal julga não provado: - - -

1) Na data em que a “C…” foi constituída, o oponente tinha apenas 20 anos de idade. - - -

2) O pai do oponente comunicou-lhe, em data que não consegue precisar, que tinha interesse em constituir aquela sociedade na qual constassem como sócios o pai, a mãe e ele. - - -

3) Uma vez que o oponente vivia com o pai, confiava nele, não questionou as razões que o levavam a constituir tal sociedade. - - -

4) No entanto, desde o início até à renúncia da gerência, sempre a gestão da sociedade foi feita pelo pai do oponente. - - -

5) Todas as decisões referentes à sociedade eram tomadas pelo pai, que negociava os contratos com os clientes, com os fornecedores, procedia a cobranças e a pagamentos. - - -

6) O pessoal nunca era contratado pelo oponente. - - -

7) O oponente se assinou quaisquer cheques ou contratos fê-lo no pressuposto de que o seu pai se encarregava do pagamento dos mesmos e havia na sociedade os correspondentes meios de pagamento. - - -

8) Qualquer assinatura que o oponente tenha feito em nome da executada originária foi-o a título esporádico e não no âmbito da gestão da sociedade. - - -

9) O oponente não praticou actos em representação da sociedade. - - -

10) O oponente soube, no princípio de Outubro de 2005, que havia dívidas fiscais e imediatamente contactou o seu pai que o tranquilizou dizendo-lhe que as quantias em causa iam ser liquidadas e que ele não precisava de se preocupar. - - -

11) Algum tempo depois transmitiu-lhe que tinha procurado um advogado e que tais dívidas estavam a ser negociadas com as Finanças. - - -

12) O oponente não tinha informação quanto à situação económica e financeira da empresa, porque o pai não lha prestava. - - -

13) A partir desta data quis inteirar-se da situação da empresa e concluiu que a mesma era difícil, não sendo capaz de solver as dívidas. - - -

14) O oponente não exerceu a gerência de facto da devedora originária durante o período em que foram constituídas as dívidas e não foram cobradas. - - -

15) Ao que conseguiu apurar junto de seu pai, a devedora originária não teve meios para pagamento das dívidas fiscais em virtude de não ter sido possível cobrar vários créditos junto dos clientes. - - -

16) Estes clientes, alegando que por sua vez não conseguiam cobrar os seus créditos junto dos seus próprios clientes, não pagaram o que deviam à sociedade. - - -

17) E, por essa razão, a mesma não teve meios para solver estas dívidas.

18) A devedora originária tem património penhorável. - - -

19) O património é constituído por máquinas, ferramentas, carros, carrinhas de valor considerável que julga ser suficiente para o pagamento destas dívidas. - - -

3.1 – Motivação. - - -

O tribunal considerou provada a matéria de facto relevante para a decisão da causa com base na análise crítica e conjugada dos documentos juntos aos autos, identificados em cada um dos factos, que não foram impugnados, e dos depoimentos das testemunhas. - - -

Além disso releva a confissão do próprio oponente quanto aos factos julgados como provados em FF) e GG) (arts. 352.º, 356.º, n.º 1, 357.º, n.º 1, e 358.º, n.º 1, do CC). - - -

Atendendo que a confissão tem força probatória contra o confitente julgaram-se provados tais factos, porque são factos pessoais alegados pelo oponente recaía sobre ele o respectivo ónus da prova. - - -

Não tendo feito prova de tais factos, os mesmos têm de ser julgados contra si, com base na aplicação conjunta das regras próprias do ónus da prova e da confissão (art. 352.º do CC e 74.º, n.º 1, parte final da LGT). - - -

Com efeito confessando que não se recorda de ter assinado quaisquer cheques ou contratos (alínea FF) da matéria de facto provada), o oponente está a admitir que não se recorda de os ter assinado. O que não quer dizer que não os assinou. Isto é, pode ter assinado e não se recordar. Estando o oponente a alegar a falta do exercício efectivo da gerência da devedora originária, a assinatura de cheques ou contratos são actos de gestão. Por isso, quando alega que não se recorda e não significando essa falta de memória o não exercício efectivo da gerência, tal realidade é-lhe desfavorável, motivo pelo qual foi dado por provado que o oponente não se recorda de ter assinado cheques ou contratos. - - -

Do mesmo modo, quando invoca que foi o facto do seu pai, como sócio gerente da executada originária, não querer usar dos meios legais para declaração da insolvência da executada originária, que o levou a renunciar à gerência da devedora originária, o oponente está a alegar um facto que revela o exercício efectivo de actos próprios da gerência. Não tendo feito prova de tal alegação e constituindo esse facto um acto pessoal, ele tem de ser julgado provado, por ser desfavorável ao oponente (art. 352.º do CC). -

Ao invés, julgou-se não provado os factos dos números 7) e 8), porquanto são factos pessoais que lhe seriam favoráveis e como tal a ausência de prova de tais factos, não permite que possam ser julgados provados. - - -

Os factos julgados não provados resultaram da ausência ou insuficiência da prova produzida ou mesmo da prova do contrário. - - -

Os factos julgados não provados nos pontos 1) a 3), 7), 8), 10) a 13), 18) e 19) resultaram da total ausência de prova. Tendo tais factos sido alegados pelo oponente recaía sobre ele o ónus da prova (art. 74.º, n.º 1, da LGT). - -

No que respeita à idade do oponente, apesar das testemunhas referirem que ele tinha à volta de 20 anos, não é bastante, porquanto a idade do oponente depende de prova documental. - -

Quanto aos factos dos pontos 18) e 19), além da ausência de prova (o oponente nem sequer identificou minimamente esse património, não sendo bastante a alegação genérica da existência de máquinas, ferramentas, e veículos, exigindo-se no mínimo uma identificação susceptível de prova da sua existência identificando que tipo de máquinas e ferramentas se trata, que tipo de veículos automóveis são, marcas, matrículas, valores, etc…), temos a prova constante dos autos, produzida pela administração tributária em sede de processo de execução fiscal, que não foi minimamente abalada pela prova testemunhal. - - -

Dos restantes factos não foi feita qualquer prova. - - -

Houve insuficiência de prova nos factos julgados não provados nos pontos 4) a 6), 9), 14) e 15) a 17). - - -

Nos pontos 4) a 6), 9) e 14), o oponente tentava demonstrar que não praticou actos efectivos de gestão da executada originária. Porém, não logrou fazê-lo, por insuficiência de prova. -

Sendo ele gerente nomeado da executada originária e havendo uma presunção judicial do exercício do cargo, competia-lhe carrear uma prova sólida e suficientemente coerente para afastar a referida presunção judicial.

Vejamos. - - -

Pese embora, as testemunhas tenham referido de forma unânime e genérica que o oponente trabalhava tal como eles, como se de mero trabalhador se tratasse, esses factos não são bastantes para afastar o exercício efectivo da gerência. - - -

O facto do oponente trabalhar como um outro trabalhador qualquer não é bastante para afastar o exercício efectivo da gestão, uma vez que essa actividade não impede, nem obsta à prática de outros actos típicos do exercício efectivo de gestão. Desde logo, o facto da sua presença em obra servir de controlo dos interesses da executada originária. Apesar da aparente falta de exercício de actos de gestão (o facto de na presença das testemunhas que depuseram não ter dado ordens ou praticado actos próprios de um patrão), não quer dizer que a sua presença na obra não servisse para transmitir à sociedade e designadamente ao seu pai, que exteriormente assumia a gestão da executada, o comportamento e o desempenho dos trabalhadores e obra, controlando assim os interesses da devedora originária. - - -

Acresce que há actos típicos de gestão como seja a assinatura de contratos, meios de pagamentos e outros tipos de documentos que podem ser realizados para além do horário normal de trabalho ou em fins de semana, factos não presenciados pelas testemunhas. - - -

Quanto a este tipo de acto, não foi produzida prova bastante. Desde logo, o próprio oponente não alega que não o praticou. Alega que não se recorda de os ter praticado, o que não exclui a possibilidade de os ter praticado. Se a esta possibilidade aliarmos o facto do oponente ter poderes de gerência, de como ele próprio afirma ter vindo a renunciar à gerência da executada porque a gerência (representada pelo pai) não quereria usar dos meios legais para fazer face às alegadas dívidas e à alegada má situação económica da executada (acto próprio de gestão), ter recebido vencimento como sócio gerente e ter aceite a sua nomeação como gerente, não podemos concluir que o oponente não deixou de exercer a gerência efectiva da devedora originária. - - -

Esta falta de ilisão da presunção judicial, ressalta ainda da conjugação destes factos, com algumas fragilidades dos depoimentos das testemunhas. - - -

Desde logo, existem incoerências entre os depoimentos das duas primeiras testemunhas, com a última, quanto à condução dos veículos usados ao serviço da firma. Se a detenção e uso das carrinhas da firma pode evidenciar alguma forma de distinção e superioridade do oponente relativamente aos demais trabalhadores, porque evidencia alguma disponibilidade de favor no uso desses veículos, que não estava ao alcance de qualquer trabalhador, verificamos que depois das duas primeiras testemunhas quererem demonstrar pelos seus depoimentos que as carrinhas eram utilizadas indistintamente por qualquer trabalhador, a última testemunha declarou que nas obras em que andou com o oponente era sempre ele que conduzia o veículo. - - -

Por outro lado, dos depoimentos das duas primeiras testemunhas, ao contrário da última, não foi evidenciada a dispersão de obras da executada originária. A executada tanto tinha obras em território nacional e em Espanha. Daqui resulta, que não logrou apurar-se em que obras é que as testemunhas verificaram os factos sobre que depuseram, nem o respectivo período, factos que também seriam determinantes para formar a convicção do tribunal. - - -

Com efeito, só a terceira testemunha referiu que presenciou os factos declarados quando trabalhou com o oponente durante uma semana numa obra em Portugal e quando trabalhou com ele em Espanha. Porém, quanto ao trabalho em Espanha, nunca declarou durante quanto tempo e em que período é que trabalhou com o oponente para verificar os factos que declarou. - - -

As duas primeiras testemunhas não disseram, nem quando, nem onde, nem durante quanto tempo é que presenciaram os factos que declararam ter-se apercebido. - -

Estas pequenas discrepâncias e omissões abalam a convicção do tribunal, quanto à alegada falta do exercício efectivo da gerência da executada. Esta insuficiência não é colmatada pelo mero depoimento das testemunhas de que o oponente era um trabalhador como qualquer outro. Estes depoimentos demasiado coincidentes revelam alguma falta de espontaneidade que abalam a sua credibilidade. Note-se que todas as testemunhas presenciavam o mesmo tipo de factos, desde a contratação dos colegas, ao seu despedimento, pagamentos de vencimentos e contratos com fornecedores e clientes.

Aqui ressaltou outra divergência que também, abalou a credibilidade dos depoimentos para a formação da convicção do tribunal. As duas primeiras testemunhas declararam de forma peremptória que os contratos com os fornecedores dos mais diversos tipos de materiais para as obras eram realizados na obra pelo pai do oponente, tendo assistido a esses negócios nas obras. Já a terceira acabou por admitir que tais contratos não eram tão frequentes como isso, para não dizer que eram raros, porque eles trabalhavam como sub-empreiteiros e o material era fornecido pelos donos das obras. - -

Estas incongruências, alguma falta de espontaneidade dos depoimentos e alguma falta de coerência dos factos descritos pelas testemunhas conjugados com as regras da experiência, abalaram a convicção do tribunal, na credibilização a dar aos depoimentos das testemunhas, quando confrontado com o valor da presunção judicial da nomeação como gerente do oponente. - -

Apesar da escassez da prova do exercício efectivo da gestão, ainda assim, se conjugarmos a nomeação do oponente como gerente, o facto de ter renunciado à gerência, o facto da gestão da executada originária depender de actos presenciados pelos sócios, designadamente assembleias gerais, de o oponente ter recebido vencimento como sócio-gerente e de não ter feito qualquer prova de não ter praticado nenhum acto de gestão efectiva, reconhecendo até que não se lembrava não os ter praticado, o que não quer dizer que não os tenha realizado, não pode dizer-se que o oponente não foi gerente da executada originária. Tanto mais, que a alegada preponderância do pai na gestão da executada, é uma situação típica da gestão das sociedades familiares, como é a do caso dos autos, o que não quer dizer que a gestão não seja assegurada pelos restantes membros da família que compõem a gerência da firma. Muitas vezes sucede até que algum ou alguns deles assuma até uma responsabilidade pela parte laboral, ao passo que outros assumem a gestão financeira ou a comercial, o que até seria compatível com as funções laborais desempenhadas em obra pelo oponente. - - -

Esta insuficiência da prova testemunhal não tendo sido colmatada por qualquer outra prova objectiva, designadamente prova documental, do exercício efectivo da gerência, não foi bastante para formar a convicção do tribunal. - - -

Perante esta insuficiência de prova, o tribunal julgou não provados os factos relativos à falta do exercício efectivo da gerência da executada originária pelo oponente, bem como os factos alegados que pretendiam demonstrar que a gerência efectiva da executada originária tinha sido assegurada única e exclusivamente pelo pai do oponente, maxime, os pontos 4) a 6). - - -

O mesmo vale para os factos dos pontos 15) a 17). Aqui apesar das testemunhas também terem referido de forma unânime que o pai do oponente lhes terá dito que não pagava porque os seus clientes também não lhe pagavam, não é prova bastante para convencer o tribunal desse facto. - - -

O tribunal não pode formar a sua convicção cegamente numa mera alegação duma ou várias testemunhas, que chegam a julgamento e dizem que o patrão dizia que não pagava, porque não lhe pagavam a ele. - - -

A convicção do tribunal tem de fundamentar-se em depoimentos verosímeis. Note-se que as testemunhas não identificaram um credor concreto da executada originária. A convicção do tribunal tem de ser exigente e não é bastante as testemunhas chegarem a tribunal e dizerem que o patrão não pagava, porque dizia que não lhe pagavam. - - -

Aqui exigia-se, pelo menos, uma prova coerente da existência das dívidas, dos seus montantes, de eventuais diligências realizadas para a sua cobrança. Nada disto foi feito. Motivo pelo qual recaindo sobre o oponente o ónus da prova de tais factos, os mesmos formam julgados não provados. - - -

A matéria de facto não provada resultou, assim da prova do contrário (designadamente dos actos de gestão comprovados, a sua nomeação, a sua renúncia, o motivo da renúncia) e bem assim da falta de prova dos factos alegados pelo oponente (a falta de negação peremptória da prática dos actos de gestão, derivados da confissão do próprio oponente que admite não lembrar-se de os ter praticado, mas o que possa ter praticado não foram esporádicos e fora da gestão da sociedade o que não era, de todo, possível atenta a sua qualidade de gerente nomeado), a quem cabia provar a falta de gerência de facto ou pelo menos colocá-la em dúvida (art. 342.º, n.º 1, do CC). A falta de prova e a dúvida sobre a realidade de um facto (do oponente não ter exercido de facto a gerência da devedora originária) resolvem-se, isto é julgam-se, contra a parte a quem aproveita (art. 516.º do CPC). - - -

A restante matéria alegada pelo oponente e pela Fazenda Pública não foi julgada provada ou não provada porque são factos irrelevantes para a decisão ou são factos conclusivos ou constituem mera alegação de direito. - - -

DE DIREITO

Invectiva, o Recorrente contra a sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Penafiel que julgou improcedente a oposição deduzida pelo revertido, no entendimento de que o tribunal a quo incorreu em erro de julgamento de facto e de direito relativamente aos pressupostos da responsabilidade subsidiária concernentes quer ao exercício efectivo da gerência, à falta de culpa pela insuficiência de bens para solver a divida tributária, e por último quanto ao competente ónus de prova.
No que concerne aos pressupostos da responsabilidade subsidiária do Oponente bem como ao respectivo ónus de prova, entendeu o Tribunal a quo resultar provado nos autos que o Oponente foi gerente de facto e de direito da devedora originária, tendo a Fazenda Pública cumprido o ónus de prova que sobre ela impendia, não tendo o Oponente logrado “ provar que não exerceu de facto a gerência da devedora originária no período a que respeita a dívida exequenda, nem sequer logrou pôr em dúvida o seu exercício efectivo.(…) bem como (…) não logrou provar que a falta de pagamento não foi por culpa sua(…)
Ora, é contra este entendimento que o Recorrente se insurge, constituindo o cerne da sua alegação, sumariamente, o facto de que apesar de inexistir uma qualquer presunção legal que imponha a conclusão de que quem tem a qualidade de gerente de direito exerceu a gerência de facto da primitiva devedora, sendo que a factualidade apurada nos autos, não permite concluir o exercício da gerência de facto pelo Oponente, ora Recorrido, à mingua de prova por banda da Fazenda Pública.
Vejamos se assiste razão ao Recorrente.
A execução fiscal em causa nos autos foi instaurada para cobrança coerciva de dívida que têm na sua origem liquidações provenientes de IVA relativo aos anos de 2004 e 2005 no valor global de € 51.288,00.
Constitui jurisprudência pacífica do STA que “a responsabilidade subsidiária dos gerentes é regulada pela lei em vigor na data da verificação dos factos tributários geradores dessa responsabilidade, e não pela lei em vigor na data do despacho de reversão nem ao tempo do decurso do prazo de pagamento voluntário dos tributos” – cf. Acórdão daquele tribunal de 29/06/2011, lavrado in Rec. 0368/11.

Estando, assim, em causa dívidas tributárias relativas aos anos de 2004 e 2005, como se alcança das certidões de dívida que estão na génese da execução fiscal revertida contra a Oponente (cfr. PEF”s apensos), o regime de responsabilidade subsidiária aplicável no caso vertente é o decorrente do art.º24.º da Lei Geral Tributária, (vigente no momento em que se verificou o facto gerador da responsabilidade – cf. artigo 12º do Código Civil), tanto assim que foi o normativo em que o órgão de execução fiscal alicerçou o despacho de reversão em apreço.

Preceitua o citado normativo no segmento relevante in casu, que :
“1. Os administradores, directores e gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas colectivas e entes fiscalmente equiparados são subsidiariamente responsáveis em relação a estas e solidariamente entre si:
a) Pelas dívidas tributárias cujo facto constitutivo se tenha verificado no período de exercício do seu cargo ou cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado depois deste, quando, em qualquer dos casos, tiver sido por culpa sua que o património da pessoa colectiva ou ente fiscalmente equiparado se tornou insuficiente para a sua satisfação;
b) Pelas dívidas tributárias cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período do exercício do seu cargo, quando não provem que não lhes foi imputável a falta de pagamento.
(…) ”.
Neste preceito está, assim, prevista a responsabilidade subsidiária dos administradores ou gerentes relativamente a dívidas ou cujo prazo legal de pagamento tenha terminado depois deste exercício [alínea a)] ou cujo facto constitutivo tenha ocorrido no período do exercício do seu cargo vencidas no período do seu mandato [alínea b)].
No que tange às dívidas tributárias cujo facto constitutivo tenha ocorrido no período do exercício do seu cargo ou quando o prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado depois desse exercício (mas em que o gerente ou administrador já não exercia funções à data em que a dívida foi posta à cobrança) o administrador ou gerente é responsável se tiver sido por culpa sua que o património da sociedade se tornou insuficiente para o seu pagamento. O ónus da prova da culpa recai, no entanto, sobre a Fazenda Pública.
Quanto às dívidas cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período do exercício do seu cargo, o administrador ou gerente é responsável pelo seu pagamento, salvo se provar que a falta de pagamento lhe não foi imputável. Neste caso, existe uma presunção legal de culpa, recaindo sobre o administrador ou gerente o ónus da prova de que não lhe é imputável a falta de pagamento ou de entrega da prestação tributária, porquanto “esta presunção, apesar de contrária à regra geral da responsabilidade extracontratual prevista no artigo 487º do Código Civil (CC), compreende-se neste caso, pois se o gestor não tiver culpa pela falta de pagamento ou de entrega do imposto ocorrida no período em que exerceu funções, ser-lhe-á fácil prová-lo (Cf. JORGE LOPES DE SOUSA, ob. cit., II volume, anotação 32 ao art. 204º, pág. 356.). Note-se que, embora esta alínea b) se refira meramente a imputação, e não a culpa, a jurisprudência tem vindo a interpretá-la no sentido de que é sempre exigível a culpa do gestor, entendida esta como a inobservância ou violação de uma regra de conduta previamente estabelecida” –vide acórdão do TCAN de 29 de Outubro de 2009, Processo 228/07.2.
Mas para que seja imputada a responsabilidade subsidiária bastará a mera nomeação como gerente?
De facto, não há qualquer norma legal que estabeleça uma presunção legal relativa ao exercício da gerência de facto, designadamente que ela se presume a partir da gerência de direito.
Como se aponta no Acórdão do STA, de 02-03-2011, proferido in proc.º0944/10, “… Na verdade, há presunções legais e presunções judiciais (arts. 350.º e 351.º do CC). As presunções legais são as que estão previstas na própria lei. As presunções judiciais, também denominadas naturais ou de facto, simples ou de experiência são «as que se fundam nas regras práticas da experiência, nos ensinamentos hauridos através da observação (empírica) dos factos». (ANTUNES VARELA, J. MIGUEL BEZERRA, e SAMPAIO E NORA, Manual de Processo Civil, 1.ª edição, página 486; Em sentido idêntico, MANUEL DE ANDRADE, Noções Elementares de Processo Civil, 1979, páginas 215-216, e PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, Código Civil Anotado, volume I, 2.ª edição, página 289.
No entanto, como se refere no acórdão deste STA de 10/12/2008, no recurso n.º 861/08, «o facto de não existir uma presunção legal sobre esta matéria, não tem como corolário que o Tribunal com poderes para fixar a matéria de facto, no exercício dos seus poderes de cognição nessa área, não possa utilizar as presunções judiciais que entender, com base nas regras da experiência comum. E, eventualmente, com base na prova de que o revertido tinha a qualidade de gerente de direito e demais circunstâncias do caso, nomeadamente as posições assumidas no processo e provas produzidas ou não pelo revertido e pela Fazenda Pública, o Tribunal que julga a matéria de facto pode concluir que um gerente de direito exerceu a gerência de facto, se entender que isso, nas circunstâncias do caso, há uma probabilidade forte (certeza jurídica) de essa gerência ter ocorrido e não haver razões para duvidar que ela tenha acontecido. (Sobre esta «certeza» a que conduz a prova, pode ver-se MANUEL DE ANDRADE, Noções Elementares de Processo Civil, 1979, páginas 191-192.).
Mas, se o Tribunal chegar a esta conclusão, será com base num juízo de facto, baseado nas regras da experiência comum e não em qualquer norma legal. Isto é, se o Tribunal fizer tal juízo, será com base numa presunção judicial e não com base numa presunção legal.»
Todavia, ainda que não seja possível partir-se do pressuposto de que com a mera prova da titularidade da qualidade de gerente que o revertido tinha para presumir a gerência de facto, é possível efectuar tal presunção se o Tribunal, à face das regras da experiência, entender que há uma forte probabilidade de esse exercício da gerência de facto ter ocorrido.
Contudo, na ponderação da adequação ou não de uma tal presunção em cada caso concreto, nunca há num processo judicial apenas a ter em conta o facto de o revertido ter a qualidade de direito, pois há necessariamente que ponderar outros elementos que, abstractamente, podem influir esse juízo de facto, como, por exemplo, o que as partes alegaram ou não e a prova que apresentaram ou deixaram de apresentar.
Como afirmou o STA no acórdão de 28/2/2007, lavrado in recurso n.º 1132/06, proferido em Pleno da Secção de Contencioso Tributário, «As presunções influenciam o regime do ónus probatório.
Em regra, é a quem invoca um direito que cabe provar os factos seus constitutivos. Mas, se o onerado com a obrigação de prova beneficia de uma presunção legal, inverte-se o ónus. É o que decorre dos artigos 342.º n.º 1, 350.º n.º 1 e 344.º n.º 1 do Código Civil.
Também aqui o que vale para a presunção legal não serve para a judicial. E a razão é a que já se viu: o ónus da prova é atribuído pela lei, o que não acontece com a presunção judicial. Quem está onerado com a obrigação de fazer a prova fica desonerado se o facto se provar mediante presunção judicial; mas sem que caiba falar, aqui, de inversão do ónus.(…)
Quando, em casos como os tratados pelos arestos aqui citados, a Fazenda Pública pretende efectivar a responsabilidade subsidiária do gerente, exigindo o cumprimento coercivo da obrigação na execução fiscal inicialmente instaurada contra a originária devedora, deve, de acordo com as regras de repartição do ónus da prova, provar os factos que legitimam tal exigência.
Deste modo, provada que seja a gerência de direito, continua a caber-lhe provar que à designação correspondeu o efectivo exercício da função, posto que a lei se não basta, para responsabilizar o gerente, com a mera designação, desacompanhada de qualquer concretização.
Este efectivo exercício pode o Juiz inferi-lo do conjunto da prova, usando as regras da experiência, fazendo juízos de probabilidade, etc.
Mas não pode retirá-lo, mecanicamente, do facto de o revertido ter sido designado gerente, na falta de presunção legal.
A regra do artigo 346.º do Código Civil, segundo a qual «à prova que for produzida pela parte sobre quem recai o ónus probatório pode a parte contrária opor contraprova a respeito dos mesmos factos, destinada a torná-los duvidosos», sendo então «a questão decidida contra a parte onerada com a prova», não tem o significado que parece atribuir-lhe o acórdão recorrido.
Aplicada ao caso, tem este alcance: se a Fazenda Pública produzir prova sobre a gerência e o revertido lograr provar factos que suscitem dúvida sobre o facto, este deve dar-se por não provado. Mas a regra não se aplica se a Fazenda não produzir qualquer prova.» …”.
Perante o exposto que traduz o enquadramento da matéria em apreço, constitui dado adquirido que compete à Fazenda Pública o ónus de prova da efectividade da gerência, não lhe bastando para tanto demonstrar apenas que o revertido foi nomeado gerente da sociedade executada.
Tanto assim é que o legislador fiscal ao incluir na disposição legal apontada as expressões “exerçam, ainda que somente de facto, funções” e “período de exercício do seu cargo”, determinou que não basta para a responsabilização das pessoas aí indicadas a mera titularidade de um cargo, sendo indispensável que tenham sido exercidas as respectivas funções.
Todavia, conforme já salientado, o regime ínsito no artigo 24º, nº 1, alínea b) da LGT é inequívoco ao estabelecer uma presunção legal de imputabilidade pelo não pagamento das dívidas tributárias relativamente aos agentes que exerciam a gerência de facto no momento em que terminou o prazo legal de pagamento dessas mesmas dívidas.
O estatuto do gerente/administrador advém-lhe por virtude da sua relação negocial com a sociedade, iniciada com a sua nomeação para o exercício do cargo de gerente e consequente aceitação do mesmo, em virtude do que assume uma situação de garante das dívidas sociais, embora com direito à prévia excussão dos bens da empresa (cfr.artº.146, do C.P.C.Impostos; artº.239, nº.2, do C.P.Tributário; artº.153, nº.2, do C.P.P. Tributário).
Certo é que a lei não define precisamente em que é que se consubstanciam os poderes de gerência, mas, em face do preceituado nos artºs. 259º e 260º, do Código das Sociedades Comerciais, parece dever entender-se que serão típicos actos de gerência aqueles que se consubstanciam na representação da sociedade perante terceiros e aqueles através dos quais a sociedade fique juridicamente vinculada e que estejam de acordo com o objecto social (cfr.ac.S.T.A.-2ª.Secção, 3/5/1989, rec.10492; ac.T.C.A.Sul-2ª. Secção, 8/5/2012, proc.5392/12; ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 31/10/2013, proc.6732/13; Jorge Lopes de Sousa, C.P.P.Tributário anotado e comentado, III volume, Áreas Editora, 6ª. edição, 2011, pág.465 e seg.).
É no artº.64, do C. S. Comerciais, que se encontra consagrado o dever de diligência dos administradores/gerentes de sociedade, nos termos do qual estes devem actuar com a diligência de um gestor criterioso e ordenado, no interesse da sociedade, tendo em conta os interesses dos sócios e dos trabalhadores.
A gerência é assim, por força da lei e salvo casos excepcionais, o órgão da sociedade criado para lhe permitir actuar no comércio jurídico, criando, modificando, extinguindo, relações jurídicas com outros sujeitos de direito. Estes poderes não são restritos a alguma espécie de relações jurídicas; compreendem tantas quantas abranja a capacidade da sociedade (cfr.objecto social), com a simples excepção dos casos em que as deliberações dos sócios produzam efeitos externos (cfr.artºs.260, nº.1, e 409, nº.1, do C.S.Comerciais). O gerente/ administrador goza de poderes representativos e de poderes administrativos face à sociedade. A distinção entre ambos radica no seguinte: se o acto em causa respeita às relações internas entre a sociedade e quem a administra, situamo-nos no campo dos poderes administrativos do gerente. Pelo contrário, se o acto respeita às relações da sociedade com terceiros, estamos no campo dos poderes representativos. Por outras palavras, se o acto em causa tem apenas eficácia interna, estamos perante poderes de administração ou gestão. Se o acto tem eficácia sobre terceiros, verifica-se o exercício de poderes de representação (cfr.ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 8/5/2012, proc.5392/12; ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 31/10/2013, proc.6732/13; Raúl Ventura, Comentário ao Código das Sociedades Comerciais, Sociedades por Quotas, III, Almedina, 1991, pág.128 e seg.; Rui Rangel, A vinculação das sociedades anónimas, Edições Cosmos, Lisboa, 1998, pág.27 e seg.).
Feita esta breve incursão pela noção de actos de gerência, importa agora determinar se e quando o gerente responde subsidiariamente pelas dívidas da sociedade, impondo-se no caso vertente, distinguir o mero gerente nominal, do gerente efectivo.
Para responder a esta questão e por simplicidade de exposição e adesão à sua fundamentação remetemos para o Acórdão deste TCAN de 16.04.2015, lavrado in rec. 01417/05.0BEVIS, que parcialmente se transcreve: “(…)Cremos que o traço distintivo reside no poder subjacente à realização dos actos. O gerente nominal, ou «meramente de direito», pratica actos de gerência, mas fá-lo desacompanhado dos inerentes poderes, normalmente a «mando» de alguém que na organização societária se resguarda de «assinar» e comprometer-se, mas que ainda assim detém o poder efectivo de controlar os destinos da sociedade incluindo os de «mandar assinar» documentos da sociedade, como gerente, alguém que, de facto, o não é.
Estas situações ocorrem na maior parte das vezes num contexto em que de um lado está o «gerente efectivo», regra geral o detentor do capital e do poder que lhe subjaz, que oculta essa qualidade (normalmente por dificuldades de financiamento junto da banca devido a antecedentes de incumprimento, ou por restrição do uso de cheques, etc.
Do outro lado, está (quase sempre) um sujeito numa relação de dependência (filho, empregado, cônjuge) ou de favor, que por isso aceita «assinar», ou «dar o nome». Mas quando assim procede, quando «assina» ou «dá o nome», não o faz no uso de qualquer critério de oportunidade ou prossecução de interesse estatutário, mas sim para satisfazer um interesse alheio ao qual está vinculado por razões «não estatutárias».
Neste cenário, o mero gerente de direito pratica actos formais de gerência; porém, fá-lo na dependência do gerente efectivo que lhe assinala a «oportunidade», o «que» e o «como» fazer. A sua função «esgota-se» nas assinaturas e não «pode» (porque não tem o poder) ir para além disso.
Precisamente porque lhe falta a densidade substantiva do cargo.
O «gerente efectivo», por seu turno, não pratica (normalmente) actos formais de gerência mas conserva o respectivo poder, incluindo aquele que exerce sobre o designado «gerente de direito».
É este «poder» o pressuposto sempre presente de qualquer acto prático ou exercício de gerência. A «gerência» é, assim, antes do mais, a investidura num poder (poderes de gerência, como expressamente consta dos art.ºs 253º/1 e 260º/1 do CSC).
E não podia ser de outro modo, pois só a investidura neste poder permite a prática de actos que vinculam a sociedade (art.º 260º CSC) e que outras pessoas não podem praticar.
É também à existência desse poder que a LGT se refere quando responsabiliza subsidiariamente os gerentes (administradores e directores ou outras pessoas) que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas colectivas ou entes fiscalmente equiparados (art.º 24º/1 LGT).
As funções e o poder de as exercer são a face da mesma moeda.
Como por força das circunstâncias, esse poder nem sempre é claro, deve ser inferido através dos actos realizados pelo sujeito. Isso implica verificar e analisar os actos praticados, e o modo como são levados a cabo, para que o intérprete esteja em condições de concluir se o poder de gerência está na titularidade do autor dos actos, ou não.
Por isso, quando em matéria fiscal se discute a divergência entre a chamada gerência de direito e a gerência de facto, (casos de responsabilidade subsidiária, art.ºs 23º, e 24º LGT) o que se pretende indagar através dos actos praticados não é outra coisa se não uma forma de percorrer o caminho do acto manifestado (ou actos) até à fonte (poder), e assim decidir se este residia, ou não, na titularidade de quem praticou aqueles. Ou se, pelo contrário, estava na «posse» de outrem que, por variadas razões, se não expôs (não praticou actos formais de gerência).(…)”
Sendo certo que para que o mecanismo da responsabilidade subsidiária possa operar impera que se verifique o efectivo exercício da gerência ou administração, ainda que somente de facto, para responsabilizar subsidiariamente o Oponente, impunha-se à Fazenda Pública, antes de mais, demonstrar que aquele exerceu de facto a gerência da primitiva devedora, ou seja, praticou actos de desenvolvimento do respectivo objecto social com vista à obtenção do lucro. Será que o fez?
A sentença recorrida decidiu que sim, conclusão que, todavia não podemos acompanhar uma vez que do cotejo da matéria de facto julgada provada resulta manifesto que a exequente, ora Recorrida, nenhuma prova trouxe aos autos que comprovasse a alegada gerência de facto.
Na verdade limitou-se a ancorar a sua posição na mera nomeação do Oponente como gerente e no facto de este ser remunerado como MOE.
E não se diga que o oponente não demonstrou que não obstante constar como gerente da devedora originária, não praticou atos de gerência. Senão vejamos.
É certo que o Oponente na petição inicial afirma não se lembrar se chegou a assinar a assinar qualquer documento, mas o facto de não se recordar não quer dizer que admita tê-los assinado.
Indubitável, é que a Recorrida não logrou carrear para os autos um único documento que fosse subscrito pelo Recorrente em nome e representação da sociedade primitiva devedora, nem foram concretizadas datas de assinaturas ou apresentados quaisquer documentos (contratos, missivas, ordens , cheques, etc) nos quais constasse aposta a respectiva assinatura, razão pela qual tal alegação não comprometeu o oponente, ora Recorrente, com a prática de actos de gerência.
Isto posto, para sustentar a gerência de facto, ao órgão de execução fiscal subsiste, então, (2 e 3) a alegação e prova de que o oponente auferiu rendimentos de categoria A e efectuou descontos para segurança social na qualidade de MOE.
Ora, salvo sempre o devido respeito por diverso entendimento, a circunstância de ter ficado demonstrado que o Oponente consta na segurança social como MOE, e que recebeu rendimentos de categoria A nessa qualidade [alínea AA] é, em abstracto, meramente indicador da sua nomeação como gerente e indiciador de, eventual, gerência efectiva.
Por outro lado, daquela circunstância, não poderia, também, extrapolar-se para a conclusão de uma gerência de facto. Na verdade, a inscrição e o respectivo recebimento de rendimentos como MOE, surgem, usualmente, na decorrência de uma nomeação do contribuinte como gerente, sendo que, como vem sendo entendido, não é suficiente, por si só, para sustentar por parte do órgão de execução fiscal o exercício efectivo de tais funções pelos gerentes nomeados. Isto porque, conforme nos ensinam as regras da experiência comum, a inscrição como MOE na segurança social aparece associada à necessidade dos contribuintes fazerem descontos com vista à obtenção dos benefícios respectivos no caso das eventualidades previstas na lei, irrelevando a qualidade em que o fazem .
Por outro lado, o recebimento de rendimentos da categoria A, nessa qualidade, será uma decorrência daquela inscrição. Pelo que não tem a virtualidade de comprovar positivamente a alegada gerência de facto para o período em causa.
In casu, a conclusão de que o Oponente não exerceu a gerência de facto da primitiva devedora, emerge não só da falta de prova por banda da fazenda Publica, como sai reforçada se observado o pacto social, no qual consta que para além de que estamos perante uma sociedade familiar cujos corpo societário é composto apenas por pai , mãe e filho(ora Recorrente), para obrigar a sociedade bastaria a assinatura “a solo” do Pai do Recorrente, ou a assinatura do Recorrente desde que conjuntamente com sua mãe, o que indicia claramente que quem, só por si, tinha capacidade para viabilizar o giro comercial da sociedade, ou seja determinar o destino desta com total liberdade era seu pai. E tanto assim é que do probatório resulta assente que era o pai do Recorrente quem contratava os trabalhadores para a devedora originária, dava as ordens ao pessoal e organizava a actividade da sociedade, sendo que o Recorrente realizava tarefas sob a ordem e direcção de seu pai , como qual outro trabalhador ( alíneas BB, CC, DD).
Assim, na situação vertente, nenhuma prova foi oferecida por parte da Fazenda Pública tendente à demonstração e validação do pressuposto de facto em que se funda a reversão, concretamente o exercício da gerência de facto pelo Recorrente..
Urge realçar que, no entanto, e ao invés, o Recorrente logrou provar que :

a) O oponente aceitou ser sócio gerente da executada originária a par de seus pais, J… e M… - - -

b) A executada originária tinha como sócios gerentes, desde a sua constituição, J… (oponente), J… (pai do oponente) e M… (Mãe do oponente)(fls. 28). - - -

c) Os sócios da executada originária foram nomeados gerentes desde a sua constituição

d) A executada originária obrigava-se com a assinatura do gerente J… (pai) ou então a assinatura conjunta de outros dois gerentes ( mãe e filho)

e) O pai do oponente contratava trabalhadores para a devedora originária (alínea PP)

f) O pai do oponente dava as ordens ao pessoal e organizava a actividade da sociedade (alínea QQ)-

g) O oponente realizava as tarefas sob a ordem e direcção do pai, como qualquer outro trabalhador (alínea RR)

h) A devedora originária obrigava-se com assinatura de seu pai, pelo que este não necessitava da assinatura do oponente para decidir tudo quanto à mesma dissesse respeito (alínea SS).

Acresce que, como aflorado supra, o Recorrente clama com base nesta mesma factualidade, ter feito prova do não exercício dessa gerência, o que, ainda que só por si não baste, não permite que se olvide o peculiar, mas não menos, frequente, circunstancialismo que envolveu a nomeação do Oponente como gerente da devedora originária, o que é compatível, de acordo com as regras da experiência comum que isso nos ensinam com o usual funcionamento de uma sociedade familiar, em que a gestão pode ser exercida em exclusivo pelo pater familiae, poder que este avoca integral e exclusivamente, sem permitir que os demais familiares intervenham nas suas decisões.(neste mesmo sentido, já se pronunciou este tribunal no Ac. de 14.01.2016, lavrado in Rec 1066/11.3BEBRG, pela mesma Relatora).
Todavia, ainda que assim não seja, certo é que perscrutada a matéria de facto julgada provada não é possível extrair a conclusão de ter o Recorrente exercido a gerência de facto da devedora originária, à míngua de prova por banda da Fazenda Pública.

Destarte, na procedência da totalidade das conclusões do recurso, impera julgar procedente o recurso.

DECISÃO

Por todo o exposto, acordam os juízes da Secção do Contencioso Tributário deste Tribunal Central Administrativo Norte em conceder provimento ao recurso, revogar a sentença recorrida e, consequentemente, julgar a oposição procedente.
Custas pela Recorrida Fazenda Pública, apenas em primeira instância (uma vez que nesta instância a Recorrida não contra alegou).

Porto, 15 de Setembro de 2016

Ass. Ana Paula Santos
Ass. Fernanda Esteves
Ass. Ana Patrocínio