| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência os juízes deste Tribunal Central Administrativo Norte, Secção do Contencioso Administrativo:
* D., S.A., interpõe recurso jurisdicional de sentença proferida pelo TAF do Porto, que julgou improcedente o presente processo cautelar instaurado contra a ADMINISTRAÇÃO DOS PORTOS DO DOURO, LEIXÕES E VIANA DO CASTELO, SA., de suspensão de eficácia, por falta de periculum in mora, da deliberação de adjudicação proferida no procedimento concursal com a referência 01/GD/2017, relativo ao porto situado no topo poente do cais acostável da Gaia (cais de Gaia), com uma extensão de 130 metros lineares, para o exercício da actividade marítimo-turística, mediante o qual a entidade requerida deliberou adjudicar à contra-interessada C., LD.ª o direito de utilização privativa do referido cais, bem como o pedido subsidiário de a entidade requerida se abster de cobrar à ora Recorrente, no uso do seu direito de preferência, uma contrapartida mensal pela utilização do referido cais por valor superior a 4.976,40€, até que seja proferida decisão na acção principal.* A Recorrente alegou e formulou as seguintes conclusões:
A) A sentença em crise, ao considerar improcedente a providência cautelar requerida, quer por se ter decidido pela não produção da prova, quer ainda pela fundamentação que originou a conclusão de não verificação do periculum in mora, incorreu em (i) erro na decisão da matéria de facto e (ii) erro na matéria de direito;
B) De facto, conclui a Mmª Juiz que os factos que considerou adquiridos indiciariamente eram insuficientes para dar por demonstrado a situação de facto consumado ou a produção de prejuízos de difícil reparação, decorrendo tal juízo de insuficiência da matéria de facto da, claro está, dispensa das diligências probatórias, por um lado [erro na decisão da matéria de facto], e, por outro, do erro de julgamento, ao considerar que a referida matéria de facto não se consubstancia como suficiente para o decretamento da providência requerida.
C) Apesar de por despacho de 17/10/2007 terem sido as partes convidadas a pronunciar-se sobre a pertinência da abertura da fase de produção de prova e as mesmas [todas, sem excepção!] assim o consideraram, até para a descoberta da verdade material e boa e justa decisão da causa, indicando os factos aos quais pretenderiam inquirir as testemunhas arroladas, optou a decisão recorrida por dispensar, porque considerou, simples, apenas e literalmente, não haver necessidade, não sendo por isso possível à aqui Recorrente a prova de todos os factos alegados, nomeadamente os dos artigos 5º a 7º, 26º e 27º e sobretudo, o 75.º do seu requerimento inicial [daí ter requerido e reiterado a pertinência e essencialidade da prova testemunhal e do depoimento de parte].
Além disso, do doc. 9 junto com o requerimento inicial [relação dos navios-hotel da Requerente, e respectiva indicação do valor de cada ainda por amortizar] não impugnado, lista as embarcações da Requerente que, obviamente, Requerida e Contra-interessada não ignoram, seja porque é da sua competência [requerida], seja porque se encontram nesse mercado e nessa actividade [contra-interessada];
D) E se na perspectiva da Mmª Juiz a quo, o documento não se revelou com força probatória suficiente para esta sede indiciária, cumpria até para esclarecimento complementar, permitir à parte a inquirição das testemunhas arroladas aptas à demonstração cabal dos factos em causa;
D) O mesmo acontecendo com os investimentos efectuados no Cais de Gaia, bem como a importância e peso deste na esfera jurídico-económica da Requerente que não pode ser traduzido num documento, impondo-se o depoimento de testemunhas com razão de ciência directa da operação da Requerente e dos respectivos encargos;
D) Já que nenhuma outra solução probatória existia pois que, como resulta do disposto no art.º 118º n.º 3 do CPTA, nesta sede em que a prova a produzir é indiciária, não é admitida a prova pericial, e a determinação precisa e completa do valor por amortizar de uma embarcação do activo de uma empresa ou de obras realizadas não se retira de um documento, mas do exercício técnico-contabilístico sobre a escrita da empresa;
D) Tal como no que aos empregados, funcionários e prestadores de serviços afectos à actividade de navios-hotel concerne e, em concreto, àqueles da aqui Recorrente;
D) Há erro de julgamento da matéria de facto por insuficiência da mesma quanto ao contido no artigo 75.º do requerimento inicial – a Requerente a precisar de forma imprescindível a (continuar) a utilizar o cais de Gaia, porque não possui outro lugar de acostagem adequado às suas embarcações-hotel, com mais de 60 metros de comprimentos (…) - desde logo porque tratando-se de um facto negativo a recorrente teria de o demonstrar por via testemunhal que em depoimento confirmasse a inviabilidade do outro local de acostagem existente (cais da Ribeira) para os navios-hotel da frota da requerente;
D) Há erro de julgamento, quando a sentença refere que já teria a lingueta a montante do cais da Ribeira, contigua às Escadas das Padeiras, olvida que a sobredita lingueta, conforme resulta do respectivo título de licença de fls. 173 a 177, tem por objecto apenas 30 ml, sendo, por isso, insusceptível de acostar os navios-hotel da Requerente de comprimento superior ao dobro dessa medida [excluindo um deles];
D) Erro esse que por arrastamento, importa ainda a eliminação dos factos não provados no seu ponto primeiro da sentença;
D) Na decisão de direito, no sentido da não verificação do periculum in mora invocado pela aqui Recorrente, a Mmª Juiz não se estriba na prova ou falta dela - tanto mais que a mesma na vertente testemunhal não foi permitida à recorrente - mas em conjecturas que intui da prova documental e dela retirando ilações empíricas que não traduzem a realidade dos factos;
D) A Mmª Juiz a quo invoca a abrangência do objecto social estatutário para justificar que a viabilidade da recorrente não está em causa por poder levar a cabo outras actividades, sem que sequer tenha sido produzida prova de quais as que exerce em efectivo ou não;
D) Dando a Mmª Juiz a quo como indiciariamente provado que “a requerente necessita de um cais para acostar os seus barcos e navios-hotel, receber e largar passageiros e tripulação, proceder ao aprovisionamento das embarcações e recolha no período de defeso da actividade”, cumpria em audiência produzir prova se o “cais da Ribeira” referido em 9. dos factos provados, supre essa necessidade, sendo evidente, da prova documental que não desde logo por se tratar de uma lingueta com apenas 30 ml de comprimento, insusceptível de acostar barcos com o dobro desse comprimento;
O) Salvo o devido respeito, é irrelevante alegar o montante das receitas e despesas mensais da Requerente dado que a elevação de um custo essencial da actividade para oito vezes mais, numa actividade que vive de receitas fixas e insusceptíveis de variação por razões de competitividade do mercado e de fixação contratual, por si só traduz um provável prejuízo de difícil reparação ao protelar no tempo uma exploração deficitária;
P) O Tribunal a quo invoca não ter sido indiciariamente demonstrado que a contrapartida de € 480.000,00 por ano fosse economicamente incomportável sem que se procedesse à produção de provas adequadas a verificar a bondade e sustentação dessa conjectura, ou não;
Q) Também, o facto de a Recorrente ter apresentado uma proposta no valor de € 12.000,00 [como é referido e sustentado na sentença, aliás douta] não é susceptível de transformar ou dar origem a uma no sentido de que a Recorrente estaria disposta, voluntariamente, a pagar esse preço quando esta apenas apresentou tal proposta atento o valor de “preço mínimo” e “preço máximo” fixados no procedimento concursal e de forma a não ser excluída do procedimento;
R)Não obstante e sem prejuízo, ainda assim e como facilmente se compreende, passar de um valor inferior a € 5.000,00/mês para € 12.000,00 (valor oferecido por mera cautela procedimental), traduzindo uma elevação ao dobro, é igualmente merecedora e digna de tutela cautelar;
S) Ficou, assim, demonstrado indiciariamente o prejuízo de difícil reparação, e só não foi mais reforçada essa demonstração pela contraditória decisão de, após se questionar as partes acerca dos factos a apurar com recurso à prova testemunhal, se ter decidido prescindir desta, desencadeando um verdadeiro non liquet em termos de prova.
T) Sendo certo que também o fundado receio de uma situação de facto consumado igualmente se verifica nos presentes autos, pois que, não decretando a providência e assim prosseguindo o procedimento concursal, além da necessidade de a recorrente prestar uma será emitido o título de licença nos termos previstos no art.º 22º do DL 226-A/2007 de 31/5 com o vínculo por dez anos de pagamento de uma quantia correspondente a, pelo menos, oito vezes mais por ano e até decisão definitiva nos autos do processo principal, do que o valor devido por Lei e do que a recorrente, por isso mesmo, projectou no planeamento dos custos da sua actividade;
U) Violou assim, a decisão recorrida, o disposto nos art.ºs 112º n.º 1, 118.º nºs 1 e 3 e 120º n.º 1 do CPTA.
NESTES TERMOS E NOS MAIS DE DIREITO, DEVE SER CONCEDIDO PROVIMENTO AO PRESENTE RECURSO (…)”.* A Recorrida APDL alegou e formulou as seguintes conclusões:
1. A douta sentença recorrida, que julgou improcedentes ambas as providências requeridas pela ora Recorrente, não é passível de qualquer censura, pelo que o presente recurso deverá ser julgado totalmente improcedente
Recorde-se
2. que está aqui em causa a insólita situação em que o provável destinatário das licenças submetidas a concurso pretende suspender o procedimento concursal (ou, subsidiariamente, que lhe seja conferida a possibilidade de utilizar o bem submetido a concurso em condições muito mais favoráveis do que aquelas que propôs nas suas propostas, tanto final como inicial...).
Como se compreende,
3. a douta sentença recorrida julgou, bem, improcedentes ambas as providências requeridas, por não se verificarem os requisitos legalmente exigidos – nomeadamente, o requisito do periculum in mora.
4. O recurso agora interposto imputa à douta sentença recorrida dois erros: um, relativo à apreciação da matéria de facto; outro, relativo a um erro na apreciação da matéria de direito.
Refira-se, desde já,
5. Que a sentença recorrida não padece de qualquer erro na fixação da matéria de facto.
6. Na verdade, os factos que a Recorrente entende que deveriam ter sido dado como provados (que refere nas suas alegações de recurso) ou são totalmente irrelevantes para a decisão da causa, ou são contraditados pelas próprias alegações apresentadas pela Recorrente no seu requerimento inicial.
7. Por sua vez, e no que aos factos julgados como não provados contra os quais a Recorrente se insurge, eles ou estão em contradição com outras afirmações proferidas pela própria Recorrente no seu requerimento inicial (pelo que nunca poderiam ter sido dados como provados), ou não se encontravam sequer indiciariamente provados (e eram também irrelevantes para a apreciação dos pedidos ali formulados).
Acrescente-se, depois,
8. Que a douta sentença recorrida também não padece de qualquer erro na apreciação da matéria de direito, pois, como a mesma bem julgou, o não decretamento de qualquer das providências requeridas não implicará uma situação de facto consumado nem é passível de lhe causar prejuízos de difícil reparação.
9. Diga-se, desde já, que só se justifica equacionar aqui a segunda providência requerida, pois o decretamento da primeira é nitidamente prejudicial aos próprios interesses defendidos pela Recorrente, pois se o presente concurso não se concluir ela não disporá de qualquer título que lhe permita a utilização da parcela aqui em causa…
10. Mas também nada justifica a concessão da segunda providência requerida (que permitiria à requerente pagar como contrapartida da licença a que se “candidatou” o que agora entende adequado, e não o valor constante da sua melhor proposta – nem sequer o valor constante da petição inicial).
11. É que, ao contrário do que a Recorrente alega, e como ela própria demonstrou no seu requerimento inicial, o pagamento daquele valor não é significativo para uma empresa da sua dimensão, que dispõe de uma grande capacidade económica e financeira, tem um vultuoso património, centenas de trabalhadores.
12. É totalmente insustentável, por isso, a afirmação de que o pagamento do montante da contrapartida aqui em causa é a sua principal despesa!
13. A isso acresce que tendo a Recorrente milhares de clientes com capacidade para suportar bilhetes com preços muito significativos (é a própria Recorrente que recorda que “…não estamos a falar de ingressos para um passeio de uma hora de barco que se paga com um punhado de euros no bolso…”, mas antes de “…venda de cruzeiros de pelo menos cinco dias em pensão completa…” (cfr. pág. 15 das suas alegações), a repercussão do aumento da contrapartida no valor dos bilhetes implicará um aumento do preço destes meramente residual, pelo que também não é sequer defensável que o pagamento daquele valor seja susceptível de lhe causar prejuízos de difícil reparação (recorde-se, de resto, que a foi a própria Recorrente que, ao exercer o direito de preferência, demonstrou estar em condições de o pagar…).
14. Assim, e como bem julgou a douta sentença recorrida, nunca se poderia considerar provada a verificação do requisito do periculum in mora, um dos requisitos imprescindíveis para que pudesse ser decretada aquela providência.” * A Recorrida Contra-interessada alegou e formulou as seguintes conclusões:
“I. Nos termos do artigo 143.º, n.º 2, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, os recursos interpostos de decisões respeitantes à adoção de providências cautelares têm efeito meramente devolutivo, não estando legalmente prevista a possibilidade de ser atribuído efeito suspensivo.
II. A D. não logrou alegar e demonstrar factos de que resultasse: (i) não ser possível enquadrar no orçamento da requerente o custo mensal no valor de 40.000,00€; (ii) que o referido custo mensal é a principal despesa da recorrente; (iii) que se tiver de pagar o referido valor mensal, a atividade marítimo-turística em barcos-hotel exercida pela requerente fica inviabilizada por não poder repercutir o respetivo valor no preço das reservas já efetuadas.
III. No recurso interposto a D. não impugna o julgamento da matéria de facto quanto a estes factos dados como não provados, pelo que, mesmo que o recurso procedesse quanto à pretensão de produção de prova testemunhal sobre a concreta matéria que identificou, ainda assim a providência cautelar sempre seria julgada improcedente, por não verificação do requisito do periculum in mora.
IV. A matéria contida nos artigos 5.º a 7.º, 26.º, 27.º e 75.º do requerimento inicial é conclusiva e/ou irrelevante para o julgamento da causa, não podendo haver lugar à inquirição de testemunhas para suprir o défice de alegação ou o incumprimento do ónus de alegação.
V. Mesmo que se encontrassem factos relevantes nos artigos indicados, a prova testemunhal seria legalmente inadmissível no que respeita aos artigos 5.º, 7.º, 26.º, 27.º e 75.º do requerimento inicial e, em qualquer dos casos, inadequada.
VI. A D. não cumpriu o ónus de alegação e prova quanto à matéria que permitisse concluir pelo risco de produção de um facto consumado ou de um prejuízo de difícil reparação.
VII. A D. não alega, e muito menos demonstra, se e de que forma é que a maior onerosidade no desenvolvimento da atividade da Requerente porá em risco a sua atividade e o respetivo equilíbrio económico-financeiro.
VIII. Não alega nem demonstra factos de que resultem quais os seus resultados líquidos anuais; não alega nem demonstra factos de que resulte que ficará impossibilitada de cumprir alguma obrigação para efetuar o pagamento em causa; não alega nem demonstra nenhum facto de que resulte qual o impacto que esse pagamento tem para si e para a sua estrutura económico-financeira.
IX. Em suma, e como se refere na sentença recorrida: “não se sabe nem foi demonstrado qual o panorama orçamental da requerente, nem que volume de reservas teria até àquele momento, nem se é possível considerar o valor da contrapartida noutra verba, bem como quais as suas fontes de rendimento e despesas, tendo em conta o vastíssimo leque de atividades constantes do seu objeto social, para aferir da bondade da inserção de tal valor no seu panorama económico-financeiro global, e concluir-se pela existência de um qualquer prejuízo, de um determinado tipo e numa determinada medida, uma vez que, tratando-se de valores pecuniários, atendendo ao seu caráter fungível, a restituição em coisa do mesmo género e quantidade, acrescida de juros, se for o caso, em princípio é sempre possível” (cfr. pp. 54, 55 da sentença).
X. Deste modo, não merece censura a sentença recorrida ao julgar não verificado o requisito do periculum in mora e, com esse fundamento, indeferir as providências cautelares requeridas.
Nestes termos e nos melhores de Direito, sempre com o douto suprimento de V. Ex.ª, sendo atribuído efeito meramente devolutivo ao recurso interposto, deve o mesmo ser julgado improcedente, por não provado (…)”* O Ministério Público foi notificado nos termos e para os efeitos previstos no artigo 146.º do CPTA.** II – QUESTÕES DECIDENDAS:
Nos limites das conclusões das alegações do recurso – cfr. artigos 5.º, 608.º, n.º 2, 635.º, n.ºs 3, 4 e 5 e 639.º do CPC, ex vi artigos 1.º do CPTA – cabe apreciar e decidir se a sentença recorrida, ao julgar improcedente o presente processo cautelar por inverificação do periculum in mora, incorreu em erro de julgamento de facto e de direito. * Estando legalmente dispensados vistos, cumpre decidir.*** III – FUNDAMENTAÇÃO:
1/DE FACTO* 1.1. Consta da decisão recorrida o seguinte:* “Tendo em conta os documentos juntos aos autos e constantes do processo administrativo apenso bem assim como a posição processual das partes constante dos respectivos articulados, com interesse para a presente decisão, consideram-se indiciariamente provados os seguintes factos:
1) A requerente é uma sociedade comercial anónima que se dedica à organização de actividades destinadas a proporcionar ao público em geral momentos lúdicos, de lazer e diversão; actividades recreativas, nomeadamente, fretamento de barcos; actividades marítimo-turísticas, fluviais de aprazimento, desportivas recreativas e de promoção turística desenvolvidas mormente por meio de embarcações incluindo transporte de passageiros, alojamento e restaurante flutuante e exploração da actividade de transportes públicos, rodoviários de passageiros, quer no país, quer no estrangeiro; actividades de comercialização de artefactos de metais preciosos; exploração de actividades de realização de passeios de natureza turística em helicóptero e em autocarros, nomeadamente na modalidade de circuitos turísticos; comercialização de produtos alimentares; comercialização de produtos de artesanato, artigos de arte, religiosos, culturais, manufacturados, tradicionais, de decoração, de uso pessoal ou doméstico; compra de material informático e comercialização do mesmo; prestação de serviços de gestão náutica e/ou gestão hoteleira em todas as suas vertentes, em embarcações da titularidade de terceiros (cf. certidão permanente do registo comercial n.º 4777-7351-8675 de fls. 30 do processo físico).
2) A actividade marítimo-turística da requerente é desenvolvida no rio Douro e divide-se em duas modalidades de turismo fluvial, consoante o tipo de embarcação e de viagem/cruzeiro.
3) Numa modalidade, com embarcações de menor porte (ligeiro) e sem quaisquer serviços hoteleiros, a requerente realiza passeios na bacia do rio Douro, entre a foz e a barragem de Crestuma, cruzeiros de uma hora, ou de maiores períodos diários entre as cidades do Porto e Vila Nova de Gaia.
4) Noutra modalidade, leva a cabo cruzeiros com serviços de restauração e hotelaria, subindo e descendo o rio com turistas que são hospedados na embarcação por vários dias, normalmente, uma semana.
5) A requerente necessita, para a sua actividade, da disponibilidade de um cais adequado à acostagem das suas embarcações para receber e largar passageiros e tripulação, proceder ao aprovisionamento e recolha no período de defeso da actividade, que decorre de Outubro a Março.
6) Em 14/06/2000, a entidade requerida emitiu a licença n.º 34/00, pela qual atribuiu à requerente o direito de uso privativo do bem do domínio público hídrico situado no topo poente do cais acostável de Gaia, para uma ocupação de 130 metros lineares, para acostagem de embarcações do próprio titular da licença, embarque e desembarque de passageiros, mediante o pagamento da taxa mensal de 650.000$00, válida de 01/06/2000 até 31/05/2005 (cf. título de licença de fls. 30 verso a 33 verso do processo físico).
7) Em 01/06/2010, a entidade requerida emitiu a licença n.º 2010GD100026, com a qual renovou o direito da requerente de uso privativo do cais referido no ponto anterior, mediante o pagamento da taxa mensal de 3.914,30€, válida de 01/06/2010 até 31/05/2015 (cf. título de licença de fls. 34 a 35 verso e 226 a 227 verso do processo físico).
8) Por carta datada de 23/06/2010, remetida à requerente, com a referência Of.º n.º 151/DOE – Proc. 30.6.11, a entidade requerida comunicou à requerente que a sua licença terminou a vigência no dia 31/05/2010 e que, tendo o regime regra passado a ser a sua atribuição por concurso público, que iria promover os respectivos procedimentos concursais (cf. carta de fls. 224 verso e 225 do processo físico).
9) Em 01/05/2013, a entidade requerida emitiu a licença n.º 2013GD100009, pela qual atribuiu à requerente o direito de uso privativo do bem do domínio público hídrico situado na lingueta montante do cais da Ribeira, contígua às Escadas das Padeiras, para ocupação de uma extensão de 30 metros lineares, para acostagem de embarcações do próprio titular da licença embarque e desembarque de passageiros, mediante o pagamento da taxa mensal de 5.650,00€, válida pelo prazo de dez anos, contados a parir de 01/06/2013 (cf. título de licença de fls. 173 a 177 do processo físico).
10) Por carta datada de 01/04/2014, remetida à entidade requerida, a requerente manifestou o seu interesse na continuação da ocupação do cais referido em 6) (cf. carta de fls. 36 do processo físico).
11) Por carta datada de 25/05/2015, a requerente solicitou à entidade requerida a renovação da licença referida em 7), por um período não inferior a 10 anos, no qual a requerente estimou poder amortizar pelo menos uma parte dos investimentos realizados em montante superior a 350.000,00€, em relação a despesas realizadas no cais referido em 6) (cf. carta de fls. 36 verso do processo físico).
12) Por carta datada de 04/06/2015, remetida à requerente, com a referência Of_709/2015 – Proc. 30.6.11, a entidade requerida comunicou à requerente que tinha a intenção de iniciar um procedimento de concurso para “(…) atribuição do direito de utilização privativa dos lugares de acostagem – Cais e Postos de Acostagem – sitos na zona histórica do Porto/Gaia na área de jurisdição da APDL” e que “a referida Licença n.º 2010GD100026 fosse prorrogada pelo tempo estritamente necessário à tomada de decisão final do sobredito procedimento de concurso, não podendo, em qualquer caso, esta prorrogação exceder o prazo máximo de dois anos (…)” (cf. carta de fls. 37 e 228 do processo físico).
13) Em 23/12/2015, a entidade requerida emitiu a licença n.º 2016GD100005, pela qual atribuiu à Scenic Tours Europe AG, empresa do mesmo grupo económico da contra-interessada, o direito de uso privativo do bem do domínio público hídrico situado no topo montante do cais da Alfândega – margem direita do rio Douro, com a ocupação de 24 metros lineares, para acostagem de embarcações do próprio titular da licença ou de embarcações exclusivamente ao seu serviço, embarque e desembarque de passageiros, mediante o pagamento da taxa mensal de 25.000,00€, válida pelo prazo de dez anos (cf. título de licença de fls. 163 verso a 167 verso do processo físico).
14) Através de edital 003/GD/2016, de 23/09/2016, a entidade requerida publicitou a abertura de um procedimento concursal para a atribuição de um título de utilização dos recursos hídricos de parcela do domínio público hídrico, tendo por objecto o cais referido em 6) (cf. edital de fls. 37 verso do processo físico).
15) Através de mensagem de correio electrónico de 21/10/2016, a entidade requerida comunicou à requerente que o Conselho de Administração deliberou anular o procedimento concursal referido no ponto anterior devido ao número elevado de pedidos de esclarecimento e a consequente necessidade de alterar ou clarificar aspectos fundamentais das respectivas peças (cf. e-mail de fls. 38 e deliberação n.º 401 de fls. 229 do processo físico).
16) Por carta datada de 26/01/2017, remetida à entidade requerida, a requerente solicitou que aquela procedesse à conversão da licença referida em 7) em concessão, pelo período de nove anos, de forma a permitir a amortização dos investimentos efectuados por esta no referido cais (cf. carta de fls. 40 do processo físico).
17) Através de edital 001/GD/2017, de 29/03/2017, a entidade requerida publicitou a abertura de um procedimento concursal para a atribuição de um título de utilização dos recursos hídricos de parcela do domínio público hídrico, tendo por objecto o cais referido em 6) (cf. edital de fls. 23, 32 e 33 do processo administrativo).
18) Em 17/04/2017, foi publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 75, o Edital n.º 215/2017 com o seguinte conteúdo (página 7234 do Diário da República de fls. 40 verso do processo físico e fls. 24 do processo administrativo):
“A APDL - Administração dos Portos do Douro, Leixões e Viana do Castelo, S.A., no uso de competências conferidas pela alínea a) do n.º 2 do artigo 3.º do DL 335/98 de 3 de novembro, e em conformidade com o disposto no n.º 4 do artigo 21.º do DL 226-A/2007 de 31 de maio, publicita um procedimento concursal para a atribuição de Título de Utilização dos Recursos Hídricos de parcela do Domínio Público Hídrico: Topo Poente do Cais Acostável de Gaia, 130 metros lineares dedicado exclusivamente ao exercício da atividade marítimo-turística.
As peças do procedimento poderão ser obtidas junto desta Administração Portuária através de formalização de pedido para GD@apdl.pt.
Mais se informa que nos termos da lei o titular da atual licença - D., S. A. - goza do direito de preferência na atribuição do respetivo direito.
As propostas deverão ser apresentadas até às 17h do dia 26 de maio de 2017, conforme o disposto no ponto 7 do convite do presente procedimento concursal. 29 de março de 2017. - Pelo Conselho de Administração, o Vogal, Alberto Fernando da Silva Santos. 310397155”
19) Do convite 01/GD/2017 do concurso referido no ponto anterior, para atribuição do direito de uso privativo da parcela do domínio público hídrico identificada em 6), consta, além do mais, o seguinte (convite de fls. 41 a 46 verso do processo físico e fls. 12 a 17 verso do processo administrativo):
“(…) 1 OBJETO DO PROCEDIMENTO
O presente procedimento concursal tem por objeto a atribuição de uma licença para utilização privativa de uma parcela do Domínio Público Hídrico, identificada como TOPO POENTE DO CAIS ACOSTÁVEL DE GAIA OCUPAÇÃO NUMA EXTENSÃO DE 130M L, para o exercício da atividade Marítimo-Turística, nos termos do artigo 21Q do Decreto-Lei 226-A/ 2007 de 31 de maio, pelo período de 10 anos.
A localização encontra-se assinalada na planta anexa (Anexo 1).
5 PREÇO MÍNIMO
O preço mínimo a considerar no presente procedimento será o valor de 11.575,89€ (onze mil, quinhentos e setenta e cinco euros e oitenta e nove cêntimos), abaixo do qual será excluída qualquer proposta. Ao valor indicado acresce a taxa de IVA legal em vigor.
9 FORMA E DOCUMENTOS QUE CONSTITUEM A PROPOSTA
(…) 9.3 Sob pena de exclusão, a proposta conterá obrigatoriamente os seguintes documentos:
A) Declaração do concorrente de aceitação do conteúdo das condições técnicas do presente procedimento.
B) Documento onde conste o valor mensal pela utilização dos recursos hídricos que o concorrente se propõe pagar caso lhe seja atribuído o direito de utilização privativa do lugar de acostagem objeto deste procedimento.
(…) 12 CRITÉRIO DE ADJUDICACÃO E MODELO DE AVALIAÇÃO DAS PROPOSTAS
12.1 As propostas serão analisadas segundo o critério de adjudicação abaixo indicado.
Serão excluídas as propostas cuja análise revele, designadamente:
a) Que não apresentam algum dos atributos, nos termos previstos no presente procedimento;
b) Que apresentam atributos que violem os parâmetros base fixados nas condições técnicas ou que apresentem quaisquer termos ou condições que violem aspetos da licença de ocupação a emitir;
c) Que a licença a emitir implicaria a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis;
d) A existência de fortes indícios de ates, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência.
Critério de Adjudicação: Preço
A adjudicação será efetuada ao concorrente com as condições mais vantajosas de preço mensal proposto
Notas:
A APDL, SA procurou incorporar no preço mínimo a cobrar a unidade de metro-linear, por se afigurar como a unidade mais adequada. Considerou também o conjunto de custos associados às suas responsabilidades enquanto entidade com jurisdição do DPH, bem como a localização em área classificada como Património Mundial da Humanidade. Houve ainda o cuidado de considerar para a atribuição do preço mínimo do procedimento o facto da APDL, quando necessário, promover ações de valorização territorial dentro do DPH, conjuntamente com outras entidades com competências territoriais, no sentido de garantir a segurança e bem-estar de pessoas e bens.
No que diz respeito ao preço máximo foi considerado para o procedimento concursal um intervalo em que fosse atribuído uma valorização da nota proporcional à valorização financeira ou seja das condições mais vantajosas de preço, sendo constituído pelo intervalo entre 0 e 5 sendo que 5 será a valorização máxima a partir da qual não existirá valorização da nota nas condições mais vantajosas de preço.
12.2 Modelo de avaliação das propostas
12.2.1 Escala de avaliação
O fator será avaliado com base numa escala de pontuação de 0 a 5 valores.
12.2.2 Fórmula de cálculo da classificação final
A classificação a atribuir a cada uma das propostas será calculada com base na seguinte fórmula:
Classificação atribuída no fator “Condições mais vantajosas de preço”.
A classificação relativa às “Condições mais vantajosas de preço” será determinada através da seguinte fórmula:
| Vi = | Cpi = 0 |
11.575,89€ < Vi <
24.575,89€ | Cpi = Vi
– 4,4522 |
| Vi >= 24.575,89€ | Cp = 5 |
em que,
Cpreço: Classificação atribuída no fator “Preço”
Vi: Valor mensal proposto pelo concorrente
Nota: Para qualquer proposta cujo valor mensal seja inferior a 11.575,89€ é imediatamente excluída. Qualquer proposta cujo valor mensal seja igualou superior a 24.575,89€ é pontuada com a nota 5.
Em caso de empate na pontuação das propostas, será utilizado como critério de desempate o valor mensal proposto mais elevado. Após a aplicação deste critério de desempate, e na eventualidade de se manter um empate haverá lugar a um sorteio, em sessão pública com os representantes dos concorrentes dessas mesmas propostas, para obter a proposta vencedora.
15 DIREITO DE PREFERÊNCIA
Nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 226-A/2007, de 31 de maio, o atual titular de licença da parcela do Domínio Público Hídrico, identificada como TOPO POENTE DO CAIS ACOSTÁVEL DE GAIA OCUPAÇÃO NUMA EXTENSÃO DE 130ML, goza do direito de preferência, desde que comunique, no prazo de 10 dias, sujeitar-se às mesmas condições da proposta ordenada em primeiro lugar e desde que a sua proposta tenha sido validamente apresentada e admitida no procedimento concursal.”.
20) Por carta datada de 19/06/2017, com a referência Of_1032/2017, remetida à requerente, a entidade requerida comunicou-lhe que tendo a licença n.º 2010GD100026 terminado em 31/05/2017, deve proceder à entrega do respectivo título, tendo ainda comunicado que, a título excepcional e uma vez que o procedimento n.º 001/GD/2017 ainda não se encontrava concluído, o Conselho de Administração da entidade requerida deliberou atribuir-lhe uma licença precária, pelo prazo de dois meses a contar de 01/06/2017, nos mesmos termos e condições do anterior título, para legitimar a ocupação do cais referido em 6) (carta de fls. 185 e deliberação n.º 243 de fls. 186, ambas do processo administrativo).
21) Em 28/06/2017, o júri do concurso público elaborou o relatório preliminar, do qual consta, designadamente, o seguinte (relatório preliminar de fls. 59 a 86 do processo físico e fls. 190 a 236 do processo administrativo):
“(…) 2. PROPOSTAS
Apresentaram proposta:
D., Lda.
W., Lda
3. ANÁLISE E AVALIAÇÃO DAS PROPOSTAS
3.1 Análise das propostas:
As propostas de ambos os Concorrentes foram apresentadas na forma e no prazo correctos; foram assinadas pelos representantes legais ou procuradores dos Concorrentes e contêm todos os documentos obrigatórios.
Os preços apresentados foram os seguintes:
D., Lda. 12.000,00€
W., Lda 40.000,00€
não violando assim, qualquer das propostas, o parâmetro base fixado de 11.575289€.
A análise das propostas não revela assim qualquer motivo de exclusão. 3.2 Avaliação das Propostas:
Aplicado o Critério de Adjudicação a pontuação é a seguinte:
Concorrente: ---------------------------------------------Pontuação
D., Lda. ------------------0,1632
W., Ld.ª -------------------------------------------------------5
4. SUSPENSÃO E FIM DA SUSPENSÃO
O Júri teve conhecimento de que a APDL foi citada em 13 de Junho de 2017 para deduzir oposição a uma Providência Cautelar em que é requerente D., Lda. pelo que o Júri suspendeu as suas funções.
Tendo tomado conhecimento do levantamento da suspensão, o júri retomou as suas funções.
5. CONCLUSÃO
Em face da pontuação atribuída e uma vez que a análise das propostas não revelou qualquer motivo de exclusão, o Júri propõe a ordenação das propostas nos seguintes termos:
Concorrente: ---------------------------------------------Ordenação
W., Ld.ª ---------------------------------------------1.º Lugar
D., Ld.ª ----------------2.º Lugar (…)”.
22) A requerente teve conhecimento do conteúdo do relatório preliminar por mensagem de correio electrónico enviada pela entidade requerida em 28/06/2017 (cf. e-mail de fls. 237 do processo administrativo).
23) Em 05/07/2017, a requerente entregou em mão, à entidade requerida, um documento de pronúncia (cf. pronúncia de fls. 86 verso a 110 do processo físico e fls. 285 a 333 do processo administrativo).
24) Em 20/07/2017, o Conselho de Administração da entidade requerida aprovou o relatório final do concurso público, que manteve os mesmos termos do relatório preliminar e, consequentemente, deliberou adjudicar à concorrente classificada em primeiro lugar, a ora contra-interessada, o direito de utilização privativa de uma parcela do domínio público hídrico, numa extensão de 130 metros lineares para o exercício da actividade marítimo-turística no topo poente do cais acostável de Gaia, pelo prazo de 10 anos e preço mensal de 40.000,00€, ordenando a notificação imediata de todos os concorrentes, incluindo a requerente, para, querendo, no prazo de 10 dias, comunicar se pretende exercer o direito de preferência de que goza (cf. extracto da acta n.º 31/17 da deliberação n.º 291 e relatório final de fls. 111, 112, 229 verso e 229 verso a 231 do processo físico e fls. 338 a 340 do processo administrativo).
25) O teor dos documentos referidos no ponto anterior foi comunicado à requerente por mensagem de correio electrónico datada de 24/07/2017 (cf. e-mail de fls. 110 verso e 232 verso do processo físico e fls. 341 do processo administrativo).
26) Em 24/07/2017, no âmbito do processo cautelar n.º 246/17.2BEMDL-A, em que os sujeitos processuais dos presentes autos figuram aí nas mesmas posições processuais, foi decretado provisoriamente, além do mais, o seguinte (decisão de fls. 55 a 57 do processo físico):
“(…) D) Deferir parcialmente o pedido de decretamento provisório da providência e decretar provisoriamente, nos termos do art. 131.º do CPTA, a providência requerida determinando a atribuição provisória da manutenção do direito da requerente à utilização do denominado “cais de Gaia”, designado como “Topo Poente do cais acostável de Gaia, ocupação de 130ml no cais de Gaia” abrangido pela Licença n.º 34/00, emitida em 14/06/2000, pela APDL, substituída pela licença precária válida até 31/07/2017, objeto do procedimento em causa, nos mesmos moldes que vem usando, sem que a sua utilização possa ser, por qualquer forma, impedida ou limitada pela requerida, sob a contrapartida no valor que vem sendo pago, valor que será atualizado em função e na proporção do valor que vier a ser fixado no procedimento concursal ou no valor que vier a ser fixado no caso de procedência da ação principal da alegada conversão da licença em concessão, pelo período de tempo em que se mantiver a utilização do cais a partir de 01/08/2017, inclusive, na sequência desta decisão de decretamento provisório da providência, e até ser proferida a decisão da providência cautelar (…).”.
27) Em 27/07/2017, o Conselho de Administração da requerida deliberou proceder ao prolongamento da vigência das licenças precárias para o uso privativo dos nove lugares de acostagem para a actividade marítimo-turística no rio Douro, na zona histórica do Porto e Vila Nova de Gaia, até 30/09/2017 (cf. deliberação n.º 312 de fls. 162 e verso do processo físico).
28) O requerimento inicial do presente processo cautelar deu entrada em juízo no dia 02/08/2017 (cf. comprovativo de registo no SITAF de fls. 2 do processo físico).
29) Em 03/08/2017, a requerente entregou em mão uma comunicação à entidade demandada onde declara exercer o direito de preferência sobre a utilização privativa do cais referido em 6), nas mesmas condições da proposta apresentada pela concorrente classificada em primeiro lugar, a contra-interessada, da qual consta, além do mais, o seguinte (comunicação de fls. 163 e 224 do processo físico):
“(…) O direito de preferência é exercido, sujeitando-se a concorrente signatária às mesmas condições da proposta ordenada em primeiro lugar, sem importar renúncia a qualquer procedimento de natureza judicial onde a signatária discute/venha a discutir a bondade ou correcção do presente procedimento e do ato de adjudicação.”.
30) Em 07/08/2017, entidade requerida enviou uma mensagem de correio electrónico às concorrentes onde lhe comunica a suspensão do procedimento concursal em virtude de ter tomado conhecimento da existência da presente acção (cf. e-mail de fls. 344 do processo administrativo).
31) Na presente data ainda não foi proferida decisão cautelar no processo referido em 26) – cf. SITAF. * Factos não provados:
▪ A requerente não dispunha de outro local onde acostar os seus barcos-hotel, sendo o cais de Gaia o único susceptível de ser utilizado para o referido efeito;
▪ A requerente já investiu um valor não inferior a 350.000,00€ no cais de Gaia, o qual ainda não se encontra amortizado.
▪ Não é possível enquadrar no orçamento da requerente o custo mensal no valor de 40.000,00€.
▪ O referido custo mensal é a principal despesa da requerente.
▪ Se tiver de pagar o valor mensal referido em c), a actividade marítimo-turística em barcos-hotel exercida pela requerente fica inviabilizada por não poder repercutir o respectivo valor no preço das reservas já efectuadas.”. * Ao abrigo do disposto no artigo 662.º do CPC, dada a sua relevância para a decisão da causa, adita-se a seguinte matéria de facto, que resulta da acção administrativa principal que tramita sob o n.º 2370/17.2BEPRT, aos quais estes autos se encontram apensos:
1. No passado dia 08.03.2018, o Conselho de Administração da APDL deliberou dar continuidade ao procedimento concursal em causa nestes autos (com ref.ª 01/GD/2017) e atribuir à D. o direito de utilização privativa do Cais Acostável de Gaia referido supra em 6) pelo prazo de 10 anos e pelo preço mensal de € 40.000,00.
2. Nessa sequência, após notificação da Recorrente e emissão dos pareceres tidos por necessários, a Recorrida APDL, a 29 de Março, emitiu a Licença n.° 2018GD100012, enviada à Recorrente no passado dia 4 de Abril.
– cfr. requerimento da Recorrida APL de 09-04-2018 ínsito no processo (SITAF) com n.º 006820531, a fls. 128 e documentos juntos ao mesmo.
3. A Recorrente apresentou pedido de ampliação do objecto do processo n.º 2370/17.2BEPRT à declaração de invalidade da licença emitida, por discordar, entre o demais, com o preço mensal de € 40.000,00 – ainda não decidido – cfr. SITAF.* 2/ O MÉRITO DA APELAÇÃO* 2.1. Do erro de julgamento de facto
O TAF a fls. 2 da sentença, exarou o seguinte:
“Considerando o posicionamento das partes nos respectivos articulados e o teor da prova documental junta aos autos, não se vislumbra a necessidade de produção de quaisquer outros meios de prova, nomeadamente prova testemunhal, pelo que, se passará de imediato ao conhecimento do mérito da presente providência.”
Sustenta a Recorrente que ao não ter sido realizada a inquirição de testemunhas requerida não lhe foi possível produzir prova acerca dos factos alegados nos artigos 5.º a 7.º, 26.º, 27.º e 75.º do requerimento inicial. Os quais, na sua, óptica, a serem provados determinariam decisão diversa.
Pelo que a decisão de facto padece de deficit instrutório devendo ser revogada em violação do artº 118º do CPTA e determinada a baixa dos autos para inquirição de testemunhas quanto aos referidos factos.
E, caso assim se não considere, deve ser eliminado o facto n.º 1 da matéria não provada e os demais factos apreciados no sentido de fundamentarem a verificação do periculum in mora.
Vejamos.
O ónus de alegação e da prova dos factos constitutivos do periculum in mora recai sobre o requerente, nos termos gerais das regras probatórias ínsitas no artigo 342.º, n.º 1 do CC.
Deste modo, exige-se ao requerente cautelar que alegue a factualidade concreta e especificada do receio fundado da situação de facto consumado que pretende evitar ou dos prejuízos de difícil reparação que resultarão da não adopção da providência cautelar requerida, não se bastando com meras alegações vagas e genéricas – cfr., entre outros, os Acs. TCAN de 30/11/2012, proc. n.º 00274/11.1BEMDL-A e TCAS de 17/06/2004, proc. n.º 00166/04 e de 17/03/2011, proc. n.º 0679/10.
Sendo que, constituindo as providências cautelares “medidas de natureza instrumental e provisória, tramitadas em processo de carácter sumário, adequado à celeridade necessária à efectivação da tutela em causa”, a realização de diligências probatórias, mormente testemunhal, está na inteira disponibilidade do tribunal, ou seja, apenas terá lugar quando o tribunal a considere necessária – cfr. o artigo 118.°, n.ºs 1 e 3, do CPTA e, ainda, o artigo 367.°, n.º 1, do CPC. – cfr. Acórdãos do TCAN, de 12/06/2008, P.º 01507/07.4BEBRG, e de 04/03/2016, P.º 00728/15.0BEVIS.
Neste contexto, o julgador, no uso dos seus poderes de direcção e de julgamento do processo, deve nortear a selecção dos factos provados pela essencialidade dos mesmos para a decisão da causa. O que realizará de acordo com a sua íntima e fundada convicção, face às alegações das partes, provas constantes dos autos, no contexto da questão jurídica que lhe cabe decidir, tendo em vista efectivar a protecção jurisdicional em causa, em tempo útil.
Ora, analisados os elementos ínsitos nos artigos do Requerimento inicial (Ri) em questão, os meios probatórios constantes dos autos, a matéria assente e não assente e a sua subsunção ao direito, não se vislumbra o imputado erro de julgamento, tendo o julgador fixado, de entre a factualidade alegada e controvertida, a relevante e bastante para a decisão da questão decidenda e dando como não provada, a matéria resultante de parca alegação do Recorrente quanto à mesma.
Na verdade, os artigos em causa constituem, em geral, juízos conclusivos carentes de maior densificação.
Ou seja, e como bem refere a Recorrida contra-interessada, nesses artigos a Recorrente formula conclusões que pretendia alcançar:
“Limita-se a afirmar que utiliza 8 navios-hotel com valor de mais de 50 milhões. Ora, se tivesse alegado qual o valor de cada navio-hotel e qual o critério de amortização utilizado, sempre se poderia ter chegado a tal conclusão. Mas não o fez (cfr. artigo 5.º do requerimento inicial);
Limita-se a referir custos com pessoal de direção, administrativo e outros. Mas não diz quem, quantos, qual o valor dos seus vencimentos.
Em rigor também não indica o valor dos vencimentos dos 263 trabalhadores que afirma ter (cfr. artigo 6.º do requerimento inicial);
Limita-se a indicar que os cruzeiros turísticos no Douro são o seu core business nuclear. Mas não descreve as demais atividades a que se dedica nem indica qual o volume de receita/negócios que importa cada atividade a que se dedica (cfr. artigo 7.º do requerimento inicial);
Refere que o cais é vital para a sua atividade e que nele realizou investimentos de mais de €350.000,00. Mas não indica que investimentos realizou, quando os realizou, qual o valor de cada investimento ou qual o critério de amortização utilizado — para mais considerando que a licença atribuída em 2010 tinha duração de 5 anos, pelo que qualquer investimento que entendesse por bem realizar teria de ser amortizado nesse prazo (cfr. artigo 26.º do requerimento inicial);
Refere que tem investimentos superiores a 53 milhões de euros por amortizar em navios. Mas não indica qual o valor de aquisição de cada navio, o momento da sua aquisição, qual o critério de amortização ou quanto do valor está amortizado e quanto está por amortizar (cfr. artigo 27.º do requerimento inicial); finalmente,
Afirma que precisa imprescindivelmente do cais de Gaia porque não possui outro adequado às suas embarcações, com mais de 60 metros de cumprimento. Mas não indica as características de cada uma das embarcações, não descreve o que é, em seu entender, adequado, à acostagem das embarcações (cfr. artigo 75.º do requerimento inicial).”
E isto sem prejuízo de, mesmo que se retire dos artigos indicados pela Recorrente elementos factuais suficientes para o efeito pretendido e adequados a prova testemunhal, sem qualquer suporte em documentos não juntos aos autos, mormente contratos, planos, extractos bancários, declarações de entidades terceiras, informação empresarial simplificada, declarações fiscais, orçamento, a sua eventual demonstração por esse meio, não se mostrar passível de conduzir a decisão diversa.
É que a Recorrente não impugnou, requerendo a sua eliminação, os factos indiciariamente não provados (a não ser o primeiro), os quais juntamente com os indiciariamente provados sustentaram a decisão recorrida, mormente as extensas actividades incluídas no objecto social da Recorrente, não limitadas à actividade marítimo-turística em barcos-hotel, o decretamento provisório de manutenção do direito de uso privativo do cais em causa no âmbito do processo cautelar n.º 246/17.2BEMDL, até ser decidida a acção cautelar (o que ainda não sucedeu), a efectivação pela Recorrente do direito de preferência do objecto concursal ao abrigo da lei e de acordo com o convite concursal (no valor de 40.000,00€), a falta de prova de que o custo mensal no valor de 40.000,00€ será a sua principal despesa e que a mesma se mostra impossível de enquadrar no seu orçamento.
Termos em que fica igualmente prejudicada a pretensão da Recorrente de eliminação do facto n.º 1 da matéria não provada.
Ademais, e como resulta da matéria provada aditada supra, a Recorrida APDL, a 29 de Março deste ano, emitiu a Licença n.º 2018GD100012 em relação ao cais em causa nos autos, em favor da Recorrente, pelo prazo de 10 anos e pelo preço mensal de € 40.000,00, a qual lhe foi enviada no passado dia 4 de Abril. Pelo que, ainda que a Recorrente a possa considerar ilegal, na parte em que a desfavorece, mormente quanto ao preço mensal de € 40.000,00, tal não infirma a actual validade e eficácia da referida licença de uso privativo do cais de Gaia.
Por tudo o exposto, improcede o alegado erro de julgamento de apreciação da matéria de facto, não se justificando a produção de prova testemunhal quanto aos artigos do Ri supra indicados e a eliminação do ponto 1.º da matéria não provada.* 2.2. Do erro de julgamento de direito
Estabilizada a decisão de facto cumpre apreciar o erro de julgamento imputado à decisão recorrida.
A Recorrente instaurou contra a ADMINISTRAÇÃO DOS PORTOS DO DOURO, LEIXÕES E VIANA DO CASTELO, SA a presente providência cautelar, pedindo a suspensão de eficácia da decisão de adjudicação proferida no procedimento concursal relativo ao porto situado no topo poente do cais acostável da Gaia, para o exercício da actividade marítimo-turística, mediante o qual a entidade requerida deliberou adjudicar à contra-interessada C., LD.ª o direito de utilização privativa do referido cais, bem como, subsidiariamente, a abstenção da entidade requerida de cobrar à ora Recorrente, no uso do seu direito de preferência, uma contrapartida mensal pela utilização do referido cais por valor superior a 4.976,40€ até que seja proferida decisão na acção principal.
Como causa de pedir do decretamento das providências cautelares requeridas, a Recorrente defendeu quanto ao fumus boni iuris, a ilegalidade do acto suspendendo, por um lado, porque a proposta da contra-interessada devia ter sido excluída, uma vez o seu objectivo foi exclusivamente o de apresentar um preço anormalmente elevado para empolar o preço da contrapartida mensal, pois nunca iria pagar aquele preço mensal, sabendo que a requerente teria de exercer o seu direito de preferência e, por outro lado, porque a contrapartida mensal, atendendo ao seu valor elevado, suprimiu ilegalmente a taxa cobrada como contrapartida da utilização privativa do referido cais; e quanto ao periculum in mora, que foi a primeira e é a maior operadora de cruzeiros turísticos com navio-hotel que opera no rio Douro, tendo investido, ao longo dos últimos anos, avultadamente na referida actividade, designadamente no cais em causa, do qual necessita para prossecução da sua actividade, cujos custos ainda não amortizou totalmente, não podendo prever que viria a pagar, por força do procedimento concursal em causa, e de se ver obrigada a exercer o seu direito de preferência – ainda que “sob reserva” das acções judiciais em curso – o valor da proposta ordenada em primeiro lugar (preço mensal de 40.000,00€, pelo prazo de 10 anos), dez vezes superior ao que tem pago desde sempre, o qual constituindo o principal custo não tem enquadramento no seu orçamento anual, pondo em causa a sua viabilidade económica.
Atendendo a que a causa de pedir quer da primeira providência requerida, quer da requerida subsidiariamente é a mesma, o TAF apreciou, de facto e de direito, ambas as providências cautelares.
E fê-lo, após delimitação do alegado pelas Recorrente e Recorridas, com os seguintes fundamentos:
“Impõe-se, agora, analisar se os requisitos da providência cautelar se encontram todos preenchidos, de forma cumulativa, para que a mesma possa ser decretada.
A tutela cautelar é caracterizada pela sua instrumentalidade em relação ao processo principal, cuja efectividade se pretende salvaguardar, de forma a evitar o periculum in mora (artigos 112.º, n.º 1 e 113.º, n.º 1 do CPTA); pela sua provisoriedade, na medida em que regula interinamente a lide, ou seja, até que seja proferida a decisão final do processo principal (artigo 124.º do CPTA); e pela sua sumariedade, que se reconduz ao tipo de cognição do mérito da causa, que é por natureza perfunctória, superficial, porque baseada numa summaria cognitio, fundada em juízos de probabilidade e verosimilhança, de forma a alcançar um fumus boni iuris (artigo 113.º, n.º 2, 1.ª parte do CPTA).
Quanto à sua natureza, será conservatória, nos termos do disposto nos artigos 112.º, n.º 2, alínea a) e 128.º, ambos do CPTA, porquanto com a mesma, a requerente pretende manter o status quo ex ante à prolação da deliberação suspendenda, ou, por assim dizer, manter a relação jurídico-administrativa pré-existente inalterada, assegurando assim a utilidade da sentença que vier a ser proferida na acção principal, enquanto tal não ocorre, através da regulação provisória do direito que, na sua óptica, se encontra em perigo com a notificação do acto suspendendo, evitando que seja prejudicada pelo aumento do pagamento da contrapartida mensal que terá de pagar se o acto em causa não for suspenso até à decisão definitiva sobre a validade do acto aqui em causa.
Como tal, a adopção da providência requerida passa também pela aplicação, ao caso concreto, do disposto no artigo 120.º, n.º 1 do CPTA.
A providência cautelar pode ser recusada se não estiverem preenchidos os requisitos acabados de enumerar, mas também se, ainda que a situação concreta seja subsumível ao disposto no referido preceito legal, a ponderação de interesses em causa seja desfavorável à requerente, ou seja, que no caso concreto devam prevalecer os interesses públicos sobre os interesses privados da requerente, nos termos do disposto no artigo 120.º, n.º 2 do CPTA.
Assim, importa verificar, primeiramente, se estão preenchidos os requisitos constantes do artigo 120.º, n.º 1 do CPTA que serão apreciados pela ordem legalmente considerada, ou seja, a aferição da existência de fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que a requerente visa assegurar no processo principal e, verificando-se o seu preenchimento, de seguida, a averiguação da probabilidade que a pretensão formulada ou a formular no processo principal venha a ser julgada procedente, o mesmo é dizer, que os requisitos a preencher são o periculum in mora e o fumus boni iuris, este na sua vertente positiva.
No que concerne ao primeiro requisito legalmente previsto, o periculum in mora, decorrente da primeira parte do preceito ora indicado, há que apurar se a não concessão da providência cautelar, neste caso, a não suspensão de eficácia do acto suspendendo, irá originar, por um lado, a constituição de uma situação de facto consumado ou, por outro, a produção de prejuízos de difícil reparação, ou seja, pretende-se apurar se, no caso do processo principal vir a ser julgado procedente, a reintegração no plano dos factos da situação conforme à legalidade se tornará impossível ou difícil.
Na doutrina, Mário Aroso de Almeida e Carlos Cadilha, “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 4.ª Edição, Almedina, 2017, pág. 488, descrevem o periculum in mora como “o fundado receio de que, quando o processo principal chegue ao fim e sobre ele venha a ser proferida uma decisão, essa decisão já não venha a tempo de dar a resposta adequada às situações jurídicas envolvidas no litígio, seja porque (a) a evolução das circunstâncias durante a pendência do processo tornou a decisão totalmente inútil; seja, pelo menos, porque (b) essa evolução conduziu à produção de danos dificilmente reparáveis.”.
Para os mesmos Autores, no mesmo local, “exige-se, antes de mais, um “fundado receio” quanto à ocorrência de determinadas circunstâncias. Significa isto que o juízo sobre o risco dessa ocorrência deve ser sustentado numa apreciação das circunstâncias específicas de cada caso, baseada na análise de factos concretos, que permitam a um terceiro imparcial concluir que a situação de risco é efectiva, e não uma mera conjectura, de verificação apenas eventual.”.
Quanto à admissibilidade da sua concessão, Mário Aroso de Almeida escreve ainda que deve ser concedida “desde que os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que, se a providência for recusada, se tornará depois impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade” e ainda, quando “mesmo que não seja de prever que a reintegração no plano dos factos, da situação conforme à legalidade se tornará impossível pela mora do processo, os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio da produção de “prejuízos de difícil reparação”, no caso de a providência ser recusada, seja porque a reintegração no plano dos factos se perspectiva difícil, seja porque pode haver prejuízos que, em qualquer caso, se produzirão ao longo do tempo e que a reintegração da legalidade não é capaz de reparar ou, pelo menos, de repara integralmente”, pelo que “o critério não pode ser, portanto, o da susceptibilidade ou insusceptibilidade da avaliação pecuniária dos danos, mas tem de ser o da viabilidade do restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar (…)” - A. Cit., “Manual de Processo Administrativo”, 2.ª Edição, Almedina, Coimbra, 2016, pág. 449 e 450; no mesmo sentido José Vieira de Andrade, “A Justiça Administrativa (Lições)”, 16.ª Edição, Almedina, Coimbra, 2017, pág. 298).
Donde se retira que o ónus de alegação e da prova dos factos constitutivos do referido requisito legal (e bem assim de todos os outros) recai sobre a requerente, nos termos gerais das regras probatórias vertidas no artigo 342.º, n.º 1 do CC.
Deste modo, impõe-se, desde logo, que a requerente alegue a factualidade concreta e circunstanciada do receio fundado que emerge na sua esfera jurídica, da situação de facto consumado que pretende evitar ou dos prejuízos de difícil reparação que advirão da não adopção da providência cautelar requerida, não se bastando com a mera alegação vaga e genérica do fundado receio de ocorrência de prejuízos irreparáveis ou de difícil reparação, realizando a sua prova, tendo ainda de alegar e provar que esses prejuízos serão superiores aos que resultarão para a entidade requerida pela sua adopção. Neste sentido, decidiram os Acs. TCAN de 30/11/2012, proc. n.º 00274/11.1BEMDL-A e TCAS de 17/06/2004, proc. n.º 00166/04 e de 17/03/2011, proc. n.º 0679/10.
(…)
“Ora, não obstante o alegado pelas partes, ficou apenas provado indiciariamente que o leque de actividades constante do objecto social da requerente não se resume apenas a passeios em barcos de pequeno porte e em barcos-navio com alojamento e restauração, sendo muito mais abrangente, pois, entre outros, inclui fretamento de barcos, realização de circuitos turísticos em autocarro quer em Portugal, quer no estrangeiro, prestação de serviços de gestão hoteleira em embarcações de terceiros, passeios turísticos de helicóptero, comercialização de uma gama variadíssima de produtos, bem como de material informático (vd. facto indiciariamente provado 1)).
Mais ficou provado indiciariamente apenas que a requerente necessita de um cais para acostar os seus barcos e navios-hotel, receber e largar passageiros e tripulação, proceder ao aprovisionamento das embarcações e recolha no período de defeso da actividade (vd. facto indiciariamente provado 5)).
Ficou também indiciariamente provado que foi atribuída à requerente licença para o uso privativo do cais situado na lingueta montante do cais da Ribeira, contígua às Escadas das Padeiras com uma ocupação de 30 metros lineares (vd. facto indiciariamente provado 9)).
Ficou ainda indiciariamente provado que no âmbito do processo cautelar n.º 246/17.2BEMDL-A foi proferida uma decisão que procedeu ao decretamento provisório determinando a atribuição provisória da manutenção do direito da requerente à utilização do cais de Gaia, nos mesmos moldes que vem usando, sem que a sua utilização possa ser, por qualquer forma, impedida ou limitada, sob a contrapartida no valor que vem sendo pago, a qual não foi objecto de decisão cautelar até à presente data (vd. factos indiciariamente provados 26) e 31)).
Todavia, a requerente não logrou provar mais nada, designadamente que realizou um investimento, na globalidade das suas actividades, em montante não inferior a 350.000,00€, nem a forma de financiamento, valor mensal a pagar e quantia já amortizada e por amortizar actualmente, designadamente através de contratos, planos, extractos, declarações de entidades terceiras.
Para complemento desta indagação era também relevante saber qual o valor das suas receitas e despesas mensais, o que a requerente não demonstrou, não sendo suficiente a alegação de transporte de milhares de turistas pelo rio Douro, sendo a receita o produto do correspondente serviço prestado, sem qualquer outra especificação, o que leva a crer, face aos elementos existentes e inexistentes nos presentes autos, que esses milhares de turistas transportados, muitos deles partilhando a mesma embarcação, dará lugar a um avultado volume de receitas.
Como também não basta alegar que o pagamento da contrapartida mensal é o seu principal encargo, que passará a ser de 480.000,00€ por ano, não sendo possível enquadrá-lo no orçamento da requerente, nem de o considerar nos ingressos já reservados, quando não se sabe nem foi demonstrado qual o panorama orçamental da requerente, nem que volume de reservas teria até àquele momento, nem se é possível considerar o valor da contrapartida noutra verba, bem como quais as suas fontes de rendimento e despesas, tendo em conta o vastíssimo leque de actividades constantes do seu objecto social, para se poder aferir da bondade da inserção de tal valor no seu panorama económico-financeiro global, e concluir-se pela existência de um qualquer prejuízo, de um determinado tipo e numa determinada medida, uma vez que, tratando-se de valores pecuniários, atendendo ao seu carácter fungível, a restituição em coisa do mesmo género e quantidade, acrescida de juros, se for o caso, em princípio é sempre possível.
Acresce ainda, no que concerne à questão da repercussão do valor da contrapartida mensal nos bilhetes dos passeios reservados, que a requerente teve conhecimento da adjudicação da licença à contra-interessada, senão antes, mercê da ordenação preliminar efectuada e do único critério do concurso ser a melhor preço apresentado, em 24/07/2017 (vd. facto indiciariamente provado 25)).
Ora, sabendo a requerente que iria exercer o seu direito de preferência pelas mesmas condições apresentadas pela contra-interessada, desde a referida data que estava ao corrente do valor que iria passar a pagar, previsivelmente a partir do dia 01/10/2017, data em que, não fosse a propositura do processo cautelar n.º 246/17.2BEMDL-A e o consequente decretamento provisório, iria caducar a última prorrogação da licença precária que lhe foi concedida.
Como de Outubro de 2017 a Março de 2018, o período é de defeso, nada há a repercutir.
A partir de Março de 2018, independentemente da existência dos vários processos judiciais em curso e da existência ou não de decisões transitadas em julgado, seja em que sentido for, em virtude do exercício do direito de preferência efectuado pela requerente (vd. facto indiciariamente provado 29)), sabe que corre o risco de, mais cedo ou mais tarde, poder ter que vir a pagar o novo valor da contrapartida mensal, competindo ao seu Conselho de Administração, no âmbito dos deveres de boa administração que sobre si impendem, como em qualquer sociedade comercial, precaver-se, desde Agosto de 2017, para o risco de ocorrência dessa eventualidade.
Acresce ainda que no âmbito do concurso público em causa nos presentes autos, a requerente apresentou uma proposta no valor de 12.000,00€ (vd. facto indiciariamente provado 21)), cujo valor a requerente estaria a pagar, se a licença em causa lhe tivesse sido adjudicada directamente, pelo que mal se compreende que a requerente venha requerer, com base nos argumentos acima expostos, que a entidade requerida deve ser inibida de lhe cobrar, no mínimo, o valor correspondente ao da proposta por si apresentada.
Assim, não sendo possível aferir, nem sequer de forma sumária, em termos pecuniários, em que medida é que as circunstâncias monetárias poderão eventualmente inviabilizar a actividade da requerente, pelos motivos acabados de expor e ainda devido ao facto de não ser qualquer abalo ou transtorno que possa ser considerado para este efeito, o mesmo não se pode dizer em termos de condições físicas de acostagem.
Efectivamente, resulta clarividente dos elementos existentes nos autos que tal não ocorre, porquanto não só a requerente não logrou provar, como lhe incumbia, que não dispunha de outro local onde acostar os seus barcos-hotel e que o cais de Gaia seria o único susceptível de ser utilizado para o referido efeito, como ficou provado, por outro lado, que a requerente detém a licença da utilização privativa de um outro cais, com uma ocupação de 30 metros lineares, não se sabendo porque é que na perspectiva da requerente, aqueloutro cais não poderá eventualmente ser utilizado para os referidos fins.
Assim, resta concluir que não se encontra verificado o requisito do periculum in mora, pois nada se provou quanto à situação económica e financeira da requerente em termos de receitas e despesas e as suas repercussões no cumprimento ou incumprimento das obrigações contratualmente assumidas, face ao novo custo com o pagamento da contrapartida mensal pela utilização privativa daquele cais de Gaia, sendo certo que, não existindo uma situação de facto consumado, porquanto, a requerente não está impedida nem inibida de continuar a desenvolver a sua actividade, nem se provou que esta sofreria um retrocesso tal que não lhe permitiria cumprir os seus compromissos mensais assumidos, também dificilmente existirá uma situação causadora de prejuízos de difícil reparação, face à natureza fungível que comporta a restituição de dinheiro, sendo a reparação de um eventual prejuízo em dinheiro relativamente fácil de se concretizar.
Ora, nenhum dos motivos invocados pela requerente, tendo em consideração os factos que foram considerados provados nos presentes autos, são suficientes para proceder à suspensão provisória do acto de adjudicação e, concomitante, do procedimento concursal em causa, bem como para ordenar à entidade requerida de se abster de cobrar à requerente um valor mensal superior ao que actualmente paga, no valor de 4.976,40€.
Improcedendo, assim, quer a primeira, quer a segunda providência cautelar requerida, por falta da verificação de um dos seus requisitos cumulativos, a existência de periculum in mora.(…)”.* A decisão recorrida é de manter.
Na verdade, a factualidade indiciariamente fixada permite legitimar a não verificação do periculum in mora.
Assim, e quanto à alegação da Recorrente relativa à não disponibilidade de outro local para acostar os seus navios-hotéis, a mesma não procede, ainda que por razões não inteiramente coincidentes com as invocadas na sentença.
É que a Recorrente continuou a deter o uso do cais de Gaia para acostar os seus navios-hotéis, cuja licença precária terminaria a partir do dia 01/10/2017, por força do decretamento provisório no processo cautelar n.º 246/17.2BEMDL-A (que ainda não foi decidido), sendo ainda previsível, independentemente do que se discute na acção principal, a manutenção do seu uso, por força do exercício do direito de preferência do objecto concursal, que exerceu de acordo com opções que lhe são estritamente imputáveis, ao abrigo da lei do convite do concurso (no valor de 40.000,00€), com consequente emissão de licença de uso privativo do cais de Gaia a seu favor, nos termos em que se vinculou.
Podendo assim continuar a utilizar, sem nenhuma ou significativa interrupção, o referido cais para o exercício da actividade marítima em barcos-hotel e realizar as inerentes receitas até decisão da acção principal (ainda que discorde do seu valor).
Tanto assim é que no dia 4 de Abril a Recorrente foi notificada da Licença n.° 2018GD100012, emitida pela APDL a 29 de Março, após recolha dos documentos e pareceres tidos por necessários, de uso privativo do cais de Gaia, pelo prazo de 10 anos e pelo preço mensal de € 40.000,00 – cfr. matéria aditada.
Pelo que, face ao exposto, o que verdadeiramente releva agora é a apreciação da segunda providência requerida.
Isto é, a pretendida abstenção de a Recorrida APL lhe exigir o pagamento da contrapartida pelo uso do cais de Gaia no valor mensal de € 40.000,00, até que a acção principal seja decidida.
A este propósito, a Recorrente alega que se não for concedida procedência à presente providência, ocorre o periculum in mora, sendo os factos provados suficientes para o efeito, na medida em que, e em síntese, na sua perspectiva, é “irrelevante alegar o montante das receitas e despesas mensais (…) dado que a elevação de um custo essencial da actividade para oito vezes mais, numa actividade que vive de receitas fixas e insusceptíveis de variação por razões de competitividade do mercado e de fixação contratual, por si só traduz um provável prejuízo de difícil reparação ao protelar no tempo uma exploração deficitária” “pondo em risco a sua actividade”, no tempo que decorra até decisão definitiva dos autos do processo principal.
No entanto, carece de razão.
A Recorrente não pode olvidar que só a alegação da concreta e exacta situação económica e patrimonial, mormente o volume de receitas e custos inerentes às diversas actividades exercidas conforme o seu objecto social, permitiria ao Tribunal firmar um juízo de prognose quanto ao potencial impacto da não concessão das providências na sua viabilidade económica.
E assim, como bem se refere na sentença recorrida e uma vez que a alegação da matéria foi conclusiva e não concretizada “nada se provou quanto à situação económica e financeira da requerente em termos de receitas e despesas e as suas repercussões no cumprimento ou incumprimento das obrigações contratualmente assumidas, face ao novo custo com o pagamento da contrapartida mensal pela utilização privativa daquele cais de Gaia, sendo certo que, não existindo uma situação de facto consumado, porquanto, a requerente não está impedida nem inibida de continuar a desenvolver a sua actividade, nem se provou que esta sofreria um retrocesso tal que não lhe permitiria cumprir os seus compromissos mensais assumidos, também dificilmente existirá uma situação causadora de prejuízos de difícil reparação, face à natureza fungível que comporta a restituição de dinheiro, sendo a reparação de um eventual prejuízo em dinheiro relativamente fácil de se concretizar.”.
Termos em, com os fundamentos supra expostos, improcede o erro de julgamento de direito imputado à decisão impugnada.***** V– DECISÃO:
Pelo exposto, acordam os juízes da Secção do Contencioso Administrativo deste Tribunal em negar provimento ao presente recurso e, em consequência, manter a sentença recorrida.
Custas pela Recorrente.
Notifique.* Porto, 18 de Maio de 2018,
Alexandra Alendouro
João Beato
Hélder Vieira |
