| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência os juízes deste Tribunal Central Administrativo Norte, Secção do Contencioso Administrativo:
O Lar C... – Instituição Particular de Solidariedade Social (C…, , 4466-901, Matosinhos), interpõe recurso jurisdicional de decisão do TAF do Porto, que julgou improcedente acção administrativa especial intentada contra o Instituto da Segurança Social, I.P. (R. Rosa Araújo, n.º 43, Lisboa), acção onde peticionou “a anulação do acto administrativo impugnado, ou seja: a decisão de suspender o acordo de cooperação referente à ERPI do Autor proferida pela Diretora Adjunta do Centro Distrital do Porto da Segurança Social, ACV, que foi notificado ao Autor pelo Ofício n.º 20662 de 8-Abril-2015 (datado de 2015/03/31) com a referência UDSP/NRS/AJ”.* Remata o seu recurso com as seguintes conclusões:
I. A douta sentença recorrida deve ser alterada no que respeita à decisão em matéria de facto.
II. Encontra-se incompleta a formulação do facto dado como provado na alínea Y) dos factos provados.
III. A alínea Y) dos factos deverá ser alterada, passando a ter a seguinte redacção:
“Em setembro de 2013 existiam, na instituição ora Autora, os seguintes profissionais afectos à Estrutura Residencial para Pessoas Idosas: 1 Director Técnico a 100%; 9 enfermeiros; 1 animador cultural; 26 ajudantes de acção directa; 3 médicos (em avença); 2 odontologistas (em avença); 1 cardiologista (em avença); 11 empregados de refeitórios; 9 cozinheiras; 10 ajudantes de cozinha; 5 engomadoras e 4 trabalhadores empregados de quarto, camarata e enfermaria, 4 encarregados de sector, 24 trabalhadores auxiliares e 1 técnico de geriatria.” [sublinhado a parte a aditar];
IV. O fundamento probatório para tal aditamento é o “MAPA DE PESSOAL” datado de 04/06/2015, documento que se encontra junto aos autos a fls. 127 a 135 do processo SITAF que revela que a ajudante de acção directa PCPPT é mencionada como ajudante de acção directa no “mapa” de folhas 83 e 86 do processo físico, mas tem “habilitações próprias de Técnico de Geriatria”.
V. A douta sentença recorrida considerou erradamente que inexistem outros factos com interesse para a decisão a proferir.
VI. A douta sentença estabelece como base para um dos segmentos da sua decisão a necessidade de determinar qual o quadro de pessoal da ERPI desde Setembro/2013 a Março/2015;
VII. Não consta do elenco de factos provados qualquer evidência da composição desse quadro de pessoal em Março de 2015;
VIII. A douta sentença acaba por proferir decisão baseada apenas no quadro de pessoal considerado provado em Setembro/2013, contrariando o seu percurso cognitivo e o fundamento doutrinal que enforma o seu processo decisório [tempus regis actum];
IX. A douta decisão incorre em deficiente fundamentação de facto e erro de julgamento se a considerarmos alicerçada – como efectivamente devemos considerar – apenas na alínea Y) dos factos provados;
X. O que, só por si, é fundamento para a revogação do julgado recorrido por insuficiência da fundamentação de facto.
XI. Caso o Venerando Tribunal Central Administrativo entenda que os factos já contêm matéria probatória que lhe permite dar como provada a matéria de facto em falta, relevante e indispensável ao bom julgamento da lide, então deverá determinar o aditamento à matéria de facto o conteúdo do quadro de pessoal afecto à ERPI como resulta do “MAPA DE PESSOAL” datado de 04/06/2015 que se encontra junto aos autos a 127 a 135 do processo SITAF;
XII. Deve ser aditado à matéria de facto, com fundamento probatório no Mapa referido na Conclusão anterior, um novo facto com a seguinte redacção:
“FACTO Z) Em Março de 2015 existiam, na instituição ora Autora, os seguintes profissionais afectos à Estrutura Residencial para Pessoas Idosas: 1 Director Técnico a 100%; 3 animadores socioculturais (sendo que 2 em contratação e 1 é Técnico de Geriatria); 10 enfermeiros; 1 assistente social de 1.ª; 42 ajudantes de acção directa/ajudantes de enfermaria; 4 encarregados de serviços domésticos/ de sector, 2 cozinheiros de 1.ª, 13 ajudantes de cozinha (dos quais dois são cozinheiros de 2.ª e um de 3.ª); 14 empregados auxiliares (serviços gerais) e 13 ajudantes de acção directa para o período nocturno”
XIII. Por ser relevante para o thema decidendi deve também constar dos factos provados o quadro de pessoal enviado pelo Autor ao Réu constante como Documento n.º 5 anexo ao Requerimento Inicial da Providência Cautelar apensa, que é idêntico ao do “MAPA DE PESSOAL” datado de 04/06/2015 enviado ao Réu por carta ref.ª 761/2015/M.1 datada de 2015/06/05.
XIV. A douta sentença deveria ter considerado como provado a totalidade desse documento, como consistindo no Quadro de pessoal afecto à ERPI em Abril de 2015.
XV. E assim, com base em tal documento, deve ser aditado à matéria provada um novo Facto com o seguinte teor:
“Facto AA): O Quadro de pessoal afecto à ERPI do Autor em Abril de 2015, enviado ao Réu, era o constante do Documento 5 junto ao requerimento inicial da providência cautelar”.
XVI. É da maior relevância saber-se que o “Quadro de Pessoal” afecto à ERPI do Autor em Abril de 2015 foi novamente remetido ao Réu 5 de Junho de 2015.
XVII. Com base no documento 5 junto ao Requerimento Inicial da Providência Cautelar, deve ser aditado à matéria provada um novo Facto com o seguinte teor:
“Facto BB): Por carta datada de 2015/06/05 com ref.ª 761/2015/M.1, o Autor enviou ao Réu o “MAPA DE PESSOAL datado de 04/06/2015”, conforme consta de fls 127 a 135 do processo SITAF”
XVIII. As várias comunicações do Autor ao Réu, previas à prolação do acto, que são relevantes para a boa decisão da causa, nomeadamente para compreender o esforço de aproximação e cumprimento das determinações administrativas prolatadas pelo CDSS do Porto.
XIX. Só com base na decisão de facto sobre estas alegações formuladas pelo Autor se poderia julgar como verificada ou não verificada uma situação de “reiterado incumprimento das normas regulamentares e das instruções veiculadas”.
XX. É indispensável à boa decisão da causa que se prove (ou não prove):
a) Se é falso que ao longo de vários anos o Autor teria ignorado e desrespeitado instruções e solicitações para alterar o seu quadro de pessoal no que respeita à ERPI – como o Autor alegou no artigo 135 da p.i.;
b) Se o Autor enviou em 23/04/2012 uma proposta de quadro de pessoal, a qual não obteve qualquer resposta por parte do autor do acto administrativo – como alegado no artigo 137 da p.i.;
c) Se o pedido de resposta foi reiterado pelo Autor em 23/10/2012 como resposta ao ofício de 11/10/2012 do CDSS Porto – como alegado no artigo 138 da p.i.;
d) Se em 13/12/2012, na sequência de reunião ocorrida em 30/11/2012, o Autor enviou nova proposta de quadro de pessoal e de categorias a reclassificar e converter – como alegado no artigo 139 da p.i.;
e) Se o ofício referido no acto administrativo com o n.º 88716, que é indicado erradamente com data de 24/10/2013, tem efectivamente data de 24/04/2013 e foi respondido pela carta do Autor de 12/06/2013 e se essa carta solicitava informação sobre o número de residentes dependentes considerados pelo CDSS Porto e os respectivos dados técnicos, sendo que esta solicitação não teve qualquer resposta por parte do Réu – como alegado nos artigos 140 e 141 da p.i.;
f) Se apenas em Julho de 2014 ocorreu uma reunião entre o Autor e o CDSS Porto que, como já foi dito, remetia para a realização de outra reunião subsequente que não ocorreu – como se alegou no artigo 142 da p.i.
XXI. Revela-se, assim uma manifesta insuficiência da matéria de facto, pelo que deve a douta sentença ser anulada, determinando-se o regresso dos autos à 1.ª instância para inclusão nos temas da prova dos factos alegados nos artigos 135, 137, 138, 139, 140, 141, 142 e 146 e prolação de adequado julgamento de facto sobre os mesmos.
XXII. A delegação de competências atribui à autora do acto impugnado a competência para “desenvolver as acções necessárias ao exercício da acção tutelar”;
XXIII. Não se encontra escrito na delegação de poderes a habilitação para “exercer a acção tutelar”.
XXIV. A delegação integral na autora do acto de todos os poderes de exercício da acção tutelar do ISS, IP seria ilegal e nula.
XXV. Estipula a alínea a) do artigo 45.º do Código do Procedimento Administrativo que “não pode ser objecto de delegação a globalidade dos poderes do delegante”.
XXVI. O segmento da delegação de poderes na parte que se refere a “desenvolver as ações necessárias ao exercício da acção tutelar pelo ISS, I.P.”, ínsito no ponto 3.36 da Deliberação n.º 611/2014 de 18 de Fevereiro, apenas admite a prática de actos preparatórios e instrutórios de actos administrativos de acção tutelar a praticar pelo Conselho Directivo do ISS, I.P., como sejam os actos de realizar acções de acompanhamento, recolher prova, realizar recomendações, informar e propor decisões.
XXVII. A celebração e suspensão de acordos de cooperação não são manifestações do exercício da acção tutelar do ISS, IP sobre a Recorrente;
XXVIII. O julgado recorrido deveria ter decidido pela anulação do acto com base na incompetência do seu autor.
XXIX. A sentença recorrida violou neste conspecto artigo 45.º do Código do Procedimento Administrativo.
XXX. No acto administrativo não se encontram fundamentos para ter sido decidido a suspensão do acordo de cooperação pelo máximo previsto normativamente, de 180 dias;
XXXI. a fundamentação do acto impugnado, no segmento da fixação do prazo de suspensão do acordo, teria que ser expressa e explícita ao contrário do que erradamente julgou a decisão apelada;
XXXII. A figura da suspensão do acordo de cooperação não é uma sanção.
XXXIII. Esta figura é uma medida preventiva e cautelar. E também uma medida compulsória à reposição de uma situação de incumprimento.
XXXIV. A verdadeira intenção da norma em análise [Norma XXVI do Despacho Normativo n.º 75/92 de 20 de Maio (publicado no Diário da República, I Série-B, n.º 116 de 20/05/1992 a folhas 2369 e seguintes)] é a de que, havendo situações que justifiquem a denúncia de acordos de cooperação o ISS pode optar pela sua suspensão, por um prazo máximo de 180 dias, se for previsível a normalização do funcionamento dos serviços ou equipamentos e o interesse social na concessão das prestações o aconselhar – caso tal não seja previsível, o acto a praticar será o da revogação do Acordo.
XXXV. Não estando fundamentado, explícita e expressamente, no acto impugnado a razão porque foram decididos os 180 dias de suspensão, o acto administrativo não está fundamentado – pelo que a sentença recorrida deve ser revogada, dando-se procedência à acção
XXXVI. O julgado recorrido violou o artigo 126.º, a alínea d) do n.º 1 do artigo 151.º e o artigo 152.º todos do Código do Procedimento Administrativo.
XXXVII. A suspensão do acordo de cooperação por 180 dias trará para a aqui recorrente um prejuízo superior a meio milhão de euros (mais precisamente, € 576.000,00) e reflexo negativo nos interesses e bem-estar de 266 idosos;
XXXVIII. O quadro de pessoal, mesmo que estivesse irregular (que não está, como se verá abaixo) pode ser regularizado e aprovado em muito menos do que 180 dias;
XXXIX. Já em Junho de 2015 o quadro de pessoal continha a previsão de todos os profissionais com as categorias e quantidades exigidas.
XL. A douta sentença recorrida também deveria ter julgado procedente a imputação ao acto administrativo do vício de violação do princípio da proporcionalidade.
XLI. Tendo, por isso, violado o artigo 7.º do Código do procedimento Administrativo.
XLII. O princípio tempus regis actum determina que o quadro de pessoal a considerar seja o existente em Abril de 2015, uma vez que o acto impugnado tornou-se eficaz e foi notificado ao Autor em 13/Abril/2015.
XLIII. Entre Março e Junho de 2015 o quadro de pessoal da ERPI da Autora evidenciava o cumprimento (e mesmo superação) das exigências normativas quer quanto à quantidade, quer quanto às categorias profissionais do pessoal afecto a esse quadro.
XLIV. A douta sentença recorrida incorreu em erro de julgamento, devendo ser revogada e ser dada procedência à acção também no que respeita a este vício imputado.
XLV. A douta sentença violou, neste conspecto, os números 2 e 3 do artigo 12.º da Portaria n.º 67/2012 de 21 de Março.* Contra-alegou o réu, concluindo:
1.ª – No que concerne a factualidade provada na alínea Y), o Mmº. Juiz a quo não incorreu em qualquer erro de julgamento, tendo fundamentado correctamente, a págs. 19-20 da decisão recorrida, a convicção formada a tal respeito, no cotejo entre o documento designado de “mapa de pessoal” e datado de 17 de setembro de 2013, e o teor dos depoimentos das testemunhas MAMCS e MJDV, ambas arroladas pela Autora.
2.ª – Na verdade, não só o referido documento não inclui qualquer Técnico de Geriatria, como a trabalhadora nele referenciada com a categoria de Animador Sócio-Cultural, afecta à ERPI, é apenas uma, não coincidindo o respectivo nome com aquele que a Recorrente indica na Conclusão IV das suas alegações.
3.ª – Aliás, na alínea I) da Fundamentação de Facto, mostra-se assente que, segundo tal documento, para um total de 263 utentes ali existentes à data da visita de acompanhamento, a ERPI dispunha de um Animador Cultural, nada constando, também aqui, a respeito de algum Técnico de Geriatria que pudesse acrescer a essa área funcional.
4.ª – É destituído de qualquer fundamento pretender-se que um segmento factual reportado a Setembro de 2013 seja “completado” com um facto adicional que apenas se pode extrair de um documento datado de 04-06-2015, o qual nem sequer demonstra o cumprimento do rácio de pessoal legalmente exigido para a categoria em questão.
5.ª – O verdadeiro propósito da Recorrente ao pugnar pela ampliação da matéria de facto não é sindicar um julgamento supostamente errado por insuficiência de tal matéria ou deficiente fundamentação de pontos determinados dos factos provados, mas sim a realização de um novo julgamento que tivesse como meio de prova principal o documento intitulado “MAPA DE PESSOAL”, datado de 04-06-2015.
6.ª – Sucede, porém, que esse documento não demonstra que a Recorrente supriu ou eliminou totalmente a insuficiência dos recursos humanos necessários para assegurar a prestação dos serviços exigidos pela ERPI, de harmonia com o disposto no art.º 12º da Portaria nº 67/2012, de 21/03. Com efeito,
7.ª – No respeitante à categoria de Animador Sócio-Cultural, o simples cotejo dos “Mapas de Pessoal” datados de 17-09-2013, 04-05-2015 (correspondente ao invocado doc. nº 5 do requerimento inicial da Providência Cautelar) e de 04-06-2015, permite constatar que apenas um trabalhador desta categoria funcional é aí incluído;
8.ª – Em relação aos denominados Ajudantes de Acção Directa, confrontando novamente os aludidos “Mapas de Pessoal”, verifica-se que o de 17-09-2013 revela estarem afectos à ERPI apenas oito trabalhadores desta categoria, sem qualquer menção quanto ao disposto nas alíneas c) e d), do nº 2, e b), do nº 3, do referido art.º 12º, e os demais assinalam um total de trinta e seis, quando esse número deveria ser, no mínimo, de cinquenta e dois;
9.ª – Por sua vez, a categoria de Ajudante de Cozinheiro(a) surge contemplada nos referidos “Mapas de Pessoal” com um total de dez trabalhadores, sendo certo que o número mínimo para tal seria de treze trabalhadores, considerando um universo de 266 utentes.
10.ª – As categorias profissionais em causa já se encontravam previstas na convenção colectiva de trabalho aplicável à Recorrente e mencionada na pág. 51 e segs. da douta sentença recorrida, convenção essa cuja celebração é anterior à publicação e entrada em vigor da Portaria em referência.
11.ª – Acresce, com relevo na boa fundamentação da decisão recorrida, a matéria constante da alínea I) da Fundamentação de Facto, na qual se alude ao relatório de fls. 67 a 78 do processo administrativo, cujo teor ali se dá por integralmente reproduzido.
12.ª – Pelo exposto, o Mmo. Juiz a quo não incorreu em erro de julgamento ao considerar que “inexistem outros factos com interesse para a decisão a proferir”, além dos que integram o probatório da decisão recorrida.
13.ª – Contrariamente ao alegado, a delegação de competências em questão não equivale, a uma delegação da globalidade dos poderes do delegante, para os efeitos previstos no invocado art.º 45º, alínea a), do CPA.
14.ª – A delegação em causa seria genérica, se o órgão delegante tivesse cometido à delegada, sem mais, a “competência inspectiva” no domínio dos direitos e obrigações das instituições particulares de solidariedade social, o que manifestamente não é o caso.
15.ª - Sem prescindir, tal disposição legal, invocada pela Recorrente como fundamento jurídico do pretenso vício de incompetência relativa, está prevista no novo CPA, cuja vigência se iniciou somente em 07-04-2015, ou seja, em data posterior à conclusão do procedimento administrativo que culminou na prática do acto impugnado.
16.ª – No que concerne a apreciação e julgamento do alegado vício de falta de fundamentação, nada há a censurar à douta sentença recorrida, à luz dos factos provados nas alíneas O), P) e Q) do probatório, assim como do teor de fls. 124, 129, 130, 131 e 133, do processo administrativo
17.ª – A sentença recorrida consubstancia decisão acertada sobre o invocado vício de violação do princípio da proporcionalidade, seja à luz da matéria de facto provada nas alíneas C) e D), seja por força do teor de fls. 38 a 42, e 67 a 78 do processo administrativo.
18.ª – Pelas razões já aduzidas nas Conclusões 5.ª a 11.ª das presentes contra-alegações, bem andou o Mmº. Juiz a quo ao julgar não provado qualquer erro sobre os pressupostos de facto ou de direito do acto impugnado, com eficácia invalidante.
19.ª – Por todo o exposto, devem as Conclusões da alegação da Recorrente ser julgadas totalmente improcedentes, por não provadas, mantendo-se a douta sentença recorrida nos seus precisos termos.* O Exmº Procurador-Geral Adjunto junto deste tribunal foi notificado nos termos e para os efeitos do disposto no art.º 146º do CPTA, não tendo emitido parecer.* Dispensando vistos, vêm os autos a conferência, cumprindo decidir.* Os factos, que se encontram fixados como provados:
A) A Autora é uma instituição particular de solidariedade social, com estatuto de utilidade pública, sob a forma de Associação sem fins lucrativos fundada em 1936 com o fim principal de prestar assistência a indivíduos de ambos os sexos que não possuam meios materiais reconhecidamente suficientes para a sua subsistência, mediante a proteção dos cidadãos na sua velhice, contemplando as situações particulares de invalidez [cf. admissão por acordo];
B) No âmbito da sua atividade, a Autora mantém um conjunto de valências sociais constituídas por: a) estrutura residencial para pessoas idosas – EPRI, vulgarmente designada de Lar de Idosos; b) Centro de Dia; c) Serviço de Apoio Domiciliário; d) Creche; e) Jardim de Infância [cf. admissão por acordo];
C) Com data de 29 de outubro de 1982, a Autora e o Instituto da Segurança Social, I.P., aqui Réu, acordaram, por escrito que designaram de “Acordo de Cooperação”, entre o mais, o seguinte: “(…) Cláusula I – Fins e atividades – 1. O presente acordo tem por finalidade o desenvolvimento, por parte do O Lar C..., de atividades de apoio à população idosa, de acordo com os objetivos definidos na norma V do despacho normativo n.º 387/80 (…) Cláusula II – Lotação máxima – A lotação máxima de utentes no equipamento a que se refere o presente acordo é de trezentos e vinte (320) em lar de idosos (…) Anexo ao acordo (…) Cláusula I – número de utentes – o acordo a que respeita o presente anexo refere-se a duzentos e setenta e seis (276) utentes em Lar de Idosos (…)” [cf. cópia de fls. 48 a 53 e anexo de fls. 54 e 55, todos do processo cautelar (suporte físico), cujo teor ora se dá por integralmente reproduzido];
D) Com data de 31 de outubro de 1984, a Autora e o Réu, acordaram, por escrito que designaram de “1ª Revisão do Anexo ao Acordo de Cooperação celebrado em 29 de outubro de 1982”, entre o mais, o seguinte: “(…) Cláusula I – número de utentes – O acordo a que respeita o presente anexo refere-se a duzentos e noventa e dois (292) utentes em lar de idosos (…)” [cf. cópia de fls. 48 a 53 e anexo de fls. 54 e 55, todos do processo cautelar (suporte físico), cujo teor ora se dá por integralmente reproduzido];
E) No que respeita à ERPI, ao abrigo do “Acordo de Cooperação” identificado nas alíneas antecedentes, o Réu através do seu CDSS do Porto, pagava, no ano de 2014, o montante mensal de EUR 358,55 por cada utente desta valência, a título de comparticipação [cf. admissão por acordo vertido na ata de fls. 78 do processo físico; valor constante de fls. 103 do processo administrativo, cujo teor ora se dá por integralmente reproduzido];
F) O número de utentes que, no ano de 2014, se encontravam a cargo da ERPI da Autora e que beneficiavam da comparticipação financeira referida na alínea antecedente, era de 266 [cf. admissão por acordo vertido na ata de fls. 78 do processo físico];
G) Com data de 7 de março de 2012, a técnica responsável do Centro Distrital do Porto do Instituto da Segurança Social, I.P., elaborou um documento designado de “Relatório da visita da ação de acompanhamento”, do qual se destaca, entre o mais, o seguinte: “(…) 1ª Visita de acompanhamento: 09/06/2011; Visita de seguimento 2011: 17/06; 29/06; 03/08; 11/08; 15/09; 27/09; 29/09; 17/10; 03/11; 2012: 10/01; 05/03; Data da última visita de acompanhamento: 05/03/2012 (…) Número de utentes abrangidos por Acordo de Cooperação: 292; Número de utentes existentes extra-acordo; (…) Em 3 de março de 2011 fui apresentada á Instituição. Na primeira visita de acompanhamento técnico, em junho 2011, desloquei-me com o prévio conhecimento da Diretora de Serviços, dada a advertência desta responsável, logo na apresentação, para o facto de “correr o risco de não obter colaboração das funcionárias para qualquer fornecimento de dados/informações, caso eu (Diretora de Serviços) não possa estar presente”. No sentido de abordar esta responsável relativamente ao conteúdo das reclamações surgidas quanto ao funcionamento da Enfermaria, desloquei-me a este setor, localizado no 1º piso, com 21 quartos triplos e dois individuais, além das instalações sanitárias de apoio, gabinetes de enfermagem, copa, refeitório e salas de atividades. Neste setor prestam serviços durante a manhã, tal como pude verificar, cerca de 11 Ajudantes de Ação Direta e dois Enfermeiros, para os cerca de 60 utentes dependentes/grandes dependentes, todos eles retirados das suas camas e instalados na grande sala de estar. De tarde apenas ficarão 5 Ajudantes de Ação Direta e os Enfermeiros e á noite, só estarão presentes 2 Ajudantes de Ação Direta e um Enfermeiro. Esta distribuição também constava no mapa do pessoal afixado, onde estavam discriminados os horários elaborados para a semana em questão. Tal como posteriormente pude constatar, as Ajudantes de Ação Direta existentes em toda a resposta de Lar de Idosos são apenas as que se encontram vinculadas à Enfermaria. (…) Quer a figura do Fiador quer a existência de Caução são dois elementos presentes na proposta de modelo de Contrato, apresentada pela Instituição, a serem retirados, tal como consta na decisão final proferida pelo então Diretor Distrital, Dr. Luís Cunha, em 18/08/2011, e oficiada ao Lar C... através do ofício nº161671 de 22/08/2011. Nesta comunicação, foi igualmente emitida decisão sobre as alterações a proceder á proposta de Regulamento Interno apresentada pela Instituição. No entanto, apesar do conhecimento destas deliberações, a Direção do Lar C... prosseguiu com a celebração dos contratos de prestação de serviços e a publicação do Regulamento Interno no formato proposto, ignorando as decisões do Diretor Distrital. É importante referir que a resposta social de Lar de Idosos possuía 3 Regulamentos Internos, sendo um para cada tipologia de utentes do Lar, com as respetivas especificidades. Por esta razão, desde 2003 que o apoio técnico tem vindo a trabalhar com os responsáveis da Instituição no sentido de elaborar um só instrumento, o que até hoje não foi conseguido, dada a falta de colaboração daqueles responsáveis (…) O facto de o Lar C... possuir acordo de cooperação para 292 utentes, datado de 1984 evidencia a grande necessidade de ajustar e reforçar o quadro de pessoal existente. É de toda a importância ter presente que, de um modo muito geral, após as diversas deslocações á Instituição realizadas aquando do acompanhamento técnico, pude confirmar que a grande maioria dos utentes de Lar de Idosos são de idade avançada (média de 80 anos) e evidenciam simultaneamente a presença de dependências aos vários níveis. De salientar também, o facto de em toda a Instituição (exceto na Enfermaria), constituída por vários pisos, não existir vigilância noturna, qualquer que seja a idade e situação dos utilizadores das diferentes tipologias. Também pelo cumprimento do Protocolo de 2010 se reitera a necessidade de rever o acordo de Lar de Idosos para inclusão de 10% de vagas na quota reservada ao C. Distrital, pelo que foi efetuada reunião em 28 de setembro 2011, com a Dra. MJB, a Diretora de Serviços e o advogado da Instituição, a fim de se analisar a atualização do quadro de pessoal da resposta, pela sua enorme desadequação relativamente às necessidades atuais dos utentes e ao estipulado na legislação em vigor. Nesta reunião, a Diretora do NRS apresentou o rácio necessário ao quadro de pessoal a vigorar no acordo de cooperação a rever, embora atualmente (março de 2012) ainda não tenhamos conhecimento da opinião da Instituição (…)” [cf. cópia da listagem de seriação constante de fls. 156 do processo físico, cujo teor ora se dá por integralmente reproduzido];
H) Por ofício de 19 de março de 2012, com a referência Cdist/UDS/NRS/SQC, dirigido ao Presidente da Direção da Autora, a Diretora Adjunta do Centro Distrital do Porto da Segurança Social comunicou o teor do relatório referido na alínea antecedente, destacando-se, entre o mais, o seguinte: “(…) As mencionadas situações contrariam o disposto na legislação/normativos em vigor, designadamente: Protocolo de Cooperação de 2010, D.N. 75/92, de 20 de maio, DL n.º 99/2011 de 28 de setembro e D.N. 12/98, de 25 de fevereiro. Face ao exposto, serve o presente ofício para informar V. Exa. que essa instituição deverá desenvolver os procedimentos necessários para regularizar estas situações, nos prazos máximos, mencionados na Ficha de Resultados, devendo dar conhecimento a este Centro Distrital do suprimento das deficiências apontadas (…)” [cf. ofício de fls. 43 do processo administrativo, cujo teor ora se dá por integralmente reproduzido];
I) Com data de 17 de setembro de 2013, a técnica responsável do Centro Distrital do Porto do Instituto da Segurança Social, I.P., MLR, elaborou um documento designado de “Relatório da visita da ação de acompanhamento”, do qual se destaca, entre o mais, o seguinte: “(…)
5.7.1. Aferição do acordo de cooperação celebrado em 29/10/1982 – última revisão em 31/10/1984
| Em vigor | Condições observadas |
| Capacidade: 320 | N.º de utentes à data da visita: 263 |
| N.º de utentes abrangidos: 292 |
| Quadro de pessoal: | Quadro de pessoal (a preencher de acordo com explicação) |
| Técnicos | Nº | % de afetação | Perfil | Grupo Profissional | n.º | % de afetação | Tipo de vínculo |
| Técnica S. Social | 2 | 100 % | Dir. Técnico | Téc. S. Social | 1 | 100 % | Sem termo |
| Técnico Reabilitação | 3 | 100 % | P. Técnico | Médico | 3 | 15 h/18h sem | avença |
| Médico | 1 | T. Parcial | P. Técnico | Odontologista | 2 | Diária | avença |
| Enfermeiros | 13 | 100 % | P. Técnico | Cardiologista | 1 | 1/semana | avença |
| Outros técnicos | 4 | 100 % | P. Técnico | Enfermeiro | 9 | Tempo parc. | avença |
 | | | | Fisioterapeuta | 1 | Comum | |
| | | | Animador Cultural | 1 | Comum | |
| Pessoal auxiliar | | | | | | | |
| Auxiliar de ocupação | 5 | 100% | P. auxiliar | Ajudantes ação direta | 26 | 100% | Sem termo |
| P. Técnico administrativo | 20 | 100% | | Ajudantes ação direta | | | Sem termo |
| Pessoal administrativo | 4 | 100% | | Ajudantes ação direta | | | Sem termo |
Observações: as 3 técnicas de Serviço Social existentes trabalham com a resposta de lar de idosos em rotatividade, sem que a 1 está afeta a 100 % a utentes de SAD e outra ao Centro de Dia (…) Durante as ações de acompanhamento técnico de 2013, fui informada pelo responsável pelo funcionamento da Enfermaria que durante o dia estão cerca de 26 ajudantes de ação direta e 9 Enfermeiros (estes garantem o apoio 24h/dia), para os cerca de 60 utentes dependentes/grandes dependentes, todos eles retirados das suas camas e instalados na grande sala de estar. De tarde, o n.º de ajudantes de ação direta ficará muito mais reduzido, sendo que à noite só estarão presentes 2 ajudantes e um enfermeiro. Atualmente, a instituição mantém os seguintes técnicos: 2 médicos de clínica geral avençados (…) 1 cardiologista avençado (…), 2 odontologistas diariamente e 1 fisioterapeuta (…) relativamente ao restante quadro de pessoal, mantém-se a grande necessidade de o ajustar e reforçar pelo que ainda conforme a informação daquele responsável, o n.º de ajudante de ação direta subiu de 13 para 26, apenas presentes na enfermaria “(…) estas situações são a consequência também da manifesta insuficiência de Auxiliares de Serviços Gerais (…)” [cf. relatório de fls. 67 a 78 do processo administrativo, cujo teor ora se dá por integralmente reproduzido];
J) Com data de 10 de julho de 2014, na sequência da realização de uma reunião entre a Diretora Adjunta do Centro Distrital do Porto, a Diretora Adjunta do Núcleo de Respostas Sociais, o Diretor do UDSP e o Presidente da Direção da Autora, foi lavrada uma ata, sob o assunto “Revisão dos acordos em baixa no âmbito do Despacho do Exmo. Senhor Secretário de Estado da Segurança Social n.º 1-I/2013”, da qual consta o seguinte: “(…) 2 – Propostas: - rever o acordo para 260/265 utentes; - continuar com o acordo para 292 utentes, ficando 29 utentes em quotas para o Centro Distrital; - o quadro de pessoal tem que ser ajustado tendo em conta a legislação em vigor, foi fornecido o quadro de pessoal para a capacidade de 320 e frequência de 266. A instituição vai dar uma resposta até à próxima semana (…)” [cf. ata manuscrita de fls. 95 do 1.º volume do processo administrativo, cujo teor ora se dá por integralmente reproduzido];
K) Em 16 de julho de 2014, a Diretora do Núcleo de Respostas Sociais do Réu enviou correio eletrónico para a Autora, do qual consta, entre o mais, o seguinte: “(…) Quadro de pessoal para a capacidade máxima de 292 utentes, dos quais, 68 dependentes (sinalizados pela instituição nos mapas de variações de frequência do mês de maio) p.p.: 1 diretor técnico a 100 %; 3 animadores a 100 % (292-68 = 224/80= 2.8); 9 enfermeiros sendo 3 para dependentes (68/20=3,4) e 6 para os restantes (224-68=224/40=5,6); 42 ajudantes de ação direta sendo 14 para os grandes dependentes (68/5=13.6) e 28 para os restantes (224/8=28); 15 ajudantes de ação direta para o período noturno (292/20=14,6); 1 encarregado de serviços gerais; 1 cozinheiro; 15 ajudantes de cozinha (292/20=14,6); 15 empregados auxiliares (292/20=14,6). Retificámos o quadro para capacidade máxima de 320 utentes, atendendo ao n.º de dependentes (…) 1 diretor técnico a 100 %; 3 animadores a 100 % (320-68 = 252/80= 3.15); 9 enfermeiros sendo 3 para dependentes (68/20=3,4) e 6 para os restantes (252/40=6,3); 46 ajudantes de ação direta sendo 14 para os grandes dependentes (68/5=13.6) e 32 para os restantes (252/8=31.5); 16 ajudantes de ação direta para o período noturno (320/20=16); 1 encarregado de serviços gerais; 1 cozinheiro; 16 ajudantes de cozinha (320/20=16); 16 empregados auxiliares (320/20=16)” [cf. correio eletrónico de fls. 96 do 1.º volume do processo administrativo, cujo teor ora se dá por integralmente reproduzido];
L) Por ofício de 24 de outubro de 2014, com o número 176669 e a referência UDSP/NRS/SCEL, dirigido ao Presidente da Direção da Autora, a Diretora Adjunta do Centro Distrital do Porto da Segurança Social, comunicou, entre o mais, o seguinte: “(…) Resposta Social: estrutura residencial para idosos (…) entre 09/06/2011 e 07/03/2012, foram realizadas visitas de acompanhamento técnico, tendo-se apurado a existência das seguintes irregularidades: (…) 6. Adequação do quadro de pessoal à Portaria n.º 67/2012, de 21 de março, a instituição foi notificada pelos ofícios n.º 181540 11/10/2012, n.º 88716 de 24/10/2013 e em reunião datada de 16/07/2014 para adequar o quadro pessoal. O pedido foi ainda reiterado por correio eletrónico em 09/01/2012, 11/05/2012, 09/01/2013, 07/02/2013 e, por fax, em 18/06/2007 (anexo 5). Todavia, optou por não alterar o quadro de pessoal em conformidade com as orientações técnicas e legislação em vigor. Em 17/09/2013 foi realizada nova ação de acompanhamento técnica à ERPI constatando-se a manutenção das irregularidades acima elencadas. (…) Face ao exposto, vimos por este meio notificar V. Exa. de que vai ser proposta a suspensão dos acordos de cooperação em vigor celebrados para as várias respostas sociais, nos termos das Normas XXV e XXVI do despacho normativo n.º 75/92, de 20 de maio. Mais se informa de que, conforme disposto nos artigos 100.º e 101.º do Código de Procedimento Administrativo, poderá V. Exa. no prazo de 10 dias úteis, a contar da data da receção do presente ofício, vir dizer o que se lhe oferecer. (…)” [cf. Ofício de fls. 104 a 109 do 1.º volume do processo administrativo, cujo teor ora se dá por integralmente reproduzido];
M) Por ofício de 7 de novembro de 2014, com a referência 1191/2014/M.1, dirigido ao Centro Distrital da Segurança Social do Porto, o Presidente da Direção da Autora viria a comunicar ao Réu, entre o mais, o seguinte: “(…) Resposta social: Estrutura residencial para idosos (…) 6 – Desde a reunião ocorrida nesse Centro Distrital no dia 10/07/2014 que a instituição tem vindo a proceder à adequação do seu quadro de pessoal, nomeadamente, através de reclassificações de funções e categorias, na sequência das diferentes versões enviadas e dos princípios estabelecidos por V. Exas. e por nós acolhidos. A dimensão do quadro de pessoal está intimamente ligada à consideração do número de utentes em situação de grande dependência. Tendo em conta as alternativas apresentadas por esse Centro Distrital (n.º máximo de utentes e n.º de grande dependentes) na sequência da reunião referida, esta instituição informou o Centro Distrital que optaria pela alternativa de 292 utentes, contemplando 29 deles em quota reservada ao Centro Distrital (…)” [cf. ofício de fls. 109 a 119 do 1.º volume do processo administrativo, cujo teor ora se dá por integralmente reproduzido];
N) Em 14 de janeiro de 2015, os serviços do Réu enviaram correio eletrónico dirigido à instituição ora Autora, com o seguinte teor: “Exmos. Srs. Junto envio as circulares n.º 4 e n.º 5 para conhecimento e aplicação. Melhores cumprimentos” [cf. correio eletrónico de fls. 123 do processo administrativo];
O) Com data de 10 de março de 2015, a técnica superior da Unidade de Desenvolvimento Social e Programas, ACA, elaborou um parecer do qual consta, entre o mais, o seguinte: “(…) Em 17/09/2013 foi realizada nova ação de acompanhamento técnico à ERPI constatando-se a manutenção das irregularidades relativamente ao quadro de pessoal na resposta de ERP, nos seguintes termos: Foi verificado presencialmente que o quadro de pessoal afeto à Resposta Social de “Estrutura Residencial para Pessoas Idosas”, para uma frequência em acordo de cooperação de 263 utentes, e uma capacidade total de 320, era constituído por 1 (um) diretor técnico afeto a 100 %, 9 (nove) enfermeiros, 1 (um) animador cultural e 26 (vinte e seis) ajudantes de ação direta. Em regime de avença tinham afetos 3 (três) médicos, 2 (dois) odontologistas e 1 (um) cardiologista. Face à realidade apurada, verificou-se que o quadro de pessoal existente está muito aquém do rácio legalmente previsto, atendendo ao número de idosos dependentes assinalados pela própria instituição em sede de mapas de variações de frequência. Assim, em 16 de julho de 2014, após a reunião realizada (…) foi enviada o rácio do quadro de pessoal para 320 utentes, atendendo ao n.º de dependentes comunicados, em que 292 são comparticipados ao abrigo de um acordo de cooperação. De um confronto com o quadro de pessoal efetivamente existente e legalmente exigido, verifica-se que existem: menos dois animadores a 100 %; menos 20 ajudantes de ação direta para o período diurno; menos 16 ajudantes de ação direta para o período noturno; menos 1 encarregado de serviços gerais; menos 1 cozinheiro; menos 16 ajudantes de cozinha e menos 16 empregados auxiliares; (…) foi violada reiteradamente e de forma grosseira o princípio da colaboração que deve enformar qualquer relação de cooperação, nos termos das alíneas f) e h) do n.º 1 da Norma XVI e n.º 5, da Norma V do Despacho Normativo n.º 75/92, de 20 de maio (…) consideram-se verificadas circunstâncias que inviabilizam a subsistência da relação de cooperação até agora estabelecida (…), na medida em que foram violadas de forma grave, grosseira e reiterada normas fundamentais reguladores da relação de cooperação previstas no Despacho Normativo 75/92, bem como outros diplomas disciplinadores desta relação, nomeadamente a circular n.º 3 emitida pela então DGAS, em 04 de abril de 2004 (…)” [cf. parecer de fls. 124 a 133 do processo administrativo, cujo teor ora se dá por integralmente reproduzido];
P) Por despacho de 13 de março de 2015, exarado sobre o parecer identificado na alínea antecedente, a Diretora do Núcleo de Respostas Sociais, determinou o seguinte: “(…) Face ao exposto, concordo com a proposta de comunicação à instituição, do ato de suspensão do acordo de cooperação de ERPI, na medida em que se consideram observados todos os pressupostos legais, nos termos da Norma XXVI e n.º 3 da Norma XXV do DN n.º 75/92. Em relação às outras respostas sociais deve a Instituição ser também notificada para regularizar as irregularidades detectadas” [cf. despacho e parecer de fls. 124 a 133 do processo administrativo, cujo teor ora se dá por integralmente reproduzido];
Q) Por despacho de 19 de março de 2015, exarado sobre o parecer identificado na alínea antecedente e o despacho de concordância proferido na mesma data pelo Diretor da Unidade de Desenvolvimento Social e Programas, a Diretora Adjunta do Centro Distrital do Porto do Instituto da Segurança Social, I.P. determinou o seguinte: “Autorizo nos termos propostos” [cf. despacho de fls. 124 do processo administrativo] – ACTO IMPUGNADO;
R) Em 13 de abril de 2015, a Autora recebeu o ofício n.º 20662, datado de 31 de março de 2015, subscrito pela Diretora Adjunta do Centro Distrital do Porto da Segurança Social, sob o assunto “Processo de acompanhamento técnico – suspensão de acordo de cooperação”, mediante o qual se comunicava o teor do despacho identificado na alínea antecedente [cf. ofício de fls. 134 e recibo dos CTT em fls. 137, ambos do processo administrativo, cujo teor ora se dá por integralmente reproduzido];
S) Com data de 24 de abril de 2015, a Direção da Autora deliberou aprovar um documento designado de “Regulamento para Residentes”, do qual consta, entre o mais, o seguinte: “(…) NORMA I – Âmbito de aplicação - O Lar C..., com acordo de cooperação para a resposta social de lar de idosos (Estrutura Residencial para Pessoas idosas – ERPI) celebrado com o Centro Distrital de Solidariedade e Segurança Social, em 29/10/1982, pertencente à Instituição Particular de Solidariedade Social e associação, O Lar C..., rege-se pelas seguintes normas (…)” [cf. cópia de fls. 58 e seguintes do processo cautelar (suporte físico) e fls. 268 e seguintes do processo administrativo, cujo teor ora se dá por integralmente reproduzido];
T) Com data de abril de 2015, a Autora elaborou um documento designado de “Quadro de Pessoal para 265 utentes (dos quais 40 são dependentes)”, do qual se destaca o seguinte quadro:
| | Total Utentes | Autónomos | Dependentes |
| | 265 | 225 | 40 |
| Diretor Técnico a 100 % | 1 | 1 | | |
| ASC/ES/T Geriatria a 100 % por cada 40 (a t.p.) | 3 | | 3 | |
| Enfermeiro para cada 20 dependentes | 8 | | | 2 |
| Enfermeiro para cada 40 autónomos | | 6 | |
| Ajudante Ação Direta para cada 5 dependentes | 49 | | | 8 |
| Ajudante Ação Direta para cada 8 autónomos | | 28 | |
| Ajudante Ação Direta para cada 20 noturno | 13 | | |
| Encarregado Serviços Gerais | 1 | 1 | | |
| Cozinheiro | 1 | 1 | | |
| Ajudante de Cozinha para cada 20 utentes | 13 | 13 | | |
| Trab. Auxiliar para cada 15 dependentes | 14 | | | 3 |
| Trab. Auxiliar para cada 20 autónomos | | 11 | |
| Total | 90 | | | |
[cf. cópia de fls. 72 e seguintes do processo cautelar (suporte físico), cujo teor ora se dá por integralmente reproduzido];
U) Em 9 de julho de 2015, os serviços do Réu expediram, por correio postal registado com aviso de receção, o ofício datado de 02/07/2015, com a referência UDSP/NRS/AJ, para o Presidente da Direção da Autora, do qual consta, entre o mais, o seguinte: “(…) Em aditamento ao ofício n.º 29562, expedido em 27/05/2015, solicitam-se a V. Exa. os seguintes elementos: - lista nominal dos utentes que frequentam a resposta social de ERPI, não abrangidos pelo acordo de cooperação (…) mais se reitera a solicitação formulada em email remetido a V. Exa. em 18/06/2015, no qual se requer o envio dos mapas de pessoal relativos às respostas sociais de Centro de Dia e de Serviço de Apoio Domiciliário (…)” [cf. ofício e recibo de expedição de fls. 103 e 104 do processo físico, cujo teor ora se dá por integralmente reproduzido];
V) Em 10 de julho de 2015, o ofício identificado na alínea antecedente foi recebido na sede da Autora [cf. recibo de receção dos CTT de fls. 105 do processo físico];
W) Em 23 de julho de 2015, a Autora enviou para a sede do Réu, o ofício com a referência 925//2015/M.1, com data de 16/07/2015, dirigido ao Centro Distrital de Segurança Social do Porto, do qual se destaca o seguinte: “(…) conforme solicitado, vimos por este meio informar que os utentes não comparticipados pelo acordo de cooperação de lar de idosos celebrado com o Centro Distrital, são os seguintes: LFPC– (…) admissão: 07/01/1998; FFS (…) admissão: 24/09/1998; EROP (…) admissão: 24/09/1998; AMM (…) admissão: 27/03/2000; RJS (…) admissão: 27/03/2000; AJNF (…) admissão: 23/01/2007; FMGAF (…) admissão: 23/01/2007; Junto anexamos, uma vez mais, os mapas de pessoal relativos às respostas solicitadas de Apoio Domiciliário e Centro de Dia, que foram já remetidos a esse Centro Distrital por nosso ofício 868/2015/M.1, de 01/07/2015 (…)” [cf. cópia de ofício e recibo de expedição de fls. 111 e 117 do processo físico, cujo teor ora se dá por integralmente reproduzido];
X) Da Demonstração de Resultados Previsionais para o ano de 2015, relativa à Estrutura Residencial para Pessoas Idosas da Autora, consta na rubrica Rendimentos, Subsídios Estado e Outros Entes Públicos, o valor de EUR 1.161.702.00 [cf. impressão de fls. 108 do processo cautelar, cujo teor ora se dá por integralmente reproduzido];
Y) Em setembro de 2013, existiam, na instituição ora Autora, os seguintes profissionais afetos à Estrutura Residencial para Pessoas Idosas: 1 Diretor técnico a 100 %; 9 enfermeiros; 1 animador cultural; 26 ajudantes de ação direta; 3 médicos (em avença); 2 odontologistas (em avença); 1 cardiologista (em avença); 11 empregados de refeitórios; 9 cozinheiras; 10 ajudantes de cozinha; 5 engomadoras e 4 trabalhadores empregados de quarto, camarata e enfermaria, 4 encarregados de setor e 24 trabalhadores auxiliares [cf. resposta ao tema de prova com o número III adiante motivado].* Do mérito da apelação:
►Quanto aos factos:
• O recorrente sustenta que deva ser modificado o último dos itens julgado provado (alínea Y) do elenco supra), a favor da redacção proposta na supra conclusão III.
Indica que “O fundamento probatório para tal aditamento é o “MAPA DE PESSOAL” datado de 04/06/2015, documento que se encontra junto aos autos a fls. 127 a 135 do processo SITAF que revela que a ajudante de acção directa PCPPT é mencionada como ajudante de acção directa no “mapa” de folhas 83 e 86 do processo físico, mas tem “habilitações próprias de Técnico de Geriatria”.”.
Mas certo que não se impõe qualquer modificação com apelo a esse Mapa de Pessoal de Junho de 2015, quando a factualidade se reporta a Setembro de 2013.
Mas, não deixando de melhor percepcionar, na robustez do que o recorrente pretende alcançar, melhor será atentar no que em corpo de alegações vem desenvolvido:
4. A douta decisão a quo considerou provado na alínea Y) dos factos provados, inter alia, que “Em Setembro de 2013, existiam, na instituição ora Autora (…) 26 ajudantes de acção directa; (…).
5. A consideração deste facto como provado foi fundamentada, e bem, no documento designado de “mapa de pessoal” datado de 17/9/2013 a fls. 83 e 86 do processo físico, bem como do depoimento prestado pelas testemunhas MAMCS e MJDV [vide pág. 19 da douta sentença recorrida].
6. A Recorrente não contesta, e concorda com a consideração como provado o constante do “mapa de pessoal” de fls 83 e 86 do processo físico, corroborado e explicitado pelas mencionadas testemunhas.
7. No entanto, e salvo o devido respeito, encontra-se incompleta a formulação do facto dado como provado.
8. A douta sentença dá como provada a existência, em Setembro de 2013, de 26 ajudantes de acção directa afectos à Estrutura Residencial para Pessoas Idosas (ERPI), conforme consta do sito “mapa de pessoal” (nota: a douta sentença, embora o não explicite expressamente, considera que é completamente indiferente e equivalente à categoria de ajudante de acção directa, a categoria de ajudante de enfermaria – o que está correcto).
9. Na verdade, do dito “mapa de pessoal” constam, não 26, mas sim 27 ajudantes de acção directa afectos à ERPI (e/ou ajudantes de enfermaria, que são totalmente indiferentes).
10. A decisão do Mmo. Julgador a quo não está totalmente Incorrecta, atendendo a que existe uma razão para considerar que, na verdade, os ajudantes de acção directa são apenas 26, porque um daqueles 27 desempenhava funções de Técnico de Geriatria, conforme foi explicado ao tribunal pelas testemunhas citadas e consta do documento “MAPA DE PESSOAL” datado de 04/06/2015 que se encontra junto aos autos a fls. 127 a 135 do processo SITAF.
11. Nesse “MAPA DE PESSOAL” de 04/06/2015 pode verificar-se que a ajudante de acção directa PCPPT é ajudante de acção directa, mas tem “habilitações próprias de Técnico de Geriatria”
12. Foi por essa razão que a douta sentença recorrida considerou provado, e bem, que havia 26 ajudantes de acção directa, apesar de no “mapa de pessoal” de fls 83 e 86 do processo físico constarem 27. Fê-lo porque compreendeu que uma dessas 27 ajudantes estava a exercer funções de Técnico de Geriatria.
13. No entanto faltou considerar provado, adicionalmente, que, na instituição autora existia também “1 Técnico de Geriatria”.
14. Entendemos que terá sido lapso de esquecimento deste detalhe, por parte do Mmo. Juiz a quo, no momento em que elaborou a lista de factos provados.
15. E alicerçamos esta convicção uma vez que a própria sentença, no 2.º parágrafo da pág. 58 menciona que, para uma ocupação de 266 utentes permanecem em falta apenas 1 animador socio cultural (vide frase: “… permanecem, inelutavelmente em falta, animadores socioculturais [2 e 1 respetivamente] …”.
16. [Há que esclarecer neste momento que, também como no caso dos ajudantes de acção directa que podem também ser classificados como ajudantes de enfermaria, a lei [artigo 12.º, n.ºs 2 e 3 da Portaria n.º 67/2012 de 21 de Março] estabelece que os assistentes sociais, também podem ser “animadores socioculturais ou técnicos de geriatria”.
17. Ou seja, dos 27 ajudantes de acção directa efectivamente verificados, é certo que apenas 26 exerciam funções de ajudante de acção directa, mas 1 exercia funções de técnico de geriatria (equivalente a animador sociocultural).
18. Por esta razão deveria ter sido incluída esta referência na alínea Y) dos factos provados:
19. A alínea Y) dos factos deverá ser alterada, passando a ter a seguinte redacção: “Em setembro de 2013 existiam, na instituição ora Autora, os seguintes profissionais afectos à Estrutura Residencial para Pessoas Idosas: 1 Director Técnico a 100%; 9 enfermeiros; 1 animador cultural; 26 ajudantes de acção directa; 3 médicos (em avença); 2 odontologistas (em avença); 1 cardiologista (em avença); 11 empregados de refeitórios; 9 cozinheiras; 10 ajudantes de cozinha; 5 engomadoras e 4 trabalhadores empregados de quarto, camarata e enfermaria, 4 encarregados de sector, 24 trabalhadores auxiliares e 1 técnico de geriatria.” [sublinhado e negrito a parte a aditar]
20. O fundamento probatório para tal aditamento é precisamente o mesmo referido pela douta sentença recorrida, acrescido do “MAPA DE PESSOAL” datado de 04/06/2015 que se encontra junto aos autos a fls. 127 a 135 do processo SITAF que revela que a ajudante de acção directa PCPPT é mencionada como ajudante de acção directa no “mapa” de folhas 83 e 86 do processo físico, mas tem “habilitações próprias de Técnico de Geriatria”.
Na decisão recorrida fundamenta-se:
«(…)
No que concerne à factualidade abrangida pelo tema de prova enunciado sob o número III, a sua resposta resultou na formulação do juízo probatório positivo elencado no Ponto Y) dos factos provados. Explicitando.
O resultado probatório alcançado advém, no seu essencial, do cotejo entre o documento designado de “mapa de pessoal” e datado de 17 de setembro de 2013 a fls. 83 e 86 do processo físico e, bem assim, do depoimento prestado por MAMCS, Diretora de Serviços da instituição ora Autora e por MJDV, funcionário dos recursos humanos daquela instituição, desde o ano de 1977.
Na verdade, a primeira testemunha confirmando o acerto da conclusão a que se chegara no relatório [constante de fls. 67 e seguintes do processo administrativo] em que se sustenta o ato administrativo ora impugnado, segundo o qual o quadro de pessoal da instituição ora Autora era constituído à data da sua prática por 1 Diretor técnico a 100%, 9 enfermeiros, 1 animador cultural, 26 ajudantes de ação direta, 3 médicos (em avença), 2 odontologistas (em avença), 1 cardiologista (em avença), acrescentou, de forma serena e desprovida de quaisquer hesitações, que, para além destes profissionais, outros haviam na estrutura residencial para pessoas idosas [“ERPI”], como 11 empregados de refeitório, 9 cozinheiras, 5 engomadoras, 4 empregados de quarto, camarata e enfermaria, 4 encarregados de setor e 24 empregados auxiliares.
Quanto aos ajudantes de cozinha, pese embora a testemunha em questão tenha demonstrado algumas dúvidas quanto ao seu número, referindo-se serem 12, o certo é que a informação constante do mapa de pessoal constante de fls. 83 e seguintes do processo físico e o depoimento prestado por MJDV, autor daquele documento, logo permitem concluir, com o grau razoável de verosimilhança que aqui se impõe, que era, na realidade, 10 [dez], o número de ajudantes de cozinha que se encontrava a trabalhar na instituição ora Autora, no mês de setembro de 2013.
No que concerne à alegada existência de 1 cabeleireiro, a mesma apenas é suportada pelo mapa de pessoal de fls. 83 e seguintes do processo físico.
Contudo, considerando que a prova testemunhal produzida em momento algum se debruçou sobre tal facto, não é possível formular um qualquer juízo positivo sobre a sua ocorrência, uma vez que aquele documento apenas poderia ter, para este efeito, o valor de mero “princípio de prova” ou “prova de primeira aparência” que, na ausência de outros elementos probatórios, não permite alcançar o resultado pretendido [o mesmo se aplicando, por maioria de razão, aos alegados 7 trabalhadores de manutenção].
Em todo o caso, o Tribunal decidiu não formular um juízo negativo específico, por falta de atividade probatória, na medida em que, face à causa de pedir substanciada pela Autora, a existência ou não de um cabeleireiro em nada iria relevar para a decisão da presente causa. Enfim, nenhuma outra factualidade se reveste da natureza principal, institucional ou essencial para aquele que é o fundamento-base da pretensão anulatória da Autora – a adequação do seu mapa de pessoal às exigências regulamentares da Portaria n.º 67/2012 de 21 de março [tendo por referência a alegação vertida nos artigos 119.º e seguintes da petição inicial].
Em primeiro lugar, saber se os conteúdos funcionais dos trabalhadores que supra se elencou são ou não suscetíveis de se enquadrar no âmbito do conteúdo funcional de “ajudantes de ação direta”, tal como exigido por aquele diploma regulamentar, constitui naturalmente matéria de direito e, por isso, subtraída ao objeto de produção de prova.
Aliás, o mesmo se diga quanto à eventual e posterior reclassificação profissional dos trabalhadores pertencentes ao quadro de pessoal da Autora.
É que, repare-se, a prova positiva deste facto, longe de haver sido alcançada em sede probatória, apenas poderia servir de mero indício de que as funções anteriormente exercidas por determinados profissionais da instituição ora Autora correspondiam já a uma parte daquelas que se encontram legalmente inscritas no âmbito do conteúdo funcional de ajudante de ação direta.
Todavia, o que aqui releva passa única e exclusivamente por saber se o facto de aqueles profissionais não se encontrarem formalmente classificados como de “ajudantes de ação direta” obsta ou não à sua consideração, como tal, para efeitos das condições previstas no artigo 12.º da Portaria 67/2012 de 21 de março.
O que naturalmente constitui, de igual forma, matéria de direito.
É precisamente por esta razão que, sem prejuízo da sua natureza eminentemente opinativa, técnica e subjetiva, os depoimentos prestados por MMTRM, BCM, MLSR e de ACPAP, de pouco ou nada serviram para alcançar uma resposta probatória ao tema de prova enunciado sob o número III.
Em todo o caso, do conteúdo do depoimento prestado por MLSR, assistente social responsável pela elaboração do relatório que se encontra na génese do ato administrativo ora impugnado, é possível retirar que, embora qualquer trabalhador administrativo tenha, em abstrato, a aptidão para poder vir a ser um “ajudante de ação direta”, os profissionais classificados e contratados enquanto tal são, em regra, pessoas dotadas de prévia formação especifica para o tratamento e acompanhamento diário dos idosos residentes em estruturas residenciais e que, por isso, se encontram profissionalmente melhor preparados para a execução dessas funções.
Trata-se, em todo o caso, de um facto que, embora de natureza meramente instrumental [artigo 5.º, n.º 2, alínea a), do CPC], poderá, pelo menos em abstrato, contribuir para adiante se extraírem ilações no que concerne à qualificação ou não daqueles trabalhadores [v.g. empregados de refeitório, engomadoras e empregadas de quarto, camarata e enfermaria] como ajudantes de ação direta.
(…)».
No referido Mapa de Pessoal de Setembro de 2013 constata-se que, entre o mais, são indicados (não pertença de uma só valência, e antes repartidos por ERPI, AD e CD):
- 14 ajudantes de acção directa (entre os quais a mencionada PCPPT);
- 20 ajudantes de enfermaria; e
- 3 assistentes sociais.
Na lógica de “absorção” exposta pelo recorrente: um total de 27 indivíduos.
Na mesma lógica um deles, PCPPT, antes a ser daí retirada, e que acresceria como técnica de geriatria, ficando os 26 julgados provados (como ajudantes de acção directa).
Ora, por um lado, não é isento de dúvidas que se possa afirmar que o tribunal “a quo” seguiu mesmo fio de lógica, quando a fundamentação expressa a propósito dos factos provados até parece apontar noutro sentido; mas, por outro, obtém até ponto de coincidência quando (encadeando com o discurso que precede) o mesmo tribunal afirma que “permanecem, inelutavelmente, em falta, animadores socioculturais [2 e 1, respetivamente].
E não se nos depara meio de prova que dilucidando, imponha alteração proposta.
Por si só, e sem demonstrada coadjuvação de prova, a fundamentação expressa pelo tribunal “a quo” também não permite acompanhar; efectivamente, bem que dando como provados os 26, não revela que nessa afirmação esteja implicado o “abate” da dita PC, não se podendo concluir pelo “esquecimento”, e que esse diga respeito à mencionada, que antes deveria ser levada em conta como “1 técnico de geriatria” (e que, então, também, nesse “acrescento” de mais uma categoria ao quadro, continuaria a reflectir apenas “1 animador cultural”, deixando de ter harmonia a afirmação de que “permanecem, inelutavelmente, em falta, animadores socioculturais [2 e 1, respetivamente]).
Pese a nublosa, este ponto mais frágil do julgamento – no que foi a conseguida expressão escrita – não justifica (nem o recorrente para aí vai), mais intensa consequência.
O ponto - mais a mais restrito ao quadro de pessoal, de entre outras razões - é de somenos na escala do caso, como decorre do tratamento jurídico exposto na decisão recorrida a propósito do imputado erro nos pressupostos, infra a ver.
• O recorrente tem também como censura uma imputada insuficiência da matéria de facto, a justificar que o tribunal de recurso proceda à “revogação da sentença recorrida, determinando-se a devolução dos autos à 1.ª instância para que seja completado o julgamento da matéria de facto com o que dela falta, estabilizando-se como provado qual era a composição do quadro de pessoal da ERPI da Autora no mês de Março de 2015” (cfr. corpo de alegações), ou, julgando-se poder já “dar como provada a matéria de facto em falta, relevante e indispensável ao bom julgamento da lide, então deverá determinar o aditamento à matéria de facto o conteúdo do quadro de pessoal afecto à ERPI como resulta do “MAPA DE PESSOAL” datado de 04/06/2015 que se encontra junto aos autos a 127 a 135 do processo SITAF” (cfr. corpo de alegações), aditamento na forma do que em XII das conclusões de recurso.
Isto, partindo de afirmação enunciada pelo Mm.º juiz na decisão recorrida, ao enunciar que seria de ver “então se o quadro de pessoal que a ERPI da Autora detinha desde a data em que se iniciou a ação de acompanhamento até à prática do ato impugnado, ou seja, desde setembro de 2013 a março de 2015 [atento o princípio do tempus regit actum], cumpre ou não os requisitos mínimos fixados pela Portaria n.º 67/2012, de 31 de março”.
Julga-se não existir insuficiência.
Perscrutada a petição inicial nenhuma alegação vem de que em Março de 2015 a composição do Mapa de Pessoal fosse a mesma que referida a Setembro de 2015.
Aliás, mais até parecendo retirar apoio, é a alegação feita da autora feita em juízo de que “Neste momento a ERPI tem 265 utentes” (art.º 124º da p. i.), concluindo que “o quadro de pessoal actual para a ERPI, integralmente cumpridor da lei e das orientações do CDSS Porto é o que se juntou em anexo ao r.i. da providência cautelar como DOC. 5”, datado de Abril de 2015; possa pensar-se que a situação retratada por Quadro referido a Setembro de 2015, adviria de “regularização” já presente em Abril de 2015, nada permite retroagir ao momento de Março de 2015.
Não esquecendo a alegação do autor/recorrente de que “O quadro de pessoal do Autor foi entretanto objecto de vários ajustes e reclassificação de pessoal” (art.º 116º da p.i.), essa é uma alegação genérica sem qualquer especificação que permita tomar em conta para dar como “desactualizados” pressupostos verificados a pretérito, e até à emissão do acto impugnado; alegação que só obtém especificação por referência a ulterior momento.
• Propõe o recorrente que seja aditado:
“Facto AA): O Quadro de pessoal afecto à ERPI do Autor em Abril de 2015, enviado ao Réu, era o constante do Documento 5 junto ao requerimento inicial da providência cautelar”.
“Facto BB): Por carta datada de 2015/06/05 com ref.ª 761/2015/M.1, o Autor enviou ao Réu o “MAPA DE PESSOAL datado de 04/06/2015”, conforme consta de fls 127 a 135 do processo SITAF”.
Factualidade de que o julgamento não carece de aditamento.
O recorrente justifica a primeira (“Facto AA)”) com uma suposta incompletude do que vem em T) do probatório; mas essa crítica não tem razão de ser, já que tendo merecido relevância de destaque o que ficou exarado, o seu integral teor não ficou amputado no julgamento.
Mais sem se impor - diferente de dar como provado que “a Autora elaborou um documento” - prova de que, efectivamente, esse, era “Quadro de pessoal afecto à ERPI do Autor em Abril de 2015”, fosse ele enviado então ou posteriormente
Não tendo relevância na correcta decisão da causa esse envio, posterior à emissão do acto impugnado, assim não se justificando também qualquer acrescento factual como o que em segundo lugar vem (“Facto BB”)).
• O recorrente sustenta também a anulação da sentença por insuficiência da matéria de facto, tendo como indispensável à boa decisão da causa que se prove (ou não prove):
a) Se é falso que ao longo de vários anos o Autor teria ignorado e desrespeitado instruções e solicitações para alterar o seu quadro de pessoal no que respeita à ERPI – como o Autor alegou no artigo 135 da p.i.;
b) Se o Autor enviou em 23/04/2012 uma proposta de quadro de pessoal, a qual não obteve qualquer resposta por parte do autor do acto administrativo – como alegado no artigo 137 da p.i.;
c) Se o pedido de resposta foi reiterado pelo Autor em 23/10/2012 como resposta ao ofício de 11/10/2012 do CDSS Porto – como alegado no artigo 138 da p.i.;
d) Se em 13/12/2012, na sequência de reunião ocorrida em 30/11/2012, o Autor enviou nova proposta de quadro de pessoal e de categorias a reclassificar e converter – como alegado no artigo 139 da p.i.;
e) Se o ofício referido no acto administrativo com o n.º 88716, que é indicado erradamente com data de 24/10/2013, tem efectivamente data de 24/04/2013 e foi respondido pela carta do Autor de 12/06/2013 e se essa carta solicitava informação sobre o número de residentes dependentes considerados pelo CDSS Porto e os respectivos dados técnicos, sendo que esta solicitação não teve qualquer resposta por parte do Réu – como alegado nos artigos 140 e 141 da p.i.;
f) Se apenas em Julho de 2014 ocorreu uma reunião entre o Autor e o CDSS Porto que, como já foi dito, remetia para a realização de outra reunião subsequente que não ocorreu – como se alegou no artigo 142 da p.i.
Ora, julgou a sentença que “quanto à alegada falsidade das várias solicitações que o Réu foi realizando ao longo dos anos no sentido de a Autora proceder à alteração do seu mapa de pessoal, nenhuma atividade probatória foi por esta produzida, pelo que nenhuma ilegalidade há, a este título, a assacar aos fundamentos aduzidos pelo ato ora impugnado”.
Não deixou, pois de versar julgamento.
No mais, possa querer extrair-se censura ao réu na falta de resposta e solicitações, nem assim sairiam contrariados os pressupostos motivadores presentes no acto impugnado, refutando que se trate de matéria indispensável à boa decisão.
►Quanto ao direito:
O tribunal “a quo” enunciou que “as questões que importa solucionar nos presentes autos passam pelo aferir da eventual anulabilidade da decisão de suspensão por 180 dias do acordo de cooperação em vigor [entre a Autora e o Réu], com fundamento na eficácia invalidante da eventual (i) incompetência relativa do autor do ato impugnado (ii) falta de fundamentação formal (iii) violação do princípio da proporcionalidade (iv) ilegalidade interna do ato impugnado, por erro nos pressupostos de direito [por se encontrar fundamentado em normativo que já se encontrava revogado] e de facto [por inexistência de irregularidades e perfeita adequação do quadro de pessoal às normas em vigor].”
→ Incompetência
O tribunal “a quo” ponderou:
«(…)
O Conselho Diretivo do Instituto da Segurança Social aprovou a Deliberação n.º 611/2014, de 18 de fevereiro, publicada no Diário da República, 2ª Série, n.º 43, de 03-03-2014 [acessível em www.dre.pt], na qual se determinou, entre o mais, o seguinte: “(…) o Conselho Diretivo delibera delegar nos diretores de segurança social dos Centros Distritais de (…) e na Diretora Adjunta de Segurança Social do Centro Distrital do Porto, licenciada ACSMV, com a faculdade de subdelegação, os poderes necessários para, no âmbito geográfico de atuação dos respetivos serviços, praticar os seguintes atos:
(…)
3.36 - Celebrar acordos de cooperação que não contenham matéria inovadora com as IPSS, bem como desenvolver as ações necessárias ao exercício da ação tutelar pelo ISS, I. P., nos termos da lei.
(…)
5 - A presente deliberação produz efeitos imediatos e, por força dela e do disposto no n.º 1 do artigo 137.º do CPA
(…)”.
Ora, como se sabe, constituem atribuições do Instituto da Segurança Social, I.P, nomeadamente, o desenvolvimento da cooperação com as instituições particulares de solidariedade social e exercer, nos termos da lei, a sua tutela, bem como o desenvolvimento da cooperação com outras entidades [artigo 3.º, n.º 2, alínea m), do DL n.º nº 83/2012, de 30 de março].
Pois bem, a tutela que aí se prevê, pese embora não corresponda, em sentido estrito, ao conceito típico e clássico adiantado, entre outros, por FREITAS DO AMARAL, segundo o qual a tutela corresponde ao “conjunto de poderes de intervenção de uma pessoa coletiva pública na gestão de outra pessoa coletiva, a fim de assegurar a legalidade ou o mérito da sua atuação” [in Curso de Direito Administrativo, II Vol., 2.ª ed., pág. 699], o certo é que, a ação tutelar levada a cabo pelo Instituto de Segurança Social, enquanto pessoa coletiva de substrato institucional pertencente à administração indireta estadual, sobre as instituições particulares de solidariedade social [também elas pessoas coletivas, ainda que de direito privado], consubstancia, em bom rigor, uma das modalidades típicas de tutela administrativa - a tutela inspetiva.
Trata-se, no fundo, “no poder fiscalização dos órgãos, serviços, documentos e contas da entidade tutelada ou, se quisermos utilizar uma fórmula mais sintética, consiste no poder de fiscalização da organização e funcionamento da entidade tutelada” [cf. FREITAS DO AMARAL, op. cit., pp. 886].
É, de resto, deste modo, que o Estado, através do Instituto da Segurança Social, I.P., exerce os seus poderes de inspeção, auditoria e fiscalização sobre as instituições incluídas no âmbito de aplicação do Estatuto das Instituições Particulares de Solidariedade Social, podendo para o efeito ordenar a realização de inquéritos, sindicâncias e inspeções [artigo 34.º n.º 1 e 2 do Decreto-Lei n.º 119/83, de 25 de fevereiro na redação introduzida pelo DL n.º 172-A/2014, de 14 de novembro].
Munidos do enquadramento jurídico antecedente, passemos à análise do caso concreto.
Conforme dimana claramente do probatório, o ato ora impugnado que determinou a suspensão, pelo prazo de 180 dias, do acordo de cooperação estabelecido para a estrutura residencial para pessoas idosas da instituição autora, foi praticado pela Diretora Adjunta do Centro Distrital do Porto do Instituto da Segurança Social [Pontos Q) e R) dos factos provados].
Pois bem, do seu conteúdo e, bem assim, do seu ofício de notificação, logo se constata que a autora do ato efetivamente não mencionou, conforme deveria, ter agido ao abrigo de competências delegadas pelo Conselho Diretivo do Réu [artigos 48.º, n.º 1, do CPA na redação introduzida pelo DL n.º 4/2015, de 07 de janeiro e artigo 38.º do CPA na redação anterior].
Porém, como se viu, é manifesto que a credencial delegante existe, uma vez que, através da deliberação n.º 611/2014, de 18 de fevereiro, o Conselho Diretivo do Instituto da Segurança Social lhe havia delegado a competência de “desenvolver as ações necessárias ao exercício da ação tutelar pelo ISS, I. P., nos termos da lei” [parte final do ponto 3.36 da referida deliberação].
Posto isto, a autora do ato detinha, efetivamente, competência dispositiva para emanar um ato administrativo típico do exercício de uma ação tutelar [inspetiva], o qual, de resto, constituiu o culminar da realização de sucessivas ações de acompanhamento da instituição ora Autora, enquanto forma de fiscalizar o cumprimento do acordo de cooperação que haviam celebrado, tal como previsto pelo artigo 34.º n.º 1 e 2 do DL n.º 119/83, de 25 de fevereiro na redação introduzida pelo DL n.º 172-A/2014, de 14 de novembro.
Todavia, a Autora considera que a falta de menção da qualidade de delegada, por parte da autora do ato, constitui um vício procedimental suscetível de o invalidar.
É manifesto que não lhe assiste qualquer razão.
Na verdade, a relevância jurídica da falta de menção da qualidade de delegado ou subdelegado restringe-se unicamente ao campo do acesso à tutela contenciosa.
Conforme já referiam MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA, PEDRO GONÇALVES e JOÃO PACHECO DE AMORIM, “(…) se não foi mencionada a delegação existente - ou se, porventura, se omitiu tal menção ao notificar ou publicar o ato praticado -, abre-se ao interessado a possibilidade de exercer, nos prazos legais, os meios de impugnação processualmente adequados aos atos praticados sob tal regime, contando-se os mesmos apenas a partir do momento em que teve conhecimento oficial de o ato ter sido afinal praticado ao abrigo da delegação (…)” [in Código de Procedimento Administrativo comentado, 2ª edição, pp. 226].
Ora, como é bom de ver, a falta de menção da qualidade de delegado, não obstou a que, no caso concreto, a Autora acedesse, de forma efetiva e real, à tutela jurisdicional a que tinha direito.
E, repare-se, conforme é, desde há muito, jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Administrativo, a falta de menção do uso de delegação de poderes, degrada-se em formalidade não essencial [irrelevante] se não afetou, nem prejudicou o direito ao respetivo recurso contencioso [vide, entre outros, Acórdão de 23 de outubro de 97, processo n.º 38.607, Acórdão de 24 de abril 2001, processo n.º 039895, acórdão de 30 de janeiro de 2002, processo n.º 46135, de 21 de janeiro de 2003, processo n.º 044491, todos acessíveis em www.dgsi.pt; no mesmo sentido, veja-se aliás, o artigo 48.º, n.º 2, do CPA na redação introduzida pelo DL n.º 4/2015, de 07 de janeiro].
E, se assim é, não há como não concluir que, por um lado, a Diretora Adjunta do Centro Distrital do Porto detinha, no caso concreto, competência dispositiva para praticar o ato ora impugnado e, por outro, que a falta de menção da sua qualidade enquanto delegada, consubstancia uma mera irregularidade, desprovida de qualquer eficácia invalidante do despacho impugnado.
Improcede, por isso, o alegado vício de incompetência relativa.
(…)».
O recorrente não coloca em causa este juízo na parte em que dá como não invalidante a falta de menção da delegação
Mas já o censura no mais, lembrando estar vedada a delegação da globalidade dos poderes do delegante, irrenunciáveis, e entendendo que na particular delegação apenas se poderá ver um abarcar, tão só, da prática de actos preparatórios e instrutórios de acção tutelar.
Não se nos afigura que tenha razão.
Numa perspectiva meramente estática, sequer se equacionaria a incompetência, já que o Despacho Normativo n.º 75/92 (DR nº 116/1992, Série I-B, de 20/05/1992), que “Estabelece normas reguladoras de cooperação entre os centros regionais de segurança social e as instituições particulares de solidariedade social”, é claro ao conferir ao órgão desconcentrado a competência exercida no acto impugnado.
Mas vejamos, nos termos de equação que vêm a jogo.
O DL n.º 135/2012, de 8/05 (Estatutos do Instituto da Segurança Social, I.P., aqui aplicável na sua redacção original) previa as competências dos Centros Distritais para “desenvolver as ações necessárias ao exercício da ação tutelar pelo ISS, I. P., nos termos da lei” (art.º 17º, nº 2, h) da Portaria n.º 135/2012, de 8/05), competências “exercidas pelos diretores de segurança social dos centros distritais, por delegação de competências do conselho diretivo, com a faculdade de as poderem subdelegar” (art.º 17º, nº 2, da Portaria n.º 135/2012, de 8/05).
Competências originárias do Conselho Directivo, de “ação inspetiva e fiscalizadora do cumprimento dos direitos e obrigações dos beneficiários e contribuintes do sistema de segurança social, das instituições particulares de solidariedade social e de outras entidades privadas que exerçam atividades de apoio social” (art.º 5º, n.º 2, c), do DL nº 83/2012 – Lei Orgânica do Instituto da Segurança Social, I.P.).
Mal se compreenderia que a delegação a que se refere a dita Deliberação n.º 611/2014 - habilitada “conjugadamente no n.º 1, do artigo 35.º do Código do Procedimento Administrativo (CPA), e no n.º 3, do artigo 17.º da Portaria 135/2012, de 8 de maio, que aprova os Estatutos do Instituto da Segurança Social, I. P., (ISS, I. P.)” - fosse uma delegação da prática de actos preparatórios e instrutórios de acção tutelar que incumbissem ao Conselho Directivo, (já) pertença nos termos do respectivo Estatuto do Departamento de fiscalização (art.º 8.º, nº 2, f) da Portaria n.º 135/2012, de 8/05).
Nos termos do art. 35, nº 1 do Código do Procedimento Administrativo (CPA91), «os órgãos normalmente competentes para decidir em determinada matéria» podem delegar os respectivos poderes «sempre que para tal estejam habilitados por lei»; no que é a competência em que o órgão é “normalmente competente” também se engloba aquilo em que tenha competência exclusiva; portanto, a impossibilidade da delegação desta competência teria que resultar de norma especial, e tal não acontece, bem pelo contrário; “se nessa transferência de poderes estes não foram objecto de limitação isso quer significar que o delegante quis que esta abrangesse todos os poderes de que dispunha” (Ac. do STA, Pleno, de 07-07-2011, proc. n.º 0898/08); os que dispunha na matéria, que não a globalidade dos poderes do delegante.
O acto de delegação de poderes não contende com o princípio da irrenunciabilidade ou inalienabilidade da competência, pois configura, por um lado uma alienação do exercício de poderes próprios, por outro lado uma ocupação de poderes alheios, ambas legalmente autorizadas (cfr. OLIVEIRA, Mário Esteves de, GONÇALVES, Pedro Costa, e AMORIM, J. Pacheco, Código do Procedimento Administrativo Comentado, 2.ª edição, Coimbra, Almedina, 2007, p. 194).
→ Fundamentação
Prevê o Despacho Normativo n.º 75/92, de 20 de Maio:
Norma XXVI
Suspensão dos acordos
Ocorrendo algumas das circunstâncias que, nos termos do n.º 3 da norma XXV, justifiquem a denúncia dos acordos, os outorgantes podem optar pela suspensão da sua vigência por um prazo máximo de 180 dias se for previsível a normalização do funcionamento dos serviços ou equipamentos e o interesse social na concessão das prestações o aconselhar.
O recorrente reputa que o acto não se encontra fundamentado “na parte em que decidiu a suspensão por um período de 180 dias”.
Tem como “absurdo” o raciocínio expendido, que foi o seguinte:
«(…)
Sobre a questão do cumprimento do imperativo da fundamentação obrigatória [como é imposto pelo artigo 268º, nº 3, da CRP e artigos 124º e 125º do CPA], o colendo S.T.A. desde há muito entende que, tendo em vista que a fundamentação do ato administrativo é um conceito relativo que varia conforme o tipo de ato e as circunstâncias do caso concreto, e como é assinalado em abundante jurisprudência deste STA [citam-se por mais recentes os seguintes acórdãos do Pleno da Secção: de 25-01-2005 (Rec. 01423/02), de 13-10-2004 (Rec. 047836), de 17-06-2004 (Rec. 0706/02), e de 06-05-2004 (Rec. 047790), de 03-11-2004 (Rec. nº 0561/04), de 11-01-2005 (Rec. nº 0605/04), de 26-04-2005 (Rec. nº 01198/04, de 20-01-2005 (Rec. nº 0857/04), de 20-11-2002 (Rec. nº 01178/02), de 05-12-2002 (Rec. nº 01130/02) e de 12-07-2005 (Rec. 512/05], o ponto de vista relevante para avaliar se o conteúdo da fundamentação é adequado àquele imperativo, é o da compreensibilidade por parte do destinatário normal, colocado na situação concreta, de modo que deve dar-se por cumprido tal dever se a motivação contextualmente externada lhe permitir perceber quais as razões de facto e de direito que determinaram o autor do ato a agir ou a escolher a medida adotada.
O mesmo é dizer, como se afirma no acórdão de 25-01-2005, prolatado no recurso nº.01423/02, disponível in www.dgsi.pt: “primeiro, que o dever de fundamentação se cumpre sempre que o discurso justificativo da decisão administrativa seja apto a realizar aquele esclarecimento e, segundo, que a fundamentação tem uma dimensão formal autónoma que se satisfaz com tal objetivo, ainda que, porventura, as razões aduzidas não sejam exatas, indiscutíveis ou convincentes. Esta é outra vertente, que tem já a ver com a legitimidade material do ato administrativo [vide, neste sentido, VIEIRA DE ANDRADE, “O Dever de Fundamentação Expressa de Atos Administrativos”, pp. 11 e 236 e acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 2002.07.04 – rec. nº 616/02]”.
Assim, o acerto dos fundamentos do ato não se prende com o cumprimento de tal dever formal, antes sim com a sua conformidade à respetiva situação factual, como também não o tem o cumprimento de outras formalidades que ao caso coubessem.
Cientes destes considerandos, atentando agora no que decorre da factualidade levada ao probatório, pode afirmar-se que o ato impugnado satisfaz a enunciada exigência.
Na verdade, compulsado o teor do ato ora impugnado [Ponto Q) dos factos provados], do qual fazem parte integrante [artigo 153.º, n.º 1, do CPA e 125.º, n.º 1, do CPA na redação anterior], per remissionem, o parecer emitido pela técnica ACA e o despacho sobre este exarado pela Diretora do Núcleo de Respostas Sociais, Branca Martins [Pontos O) e P) dos factos provados], logo se constata que o mesmo se encontra suficientemente fundamentado, indicando o quadro regulamentar aplicável, ou seja, o Despacho Normativo n.º 75/92, de 20 de maio, a Circular n.º 3, de 04 de abril de 2004 [fls. 124 do processo administrativo], a orientação técnica n.º 4/2011 [fls. 129 do processo administrativo], a norma VII do compromisso de cooperação para o período de 2014/2016 [fls. 130 do processo administrativo], a Portaria n.º 67/2012, de 21/03, as alíneas a), d), f) e h) da Norma XVI daquele despacho normativo, concluindo, a final, que as irregularidades detetadas consubstanciam uma violação reiterada e grosseira da relação de cooperação para efeitos do disposto na Norma XXVI e na Norma XXV, n.º 3, do despacho Normativo n.º 75/92, de 20 de maio [fls. 133 do processo administrativo].
Enfim, os pressupostos de direito de onde partiu o agir administrativo encontram-se suficientemente enunciados, de forma clara e congruente [artigo 153.º, n.º 2, do CPA e 125.º, n.º 2, do CPA na redação anterior, a contrario sensu].
No que diz respeito, à alegada falta de indicação dos motivos que estarão por detrás da fixação administrativa do prazo máximo de 180 dias de suspensão previsto na Norma XXVI do Despacho Normativo n.º 75/92, de 20 de maio, cumpre assinalar o seguinte.
Na realidade, do teor do ato ora impugnado não resulta diretamente qual o motivo que terá estado na opção pela fixação do prazo máximo e não de um inferior, para a suspensão do acordo de cooperação.
Todavia, considerando que a fundamentação formal dos atos administrativos deve ser contextual, um destinatário médio compreenderá, certamente, que, perante o quadro de irregularidades que, ao longo de vários anos [pelo menos desde o ano de 2011], vêm sendo assacadas pelo Réu à organização e funcionamento da ERPI da Autora, a decisão de suspensão de um acordo de cooperação se processe pelo máximo previsto ordenamento jurídico-regulamentar.
Isto, porque, como se viu, para além das várias irregularidades assacadas ao Regulamento Interno da Instituição ora Autora, e da constante falta de colaboração da Autora mencionada no ato impugnando [v.g. fls. 131 do processo administrativo], os serviços concluíram que o seu mapa de pessoal se encontra há muito desatualizado e excessivamente deficitário: menos 2 animadores a 100 %, 20 ajudantes de ação direta para o período diurno e 16 para o período noturnos, 1 encarregado de serviços gerais, 1 cozinheiro, 16 ajudantes de cozinha e 16 empregados auxiliares.
Ora, perante este quadro argumentativo um destinatário médio compreenderia razoavelmente que, na realidade, a autora do ato entendeu que o incumprimento em questão era de tal forma grave que a suspensão do acordo haveria que se processar pelo prazo regulamentar máximo de 180 dias [aliás, conforme se lê do ato impugnado “consideram-se verificadas circunstâncias que inviabilizam a subsistência da relação de cooperação até agora estabelecida (…), na medida em que foram violadas de forma grave, grosseira e reiterada normas fundamentais reguladores da relação de cooperação”].
Inverifica-se, por isso, qualquer vício de falta de fundamentação.
Em todo o caso, e para que não subsistam quaisquer dúvidas, refira-se que ainda que existisse qualquer ilegalidade formal, a mesma sempre seria, no caso concreto, desprovida de qualquer eficácia invalidante, uma vez que a Autora demonstrou haver compreendido perfeitamente o itinerário cognoscitivo e valorativo percorrido pela Diretora Adjunta do Centro Distrital do Porto na emissão do ato impugnado [sindicando-o em todos os seus segmentos fáctico e jurídico].
Atente-se, aliás, que é a própria Autora que refere que a decisão de suspensão fora proferida “(…) por se entender que no prazo definido para a suspensão do acordo poderiam ser desenvolvidos os procedimentos necessários para regularizar as situações detetadas e suprir as alegadas deficiências mencionadas” [artigo 59.º da Petição Inicial], para logo, de seguida, debater a valia material do fundamento utilizado pela Diretora Adjunta, sustentando que o prazo poderia ter sido mais curto, assacando-lhe a violação do princípio da proporcionalidade.
O que, desde logo, obstaria a que se reconhecesse qualquer eficácia invalidante a uma eventual ilegalidade formal, por se haver demonstrado o cumprimento da finalidade para a qual se encontra legalmente previsto o dever de fundamentação formal – a compreensão da justificação do agir administrativo por parte do seu destinatário [artigo 163.º, n.º 5, alínea b), do CPA na redação introduzida pelo DL n.º 214-G/2015, de 02 de outubro].
Improcede, por isso, a alegada falta de fundamentação.
(…)».
Julgou-se bem.
«No dizer de jurisprudência constante e uniforme dos tribunais, a fundamentação é um conceito relativo, que varia em função do tipo concreto de cada acto e das circunstâncias em que ele é praticado, cabendo ao tribunal, perante cada caso, ajuizar da sua suficiência mediante a utilização deste critério prático: indagar se um destinatário normal, perante o teor do acto e das suas circunstâncias, fica em condições de perceber o motivo pelo qual se decidiu num sentido e não noutro, de forma a conformar-se com o decidido ou a reagir-lhe pelos meios legais.» - Ac. do STA, de 10-07-2013, proc. n.º 01006/13.
A decisão recorrida não merece a censura do recurso, quando dela, ao contrário do que lhe vem imputado, se encontra ausente qualquer discordância para com a afirmação de que “A figura da suspensão do acordo de cooperação não é uma sanção”.
E mostra proficientemente que se encontra cumprido o dever de fundamentação, contextualmente apurado; inclusivamente colocando à evidência que, mais do que um destinatário normal, o próprio destinatário do acto percebeu razão; e se outro não é o acto objecto de cogitação, certamente pelo que nele se encontra externado.
→ Proporcionalidade
O discurso fundamentador constante da decisão recorrida:
«(…)
A este título, sustenta o Autor que as alegadas irregularidades formais em que incorreu não são de tal forma graves que justifiquem a medida tomada pela autora do ato, uma vez que não é evidenciada nenhuma deficiência ao nível da qualidade, da segurança ou da adequação dos serviços prestados aos utentes da instituição.
Por seu turno, o Réu defende-se, alegando que as irregularidades incorridas pela Autora não se podem apelidar de questões de natureza formal, uma vez que a decisão de suspensão do acordo de cooperação teve em conta uma vertente humana com contornos delicados, designadamente, no que diz respeito à qualidade e a segurança da prestação de serviços em estruturas residenciais para idosos.
Com efeito, nas ações de acompanhamento realizadas constatou-se, por exemplo, que as casas de banho não estavam adaptadas às condições dos utilizadores, os quartos de banho apresentavam falta de higiene, acumulando cheiros, não havia pessoal suficiente para apoiar as higienes pessoais dos utentes, o que se torna particularmente relevante se se tiver em conta que são cerca de 60 utentes dependentes.
Sustenta, por isso, o Réu, que o ato impugnado não evidencia um caráter ostensivo ou manifesto da invocada desproporcionalidade.
E, efetivamente, sustenta bem, como veremos de seguida.
Em conformidade com o preceituado na Constituição da República [vd. Artigo 266º (Princípios fundamentais)]: “1. (…) 2. Os órgãos e agentes da administração estão subordinados à Constituição e à lei e devem atuar, no exercício das suas funções, com respeito pelos princípios da igualdade, da proporcionalidade, da justiça e da boa-fé”], dispõe o artigo 5.º do Código do Procedimento Administrativo [CPA] que “2. As decisões da Administração que colidam com direitos subjetivos ou interesses legalmente protegidos dos particulares só podem afetar essas posições em termos adequados e proporcionais aos objetivos a realizar”.
Assim, a Administração não está obrigada apenas a prosseguir o interesse definido pelo legislador, mas a consegui-lo pelo meio que represente um menor sacrifício para as posições jurídicas dos particulares [cfr. M. Esteves de Oliveira e Outros, Código do Procedimento Administrativo Comentado, 2ª ed., 103.], ou seja, com respeito pela proporcionalidade, que, no dizer de FREITAS DO AMARAL, “é o principio segundo o qual a limitação dos bens ou interesses privados por atos dos poderes públicos deve ser adequada e necessária aos fins concretos que tais atos prosseguem, bem como tolerável quando confrontada com aqueles fins” [cfr. Diogo Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo, vol. II, 2ª Reimp, 129].
A este título, a proporcionalidade, enquanto critério normativo limitativo do exercício da discricionariedade administrativa, compreende três considerandos cumulativos.
É necessário que a decisão administrativa tomada seja (i) adequada ao fim legal de interesse público tido em vista [princípio da adequação], (ii) necessária para a respetiva prossecução devido à inviabilidade da adoção de outras medidas menos gravosas ou intrusivas de entre as medidas possíveis [princípio da necessidade ou da indispensabilidade] e (iii) proporcional aos benefícios logrados ao interesse público [princípio da proporcionalidade em sentido estrito], segundo uma estimativa dita de custos/benefícios entre o sacrifício infligido ao particular e a valia do interesse público assim logrado.
Todavia, não se olvide que conforme referiam MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA, PEDRO GONÇALVES e PACHECO DE AMORIM, a invalidade decorrente da violação deste princípio “(…) é muitas vezes reduzida aos casos de desproporcionalidade manifesta, grosseira – geradora, então, da sanção da nulidade (…) não abrangendo as hipóteses em que a medida tomada se situa dentro dum círculo de medidas possíveis, embora possa ser discutível se a mais proporcionada é aquela de que a Administração se serviu. Na prática, só face ao processo sub judicio é que se pode fixar qual o alcance invalidante da exigência constitucional e legal da proporcionalidade, nos dois aspetos mencionados. Esse juízo depende muito da matéria que estiver em causa (desde, por exemplo, a polícia de segurança, matéria altamente sensível e subjetiva, até aos metros quadrados que são necessários expropriar para a zona de proteção das estradas nacionais, onde predominam fatores e avaliações numéricas), das circunstâncias do caso concreto e da extensão da prova feita no processo (a causar maiores ou menores certezas, quanto à existência e consistência de outras opções menos onerosas para os particulares afetados) (…)” [op. cit., pp. 105].
No caso concreto, sabe-se que, desde o ano de 1982, a instituição Autora e o Réu mantêm em vigor um acordo de cooperação que abrange, entre o mais, o financiamento de uma estrutura residencial para pessoas idosas [Pontos C) e D) dos factos provados].
Tal acordo, visou e visa, nomeadamente, “estimular a participação do idoso na resolução dos seus próprios problemas e na vida da comunidade onde está inserido e promover a existência de serviços e equipamentos adequados às necessidades da população idosa, tendo em vista, sempre que possível, a manutenção do idoso no seu meio familiar e social” [Norma V do Despacho Normativo 387/80, de 31 de dezembro do Ministro dos Assuntos Sociais].
Ora, nesse acordo, no âmbito do qual a Autora recebe uma contrapartida sob a forma de financiamento estadual, ficou estabelecido, entre o mais, que “A instituição se obriga a manter em funcionamento de acordo com as regras e orientações técnicas legalmente estabelecidas e em conformidade com os seus estatutos” [cláusula segunda, n.º 2, do acordo de cooperação], “(…) a proceder à admissão dos utentes de acordo com os critérios definidos nos respetivos estatutos e com as orientações técnicas do Centro Regional (…)” [cláusula terceira] e que “(…) a Instituição compromete-se a desenvolver os esforços no sentido de contratar pessoal considerado, qualitativa e quantitativamente, necessário ao adequado funcionamento do equipamento (…)” [cláusula V, n.º 1].
Todavia, como se viu, os serviços do Instituto da Segurança Social, enquanto entidade administrativa responsável pela tutela dos acordos de cooperação, vêm realizando, pelo menos desde o ano de 2012, ações de acompanhamento/fiscalização à instituição da Autora que, em regra, são motivadas por variadas razões [v.g. denúncias ou reclamações, incumprimento das condições acordadas; cf. relatório de fls. 54 do processo físico].
Nessa sequência, concluíram os serviços que, para além de o regulamento interno da instituição ora Autora padecer de inúmeras irregularidades que violam, entre o mais, o disposto na orientação técnica n.º 4/2011 - seja porque, nomeadamente, exclui a admissão de pessoas portadoras de doenças infecto-contagiosas ou mentais, seja porque impõe a obrigatoriedade de pagamento prévio de uma caução aquando da sua inscrição –, o seu mapa de pessoal há muito que se encontra desatualizado e deficitário face às exigências mínimas estipuladas pela Portaria n.º 67/2012, 21 de março.
Enfim, tendo os serviços da Segurança Social constatado, por um lado, um conjunto de condutas [omissivas] adotadas ao longo dos últimos anos por parte da Autora, que consideram consubstanciar uma grave violação do princípio da colaboração no âmbito do acordo celebrado entre as partes e, por outro lado, a falta de adequação do quadro de pessoal da instituição Autora [v.g. por falta de profissionais], concluíram que a resposta social em questão [Estrutura de Residência para Pessoas Idosas] se encontrava em risco e consequentemente inviabilizada a subsistência do acordo de cooperação, por incumprimento reiterado e gravoso das cláusulas do acordo e das demais disposições regulamentares aplicáveis.
Pois bem, neste caso, o quadro regulamentar emitido pelo Instituto da Segurança Social, I.P. e respetivo Ministério superintendente, enquanto elemento de auto-vinculação administrativa delimitador do âmbito do acordo de cooperação, prevê duas medidas possíveis e alternativas para o agir administrativo:
(1) a denúncia unilateral por parte da entidade pública tutelar [Norma XXV, n.º 3 do Despacho Normativo n.º 75/92, de 20 de maio]; ou (2) a suspensão da vigência do acordo de cooperação por um período máximo de 180 dias [Norma XXVI do Despacho Normativo n.º 75/92, de 20 de maio].
No entanto, ponderando o interesse público [primário] social inerente à resposta social [estrutura de residência para pessoas idosas] e a suscetibilidade de o incumprimento verificado ser invertido [regularizando o regulamento interno da Autora e atualizando o respetivo mapa de pessoal], a autora do ato ora impugnado, optou, dentro da margem de livre decisão de que dispunha para o efeito, por proceder à suspensão do acordo de cooperação em natural detrimento da sua definitiva cessação.
Deste modo, questiona-se, será que a medida administrativa adotada pode ser considerada desproporcional, excessiva?
É manifesto que não.
Em primeiro lugar, como se viu, a autora do ato escolheu a medida mais adequada e necessária à prossecução do interesse público que se encontra subjacente ao acordo de cooperação e à resposta social que o mesmo visa acautelar, assim se cumprindo os dois primeiros critérios do princípio da proporcionalidade.
Em segundo lugar, no que diz à terceira vertente do referido princípio, a proporcionalidade em sentido estrito ou proibição do excesso, cumpre assinalar o seguinte.
Pese embora a Autora considere que as irregularidades invocadas pelo Réu se reconduzem a meras deficiências burocráticas, de natureza meramente formal, o certo é que, pelo menos a falta de profissionais necessários para assegurar os serviços exigidos pela estrutura residencial para pessoas idosas, pode, como se sabe, originar situações delicadas e indesejáveis num campo de considerável sensibilidade, de que é exemplo o assegurar do respeito pela dignidade da pessoa humana [artigo 1.º da CRP] e, bem assim, o direito à cultura positiva da velhice [artigo 63.º, n.º 3, da CRP].
Aliás, essas situações “indesejáveis” chegaram mesmo a ser detetadas pelos serviços da Administração, que inclusive, no item 5.8.7. do relatório de 17 de setembro de 2013, referem que “Nos quartos dos utentes (exceto nos de enfermaria) nota-se falta de higiene, dado que a limpeza é realizada apenas uma vez por semana. De salientar que de um modo geral, a idade dos utentes ronda os 80 anos, pelo que não poderão colaborar na manutenção da higiene nos quartos” e no relatório de 07 de março de 2012 que “em toda a Instituição (exceto na Enfermaria), constituída por vários pisos, não existe vigilância noturna, qualquer que seja a idade e situação dos utilizadores das diferentes tipologias (…) quer os apartamentos (cujos quartos de banho não estão adaptados à dependência dos utilizadores) quer os quartos visitados apresentavam falta de higiene, com o chão pouco limpo, com marcas de calçado sujo, acumulação de cheiros e de roupas pelos cantos dos quartos, entre outro tipo de desarranjos (…)”.
Deste modo, conclui-se que, contrariamente ao sustentado pela Autora, as irregularidades e deficiências apontadas pelo ato impugnado são efetivamente suscetíveis de colocar em causa a resposta social subjacente ao acordo de cooperação e, consequentemente, a qualidade do serviço recebido pelas pessoas idosas, utentes da estrutura residencial da Autora.
Ora, segundo a máxima metódica supra descrita e sopesando o interesse público inerente ao financiamento concedido no âmbito do acordo de cooperação celebrado e o interesse meramente patrimonial da Autora [o qual nem sequer resulta devidamente comprovado, pese embora esta tenha alegado que o financiamento suspenso corresponde a cerca de 37 % das receitas necessárias à prestação do serviço da ERPI], considera-se ser natural a prevalência do primeiro.
Isto, porque, durante o período de suspensão, o Réu poderá, nomeadamente, canalizar as referidas verbas correspondentes ao financiamento do acordo de cooperação suspenso para outras respostas sociais que cumpram com os requisitos mínimos de qualidade exigidos, ao passo que a Autora terá a oportunidade de readaptar a sua estrutura organizacional por forma a ir de encontro às exigências a que livremente se comprometeu observar durante o período de vigência do acordo de cooperação.
E não se olvide, a Administração poderia ter procedido à cessação unilateral da vigência daquele acordo de cooperação.
Contudo, optou por não fazê-lo.
E, se assim é, não se vislumbra que desproporcionalidade manifesta, gravosa, possa ser assacada ao sentido adotado pelo ato ora impugnado, uma vez que este, dentro do quadro normativo a que se encontrava adstrito, selecionou a medida administrativa menos gravosa [a suspensão], ainda que o tenha feito pelo prazo máximo.
Porém, considerando o que vai já amplamente descrito [a sensibilidade dos valores subjacentes ao interesse público que se pretende salvaguardar] e face às irregularidades e deficiências detetadas na ERPI da Autora, o prazo de suspensão fixado não pode, na falta de outros elementos, ter-se por manifestamente desproporcional.
Improcede, pois, a alegada a violação do princípio da proporcionalidade.
(…)».
O princípio da proporcionalidade implica que a Administração, no uso de poderes discricionários, deva prosseguir o interesse público em termos de justa medida, isto é, escolhendo as soluções de que decorram menos gravames, sacrifícios ou perturbações para a posição jurídica dos administrados.
A sustentar erro de julgamento, o recorrente invoca o cumprimento de requisitos quanto ao quadro de pessoal em Junho de 2015 e que a situação relativa a esse quadro de pessoal poderia antes ser regularizada e aprovado o quadro em muito menos que os 180 de suspensão.
Mas não tem razão.
Ora, de um lado, sendo o acto pretérito, nunca poderia tomar em conta esse alegado cumprimento em Junho de 2015, e, por outro, a delonga do autor em todo o procedimento deixa sem amparo que ao réu se pudesse encarar fundada perspectiva de ser suprida a falta em menos tempo.
Ademais, deixa o recorrente de fora todo o panorama de incumprimento, não só confinado à referência do quadro de pessoal.
E a proporcionalidade não deixa de estar presente no confronto de alegado prejuízo financeiro e reflexo negativo nos interesses e bem-estar dos idosos, pois ela mesmo justifica a suspensão do acordo ao invés da denúncia.
→ Erro nos pressupostos
A decisão recorrida expende uma cuidada análise:
«(…)
Examinada a constelação argumentativa aduzida neste domínio, é possível verificar que o Autor substancia a sua causa de pedir em três vetores:
(i) Falta de base legal do ato impugnado, uma vez que a Circular n.º 3 da antiga DGAS de 4 de abril de 2004 foi revogada e substituída pela Circular n.º 4 de 16 de dezembro de 2014 da Direção-Geral da Segurança Social;
(ii) Inexistência de irregularidades, tendo em conta que a Norma V, n.º 5 do Regulamento Interno da ERPI não introduz qualquer possibilidade de arbitrariedade ou discricionariedade; a Norma VIII, n.º 5, do Regulamento Interno da ERPI é lícita, não estipulando qualquer exigência de “jóia” como condição de acesso à resposta social em causa; a Norma XXXII, n.º 4, do Regulamento Interno da ERPI cumpre com o previsto na Circular n.º 4 e, por fim, que o Ponto 2 da Cláusula Segunda do Contrato de Prestação de Serviços para a ERPI – embora consubstancie uma irregularidade, esta não pode ser considerada de grave, grosseira e reiterada de normas fundamentais da cooperação.
(iii) Adequação do quadro de pessoal da Autora às normas em vigor, considerando que o número de utentes comparticipados pelo CDSS do Porto é de 263 [com 40 dependentes] e não de 292 [com 68 dependentes]; existem outros profissionais que desempenham funções integradas na categoria de ajudantes de ação direta e que não foram tidos em consideração pelo ato impugnado; o quadro de pessoal deve levar em conta a efetiva ocupação da ERPI e não a sua lotação máxima abstrata; por último, considera ser falso que a Autora tenha ignorado ou desrespeitado instruções e solicitações para alterar o quadro de pessoal no que toca à ERPI.
O Réu, por seu turno, rebate, um por um, os fundamentos de ilegalidade aduzidos pela Autora.
Em primeiro lugar, alega que, embora a indicação da Circular n.º 3 tenha sido um lapso dos serviços, a Autora não indica quais as regras ou princípios da substitutiva Circular n.º 4 de 16 de dezembro de 2014 suscetíveis de inquinar o ato impugnado de invalidade.
Em segundo lugar, as alterações ao Regulamento Interno não foram comunicadas ao Núcleo de Respostas Sociais em data anterior à prática do ato impugnado, bem pelo contrário, do “Regulamento para Residentes” consta que este foi aprovado em data posterior à notificação do ato ora impugnado, ou seja, a Autora não cumpriu com o prazo fixado para a revisão do referido regulamento.
Por último, a Autora tinha a obrigação de proceder ao reajustamento do seu quadro de pessoal afeto à ERPI, de acordo com o disposto no artigo 12.º da Portaria n.º 67/2012, de 21/03, tal como lhe fora comunicado por correio eletrónico de 16-07-2014 [fls. 96 do 1.º volume do PA], ponderando os rácios necessários para utentes autónomos e para os que se encontram em situação de grande dependência.
Em todo o caso, considera o Réu que a adequação do quadro de pessoal da ERPI não deve ser aferida em função da ocupação efetiva da mesma, uma vez que a Autora é titular de um equipamento com capacidade para alojar 320 utentes da população idosa, sendo certo que o acordo celebrado prevê uma comparticipação financeira relativamente a 292 utentes.
Apreciando e decidindo.
Relativamente ao primeiro argumento [artigos 66.º a 70.º da Petição Inicial], o que a Autora pretende passa, em bom rigor, pela obtenção da invalidade do ato impugnado pelo simples facto de este, por lapso ou não, ter indicado a circular n.º 3, de 4 de abril de 2004 da antiga Direção-Geral da Ação Social e não a circular n.º 4, de 16 de dezembro de 2014, da Direção-Geral da Segurança Social, como seu fundamento de direito, desinteressando-se, contudo, do resultado material desse eventual lapso.
Ora, conforme dimana claramente do probatório, o ato administrativo ora impugnado fora praticado em março de 2015, altura em que já se encontraria em vigor a circular n.º 4, de 16 de dezembro de 2014, da Direção-Geral da Segurança Social.
Assim sendo, à luz do princípio tempus regit actum também aplicável aos atos administrativos, impunha-se que o ato ora impugnado indicasse o normativo que se encontrava em vigor à data da sua prática e não o anterior já revogado.
Sucede que a orientação técnica aprovada pela Circular n.º 4, de 16 de dezembro de 2014, da Direção-Geral da Segurança Social, sem prejuízo de ter por objeto a regulação das comparticipações familiares devidas pela utilização das respostas sociais desenvolvidas pelas Instituições Particulares de Solidariedade Social com acordo de cooperação celebrado com o Instituto da Segurança Social [irrelevante para o caso concreto], apenas “é aplicável aos serviços e equipamentos sociais decorridos 90 dias sobre a data em que seja dado conhecimento do respetivo teor às instituições pelos Centros Distritais do ISS, I.P” [Ponto 6 do Capítulo II da Circular n.º 4, acessível em www.seg-social.pt/documents/10152/7002195/COT+4+2014.pdf].
Ora, se se considerar que o teor da Circular n.º 4 apenas vou levado ao conhecimento da Autora em 14 de janeiro de 2015 [Ponto N) dos factos provados], então haverá, desde logo, que se concluir que na data em que o ato impugnado fora praticado [março de 2015], a circular n.º 4, embora já houvesse sido aprovada, ainda não lhe era aplicável [de resto, as irregularidades detetadas têm a sua génese nas ações de acompanhamento efetuadas nos anos de 2012 e 2013 à instituição da Autora, altura em que se encontrava em vigor a circular n.º 3, de 4 de abril de 2004 da antiga Direção-Geral da Ação Social].
Todavia, questiona-se, ainda que assim não fosse, isto é, mesmo que ao caso concreto fosse aplicável a circular n.º 4, de 16 de dezembro de 2014, da Direção-Geral da Segurança Social, será que o erro apontado pela Autora era suscetível de, por si só, inquinar o ato impugnado de invalidade material?
É manifesto que não.
Na verdade, pese embora a Autora nada substancie a este propósito [v.g. se a solução adotada pelo ato impugnado seria outra, caso não houvesse incorrido em tal erro], o certo é que as circulares em questão visam, sobretudo, regular o valor da comparticipação devida pela utilização dos serviços e equipamentos sociais de instituições como as da Autora, estabelecendo os conceitos de agregado familiar e respetivos rendimentos.
Nada mais.
Deste modo, é manifesto que as circulares administrativas em análise nunca poderiam consubstanciar o verdadeiro fundamento de direito que alicerça o sentido adotado pelo ato administrativo ora impugnado.
Isto, pela simples razão de que os fundamentos base do ato ora impugnado se prendem unicamente com as irregularidades que foram identificadas no regulamento interno da Autora face às previsões constantes da Orientação Técnica n.º 4/2011, do n.º 13 da Norma 9ª do Protocolo de Cooperação e do Despacho Normativo n.º 75/92, de 29 de maio e com a desadequação do mapa de pessoal da Autora face às exigências da Portaria n.º 67/2012, de 21 de março.
E, se assim, então haverá, desde logo, que concluir que, ainda que se verificasse a invocada ilegalidade material [por erro nos pressupostos de direito], esta sempre se encontraria absolutamente desprovida de qualquer eficácia invalidante do ato impugnado, uma vez que aquela “pecha” seria, conforme se explicitou, absolutamente irrelevante para o estruturar do conteúdo da decisão administrativa ora sindicada [artigo 163.º, n.º 5, alínea c), do CPA].
Improcede, por isso, a alegada ilegalidade decorrente da invocação, como fundamento do ato impugnado, de normativo já revogado.
No que diz respeito ao segundo argumento de ilegalidade interna do ato ora impugnado, a Autora, como se viu, ataca as irregularidades assacadas pelo Réu ao seu Regulamento Interno da Estrutura Residencial para as Pessoas Idosas [“ERPI”].
Todavia, desde já se adianta não lhe assistir qualquer razão.
Em primeiro lugar, no que concerne à norma V, n.º 5, do Regulamento Interno da ERPI da Autora, esta dispõe que “Não poderão ser admitidos como Residentes pessoas portadoras de doenças infecto-contagiosas ou mentais, salvo nos casos em que a doença se encontre em fase não ativa, ou a doença mental se encontre devidamente compensada, poderá ser autorizada a admissão direta na área de residentes dependentes desde que exista vaga disponível para tal” [Ponto S) dos factos provados].
A este título, os serviços do Réu consideraram que esta redação, na medida em que faz depender a admissão destes utentes de uma decisão casuística da direção, introduz uma margem de discricionariedade inaceitável, uma vez que a sua admissão apenas poderá depender do estado do utente devidamente comprovado por relatório médico.
E, na verdade, nenhuma ilegalidade se poderá apontar às observações efetuadas pelos serviços da Administração.
Isto, pela simples razão de que, conforme já se deixou explanado, o acordo de cooperação celebrado entre a instituição Autora e o Réu, prevê na cláusula III, n.º 1, que aquela “obriga-se a proceder à admissão dos utentes de acordo com os critérios definidos nos respetivos estatutos e com as orientações técnicas do Centro Distrital” [cf. documento de fls. 2 do processo administrativo].
Observações que, como já se viu, vêm sendo apontadas pelos serviços do Réu ao longo dos últimos anos e, sistematicamente, incumpridas pela Autora.
No mais, é manifesto que a decisão de admissão não pode depender de uma opção, ainda que fundamentada, da direção da Autora, mas sim e apenas da apresentação de um documento [v.g. relatório médico] que ateste que o idoso candidato a utente da ERPI não se encontra em perigo de contágio ou de transmissão [para o efeito, veja-se, a título de exemplo, entre vários outros, os regulamentos internos em http://lati.pt/wp-content/uploads/2018/02/Regulament-Interno-ERPI-vers%C3%A3o-rectificada.pdf e www.centroparoquialquarteira.pt/images/template-content/ERPI-CD/Regulamento-ERPI.pdf].
Só assim é possível assegurar o cumprimento da auto-vinculativa orientação técnica n.º 4/2011 que, tal como se retira do teor do ato impugnado, impõe que seja “…) adotada uma redação que respeite o princípio de que podem ser admitidos como residentes pessoas portadoras de doenças infeto contagiosas, em fase não ativa (…)” [fls. 129 do processo administrativo].
Enfim, nenhuma ilegalidade há a assacar à irregularidade apontada.
Em segundo lugar, no que diz respeito à Norma VIII, n.ºs 5 e 6, do Regulamento Interno da ERPI da Autora, este dispõe que “no momento da admissão como Residente, o mesmo pode inscrever-se como sócio efetivo do Lar C..., com todos os direitos e sujeitos a todas as obrigações estatutárias daí decorrentes. No caso de os Residentes não passarem a habitar em permanência o espaço que lhes for destinado no prazo de 30 dias a contar da data da celebração do Contrato, terá a instituição o direito de proceder à rescisão do mesmo sem que haja lugar à devolução de quaisquer quantias por ela entretanto recebidas.” [Ponto S) dos factos provados].
A este título, os serviços do Réu, ancorando-se no compromisso de cooperação estabelecido para o período de 2014/2016, afirmam que “não é lícita a exigência de qualquer pagamento quer no ato de inscrição, quer no ato de ocupação, como condição de admissão”, ao passo que a Autora considera que a comparticipação familiar é exigida apenas no primeiro mês a que corresponde a mensalidade e não a título de condição de admissão.
Ora, lido e relido o Regulamento Interno da ERPI da Autora, não se vislumbre qualquer exigência de um pagamento a título de caução ou joia, como condição da admissão dos candidatos à estrutural residencial, o certo é que aquele diploma acaba por exigir uma “antecipação” do pagamento da comparticipação familiar, impondo que este seja realizado pelos utentes logo no ato de inscrição ou de celebração do contrato de prestação de serviços [vide Norma V, Ponto 2.4 do referido Regulamento].
Ou seja, exige-se o pagamento do primeiro mês de ocupação logo no ato de inscrição.
E, se assim é, então torna-se claro que essa previsão se encontra em manifesta afronta da Norma VII, n.º 4, do compromisso de cooperação para o biénio de 2014/2016, segundo o qual não é lícita a exigência de qualquer pagamento no ato de inscrição do residente, seja a título de caução, seja a título de antecipação [acessível em http://www.seg-social.pt/documents/10152/9129900/Protocolo%20de%20Coopera%C3%A7%C3%A3o%202015-2016/4fd04477-2532-4dca-9204-b1eb94092f68].
Pelo que nenhuma ilegalidade há a assacar à irregularidade detetada pelo Réu.
No que diz respeito à Norma XXXII, n.º 4, do Regulamento interno da ERPI da Autora, dispõe aquela que “No caso de o Residente dar baixa e ficar internado num Hospital ou outra instituição similar alheia ao “Lar C...” e tal situação se prolongar por mais de quinze dias seguidos, é aplicável o disposto no número onze da Norma XVII (…)” o qual, por sua vez, prevê que “(…) a Comparticipação Familiar correspondente ao mês em causa será devida apenas por 90 % do respetivo valor. Quando originada por motivo de férias, esta redução é aplicável apenas sobre uma mensalidade por ano”.
Neste campo, os serviços do Réu consideram que o prazo de 15 dias é excessivamente curto, aconselhando o seu alargamento por forma a corresponder a 90 dias, ao passo que a Autora refere que aquela previsão encontra-se em conformidade com a Circular n.º 4 de 16 de dezembro de 2014, da Direção-Geral da Segurança Social.
Neste ponto, considera-se, contudo, assistir razão à Autora.
Isto, pela simples razão de que, sem prejuízo de a solução prevista pelo regulamento interno da Autora ser a que, em abstrato, melhor garante os direitos dos respetivos utentes, o apontamento realizado pelos serviços do Réu não encontra suporte em qualquer base normativa, inclusive na Circular n.º 3 da Direção Geral da Ação Social [sem olvidar, claro está, que também a circular n.º 4, de 16 de dezembro de 2014, obstaria a tal observação, uma vez que esta dispõe no seu Ponto 9 que “haverá lugar a uma redução de 10% na comparticipação familiar mensal quando o período de ausência, devidamente fundamentado, exceda 15 dias seguidos”].
Porém, conforme se verá adiante, o erro nos pressupostos de direito em que a Administração incorreu ao identificar a irregularidade acabada de analisar, apenas poderá ter eficácia invalidante se não for possível concluir, sem margem para dúvidas, que a prática de tal ato apresentava-se à luz da lei e do interesse público como a única alternativa decisória.
Ora, como se viu supra, no domínio da invocada ilegalidade interna do ato impugnado, vem igualmente invocada a alegada [in] adequação do mapa de pessoal face às exigências previstas na Portaria n.º 67/2012, de 21 de março, que, a verificar-se, será suscetível de acarretar a eficácia invalidante do ato ora impugnado, pois que, assim não sendo, e não obstante o supra evidenciado erro nos pressupostos de direito, bastará ao Réu a sua invocação para decretar a medida suspensiva impugnada nos autos.
Haverá, por isso, que apreciar e decidir da adequação do quadro de pessoal da ERPI da Autora face às exigências previstas na Portaria n.º 67/2012, de 21 de março.
Pois bem, este diploma regulamentar visa definir as condições de organização, funcionamento e instalação a que devem obedecer as estruturas residenciais para pessoas idosas [artigo 1.º, n.º 1, da aludida Portaria].
Para o que ora releva, estabelece o seu artigo 12.º, n.ºs 2 e 3, que:
“2 - A estrutura residencial, para além do diretor técnico, deve dispor no mínimo de:
a) Um(a) animador(a) sociocultural ou educador(a) social ou técnico de geriatria, a tempo parcial por cada 40 residentes;
b) Um(a) enfermeiro(a), por cada 40 residentes;
c) Um(a) ajudante de ação direta, por cada 8 residentes;
d) Um(a) ajudante de ação direta por cada 20 residentes, com vista ao reforço no período noturno;
e) Um(a) encarregado(a) de serviços domésticos em estabelecimentos com capacidade igual ou superior a 40 residentes;
f) Um(a) cozinheiro(a) por estabelecimento;
g) Um(a) ajudante de cozinheiro(a) por cada 20 residentes;
h) Um(a) empregado(a) auxiliar por cada 20 residentes.
3 - Sempre que a estrutura residencial acolha idosos em situação de grande dependência, os rácios de pessoal de enfermagem, ajudante de ação direta e auxiliar são os seguintes:
a) Um(a) enfermeiro(a), para cada 20 residentes;
b) Um(a) ajudante de ação direta, por cada 5 residentes;
c) Um(a) empregado(a) auxiliar por cada 15 residentes.
4 - Os indicadores referidos nos números anteriores podem ser adaptados, com a necessária flexibilidade, em função das características gerais, quer de instalação, quer de funcionamento, quer do número de residentes de cada estrutura residencial.”
Por seu turno, a definição e análise da função do “Ajudante de Ação Direta” encontra-se presente Contrato Coletivo entre a CNIS - Confederação Nacional das Instituições de Solidariedade e a FNSFP - Federação Nacional dos Sindicatos da Função Pública publicado no Boletim do Trabalho e Emprego, n.º 15, de 22 de abril de 2011 e acessível na hiperligação http://bte.gep.msess.gov.pt/completos/2011/bte15_2011.pdf [atualmente, correspondente ao Contrato Coletivo de Trabalho in Boletim do Trabalho e Emprego n.º 31, de 22 de agosto de 2015, aplicável às IPSS por via da Portaria de extensão n.º 87/2016, 14 de abril, acessível em http://cnis.pt/wp-content/uploads/2016/07/BTE-n%C2%BA-31-de-2015-FNSTFPS.pdf].
No âmbito do Anexo I do mencionado contrato coletivo, esta função encontra-se integrada dentro da categoria dos “Trabalhadores de Apoio” e descrita da seguinte forma:
“1 - Trabalha diretamente com os utentes, quer individualmente, quer em grupo, tendo em vista o seu bem-estar, pelo que executa a totalidade ou parte das seguintes tarefas:
a) Recebe os utentes e faz a sua integração no período inicial de utilização dos equipamentos ou serviços;
b) Procede ao acompanhamento diurno e ou noturno dos utentes, dentro e fora dos estabelecimentos e serviços, guiando-os, auxiliando-os, estimulando-os através da conversação, detetando os seus interesses e motivações e participando na ocupação de tempos livres;
c) Assegura a alimentação regular dos utentes;
d) Recolhe e cuida dos utensílios e equipamentos utilizados nas refeições;
e) Presta cuidados de higiene e conforto aos utentes e colabora na prestação de cuidados de saúde que não requeiram conhecimentos específicos, nomeadamente, aplicando cremes medicinais, executando pequenos pensos e administrando medicamentos, nas horas prescritas e segundo as instruções recebidas;
f) Substitui as roupas de cama e da casa de banho, bem como o vestuário dos utentes, procede ao acondicionamento, arrumação, distribuição, transporte e controlo das roupas lavadas e à recolha de roupas sujas e sua entrega na lavandaria;
g) Requisita, recebe, controla e distribui os artigos de higiene e conforto;
h) Reporta à instituição ocorrências relevantes no âmbito das funções exercidas.
2 — Caso a instituição assegure apoio domiciliário, compete ainda ao ajudante de ação direta providenciar pela manutenção das condições de higiene e salubridade do domicílio dos utentes.”
Atente-se, contudo, no caso concreto, em ordem a apurar o quadro de pessoal adequado face às exigências impostas pela Portaria n.º 67/2012, de 21 de março [obrigação prevista na Norma XVI, alínea e), do Despacho Normativo n.º 75/92, já citado].
Compulsados os autos, cumpre, desde logo, assinalar que o acordo de cooperação celebrado para a Estrutura Residencial de Pessoas Idosas da instituição da Autora, teve por base uma “lotação máxima de utentes” de 320 idosos [Cláusula II do Ponto C) dos factos provados].
No entanto, em anexo a esse acordo de cooperação, previa-se o seguinte:
“Cláusula I – número de utentes
O acordo a que respeita o presente anexo refere-se a duzentos e setenta e seis [276] utentes em lar de idosos.
Cláusula II – quadro de pessoal
O pessoal em serviço no equipamento a que respeita o presente acordo é o seguinte:
Pessoal dirigente – 3; Técnica de Serviço Social – 2; Técnica de Reabilitação – 3; Médico – 2; Enfermeira – 13; Outros Técnicos – 4; Auxiliar de ocupação – 5; Pessoal técnico Administrativo – 20; Pessoal Administrativo – 4; Pessoa operário – 19; Pessoa auxiliar – 60; Empregado auxiliar – 40;”
Posteriormente, em 3 de outubro de 1984 viria ser efetuada a primeira revisão deste anexo ao acordo de cooperação, o qual passou a dispor da seguinte forma:
“Cláusula I – número de utentes
O acordo a que respeita o presente anexo refere-se a duzentos e noventa e dois [292] utentes em lar de idosos.
Cláusula II – quadro de pessoal
O pessoal em serviço no equipamento a que respeita o presente acordo é o seguinte:
Pessoal dirigente – 3; Técnica de Serviço Social – 2; Técnica de Reabilitação – 3; Médico – 2; Enfermeira – 13; Outros Técnicos – 4; Auxiliar de ocupação – 5; Pessoal técnico Administrativo – 20; Pessoal Administrativo – 4; Pessoa operário – 19; Pessoa auxiliar – 60; Empregado auxiliar – 40;”
Deste modo, a primeira conclusão a extrair do que vai supra exposto é a de que o financiamento concedido e o quadro de pessoal da ERPI da Autora eram calculados em função do número de utentes, e não da sua “lotação máxima” ou capacidade máxima abstrata do estabelecimento.
Porém, considerando que a instituição Autora nunca havia logrado obter o número efetivo de utentes a que se comprometera no âmbito daquele Anexo I ao Acordo de Cooperação, tornava-se necessário proceder a uma nova revisão por forma a proceder à readaptação do acordo e respetivo mapa de pessoal da Autora [Norma XXIX, alínea a), do Despacho Normativo n.º 75/92, de 20 de maio].
Todavia, na ação de acompanhamento efetuada, em 17 de setembro de 2013, à estrutura residencial da Autora [Ponto I) dos factos provados], os serviços do Réu constataram que o seu quadro de pessoal não só se encontrava desatualizado, como deficitário, face ao que havia sido acordado [v.g. categorias profissionais que, entretanto, se alteraram e outras novas que passaram a ser exigíveis em virtude da emissão da Portaria n.º 67/2012, de 21 de março].
Para o efeito, os serviços do Réu consideraram que, tendo em conta que a “lotação máxima” de utentes era de 340 utentes, e que destes, 68 correspondiam a utentes dependentes, então o mapa de pessoal da Autora deveria ser constituído da seguinte forma:
- 1 diretor técnico a 100 %;
- 3 animadores a 100 %;
- 9 enfermeiros [sendo 3 para dependentes e 6 para os restantes];
- 46 ajudantes de ação direta [sendo 14 para os grandes dependentes e 32 para os restantes];
- 16 ajudantes de ação direta para o período noturno;
- 1 encarregado de serviços gerais;
- 1 cozinheiro;
- 16 ajudantes de cozinha;
- 16 empregados auxiliares
Todavia, conforme já se adiantou, este quadro de pessoal não pode ser aferido tendo por base a lotação máxima do estabelecimento de ERPI da Autora [uma vez que o espírito do anexo 1 do acordo de cooperação tem na sua génese o número de utentes convencionado em 292].
Assim sendo, haverá, antes de mais, que apurar o quadro de pessoal que, à luz do artigo 12.º, n.ºs 2 e 3, da Portaria n.º 67/2012, de 21 de março, seria adequado ao número de utentes convencionados [292], tendo presente a existência de 68 utentes dependentes [número que fora comunicado pela própria Autora, conforme decorre do teor do correio eletrónico de fls. 96 do processo administrativo; quantificação esta, de resto, bem mais “modesta” que a verificada num total de 86 [42+44] utentes, constante da página 6 do relatório de fls. 69 do processo administrativo e que a Autora nem sequer tenta abalar, pese embora alegue que aquele número correspondia a 40], o que nos leva à seguinte conclusão:
- 1 diretor técnico a 100 % [artigo 11.º, n.º 1, da Portaria];
- 3 animadores a 100 % (292-68 = 224/80= 2,8) [artigo 12.º, n.º 2, alínea a), da Portaria]
- 9 enfermeiros sendo 3 para dependentes (68/20=3,4) e 6 para os restantes (292-68=224/40=5,6) [artigo 12.º, n.º 3, alínea a), da Portaria];
- 42 ajudantes de ação direta sendo 14 para os grandes dependentes (68/5=13.6) e 28 para os restantes (224/8=28) [artigo 12.º, n.º 3, alínea b), da Portaria];
- 15 ajudantes de ação direta para o período noturno (292/20=14,6) [artigo 12.º, n.º 2, alínea d), da Portaria];
- 1 encarregado de serviços gerais [artigo 12.º, n.º 2, alínea e), da Portaria];
- 1 cozinheiro [artigo 12.º, n.º 2, alínea f), da Portaria];
- 15 ajudantes de cozinha (292/20=14,6) [artigo 12.º, n.º 2, alínea g), da Portaria];
- 15 empregados auxiliares (292/20=14,6) [artigo 12.º, n.º 2, alínea h), da Portaria];
Aliás, se se levar em consideração o número de utentes efetivamente residentes e comparticipados na ERPI da Autora, o qual se cifrou em 266 [Ponto F) dos factos provados], a diferença face ao mapa supra enunciado resume-se da seguinte forma:
- 3 animadores a 100 % (266-68 = 198/80= 2,5) [artigo 12.º, n.º 2, alínea a), da Portaria]
- 8 enfermeiros sendo 3 para dependentes (68/20=3,4) e 5 para os restantes (266-68=198/40=4,95) [artigo 12.º, n.º 3, alínea a), da Portaria];
- 39 ajudantes de ação direta sendo 14 para os grandes dependentes (68/5=13.6) e 25 para os restantes (198/8=24,75) [artigo 12.º, n.º 3, alínea b), da Portaria];
- 13 ajudantes de ação direta para o período noturno (266/20=13,3) [artigo 12.º, n.º 2, alínea d), da Portaria];
- 13 ajudantes de cozinha (266/20=13,3) [artigo 12.º, n.º 2, alínea g), da Portaria];
- 13 empregados auxiliares (266/20=13,3) [artigo 12.º, n.º 2, alínea h), da Portaria];
Tendo presente estes dois cenários possíveis, vejamos então se o quadro de pessoal que a ERPI da Autora detinha desde a data em que se iniciou a ação de acompanhamento até à prática do ato impugnado, ou seja, desde setembro de 2013 a março de 2015 [atento o princípio do tempus regit actum], cumpre ou não os requisitos mínimos fixados pela Portaria n.º 67/2012, de 31 de março.
Pois bem, os serviços do Réu concluíram que a ERPI da Autora, no que para aqui releva, detinha 1 Diretor técnico a 100 %, 9 enfermeiros, 1 animador cultural, 26 ajudantes de ação direta, 3 médicos (em avença), 2 odontologistas (em avença), 1 cardiologista (em avença).
Todavia, em sede de audiência de julgamento, resultou ainda provado que, para além destes profissionais, a ERPI da instituição ora Autora tinha ainda à sua disposição:
- 11 empregados de refeitório;
- 9 cozinheiras;
- 10 ajudantes de cozinheiro;
- 5 engomadoras e 4 empregados de quarto, camarata e enfermaria;
- 4 encarregados de setor;
- 24 trabalhadores auxiliares.
Questiona-se, então, se estes profissionais se afiguram suficientes em ordem a preencher os requisitos mínimos previstos no artigo 12.º, n.º 2 e 3, da aludida Portaria?
É verdade que a Autora cumpriu, em alguns casos até por excesso, com os requisitos mínimos nas categorias de diretor técnico a 100 %, de cozinheiro, de enfermeiro, de encarregado de setor [serviços gerais] e de empregados [trabalhadores] auxiliares.
Porém, tendo presente qualquer um dos dois cenários que supra se traçaram [em função do número de utentes convencionado versus número de utentes efetivamente residentes na ERPI], logo se constata que permanecem, inelutavelmente, em falta, animadores socioculturais [2 e 1, respetivamente], ajudantes de cozinha [5 e 3, respetivamente] e, formalmente categorizados enquanto tal, ajudantes de ação direta para o período diurno [15 e 13, respetivamente] e ajudantes de ação direta para o período noturno [15 e 13, respetivamente].
Daqui decorre, desde logo, que pese embora o verificado erro na determinação dos requisitos mínimos do mapa de pessoal da ERPI [por referência a 292 utentes convencionados em detrimento dos 266 utentes efetivos], o conteúdo do ato ora impugnado seria, inelutavelmente, sempre o mesmo, ou seja, a desadequação do mapa de pessoal face às exigências previstas pela Portaria n.º 67/2012, de 21 de março.
Motivo pelo qual, o princípio do aproveitamento do ato administrativo ou da inoperância dos vícios, sempre imporia que, no caso concreto, não se reconhecesse qualquer eficácia invalidante ao erro em que a Administração incorreu ao apurar o mapa de pessoal exigível à luz da citada Portaria ao partir do número de 292 utentes [e não de 266].
Destarte, a falta de profissionais que supra se constatou, continua a assumir, a par das irregularidades assacadas ao regulamento interno da Autora e das demais condutas violadoras do princípio da colaboração, um caráter gravoso e reiterado suscetível de inviabilizar a manutenção do acordo de cooperação, em conformidade com o sustentado no ato ora impugnado à luz da Norma XXVI do Despacho Normativo n.º 75/92, de 20 de maio.
Inopera, por isso, a eficácia invalidante do erro nos pressupostos de direito em que incorreu a Administração [artigo 163.º, n.º 5, alínea c), do CPA].
Em ordem a obstar a este juízo de inoperância dos vícios, a Autora sustenta, contudo, que os empregados de refeitório [11], os empregados de quarto, camarata e enfermaria e as engomadoras [5+4=9], embora não se encontrem formalmente classificados enquanto ajudantes de ação direta, devem, para este efeito, ser considerados enquanto tal.
O mesmo deverá suceder com as cozinheiras [9-1= 8] que considera terem as ferramentas necessárias ao exercício das funções de “ajudantes de cozinheiro2.
Ora, em primeiro lugar, cumpre, desde já, assinalar que, pelo menos quanto aos ajudantes de ação direta, ainda que se admitisse a ansiada “substituição”, esta sempre se revelaria insuficiente a suprir as deficiências detetadas, uma vez que se encontram em falta, no mínimo, 13 ajudantes de ação direta para o período de diurno e 13 ajudantes de ação direta para o período noturno [26 profissionais; ao passo que os empregados de refeitório, de quarto e engomadoras da ERPI correspondem apenas a um total de 20, o que, ainda assim, resultaria num total, por preencher, de 6 ajudantes de ação direta].
Em segundo lugar, considera-se que, em ordem a preencher o quadro de ajudantes de ação direta [para o período diurno ou noturno] e de ajudantes de cozinheiro seria indispensável que os funcionários em questão se encontrassem, como tal, formalmente categorizados, sendo, para o efeito, insuficiente que o seu conteúdo funcional seja total ou parcialmente coincidente com o que se encontra previsto para o de ajudante de ação direta ou de ajudantes de cozinheiro.
Isto é, seria necessário que o contrato de trabalho dos funcionários em questão correspondesse à respetiva carreira de “ajudante de ação direta” e de “ajudante de cozinheiro”, respetivamente, com as inerentes repercussões ao nível da formação, remuneração, horário de trabalho, estatuto jurídico-laboral, etc.
Com efeito, o Tribunal não olvida que, face ao Contrato Coletivo celebrado entre a CNIS — Confederação Nacional das Instituições de Solidariedade e a FNSFP — Federação Nacional dos Sindicatos da Função Pública [publicado no Boletim do Trabalho e Emprego, n.º 15, de 22 de abril de 2011], conteúdos funcionais como os de “Empregado de quartos/camaratas/enfermarias” [“Arruma e limpa os quartos de um andar/camaratas ou enfermarias, bem como os respetivos acessos, e transporta a roupa necessária para o efeito; serve refeições nos quartos e enfermarias”], de ¯Trabalhadores de lavandaria e de roupas – Engomador” [“Ocupa-se dos trabalhos de passar a ferro e dobrar as roupas; assegura outros trabalhos da secção. Lavadeiro. — Procede à lavagem manual ou mecânica das roupas de serviço e dos utentes; engoma a roupa, arruma -a e assegura outros trabalhos da secção”] e de “Empregado de refeitório” [“Executa nos diversos setores de um refeitório trabalhos relativos ao serviço de refeições; prepara as salas, levando e dispondo mesas e cadeiras da forma mais conveniente; coloca nos balcões e nas mesas pão, fruta, sumos e outros artigos de consumo; recebe e distribui refeições; levanta tabuleiros das mesas e transporta-os para a copa; lava as louças, recipientes e outros utensílios; procede a serviços de preparação de refeições, embora não as confecionando. Executa ainda os serviços de limpeza e asseio dos diversos setores”] encontram parcial correspondência nas tarefas previstas para o “Ajudante de ação direta” [v.g. “Assegura a alimentação regular dos utentes”, “Recolhe e cuida dos utensílios e equipamentos utilizados nas refeições”, “Substitui as roupas de cama e da casa de banho, bem como o vestuário dos utentes, procede ao acondicionamento, arrumação, distribuição, transporte e controlo das roupas lavadas e à recolha de roupas sujas e sua entrega na lavandaria”].
O mesmo se diria quanto ao “Cozinheiro” que naturalmente se encontraria em condições para desempenhar as funções, mais básicas, mais instrumentais, previstas para o “Ajudante de Cozinheiro” [“Trabalha sob as ordens de um cozinheiro, auxiliando -o na execução das suas tarefas; limpa e corta legumes, carnes, peixe ou outros alimentos; prepara guarnições para os pratos; executa e colabora nos trabalhos de arrumação e limpeza da sua secção; colabora no serviço de refeitório”].
Importa, todavia, ter em consideração que todas estas carreiras se encontram devidamente autonomizadas no referido instrumento de regulamentação coletiva, de forma intencional e ponderada, seja devido às condições de trabalho, seja devido ao índice remuneratório ou ao estatuto jurídico-laboral que se lhes encontra inerente [para o efeito, basta atentar-se que, segundo aquele Contrato Coletivo, o Ajudante de Ação Direta se encontra enquadrado no Nível XIV para efeitos remuneratórios, bem superior àquele em que se encontra, por exemplo, o empregado de refeitório no Nível XVI ou o engomador e o empregado de quartos/camaratas/enfermarias, ambos no nível XVII].
Aliás, no caso do ajudante de ação direta [inserido na carreira de “Trabalhador de Apoio”], a palavra utente, utilizada pelo citado instrumento de regulamentação coletiva de trabalho, inculca, desde logo, a ideia de que o seu âmbito de atuação se reconduz a uma área bem mais restrita, especializada, do que a que se encontra prevista para aqueles.
De resto, esta conclusão acaba por ser corroborada pelo facto instrumental que resultou da audiência de discussão de julgamento, no sentido de estes profissionais necessitarem de formação específica para o exercício das suas funções, sobretudo no acompanhamento do quotidiano de população idosa [em conformidade com o disposto no artigo 3.º, n.º 1, alínea b) e 5.º do Decreto-lei 414/99, de 15 de outubro que criou nos serviços e organismos dependentes do Ministério do Trabalho e da Solidariedade, entre o mais, a carreira de ajudante de ação direta].
Na verdade, as regras de experiência comum permitem-nos concluir que, por exemplo, servir refeições num estabelecimento hoteleiro a uma pessoa adulta não é exatamente o mesmo que servir uma refeição a uma pessoa idosa no seu quarto, num contexto típico de uma ERPI, especificidade que se agudizará nos casos em que aquele apresente algum grau de dependência.
Enfim, considera-se ser manifesto que o Contrato Coletivo a que se aludiu levou em devida conta essa especificidade, autonomizando, de forma intencional, as respetivas carreiras [umas de âmbito mais geral, outras mais específicas].
Razão pela qual não se pode considerar que os empregados de refeitório, de quartos/camaratas/enfermarias e os trabalhadores de lavandaria consubstanciam ajudantes de ação direta, quer para efeitos do referido Contrato Coletivo, quer para efeitos do disposto no artigo 12.º, n.º 2 e 3 da Portaria n.º 67/2012, de 21 de março [o mesmo raciocínio se aplicando, claro está, por maioria de razão, aos cozinheiros, uma vez que, também estes, não se encontram contratados como “ajudantes de cozinha”, nem, de resto, de demonstrou que têm vindo a exercer esta função].
Em face do exposto, haverá necessariamente que improceder o alegado cumprimento dos requisitos mínimos previstos pela referida Portaria.
Em todo o caso, para que não restem dúvidas, sempre se diga que, ainda que aqueles profissionais pudessem ser considerados como ajudantes de ação direta e ajudantes de cozinha, o certo é que, como se viu, à data da prática do ato ora impugnado, sempre se encontrariam em falta, pelo menos, um animador sociocultural e, bem assim, 6 ajudantes de ação direta.
O que, embora enfraquecendo a consistência e a força do ato ora impugnado, seria suficiente para que se concluísse que, mesmo sem essa hipotética ilegalidade material, o conteúdo da decisão administrativa haveria que ser o mesmo, uma vez que, para a suspensão do acordo de cooperação, a Norma XXV, n.º 3, do Despacho Normativo n.º 75/92, de 20 de maio apenas exige, alternativamente, que a violação das normas regulamentares seja reiterada ou grave.
Pois bem, os pressupostos de facto e de direito enunciados pelo ato ora impugnando e amplamente já discutidos, permitem, sem dúvida, concluir que foram reiteradamente violadas, de forma grave, normas fundamentais reguladoras da relação de cooperação vigente entre a Autora e o Réu.
Deste modo, aquela ilegalidade, a existir, sempre seria completamente desprovida de eficácia invalidante [artigo 163.º, n.º 5, alínea c), do CPA].
No mais, quanto à alegada falsidade das várias solicitações que o Réu foi realizando ao longo dos anos no sentido de a Autora proceder à alteração do seu mapa de pessoal, nenhuma atividade probatória foi por esta produzida, pelo que nenhuma ilegalidade há, a este título, a assacar aos fundamentos aduzidos pelo ato ora impugnado.
(…)».
Partindo do pressuposto de que o acto impugnado se tornou eficaz, com a sua notificação, em 13/Abril/2015, entende o recorrente que o quadro de pessoal a considerar seja o existente em Abril de 2015, quadro de pessoal que entre Março e Junho de 2015 já cumpriria (e mesmo superaria) as exigências normativas
Como já se observou supra, sendo o acto pretérito, nunca poderia tomar em conta esse alegado cumprimento em Junho de 2015; e nada, a contrariar pressupostos, comprova esse cumprimento já em Março de 2015.*** Acordam, pelo exposto, em conferência, os juízes que constituem este Tribunal Central Administrativo Norte, em negar provimento ao recurso.
Sem custas, por isenção (art.º 4º, nº 1, f), do RCP).
Porto, 26 de Outubro de 2018.
Ass. Luís Migueis Garcia
Ass. Alexandra Alendouro
Ass. Fernanda Brandão |