II – Por outro lado, embora o Réu tenha alegado que o Autor não mantinha residência permanente ou habitual da habitação municipal, foi este que invocou que lhe assistia o direito a habitar a casa, pelo que sendo a residência permanente ou habitual um pressuposto constitutivo do direito à habitação atribuída ao Autor competia a este, de acordo com o disposto no artº 342, do CC, fazer a prova desse facto, o que não fez.

III – Ou, dito de outro modo, de acordo com as regras da distribuição do ónus da prova, tendo o Autor alegado existir erro nos pressupostos de facto, competia-lhe demonstrar que a o Réu errara naqueles pressupostos, ou seja, in casu, que estava errado o Município quando afirmara que o Autor não habitava o imóvel com carácter permanente, pois o direito que invoca à referida residência assenta, como a Mtª Juiz conclui, a fls. 18 e 19 da sentença, na “residência habitual e regular dessa habitação, caso contrário deixa de fazer sentido a ocupação por parte do funcionário. Assim, se o Autor não usa a habitação com esse carácter é porque dela não necessita não fazendo sentido manter o direito à ocupação, não se tratando de uma majoração do rendimento do trabalho independente do uso que se faça da habitação”.

IV - Razão pela qual, o facto dado como provado na alínea AA) da sentença está em contradição com o que resulta dos referidos meios de prova, havendo erro de julgamento, devendo ser dado como provado, com base nos mesmos elementos de prova, não contraditados com outros em sede de audiência de julgamento, que o Autor passou a residir com carácter habitual e permanente, com a sua família, na Rua …, Vila Nova de Gaia”.

V – Para além disso, a atribuição de habitação municipal consiste num incentivo, sujeito, no essencial do seu regime e com as devidas adaptações, à disciplina do que se encontrava previsto para o subsídio de residência.

V - Ora, nos termos do artº 23º da Portaria 715/85, na redação que lhe foi dada pela Portaria nº 56/87, “o direito à perceção integral do subsídio de residência cessa ao fim de cinco, sete e dez anos de permanência na periferia, consoante se tratasse, respetivamente, das zonas A, B e C, sendo, a partir desse período, objeto de redução progressiva à taxa de 25%, 20% e 12,5%, até à sua completa extinção, consoante se trate, respetivamente, de áreas de reduzida, média e extrema periferia”.

VI - Pelo que, o subsídio de residência cessaria totalmente ao fim de 9 anos, pelo que, sendo válido para o incentivo subsidiário (subsídio de residência) o que é válido para o incentivo previsto a título principal (a atribuição de casa do Município), não assiste ao Autor qualquer direito de se manter a habitar a referida casa.

VII – Pelo que nenhum vício pode ser impugnado ao ato impugnado.

Termos em que, o recurso deve ser admitido e julgado procedente, com a consequente revogação da decisão recorrida, assim se fazendo Justiça.”

Após vicissitudes diversas de ordem processual e procedimental, apenas em 23 de fevereiro de 2017 foi proferido Despacho de admissão do recurso (Cfr. fls. 274 e 275 Procº físico).

O aqui Recorrido/STAL veio apresentar as suas contra-alegações de Recurso em 29 de março de 2017, nas quais conclui (Cfr. fls. 280v a 281v Procº físico):
“a) O douto aresto recorrido não merece qualquer reparo quanto ao julgamento que fez, no que à repartição do ónus da prova concerne, porquanto não faria sentido em termos da coerência sistemática, que o mesmo direito público estabelecesse uma regra de ónus da prova no procedimento administrativo e outra inversa no processo administrativo, quando o que neste último se julga é a legalidade e justiça da matéria naquele procedimento apurada;
b) O que na realidade se verifica é que o Recorrente arrogou-se num procedimento um direito de reaver uma casa sua ou de ver devolvida, estribando-o na alegada ocupação esporádica da fração imobiliária, que atribuiu em troca da aceitação do sócio do Recorrido alterar a sua vida para lhe ir prestar serviço;
c) O que ressuma pacificamente da matéria apurada e designadamente da pronúncia do sócio do Recorrido no procedimento em apreço, é a utilização normal da casa, interrompida sempre que lhe era possível ir para junto da família, desde logo férias, fins de semana, feriados, tolerâncias de ponto, e um ou outro dia durante a semana, sendo notória a morosidade e onerosidade das viagens que tinha de fazer para o efeito de ir para perto de família, o sócio do Autor usou a casa como modo de poder cumprir os seus deveres de assiduidade e pontualidade, isto é, usou a fração habitacional por causa do desempenho das suas funções, usou a fração habitacional para prestar o seu trabalho, em função do seu trabalho;
d) Ademais, ficou provado que era nessa casa que estava domiciliado, conforme os dados colhidos do bilhete de identidade e carta de condução;
e) Sinais, cujo sentido, não podia ser obnubilado pelas declarações para verificação domiciliária da doença, pela simples razão de que, estando doente, o mais natural era não lhe ser exigível estar só mas junto da família;
f) Resultou, sim, que o sócio do Recorrido fazia as refeições na casa, pernoitava, descansava, recebia a correspondência;
g) Pelo que a utilização da fração imobiliária propriedade do Recorrente não era meramente ocasional mas, na realidade, regular e habitual;
h) No demais a douta sentença faz imaculada interpretação e aplicação da lei aplicável, sendo particularmente feliz na destrinça entre a situação jurídica da cedência da casa e atribuição do subsídio de residência acrescendo que também o Recorrente não logra provar que a alegada residência em Miramar diste menos de 50km da respetiva sede de resto de Castelo de Paiva a Miramar a distância é muito maior do que do Porto a Castelo de Paiva.
Termos em que deverá ser negado provimento ao recurso confirmando-se o douto aresto recorrido, cumprindo-se desta forma a lei e fazendo-se JUSTIÇA"

O Ministério Público junto deste Tribunal, notificado em 30 de junho de 2017 (Cfr. fls. 292 Procº físico), veio a emitir Parecer em 7 de julho de 2017, no qual, a final, se pronuncia no sentido de dever “ser negado total provimento ao presente recurso jurisdicional e, consequentemente, ser confirmada a sentença impugnada” (Cfr. fls. 294 a 296v Procº físico).

Prescindindo-se dos vistos legais, mas com envio prévio do projeto de Acórdão aos juízes Desembargadores Adjuntos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.

II - Questões a apreciar
Importa apreciar e decidir as questões colocadas pelo Recorrente, sendo que o objeto do Recurso se acha balizado pelas conclusões expressas nas respetivas alegações, nos termos dos Artº 5º, 608º, nº 2, 635º, nº 3 e 4, todos do CPC, ex vi Artº 140º CPTA, onde se suscitam, designadamente, erros de julgamento quanto às matérias de facto e de direito, com o que o tribunal a quo teria violado, designadamente, as regras da repartição do ónus da prova.

III – Fundamentação de Facto
O Tribunal a quo, considerou a seguinte factualidade como provada e não provada:
“Com relevância para a prolação da decisão nos presentes autos consideram-se assentes os seguintes factos:
A) No primeiro semestre de 1991, a Câmara Municipal de Castelo de Paiva publicou no Jornal Expresso o seguinte anúncio:
"Engenheiro
A Câmara Municipal de Castelo de Paiva admite engenheiro civil através de transferência para idêntica categoria no quadro, ou por contrato ou em regime de estágio para indivíduos não vinculados à administração pública.
Incentivos: concessão de habitação nova c/ garagem, e perspetivas de acesso imediato a chefe de divisão
[…]
Castelo de Paiva: a 45 km da cidade do Porto"
- Cfr. fls. 1 do PA apenso aos autos e facto admitido por acordo, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
B) Por deliberação da Câmara Municipal de Castelo de Paiva de 02/04/1991 nomeou-se definitivamente para o lugar vago de engenheiro técnico superior de 2ª classe do quadro de pessoal da autarquia, o sócio do Autor ANE - Cfr. fls. 2 do PA apenso aos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
C) Por deliberação da Câmara Municipal de Castelo de Paiva de 02/04/1991 nomeou-se em comissão de serviço para o cargo de chefe da Divisão de Obras e Serviços Urbanos, pelo período de três anos, o sócio do Autor ANE ­Cfr. fls. 2 do PA apenso aos autos.
D) Por deliberação da Assembleia Municipal de Castelo de Paiva de 30/09/1991 determinou-se o seguinte:
[…]
5. Cedência de habitação a pessoal dirigente do Município Presente pela Câmara Municipal o seguinte requerimento: "a Câmara Municipal, na sequência da sua deliberação de 19 de Junho último, que preservou da venda as frações K e M do Edifício L-2 do Bairro Social da Vila, passando estas a constituir propriedade do Município com o intuito de proporcionar habitação a funcionários superiores cuja fixação se torne indispensável à maior eficiência dos Serviços Municipais, e considerando que os funcionários que desempenham atualmente cargos dirigentes no Município preenchem aquelas condições e atendendo também ao facto de aquando do processo de transferência daqueles funcionários para este Município ter tido primordial influência a expectativa gerada pela hipótese de poderem vir a dispor de habitação logo que a Autarquia adquirisse casas próprias, requer à Assembleia Municipal, em conformidade com a sua deliberação de 04/09/91 e nos termos da alínea n) do n.º 2 do artigo 39.° do DL n.º 100/84 de 29/03 autorize que as duas habitações já referidas venham a ser ocupadas gratuitamente pelo pessoal dirigente do Município, cargos atualmente desempenhados pelos funcionários AHM e Engenheiro ANE", [...] Posta à votação por escrutínio secreto foi esta proposta aprovada por maioria com catorze votos a favor e nove votos contra" - Cfr. fls. 6 do PA apenso aos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
E) Por despacho n.º 07/GAP/2010 de 04/02/2010 sob a epígrafe "incentivos à fixação de funcionários ocupação de habitação da autarquia" o Sr. Presidente da Câmara Municipal de Castelo de Paiva decidiu o seguinte:
"no âmbito de uma política de incentivo à fixação de funcionário superiores considerados indispensáveis à maior eficiência dos Serviços Municipais, em reunião de 19/06/1991 a Câmara Municipal deliberou, por unanimidade, não efetuar a venda de duas frações -frações K e M do edifício L2 — do bairro social da Vila, que constituem propriedade do Município.
Atendendo à necessidade de recrutar um Engenheiro civil e à conjuntura vigente, a Câmara Municipal de Castelo de Paiva publicou um anúncio no jornal "Expresso a divulgar a oferta de emprego, indicando como incentivos a concessão de habitação nova com garagem e perspetivas de acesso imediato a Chefe de Divisão.
No seguimento da referida publicitação, o Engenheiro de 2ª classe do Município de Vila Viçosa, Eng. ANE, requereu transferência para idêntico lugar no quadro de pessoal desta autarquia, tendo tomado posse em 29/05/1991. Na mesma data foi nomeado, em comissão de serviço, no cargo de Chefe da Divisão de Obras e Serviços Urbanos.
Posteriormente e no seguimento da deliberação da Câmara Municipal de 04/09/1991 e nos termos da alínea n) do n.º 2 do artigo 39.° do Decreto-Lei n.º 100/84 de 29 de Março, em sessão da Assembleia Municipal de 30/09/1991 foi aprovada, por maioria, a ocupação a título gracioso das habitações referidas pelo pessoal dirigente do Município, cargos então ocupados pelos funcionários [...] ANE.
Em conformidade com a referida deliberação, o Eng. ANE, na qualidade de dirigente, passou a ocupar a habitação da autarquia sita em […].
Nestes termos, tendo o referido trabalhador desempenhado funções dirigentes de 29/05/1991 a 27/11/1994, de 11/01/1996 a 28/02/2006 e de 30/05/2006 até à presente data foi-lhe permitido continuar a ocupar a habitação da Autarquia a título gracioso.
No entanto, fruto das alterações inerentes ao desenvolvimento do Município, da criação de acessibilidades, da política de abertura e acesso ao ensino superior, entre outras, deixou de ser fator determinante para a fixação de quadros superiores no Município a criação ou a manutenção de incentivos adicionais. Por outro lado, verifica-se que o Chefe da Divisão se encontra a residir há mais de um ano na Rua Padre António Vieira, n.º 101-4/D5 Miramar, Vila Nova de Gaia, conforme se pode constatar pelos documentos constantes do respetivo processo individual do trabalhador, nomeadamente correspondência trocada e declarações emanadas pelo mesmo.
Face ao exposto, no atual contexto, não se justifica que o trabalhador continue dispondo da referida habitação.
Neste termos decido, no uso da competência que me é conferida pelas alíneas a) e c) do n.º 1 e alíneas a) e h) do n.º 2, ambos do art.º 68.° da Lei n.º 169/99 de 18 de Setembro, a fim de instruir proposto a submeter a aprovação da Assembleia Municipal nos termos ela alínea p) do n.º 2 do artigo 53.° da Lei n.º 169/99 de 18 de Setembro, alterada e republicada pela Lei n.º 5-A/2002 de 11 de janeiro, notificar o referido trabalhador nos termos do artigo 100.º e 101.º do CPA […] - Cfr. fls. 25 do PA apenso aos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
F) Em 05/02/2010, o sócio do Autor foi notificado do despacho a que se alude no ponto anterior - Cfr. fls. 26 do PA apenso aos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
G) Em 18/02/2010, o sócio do Autor exerceu o direito de audição - Cfr. fls. 23 do PA apenso aos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
H) Em 02/09/2010 foi elaborada a seguinte informação endereçado ao Sr. Presidente da Câmara Municipal de Castelo de Paiva:
[...] No exercício do direito de defesa o interessado anexou fotocópias do bilhete de identidade, número de contribuinte, carta de condução e cartão de eleitor com as quais pretendeu provar a sua residência oficial. Referiu seguidamente que a concessão da habitação foi um incentivo inserido no procedimento de recrutamento.
Os elementos constantes do processo permitem agora que a Câmara Municipal tome uma deliberação final sobre o assunto de manutenção do incentivo ou de cessação do mesmo, sendo que a ser proferida esta última deverá ser submetida à aprovação da Assembleia Municipal.
[…]
Não obstante a circunstância de no local existir a mobília e outros objetos e de nela receber correspondência, não significa que o prédio esteja a ser habitado com carácter de permanência, ainda que relativa, mas apenas que pretende manter o locado de molde a nele residir quando eventualmente regressar".
Cfr. fls. 21 do PA apenso aos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
I) Por ofício datado de 16/09/2010, o sócio do Autor foi notificado de que a Câmara Municipal em reunião camarária de 09/09, proferiu a seguinte deliberação:
"[...] No exercício do direito de defesa o interessado anexou fotocópias do bilhete de identidade, número de contribuinte, carta de condução e cartão de eleitor com as quais pretendeu provar a sua residência oficial. Referiu seguidamente que a concessão da habitação foi um incentivo inserido no procedimento de recrutamento.
Os elementos constantes do processo permitem agora que a Câmara Municipal tome uma deliberação final sobre o assunto, de manutenção do incentivo ou de cessação do mesmo, sendo que a ser proferida esta última deverá ser submetida à aprovação da Assembleia Municipal.
[…]
Não obstante a circunstância de no local existir a mobília e outros objetos e de nela receber correspondência, não significa que o prédio esteja a ser habitado com carácter de permanência, ainda que relativa, mas apenas que pretende manter o locado de molde a nele residir quando eventualmente regressar. Analisado o assunto, a Câmara Municipal deliberou, através de votação nominal de que resultou unanimidade determinar a entrega do imóvel com base na ausência de residência permanente, para o que será concedido um prazo de 60 dias devendo cumprir-se previamente o disposto no art.º 100.º do CPA"
Cfr. fls. 18 a 20 do PA apenso aos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
J) Em 01/10/2010, o sócio do Autor exerceu o seu direito de audição, nos seguintes termos, no que ao caso releva: "não se tratava de uma habitação para residência permanente, ou seja, poderia ser usada ocasionalmente ou permanentemente, conforme a necessidade do funcionário recrutado. Aliás, assim foi desde o início da minha atividade que inicialmente foi usada de forma ocasional, porque a família residia em Viseu a qual visitava com a regularidade possível, dependendo das questões climatéricos existentes na serra de Montemuro, das questões psicológicas (cansaço) ou até por questões financeiras (custos inerentes à deslocação) que numa segunda fase na realidade se constituiu como habitação permanente e que atualmente por questões semelhantes (pessoais e familiares) temporariamente está a ser usada novamente, de forma ocasional, mantendo-se contudo mobilada, de forma a ser a qualquer momento usada, conforme as minhas necessidades pessoais, apesar de, com verdade, me deslocar sempre que possível e com alguma frequência para junto da Família que reside temporariamente em Miramar, por razões óbvias”
- Cfr. fls. 10 e ss do PA apenso aos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
K) Em 13/10/2010 foi elaborada a seguinte informação:
"[...] os argumentos utilizados não alteram, nem a situação de facto, nem de direito vertidos na deliberação, porquanto:
o requerente faz a resenha do processo que esteve na base da concessão do imóvel. Ora, a forma, modo e legalidade da concessão ocorrida em 1991, não está a ser colocada em causa no âmbito do presente processo, mas tão-somente a cessação do incentivo concedido, tendo por base o facto de o imóvel não estar a ser usado de forma permanente.
A este propósito é o próprio requerente que confirma que a sua utilização ocorre de forma ocasional. Ou seja, os fundamentos constantes da deliberação são confirmados, pese o facto de entender que não se trato de um contrato de comodato ou arrendamento, mas sim de uma casa de função.
Ora, da nossa parte, entende-se que aquilo que verdadeiramente esteve na base da concessão do incentivo foi o exercício efetivo do direito, inexistindo o mesmo não se justificará a sua manutenção.
Assim e brevitatis causae, sou do entendimento que a Câmara Municipal deverá proferir deliberação final no sentido de determinar a entrega do imóvel"
Cfr. fls. 9 do PA apenso aos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
L) Por deliberação da Câmara Municipal de 28/09/2010 foi determinado o seguinte:
"Incentivos à fixação de funcionários. Ocupação de habitação da autarquia.
O Sr. Presidente da Câmara deu a conhecer a informação dos serviços que foi presente à reunião da Câmara sobre este assunto que se transcreve na íntegra: "[...]os argumentos utilizados não alteram, nem a situação de facto, nem de direito vertidos na deliberação, porquanto:
O requerente faz a resenha do processo que esteve na base da concessão do imóvel.
Ora, a forma, modo e legalidade da concessão ocorrida em 1991, não está a ser colocada em causa no âmbito do presente processo, mas tão-somente a cessação do incentivo concedido, tendo por base o facto de o imóvel não estar a ser usado de forma permanente.
A este propósito é o próprio requerente que confirma que a sua utilização ocorre de forma ocasional. Ou seja, os fundamentos constantes da deliberação são confirmados, pese o facto de entender que não se trata de um contrato de comodato ou arrendamento, mas sim de uma casa de função.
Ora, da nossa parte, entende-se que aquilo que verdadeiramente esteve na base da concessão do incentivo foi o exercício efetivo do direito, inexistindo o mesmo não se justificará a sua manutenção.
Assim e brevitatis causae, sou do entendimento que a Câmara Municipal deverá proferir deliberação final no sentido de determinar a entrega do imóvel. É o que de momento nos cumpre informar" [...] o Sr. Presidente da Mesa colocou à votação e a Assembleia delibero, por maioria [...] aprovar a tomada de posição da Câmara Municipal referente à entrega do imóvel".
Cfr. fls. 7 e ss do PA apenso aos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
M) Em 24/01/2011, o sócio do Autor foi notificado pessoalmente do seguinte oficio:
"assunto: apartamento do Bairro Social da Vila
Serve a presente para notificar V. Ex.a que na reunião ordinária da Câmara Municipal realizada no dia 28 de Setembro de 2010 [...] foi deliberado por unanimidade determinar a entrega do imóvel sito no bairro social da Vila. Tal deliberação foi sujeita a apreciação do órgão deliberativo em reunião de 18/01/2011 tendo igualmente sido aprovada por maioria a entrega do imóvel […] face ao teor de tais deliberações fica pelo presente notificado para no prazo de 60 dias, proceder à entrega do referido imóvel, livre e desimpedido de pessoas e bens. "
Cfr. fls. 6 do PA apenso aos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
N) Em 18/04/2011 o sócio do Autor entregou as chaves do apartamento que ocupava no Bairro Social da Vila de Sobrado fazendo constar do auto de entrega "apesar de discordar do modo e método aplicado" - Cfr. fls. 5 do PA apenso aos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
O) Em 02/05/2011 a fiscalização da Câmara Municipal de Castelo de Paiva elaborou a seguinte informação:
"Assunto: Vistoria efetuado ao apartamento da CM
Local: Rua ….
[...]
Para dar cumprimento ao solicitado por V. Ex.a sobre o assunto em epígrafe deslocámo-nos ao local e verificamos o seguinte:
O apartamento em causa, até há bem pouco tempo ocupado pelo Sr. Eng. ANE, encontra-se em condições aceitáveis, face ao desgaste provocado por mais de 20 anos de utilização.
Existem compartimentos em que é notório a existência de humidade nas paredes e a alcatifa de "pêlo rapado" usada no revestimento do pavimento, está bastante degrada, própria do uso ao longo do tempo.
Serão necessárias obras de manutenção, nomeadamente pinturas e renovação do pavimento. [...]
Cfr. fls. 1 do PA apenso aos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
P) Em 25/11/2008, subscreveu declaração para efeitos do disposto no n.º 3 do art.° 33.° do D.L. n.º 100/99 de 31/03 declarando que a verificação domiciliária da doença poderia ser efetuada em determinados dias e que se encontrava a residir na Rua …, Vila Nova de Gaia - Cfr. fls. 7 do PA apenso aos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
Q) Em 15/09/2009, o Autor subscreveu declaração para efeitos do disposto no n.º 3 do art.° 33.° do D.L. n.º 100/99 de 31/03 declarando que a verificação domiciliária da doença poderia ser efetuada em determinados dias c que se encontrava a residir na Rua…, Vila Nova de Gaia - ­Cfr. fls. 8 do PA apenso aos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
R) Em 21/09/2010, o Autor subscreveu declaração para efeitos do disposto no n.º 3 do art.° 33.° do D.L. n.º 100/99 de 31/03 declarando que a verificação domiciliária da doença poderia ser efetuada em determinados dias e que se encontrava a residir na Rua …, Vila Nova de Gaia - ­Cfr. fls. 8 do PA apenso aos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
S) Consta do bilhete de identidade do Autor, carta de condução e cartão de eleitor residência Sobrado, Castelo de Paiva, Rua …. Castelo de Paiva - Cfr. fls. 24 do PA apenso aos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
T) O sócio do Autor é hoje técnico superior, engenheiro civil, do Município de Castelo de Paiva - facto não controvertido (art.° 6.° da petição inicial).
U) No início de 1991, o sócio do Autor ocupava o lugar de técnico superior de 2ª classe, engenheiro civil, do quadro de pessoal do Município de Vila Viçosa - facto não controvertido (art.º 7.° da petição inicial)
V) A partir das deliberações a que se alude no ponto o sócio do Autor fixou residência na dita habitação - facto não controvertido (art.° 16." da petição inicial)
W) Passando aí a morar durante a semana de trabalho, fazendo as suas refeições, pernoitando e descansando - facto não controvertido (art.° 17.º da petição inicial)
X) Provado apenas que a sua Família mudou para Miramar, concelho de Gaia.
Y) Provado apenas que o sócio do Autor viu a sua situação da dita habitação ser tratada pela comunicação social local.
ZZ) O sócio do Autor ocupou a casa do Município entre finais de 1991 e 18 de Abril de 2011, data em que o imóvel foi entregue pelo sócio do Autor ao Réu.
AA) Provado apenas que antes da entrega da casa, o sócio do Autor às vezes deslocava-se para Miramar, por ser o local onde reside a sua família.
BB) A casa adquirida pelo Autor em Miramar dista 50 km de Castelo de Paiva.
Factos não provados
1) Em 1991, a família do sócio do Autor tinha residência fixa em Viseu, concelho de onde é natural.
2) Nessa altura, o sócio do Autor tinha morada em Borba, a 4 kms de Vila Viçosa.
3) O uso do imóvel só será interrompido quando o sócio do Autor se ausentava de Castelo Paiva para junto da sua família, aos fins-de-semana e durante as férias.
4) Acontecendo que, por várias vezes, tinha de permanecer na referida habitação, durante o fim-de-semana, por as condições climatéricas não lhe permitirem a travessia da Serra de Montemuro, ou por puro e simples cansaço acumulado.
5) Por inexistir serviço de transportes coletivos que façam tal percurso cm horários que lhe permitam cumprir com o dever de pontualidade.
6) Comunicação social que também divulgou que a habitação em questão tinha sido atribuída a um médico do Serviço Nacional de Saúde, que iria exercer funções nas estruturas do SNS existentes no concelho.
7) O sócio do Autor passou a residir com carácter habitual e permanente, com a sua família, na Rua … Gulpilhares, concelho de Santa Maria da Feira.
8) Em prédio que comprou para o efeito.
9) Só excecional e ocasionalmente é que o sócio do Autor pernoitava no imóvel do Município.
10) O sócio do Autor passou a ter de se deslocar todos os dias de Miramar, Vila Nova de Gaia, para Castelo de Paiva, regressando no final do dia de trabalho, efectuando 100 kms diários no seu automóvel.”

IV – Do Direito
O Município de Castelo de Paiva veio interpor recurso jurisdicional da sentença proferida no Tribunal Administrativo e Fiscal de Penafiel, que julgou parcialmente procedente a presente ação administrativa especial e, em consequência, anulou as deliberações impugnadas, de 28/09/2010 e de 18/01/2011, mais condenando o Município a devolver ao Autor a utilização de habitação em Castelo de Paiva.

DOS ERROS DE JULGAMENTO DA MATÉRIA DE FACTO
Seguindo, neste aspeto, de perto a síntese trazida pelo Ministério Público no seu Parecer, o Tribunal, ao proferir decisão deverá atender predominantemente, aos factos admitidos por acordo; aos factos provados por documento ou confissão reduzida a escrito, aos factos que o tribunal deu como provados, após efetuar o exame crítico das provas; aos factos passíveis de ser inferidos, mediante presunção judicial e/ou legal; aos factos notórios e aos de conhecimento oficioso, nos termos e para os efeitos dos artigos 5.º, 607.°, n.º 5 e 608.º, n.º 2, todos do CPC.

Ao referido acresce a necessidade de atender à enunciação dos meios de prova, constante dos artigos 341.º e seguintes do CC, sendo que o tribunal deverá ainda valorar quaisquer outros meios de prova idóneos a demonstrar a existência de factos que possam relevar para a decisão a proferir, mesmo que de factos instrumentais se possam tratar.

Efetivamente, no que concerne objetivamente face aos erros de julgamento, decorrentes da fixação da matéria de facto, está esta questão abundante e uniformemente tratada na jurisprudência.

Como se sumariou no recente Acórdão deste TCAN nº 00593/15.8BECBR de 26/05/2017 “O Tribunal de recurso só deve modificar a matéria de facto quando a convicção do julgador, em 1.ª instância, não seja razoável, isto é, quando seja manifesta a desconformidade dos factos assentes com os meios de prova disponibilizados nos autos.
À Instância recursiva apenas caberá sindicar e modificar o decidido quanto à factualidade dada como provada e não provada, caso verifique a ocorrência de erro de apreciação, suscetível de determinar a viciação da decisão final, mormente enquanto erro de julgamento.

Também o STA se tem uniformemente pronunciado face à presente questão, designadamente no Acórdão de 14/04/2010, no âmbito do Processo n.º 0751/07, onde que sintomaticamente se sumariou que “A garantia de duplo grau de jurisdição em matéria de facto (art. 712º C.P. Civil) deve harmonizar-se com o princípio da livre apreciação da prova (art. 655º/1 do C.P. Civil).
O Tribunal, em sede de julgamento, deve considerar toda a prova produzida pelas partes (art.º 515º do CPC), mas tal não impede que venha a julgar segundo a sua “prudente convicção acerca de cada facto”, nada obstando a que o tribunal coletivo, caso o considere acertado, dê mais relevância ao depoimento de umas testemunhas em detrimento do depoimento contraditório de outras testemunhas ou seja aos depoimentos que considere terem sido decisivos para formar a sua convicção.
Assim sendo, o facto de uma ou outra testemunha apresentarem depoimentos contraditórios não é motivo justificativo para, só por si, suportar uma eventual alteração da matéria de facto em sede de recurso jurisdicional ou para dar mais crédito ao depoimento de uma ou outra testemunha em detrimento das restantes, tanto mais que a gravação da prova, pela sua própria natureza, não pode reproduzir todas as circunstâncias em que um determinado depoimento da testemunha se processou.
Em sede de recurso jurisdicional, o tribunal de recurso, em princípio, só deve alterar a matéria de facto em que assenta a decisão recorrida se, após ter sido reapreciada, for evidente que ela, em termos de razoabilidade, foi mal julgada na instância recorrida”.

Cabe pois ao Tribunal, formular um juízo sobre a conformidade com a realidade dos pressupostos de facto que a Administração teve em conta aquando da prolação do ato objeto de impugnação (cfr. Acórdãos do STA de 12/03/2009, no Processo n.º 0545/08 e do TCAN de 27/05/2010, no Processo n.º 00102/06.0BEBRG).

O tribunal não está inclusivamente vinculado à apreciação meramente da prova invocada. O tribunal encontrará o seu próprio juízo atentos os factos decorrentes do processo, fixando a sua convicção em decorrência da prova disponível (Cfr. Acórdão de 27-05-2010, no Processo n.º 00102/06.0 BEBRG).

Em concreto, não logrou o Município demonstrar que tenha ocorrido qualquer erro de julgamento grosseiro ou palmar incidente sobre a factualidade apurada, que pudesse determinar a censura do tribunal recorrido, pois que mais importante do que o tipo de ocupação dada à fração, o que importará ponderar é se o funcionário, passados que foram 20 anos sobre a entrega que lhe foi feita da fração, mantinha o direito a tal uso.

Como se afirmou ainda no Acórdão deste TCAN, de 11/02/2011, no Processo n.º 00218/08.8BEBRG, “O Tribunal de recurso só deve modificar a matéria de facto quando a convicção do julgador, em 1.ª instância, não seja razoável, isto é, quando seja manifesta a desconformidade dos factos assentes com os meios de prova disponibilizados nos autos, dando-se assim a devida relevância aos princípios da oralidade, da imediação e da livre apreciação da prova e à garantia do duplo grau de jurisdição sobre o julgamento da matéria de facto.
Assim, se, na concreta fundamentação das respostas aos quesitos, o Sr. Juiz (...) justificou individualmente as respostas dadas, fazendo mesmo referência, quer a pontos concretos e decisivos dos diversos depoimentos, quer a comportamentos específicos das testemunhas, aquando da respetiva inquirição, que justificam a opção por uns em detrimentos de outros, assim justificando plena e convincentemente a formação da sua convicção, não pode o Tribunal de recurso alterar as respostas dadas”.

Não se vislumbra pois que o tribunal a quo se tenha desviado do que supra se foi afirmando como sendo o entendimento dos tribunais, tanto mais que foram objetivados os meios de prova que serviram de suporte à concreta decisão sobre a matéria de facto que fundamentou a decisão proferida, cabendo pois ao Município fazer a prova dos factos que suportariam o alegado, o que fez insuficientemente.

Assim, resta reconhecer que o tribunal “a quo” fez uma correta e não censurável análise da questão controvertida, não se verificando o invocado erro de julgamento de facto, tanto mais que as referências feitas nos factos provados relativas ao tipo de ocupação dada à fração foram meramente descritivas de documentos constantes dos autos.

Em face do que precede, irreleva pois a questão do ónus da prova colocada, pois que a questão que lhe dá subjacente (ocupação permanente ou esporádica da fração) não foi “decidida” nos factos provados, onde, como se disse, apenas se faz referência à mesma, em função da sua invocação em documentos identificados.

O que importa pois saber é se o funcionário aqui em questão, mantém, ou não, o direito à ocupação da controvertida fração habitacional a título gratuito, permanente e definitivo.

Do erro de julgamento da matéria de direito
Invoca o Município, designadamente, que a sentença recorrida, padecerá de erros de julgamento de direito, em decorrência da violação do artigo 23.º da Portaria n.º 715/85, de 24/09, na redação que lhe foi dada pela Portaria n.º 56/87.

Suportam argumentativamente os despachos objeto de impugnação, e anulados pelo tribunal a quo, designadamente as seguintes afirmações:
“No entanto, fruto das alterações inerentes ao desenvolvimento do Município, da criação de acessibilidades, da política de abertura e acesso ao ensino superior, entre outras, deixou de ser fator determinante para a fixação de quadros superiores no Município a criação ou a manutenção de incentivos adicionais. Por outro lado, verifica-se que o Chefe da Divisão se encontra a residir há mais de um ano na Rua … (…), conforme se pode constatar pelos documentos constantes do respetivo processo individual do trabalhador, nomeadamente correspondência trocada e declarações emanadas pelo mesmo.
Face ao exposto, no atual contexto, não se justifica que o trabalhador continue dispondo da referida habitação.
(…)

É manifesto que o município adotou um conjunto de argumentos para obter a restituição do seu apartamento, em bom rigor, por entender que se não justificava que o seu dirigente continuasse a usufruir do mesmo, por se terem alterado os pressupostos que o justificaram.

O Sindicato recorrido assenta a sua argumentação no facto de não ter alegadamente ficado provado que o funcionário utilizasse permanentemente a controvertida fração.

Em qualquer caso, embora se admita que tal tenha constituído um dos argumentos, entre outros, adotados, o que importa verificar, no que ao “direito” concerne, é se passados 20 anos o funcionário aqui representado manterá o direito à ocupação da fração a título gratuito, enquanto incentivo à fixação na periferia.

Em bom rigor estamos perante um casa de função. E tal como se sumariou no acórdão do TCAS nº 10742/13, de 14-05-2015, aqui aplicado mutatis mutandis, “a atribuição duma casa integrada no domínio privado do Estado a um funcionário, … não constitui um contrato de arrendamento, mas uma cessão a título precário, livremente revogável e sujeita ao direito administrativo.”
A fração em questão foi atribuída ao associado da Autora, não a título definitivo e gratuito, mas em decorrência do regime aplicável, relativo aos incentivos à fixação na periferia de pessoal da função pública.

Aliás, a eventual definitividade da cedência da referida fração geraria potencialmente uma incompreensível situação de injustiça relativa face a outros dirigentes do Município que certamente entretanto terão vindo a integrar os seus quadros.

Enquadrando a questão do ponto de vista factual e normativo, como já sublinhou, refira-se que o funcionário aqui representado, ocupou gratuitamente a fração, cerca de 20 anos, de finais de 1991, a Abril de 2011.

Sigamos aqui de perto a nomenclatura argumentativa adotada no Acórdão deste TCAN nº 01082/03 – Porto, de 09-03-2006:
“A atribuição de incentivos à deslocação e fixação de funcionários públicos na periferia foi, pela primeira vez, consagrada no DL nº164/82 de 10 de Maio.
O legislador de 1982, constatando a ocorrência de grandes assimetrias na repartição geográfica dos recursos humanos da Administração Pública, e as dificuldades com que alguns organismos e serviços desconcentrados da administração central e as autarquias locais se defrontavam no recrutamento de pessoal, decidiu criar incentivos motivadores de deslocações para zonas de periferia. Para isso, criou o “subsídio de deslocação” e o “subsídio de instalação”, a par de incentivos atinentes a apoio social e familiar, de que se destaca o “subsídio de residência”.
Este diploma deixou de vigorar a partir de 1 de Março de 1984, com a entrada em vigor do DL nº45/84, de 3 de Fevereiro, que o revogou – ver seu artigo 15º.
O legislador de 1984, continuando a constatar que havia serviços desconcentrados da administração central, e autarquias locais, com carências de pessoal, reviu o anterior mecanismo de incentivos e definiu os princípios gerais informadores da sua atribuição cumulativa ou isolada. Distinguiu “subsídio de deslocação” de “incentivos para a fixação na periferia”, e, entre estes últimos, os de natureza pecuniária – “subsídio para a fixação na periferia” e “subsídio de residência” – dos de natureza não pecuniária – “garantia de transferência escolar dos filhos”, “preferência na colocação do cônjuge”. Para efeitos de atribuição e diferenciação destes subsídios e incentivos considerou no território do continente 3 zonas com diferentes níveis de qualidade de vida e poder atrativo – zona A - de reduzida periferia - zona B – de média periferia - e zona C – de extrema periferia – bem como impôs condições à concessão dos incentivos – exercício de funções em regime de tempo completo e exclusividade. Mais disse, entre outras coisas, que o regime e as condições de atribuição dos subsídios e incentivos previstos seriam estabelecidos por portaria dos Ministros da Administração Interna e das Finanças e do Plano e do Secretário de Estado da Administração Pública – ver seus artigos 1º nº1, 3º nº1, 4º nº1 alíneas a) b) e c), 6º, 7º e 10º alínea a).
É assim que surge a Portaria nº715/85, de 24 de Setembro, regulamentando os termos e as condições de aplicação do regime previsto no DL nº45/84 de 3 de Fevereiro.
(…)
Algumas das normas deste diploma foram alteradas pela Portaria nº56/87 de 23 de Janeiro – foi alterada a alínea a) do nº5, bem como os nºs 18º, 19º, 20º, 21º, 22º, 23º, 24º e 26º - visando – na sequência do reforço qualitativo e quantitativo do esquema de incentivos para fixação ou deslocação de pessoal para serviços sediados na periferia, previsto na Lei de Orçamento do Estado para 1986 – regulamentar as condições de atribuição dos novos incentivos e, bem assim, aumentar o valor dos já existentes, em ordem a torná-los mais motivadores para os funcionários e agentes do Estado que se dispusessem à fixação ou deslocação para zonas periféricas – ver preâmbulo.
(…)”

Aquando da cedência da fração habitacional ao aqui representado, os incentivos à fixação de funcionários eram pois regulados pelo DL. 45/84, de 3 de Fevereiro, alterado pelo DL. 12/87, de 8 de Janeiro, e pela Portaria n° 715/85, de 24 de Setembro, sendo que o primeiro diploma definia "os princípios gerais informadores da atribuição, cumulativa ou isolada, de subsídio de deslocação e incentivos para a fixação na periferia ao pessoal dirigente, técnico superior, técnico e técnico profissional que transite para serviços ou organismos desconcentrados da administração local e para as autarquias locais" (art° 1°, n° 1).

Paradigmaticamente, nos termos do art° 3°, n° 3, al. a) do referido DL. 45/84, na redação dada pelo DL. 12/87, refere-se que o subsídio de residência será atribuído ao pessoal deslocado quando "não seja possível facultar-lhe casa do Estado ou das autarquias locais".

Mostra-se assim que o regime de atribuição de subsídios, enquanto incentivo à fixação, era uma opção residual e sucedânea resultante da inexistência de casas disponíveis, em face do que ambas as situações não poderão ser dissociadas uma da outra.

Nos termos do art° 10° do DL 45/84, o regime e as condições de atribuição dos subsídios e incentivos seriam regulamentados por portaria dos Ministros da Administração Interna e das Finanças e do Plano e do Secretário de Estado da Administração Pública, o que veio a ser concretizado pela Portaria n° 715/85, de 24 de Setembro, entretanto alterada pela Portaria 56/87, de 23 de Janeiro.

Com efeito e no que aqui releva, refere-se sintomaticamente no art° 23° da Portaria 715/85, na redação dada pela Portaria n° 56/87, que "o direito à perceção integral do subsídio de residência cessa ao fim de cinco, sete e dez anos de permanência na periferia, consoante se tratasse, respetivamente, das zonas A, B e C, sendo, a partir desse período, objeto de redução progressiva à taxa de 25%, 20% e 12,5%, até à sua completa extinção, consoante se trate, respetivamente, de áreas de reduzida, média e extrema periferia".

Sendo certo que nos termos do Mapa anexo à Portaria n° 715/85, o Município de Castelo de Paiva estava inserido na Zona A, de reduzida periferia, tal significa que se o município não tivesse tido então casas disponíveis, e tivesse sido em alternativa, atribuído ao funcionário, o correspondente subsidio, há muito que o direito à sua perceção se teria extinguido.

Imaginando dois dirigentes em situação análoga, um a quem o incentivo à fixação se materializou na atribuição de uma fração habitacional e outro a quem foi atribuído subsídio com o mesmo objetivo, mal se compreenderia que o primeiro mantivesse o direito ao uso da fração ad aeternum, a titulo gratuito, e o outro perdesse integralmente o subsidio ao fim de poucos anos.

A manutenção definitiva e gratuita de habitação a alguns dos seus dirigentes por parte do Município consubstanciar-se-ia, aliás, numa manifesta consolidação de uma situação de injustiça relativa.

Tratando-se de uma cedência habitacional, manifestamente a título precário, mesmo que se não fizesse o paralelo com o período o máximo previsto para a atribuição do referido incentivo pecuniário à fixação, não se vislumbram razões que obstem à possibilidade do município poder reconsiderar a situação ao fim de 20 anos.

Aliás, o DL. 45/84, de 3 de Fevereiro (bem como as Portarias 715/85 e 56/87), veio a ser revogado pelo DL. 190/99, de 5 de Junho, que estabeleceu o novo regime geral de atribuição de incentivos à mobilidade de pessoal da administração pública (cfr. art° 18).

Nos termos do art° 7°, do DL. 190/99, o direito ao subsídio de residência, que se mantinha a título subsidiário, passou a ter um limite máximo de 6 anos.

Em face de tudo quanto precedentemente ficou expendido, entende-se que o segmento julgado parcialmente procedente pela Sentença proferida pelo Tribunal a quo deverá ser revogado.