Acórdãos TCAN

Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte
Processo:00066/21.0BEBRG
Secção:1ª Secção - Contencioso Administrativo
Data do Acordão:09/10/2021
Tribunal:TAF de Braga
Relator:Maria Fernanda Antunes Aparício Duarte Brandão
Descritores:PROVIDÊNCIA CAUTELAR DE SUSPENSÃO DA EFICÁCIA DE ACTO DE APROVAÇÃO DE LICENÇA DE CONSTRUÇÃO/AUSÊNCIA DO FUMUS BONI IURIS;
CUMULATIVIDADE DOS REQUISITOS/INDEFERIMENTO DA TUTELA CAUTELAR;
Recorrente:C., LDA
Recorrido 1:MUNICIPIO (...)
Votação:Unanimidade
Meio Processual:Procedimento Cautelar Suspensão Eficácia (CPTA) - Recurso Jurisdicional
Decisão:Negar provimento ao recurso.
Aditamento:
Parecer Ministério Publico:Não emitiu parecer.
1
Decisão Texto Integral:Acordam, em conferência, na secção de contencioso administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
RELATÓRIO
C., Lda., instaurou contra a Câmara Municipal de (...), indicando como Contrainteressada Q., Lda., todas melhor identificadas nos autos, providência cautelar de suspensão da eficácia do acto de aprovação da licença de construção n.º 18/20, praticado pela Câmara Municipal em 24.03.2020.
Por decisão proferida pelo TAF de Braga foi julgada improcedente a providência.
Desta vem interposto recurso.
Alegando, a Requerente formulou as seguintes conclusões:
A. Da conjugação da prova descrita na fundamentação da sentença e dos factos dados como provados não pode resultar a conclusão retirada pelo tribunal a quo, de que a Recorrente construiu o seu pavilhão na estrema do lote 21.
B. O documento n.º 8 da petição inicial é um documento particular, assim, como o é a planta de implantação de alarme e segurança contra incêndio do pavilhão da contrainteressada, não provam plenamente os factos que o tribunal a quo deles pretende retirar.
C. Mesmo que um documento particular goze de força probatória plena, o que não é o presente caso, tal valor reporta-se tão só às declarações documentadas, ficando por demonstrar que tais declarações correspondam à realidade dos respectivos factos materiais, tal como ensinado por Antunes Varela, J. M. Bezerra e Sampaio e Nora, Manual de Processo Civil, 2ª edição, Coimbra, 1985, página 523, nota 3.
D. A força probatória do documento particular circunscreve-se no âmbito das declarações de ciência ou de vontade que nela constam como feitas pelo respectivo subscritor.
E. E, sendo os documentos–documento n.º 8 da petição inicial e a planta de implantação de alarme e segurança contra incêndio do pavilhão da contrainteressada da autoria da Contrainteressada, nada impedia o tribunal de conhecer, indiciariamente, da veracidade do seu teor, nomeadamente através da prova testemunhal arrolada, sendo que, não tendo deferido a prova testemunhal, não lhe era possível empreender a interpretação e conclusão a que chegou, só com os documentos indicados.
F. A prova testemunhal que foi indeferida no despacho/sentença era essencial para a aferição da exactidão e veracidade das declarações ou razões de ciência constantes daqueles documentos, sendo não poderia a decisão recorrida indeferir a produção de prova testemunhal, porque o estado dos autos não permitia, inequivocamente, apreciar os factos e pedido, sem necessidade de produção de outra prova.
G. A interpretação feita pelo tribunal a quo de que o pavilhão da Recorrente se encontra implantado na estrema do lote 21, alicerçado nos documentos n.º 8 da petição inicial e na planta de implantação de alarme e segurança contra incêndio do pavilhão da contrainteressada padece de erro de julgamento, por violação do art.º 376.º do Código Civil e do art.º 118.º, n.º 5, do CPTA.
H. A sentença recorrida adoptou a interpretação no sentido de que o art.º 73.º, do RGEU só se aplica quando existam janelas, considerando que este não se aplica quando existem empenas cegas.
I. O art.º 73º, do RGEU é uma norma relacional, ou seja, atende à posição relativa das construções confinantes, exigindo a observância de determinadas distâncias mínimas entre elas, por razões que se prendem com a necessidade de assegurar as condições de iluminação, arejamento e insolação a que se alude na norma geral do art.º 58, do mesmo diploma,
J. Sendo irrelevante, dado o interesse público em jogo, que a edificação a construir ou que a construção prejudicada já existente seja uma empena cega - sem aberturas.
K. Contudo, o que estava em causa era saber se da estrema do lote 21 - entenda-se não a estrema do pavilhão da Recorrente – até ao pavilhão da Contrainteressada se cumpre a distância exigida pelo art.º 73.º, por referência ao art.º 58.º, ambos do RGEU, sendo que a existência de empena com janelas ou cega não modificaria a interpretação e aplicação do art.º 73.º, do RGEU.
L. Pelo que, a interpretação e aplicação do art.º 73.º, do RGEU pela sentença recorrida padece de erro de julgamento, devendo ser revogada.
M. Resulta dos documentos juntos pela Recorrente, no seu requerimento datado de 28.04.2021, não impugnados pelas demais contrapartes, que os demais pavilhões existentes nos lotes antecedentes e posteriores ao da Recorrente detêm 5 metros de distância entre a estrema de cada lote e o pavilhão erigido.
N. Nos documentos juntos pela Recorrente no requerimento de 28.04.2021, foi demonstrado que da estrema do pavilhão da Requerente, do lado do lote 22 da Contrainteressada até ao muro de vedação – estrema do lote 18/17, distam, apenas, 24,90metros, faltando-lhe os demais 5 metros que se encontram do lado contrário, da estrema do pavilhão da Recorrente até à estrema do seu lote 21.
O. O acto impugnado viola o princípio de igualdade previsto no art.º 13.° da Constituição da República e no art.º 6º, do CPA, porquanto este é arbitrário, dado que não tem uma justificação razoável, nem sequer foi alegado em sede de articulados justificação razoável, para ter exigido à Recorrente e aos demais titulares dos pavilhões ali implantados que distassem do seu pavilhão para cada lado – estrema dos lotes - 5 metros, mas não aplicar essa exigência à Contrainteressada.
P. A Recorrida utilizou critérios diferentes para o licenciamento das obras da Recorrente e demais empresas ali existentes, face à contrainteressada, não tendo a Recorrida sequer alegado ou provado a existência de qualquer lei ou regulamento com estipulação diferente,
Q. Tendo actuado na base de um poder discricionário, sem qualquer fundamento material, violadora do princípio da igualdade, uma vez que, a Administração só pode afastar-se de uma prática anterior, que não seja ilegal, se existirem alterações na dimensão do interesse público prosseguido ou dos interesses particulares com ele comprometidos.
R. Pelo que, entende a Recorrente que a situação em apreciação nos presentes autos é violadora do princípio da igualdade, padecendo a sentença recorrida de erro de julgamento.
NESTES TERMOS E NOS MELHORES DE DIREITO, COM O SUPRIMENTO, DEVE O PRESENTE RECURSO SER JULGADO PROCEDENTE, POR PROVADO, E PROFERIDO ACÓRDÃO QUE REVOGUE A DECISÃO RECORRIDA, POIS DECIDINDO ASSIM FARÃO JUSTIÇA.
Não foram oferecidas contra-alegações.
O MP, notificado ao abrigo do disposto no artigo 146º/1 do CPTA, não emitiu parecer.
Cumpre apreciar e decidir.
FUNDAMENTOS
DE FACTO

Na sentença foi fixada a seguinte factualidade:
A. Em 21.08.2006, entre o Município de (...) e a empresa C., Lda. foi celebrado o protocolo de cedência, com aditamento rectificativo, do direito de superfície, dos lotes 18 a 21 da zona industrial de Formariz, pelo período de 50 anos, com o teor que se dá aqui por integralmente reproduzido (cf. documento n.ºs 1 e 2 juntos aos autos com a contestação do Réu, documentos juntos aos autos com a petição inicial, e o alegado no artigo 4.º da petição inicial, não contestado, que aqui se dão por integralmente reproduzidos).
B. Por despacho de 21.07.2008, foi aprovado o licenciamento da obra correspondente ao processo n.º 01/07 da C., (cf. documento n.º 4 junto aos autos com a petição inicial, que se dá aqui por integralmente reproduzido).
C. Em 05.04.2019, entre o Município de (...) e a empresa Q., Lda. foi celebrado o protocolo de cedência do direito de superfície dos lotes 22 a 25 da zona industrial de Formariz, com o teor que se dá aqui por integralmente reproduzido (cf. documento n.ºs 3 e 4 juntos aos autos com a contestação, que aqui se dão por integralmente reproduzidos).
D. Em 24.03.2020, o Município de (...) emitiu o alvará de obras de construção n.º 18/20 com o seguinte teor (cf. documento junto aos autos com a petição inicial, que aqui se dá por integralmente reproduzido):
Nos termos do artigo 74º do Decreto-Lei 555/88, de 16 de Dezembro, na redação que lhe foi conferida pelo Decreto-Lei n.º 136/2014 de 9 de setembro, é emitido o Alvará de Licenciamento de Obras de Construção nº 18/20 em nome de Q., Lda., portador do Contribuinte nº (…), que titula a aprovação das obras que incidem sobre o prédio sito na Zona Industrial de (…), da União das Freguesias de (...), descrito na Conservatória do Registo Predial de (...) sob os n.º 488, 489, 490 e 491, inscrito na matriz urbana sob os artigos 1612º, 1614º, 1616º, 1618º da respetiva freguesia.

As obras, aprovadas por despacho do Sr. Presidente da Câmara Municipal de (...), datado de 2020/03/11, respeita o disposto no Plano Diretor Municipal de (...) e apresenta as seguintes características:

- Construção de edifício destinado a Carpintaria;
- Área Total de Construção: 1.522,09m2
- Volume de Construção: 11.024,22m2
- Área de Implantação: 1.377,95 m2
- Nº de Pisos: 2
- Nº de Pisos acima da Cota de Soleira: 2
- Cércea: 8,25 m
- Destinado a Carpintaria
- Condicionamentos das Obras

Prazo para a Construção das Obras. 24 meses, com início em 2020/03/24 e fim em 2022/03/24.

Dado e passado para que sirva de título ao requerente e para todos os efeitos prescritos no Decreto-Lei nº 555/99, de 16 de dezembro, na redação que lhe foi conferida pelo Decreto-Lei nº 136/2014 de 9 de setembro.
E. A planta de implantação do edifício a construir pela empresa Q., Lda., contém o seguinte teor (cf. documento n.º 8 junto aos autos com a petição inicial e artigo 18.º, in fine, da petição inicial, que aqui se dá por integralmente reproduzido):
[imagem que aqui se dá por reproduzida]

F. A planta de implantação de alarme e segurança contra incêndio, do edifício a construir pela empresa Q., Lda., contém o seguinte teor (cf. fls. 146 do processo administrativo junto aos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido):
[imagem que aqui se dá por reproduzida]


G. O pavilhão da C., Lda contém a seguinte configuração (cf. documentos n.ºs 4, 7 e 8 juntos aos autos pelo Autor em 06.05.2021, e artigo 16.º do requerimento do Autor de 28.04.2021, que aqui se dá por integralmente reproduzido):
imagem que aqui se dá por reproduzida]
*
H. Em 08.01.2021, deu entrada neste Tribunal de petição inicial que originou os presentes autos (cf. fls. do SITAF que se dão aqui por integralmente reproduzidas).
X
O Tribunal acrescentou:
Factos não provados - inexistem, com relevância para a decisão da causa.
E consignou que formou a sua convicção relativamente à matéria de facto tida como indiciariamente provada no teor dos documentos integrantes do processo e do processo administrativo e bem assim na prova por admissão resultante do confronto das posições assumidas pelas partes nos respectivos articulados.
DE DIREITO
Está posta em causa a sentença que acolheu a leitura da Requerente.
Constitui entendimento unívoco da doutrina e obteve consagração legal o de que o objecto do recurso jurisdicional se encontra delimitado pelas conclusões extraídas da motivação, por parte do recorrente, não podendo o tribunal ad quem conhecer de matéria que nelas não tiver sido versada, com ressalva óbvia, dos casos que imponham o seu conhecimento oficioso.
Assim, vejamos:
Entendeu o Senhor Juiz e, quanto a nós, bem, que da prova documental já junta aos autos e considerando as alegações das Partes, resulta que os factos alegados e que se consideram relevantes para a decisão a proferir, já se encontram provados por documento.
Donde de acordo com o disposto no artigo 118.º, n.º 5, do CPTA, considerou desnecessária, para o apuramento indiciário dos factos, a prestação da prova requerida.
A Recorrente vem aduzir que a decisão padece de erro de julgamento, por violação do art.º 376.º do Código Civil e do art.º 118.º, n.º 5, do CPTA.
Todavia, sem razão.
De salientar que o recurso não se alicerça em erro de julgamento de facto.
Ora, como é sobejamente sabido, a necessidade de inquirição de testemunhas indicadas pelas partes deverá ser ponderada pelo juiz não havendo qualquer imposição legal relativamente a essa formalidade, mormente em sede cautelar, em face do que a dispensa de inquirição de testemunhas não pode considerar-se a preterição de uma formalidade legal, desde que a prova produzida e disponível se mostre suficiente para firmar um juízo meramente sumário e perfunctório acerca da realidade factual trazida a juízo.
No caso, os documentos juntos aos autos e PA, mormente plantas e fotografias, não podiam deixar de ser valorizados (e não desprezados) pelo Tribunal a quo.
E o que dizer dos requisitos da providência solicitada?
Como é sabido, os critérios de decisão de que depende a concessão das providências cautelares encontram-se, fundamentalmente, fixados no art.º 120º do CPTA, que dispõe:
“1 – Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, as providências cautelares são adotadas quando haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente.
2 – Nas situações previstas no número anterior, a adoção da providência ou das providências é recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adoção de outras providências.” (…)
São, pois, requisitos do procedimento cautelar:
a) Fumus Boni iuris (a aparência de bom Direito), sendo que neste preceito a probabilidade de a pretensão formulada ou a formular no processo principal vir a ser julgada procedente, é essencial para sua concessão.
b) Periculum in mora, que se traduz no “(…) fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal (…)”
c) Critério da Proporcionalidade, ou Ponderação de Interesses consagrado no art.º 120.º/2, o qual se manifesta quando “…devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa…” - requisito negativo de deferimento que assenta numa ponderação de todos os interesses em presença (públicos e /ou privados) - proporcionalidade dos efeitos da decisão de concessão ou da sua recusa.
Do Fumus Boni Iuris -
Requisito do fumus boni iuris (aparência do bom direito) e fumus non malus iuris, do n.º 1 do art.º 120.º -
Este critério visa aferir da evidência da procedência da ação ou da manifesta falta de fundamento da pretensão do requerente, bastando-se a norma com um juízo perfunctório, necessariamente sumário e provisório, sobre a bondade da pretensão formulada ou a formular no processo principal (vide Acórdão do STA de 11/09/2012, no proc. 437/2012).
Voltando ao caso concreto, o Tribunal a quo considerou, de forma assertiva, que não se mostra preenchido o critério da aparência do bom direito.
Com efeito, a Requerente não alegou, sequer, que a área do parque industrial integra as Unidades Operativas de Planeamento e Gestão. Ainda assim, a mesma não consta do elenco do artigo 82.º do PDM de (...), para que as disposições legais invocadas lhe possam ser aplicadas.
Contrariamente ao alegado, a sentença fez correta leitura dos normativos visados, tendo discorrido sem reparo:
Conforme preceitua o artigo 73.º do Regulamento Geral das Edificações Urbanas (RGEU), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 38382/51, de 07 de Agosto, «As janelas dos compartimentos das habitações deverão ser sempre dispostas de forma que o seu afastamento de qualquer muro ou fachada fronteiros, medido perpendicularmente ao plano da janela e atendendo ao disposto no artigo 75.º, não seja inferior a metade da altura desse muro ou fachada acima do nível do pavimento do compartimento, com o mínimo de 3 metros. Além disso não deverá haver a um e outro lado do eixo vertical da janela qualquer obstáculo à iluminação a distância inferior a 2 metros, devendo garantir-se, em toda esta largura, o afastamento mínimo de 3 metros acima fixado.».
Isto é, através do disposto no artigo 73.º do RGEU pretende-se garantir uma distância mínima das janelas de qualquer muro ou fachada, necessária à iluminação natural e exposição solar dos prédios.
Sendo que, conforme resulta da factualidade indiciariamente provada, o pavilhão do Autor/Requerente não dispõe de qualquer janela lateral.
Para além disso, a inexistência de janelas laterais, é consonante com a configuração deste tipo de pavilhões industriais, e o Autor/Requerente nem sequer alegou, como lhe competia, a existência de qualquer janela.
Não se afigura, no juízo indiciário agora a formular, que a situação em apreciação se subsuma ao consignado no artigo 73.º do RGEU.
Mais ainda, é preciso evidenciar que o Autor/Requerente é detentor dos lotes 18, 19, 20 e 21 na zona industrial de Formariz, enquanto os lotes do contra-interessado são os 22, 23, 24 e 25.
Ora, como resulta da planta de implantação do edifício a construir pela contra-interessada, e que fora junta aos autos pelo Autor, concatenada com a planta de implantação de alarme e segurança contra incêndio daquele edifício, o pavilhão do Autor/Requerente encontra-se edificado até à estrema do lote 21.
Todavia, atento o objecto do presente processo e a sua natureza urgente, não cumpre aqui averiguar dos motivos que justificaram ou permitiram que a construção do pavilhão do Autor tenha ocorrido até à estrema do lote contíguo com o do contra-interessado. Importando apenas, para o caso em apreço, e para o juízo perfuntório a efectuar, concluir que o não distanciamento entre edifícios não poderá ser assacado ao contra-interessado, e que o acto de licenciamento não incumpriu com os ditames legais. (sublinhado nosso).
Acresce que, conforme é possível verificar nas fotografias juntas aos autos pelo próprio Autor/Requerente, e de acordo com o alegado nos artigos 72.º e 73.º da petição inicial, na lateral do pavilhão do Autor (contígua ao lote da contra-interessada) encontravam-se depositados artigos em madeiras e similares, sem que o Autor tivesse tido a necessidade de salvaguardar quaisquer questões de salubridade, exposição solar ou luminosidade da lateral do edifício.
Já no que tange ao disposto no artigo 4.º da Portaria n.º 1532/2008, de 29 de Dezembro, que aprovou o Regulamento Técnico de Segurança contra Incêndio em Edifícios (SCIE), (que o Autor invoca ter sido violado pela construção licenciada), será de salientar que nele se encontram previstas as vias de acesso aos edifícios com altura não superior a 9 m e a recintos ao ar livre, e se estatuindo que:
«1 - As vias de acesso devem possibilitar o estacionamento dos veículos de socorro a uma distância não superior a 30 m de, pelo menos, uma das saídas do edifício que faça parte dos seus caminhos de evacuação.
2 - Nos edifícios situados em centros urbanos antigos e em locais onde a rede viária existente não possa ser corrigida de forma a satisfazer o disposto no número anterior, essa distância máxima pode ser aumentada para 50 m.
3 - Sem prejuízo de disposições mais gravosas de outros regulamentos, as vias de acesso devem possuir as seguintes características: a) 3,5 m de largura útil; b) 4 m de altura útil; c) 11 m de raio de curvatura mínimo, medido ao eixo; d) 15% de inclinação máxima; e) Capacidade para suportar um veículo com peso total 130 kN, correspondendo a 40 kN à carga do eixo dianteiro e 90 kN à do eixo traseiro.
4 - Nas vias em impasse, com excepção das utilizações-tipo da 1.ª categoria de risco sem locais de risco D, a largura útil deve ser aumentada para 7 m ou, em alternativa, devem possuir uma rotunda ou entroncamento, que permita aos veículos de socorro não percorrerem mais de 30 m em marcha-atrás para inverter o sentido de marcha.
5 - No caso de espaços itinerantes ou provisórios e recintos ao ar livre, as vias de acesso a partir da via pública, devem ser, no mínimo, em número e largura constantes do quadro I abaixo: QUADRO I Vias de acesso a espaços itinerantes ou provisórios e a recintos ao ar livre (ver documento original)
6 - Nas situações a que se refere o número anterior, para além da salvaguarda do espaço necessário a equipamentos de suporte ou de fixação de elementos estruturais, deve ser previsto um corredor, mantido permanentemente livre para lançamento das operações de socorro, com as seguintes características: a) Comprimento não inferior a metade do perímetro do recinto; b) Largura útil não inferior a 3,5 m; c) Altura útil mínima de 4 m.».
Por seu turno, o artigo 300.º da referida Portaria n.º 1532/2008, de 29 de Dezembro, consagra que:
«1 - As paredes exteriores de edifícios que possuam espaços afectos à utilização-tipo XII, devem garantir, no mínimo, a classe de resistência ao fogo padrão EI 60 ou REI 60 e os vãos nelas praticados ser guarnecidos por elementos fixos E 30 quando confrontem com outros edifícios a uma distância inferior à indicada no quadro XLIX abaixo:
QUADRO XLIX
Distâncias mínimas entre edifícios
(ver documento original)
2 - Sempre que as distâncias previstas no número anterior para as 2.ª, 3.ª ou 4.ª categorias de risco sejam inferiores a metade das referidas no quadro XLIX, os valores da resistência ao fogo padrão das paredes exteriores devem passar a EI 90 ou REI 90 e os vãos nelas praticados devem ser protegidos por elementos E 45.
3 - No caso de equipamentos de produção ou de armazenamento situados ao ar livre em recintos afectos à utilização-tipo XII, os limites de distância a edifícios, previstos nos n.ºs 1 e 2 devem ser aumentados de 4 m.
4 - A existência de vãos em paredes exteriores sobranceiros a coberturas afectas à utilização-tipo XII de outros edifícios, ou de outros corpos do mesmo edifício, só é permitida se os materiais de revestimento dessa cobertura garantirem a classe de reacção ao fogo A1 numa faixa com a largura de 8 m medida a partir da parede.
5 - No caso de existirem elementos envidraçados na cobertura a que se refere o número anterior, situados na referida faixa de 8 m, os mesmos devem ser fixos, garantir uma classe de resistência ao fogo padrão E 60 ou superior e estar distanciados 4 m da fachada sobranceira.».
Ou seja, o referido artigo 300.º prevê limitações à propagação do incêndio pelo exterior, para um conjunto diverso de situações, tipologias de edifícios e de risco, sem que o Autor/Requerente tenha discriminado a concreta situação que aqui estaria em causa, e dos requisitos que permitiriam concluir pela sua violação, nem se vislumbra como tal tenha sucedido.
O mesmo acontecendo em relação ao artigo 80.º do Regulamento do PDM de (...), nos termos do qual:
«1 — Constituem Unidades Operativas de Planeamento e Gestão (UOPG) as áreas delimitadas como tal na Planta de Ordenamento, as quais podem ser reajustadas nos seus limites, quer por razão de operacionalidade de limite de cadastro de propriedade, quer por necessidade de adequação aos objetivos programáticos, definidos no presente plano para cada uma daquelas, no âmbito da elaboração do respetivo Plano Municipal de Ordenamento do Território.
2 — As UOPG são dotadas de conteúdos programáticos que orientam e promovem a execução territorial do presente plano e têm como objetivos:
a) Promover um desenvolvimento integrado e articulado das atividades e funções essenciais à população e ao território municipal;
b) Fomentar uma programação territorial adequada às estruturas locais e à sustentabilidade do território e
c) Potenciar um correto desenvolvimento urbano, através da programação do solo.».
A decisão mostra-se, pois, devidamente esclarecida.
Também em sede de violação do princípio da igualdade não deixou de salientar que não é possível conceber como fora violado o princípio da igualdade ou de qualquer outro princípio constitucional, a respeito dos 5 metros de distância entre pavilhões, quando fora o próprio pavilhão do Autor/Requerente que fora construído até à estrema do lote 21.
Como advogado na Oposição da Requerida, do Protocolo celebrado entre o Município e a Requerente não consta a referida exigência e que não tem como saber o atual executivo municipal o que foi conversado entre os legais representantes da Requerente e o executivo em funções à data da cedência dos lotes, do licenciamento e da construção do pavilhão.

Tratando-se de requisitos de verificação cumulativa, a falência do fumus boni iuris (aparência do direito ou do reconhecimento de uma situação jurídica subjectivamente titulada) basta de per se para improceder a providência cautelar.
Em suma:
Dispõe o artigo 112º/1 do CPTA que “Quem possua legitimidade para intentar um processo junto dos tribunais administrativos pode solicitar a adopção da providência ou das providências cautelares, antecipatórias ou conservatórias, que se mostrem adequadas a assegurar a utilidade da sentença a proferir nesse processo”.
A redacção deste artigo, na sua parte final, expressa o propósito essencial da tutela cautelar, que se reconduz a assegurar a utilidade da lide principal, ou seja, a salvaguardar o efeito útil de uma sentença a proferir em sede de acção principal, que pela sua cognição plena poderá comportar um período mais longo até ser definitivamente decidida.
Tal equivale a dizer que a providência cautelar está intimamente ligada aos autos principais, sendo nestes que a pretensão do requerente irá ser analisada e decidida com a profundidade necessária, tratando-se, em sede cautelar, apenas de assegurar a utilidade da sentença que aí venha a ser proferida mediante a adopção de medidas urgentes baseadas necessariamente numa apreciação sumária e perfunctória do caso.
Daí que ao julgador de um processo deste tipo se imponha que proceda a uma apreciação sucinta e sumária das ilegalidades apontadas pelo requerente cautelar ao acto impugnado ou a impugnar com o objectivo de constatar se ocorre a sua manifesta ilegalidade, não lhe competindo analisar e apurar com exaustão se as ilegalidades imputadas ao acto ocorrem ou não.

Deste modo, o julgador, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de procedência da acção principal, terá de indagar e ajuizar se existem ou não razões para temer que tal decisão venha a tornar-se inútil, sem qualquer alcance prático, por entretanto se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por se terem produzido prejuízos dificilmente reparáveis para quem dela pretende beneficiar, que obstem à reconstituição natural ou à reintegração da esfera jurídica do beneficiado com a sentença.
Na redacção actual, dada pelo DL 214-G/2015, de 2 de outubro, o fumus boni iuris apresenta-se sempre sob a formulação positiva (condizente com a formulação que na redacção anterior se encontrava plasmada na al. c) do n° 1 do artº 120° do CPTA).
Ponderada a tutela cautelar em função dos critérios agora estatuídos no artigo 120°/1, a análise da verificação da aparência do bom direito assume particular relevância nos presentes autos, na medida em que é necessário que se verifique uma forte probabilidade de procedência da pretensão principal.
A “formulação positiva do fumus boni iuris é-nos dada pela introdução na redacção do n. ° 1 do artigo 120. ° do CPTA do substantivo “provável”, que imprime uma maior rigidez ao conceito. Assim, do direito convocável para subsumir os factos descritos, tem de ser possível chegar-se à probabilidade do êxito da acção; tem de se verificar uma aparência de que o requerente ostenta, de facto, o direito que considera lesado pela actuação administrativa.
Na situação dos autos, afastado, e bem, o fumus boni iuris/a aparência do direito, está comprometido o êxito da providência - Como sentenciado, atento o objecto do processo e a sua natureza urgente, não cumpre nele averiguar dos motivos que justificaram ou permitiram que a construção do pavilhão da Requerente tenha ocorrido até à estrema do lote contíguo com o da contrainteressada, importando apenas, para o caso e para o juízo perfuntório a efectuar, concluir que o não distanciamento entre edifícios não poderá ser assacado à contrainteressada, e que o acto de licenciamento não incumpriu com os ditames legais.
Sucumbem as conclusões da alegação, com a consequente manutenção na ordem jurídica do aresto recorrido que enfrentou, de forma clara e cabal, o cerne da questão, questão essa que a Recorrente vem aqui novamente trazer.
DECISÃO
Termos em que se nega provimento ao recurso.
Custas pela Recorrente.
Notifique e DN.
Porto, 10/09/2021
Fernanda Brandão
Hélder Vieira
Nuno Coutinho