Acordão do Tribunal Central Administrativo Norte

Acórdãos TCAN	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte
Processo:	00569/2003-Coimbra

Secção:	1ª Secção - Contencioso Administrativo


Data do Acordão:	10/22/2010

Tribunal:	TAF de Coimbra

Relator:	Drº Lino José Baptista Rodrigues Ribeiro

Descritores:	PRIVATIZAÇÃO DA FUNÇÃO PÚBLICA.

Sumário:	1. Os concursos de pessoal pendentes à da transformação de uma entidade pública em sociedade anónima de capitais exclusivamente públicos, destinados ao preenchimento de vagas existentes à data de abertura do concurso, porque conferem expectativa jurídica do direito à nomeação devem manter-se válidos; 2. O mesmo não acontece com os concursos para reserva de recrutamento, uma vez que, não havendo obrigatoriedade de abertura de vagas para lugares de ingresso, o direito a ser nomeado não passa de um “mera expectativa” que não deve tem o mesmo tratamento que o concursos destinados ao preenchimento de lugares vagos. * * Sumário elaborado pelo Relator


Data de Entrada:	05/04/2010
Recorrente:	Conselho de Administração do Hospital de Santo André de Leiria
Recorrido 1:	M...
Votação:	Unanimidade


Meio Processual:	Recurso Contencioso Anulação (LPTA) - Recurso Jurisdicional
Decisão:	Concedido provimento ao recurso


Aditamento:

Parecer Ministério Publico:

Negar provimento ao recurso

Decisão Texto Integral:

Acordam, em conferência, no Tribunal Central Administrativo Norte:
1 – M… e o Conselho de Administração do Hospital de Santo André de Leiria, recorrente e recorrido, devidamente identificados nos autos de recurso contencioso de anulação da deliberação de 20 de Março de 2003, que revogou o acto de abertura do concurso interno geral de ingresso para a constituição de reservas de recrutamento para a categoria de assistente administrativo, interpõem recurso jurisdicional, a recorrente do despacho que ordenou o desentranhamento de articulado apresentado em suporte amarelo e o recorrido da sentença final.
Nas alegações, a recorrente concluiu o seguinte:
1) Conforme consta de fls., 43: “Dado que a secretaria não recusou o suporte amarelo, de fls. 25-31, desentranhe agora e devolva ao seu subscritor para juntar o respectivo articulado na forma regulamentar, o que se decide ao abrigo dos artigos l e 2° do DL 112/90 de 4/4”;
2) O n° 1 do artigo 1° do DL, n° 112/90, de 4/4, dispõe. “Sempre que uma pessoa, singular ou colectiva, se dirija por escrito a qualquer serviço público, designadamente nos requerimentos, petições, queixas, reclamações ou recursos, devem ser utilizadas folhas de papel normalizadas, brancas ou de cores pálidas, de formato A4 ou papel contínuo”;
3) Por sua vez, dispõe o artigo 2°, do mesmo normativo legal: “Salvo no caso dos actos judiciais e dos contratos a que se refere o n°2 do artigo anterior não é permitida a recusa de aceitação ou tratamento de documentos de qualquer natureza com fundamento na inadequação dos suportes em que estão escritos, desde que não fique prejudicada a sua legibilidade”;
4) E, no preâmbulo no DL, n° 112/90, de 4/4, diz-se: “Daí que, sem excluir o papel azul, se tenha agora liberalizado o número de linhas a inscrever em qualquer documento, bem como a cor, desde que esta seja branca ou pálida, em conformidade com o projecto de norma portuguesa n°3983” De forma a evitar os inconvenientes que têm vindo a ser gerados, entende-se agora que os suportes deverão ser aceites sempre que esteja salvaguardada a sua legibilidade, devendo em todas as ocasiões prevalecer o procedimento mais favorável ao utente”;
5) Pelo exposto, julgo que não assiste razão ao Meritíssimo Juiz;
6) O papel apresentado pela Alegante cumpre o estatuído no projecto da norma 3.983, e com o disposto no DL n° 112/90 de 4/04;
7) Desde que foi publicado o DL n° 112/90 de 4/04, que o Mandatário da Alegante tem apresentado o papel com esta cor, em todos Tribunais Portugueses, e é a segunda vez que lhe foi recusado tal tipo de papel - precisamente pelo mesmo Meritíssimo Juiz, pois até ao momento nenhum outro decidiu deste modo;
8) Este tipo de papel, tem a vantagem de ao consultar-se o processo, saber-se com facilidade onde se encontram as folhas, e ainda de ler-se com mais facilidade do que aquele que está escrito em branco puro, pois muitas vezes confundem-se com fotocópias;
9) Deverá Revogar-se o Despacho recorrido.
E o Conselho de Administração do Hospital de Santo André de Leiria, nas alegações, conclui o seguinte:
1ª – Com a entrada em vigor do Dec. Lei nº 297/2002, as relações de emprego entre o Hospital de Santo André, S.A. e os seus trabalhadores passaram a reger-se pelo regime do contrato individual de trabalho, com salvaguarda do direito à manutenção da qualidade de funcionário público dos trabalhadores que do anterior quadro mantinham essa qualidade, e da respectiva progressão nas carreiras.
2ª – Nessa altura, encontrava-se pendente um concurso interno geral de ingresso para constituição de reservas de recrutamento para a categoria de assistente administrativo.
3ª – Tratando-se de um concurso para constituição de reservas de recrutamento e de ingresso, isto é, para a categoria base da carreira de assistente administrativo, a prevista abertura de vagas deixou de poder ocorrer por força do regime jurídico que passou a vigorar com o referido Dec. Lei.
4ª – E o acto recorrido, entre outros fundamentos, revogou o acto de abertura do referido concurso, por entender que, atenta a impossibilidade de abertura de vagas, se havia esgotado o respectivo objecto.
5ª – A aliás Douta Sentença recorrida declarou que o acto administrativo contrariou o disposto no artº 15º/5 do citado Dec. Lei e no artº 9º do Cód. Civil, anulando-o assim.
6ª – À materialidade dada por assente, impõe-se acrescentar, por decorrer do P.A. e ser pacífica, que desde a abertura do concurso e até 12-Dez.-2002, não foram abertas quaisquer vagas de assistente administrativo no quadro do Hospital de Leiria.
7ª - O concurso em apreço foi aberto para o preenchimento de lugares das categorias de assistente administrativo, isto é, de categorias de base.
8ª - E foi aberto, para a constituição de reservas de recrutamento.
9ª – Ora, atento o fim para que foi aberto o concurso, o exercício do direito ao provimento na categoria para a qual ele foi aberto está submetido a uma condição suspensiva: há lugar ao provimento, caso abram vagas.
10ª - A partir de 12-Dez.-2002, data da entrada em vigor do Dec. Lei nº 297/2002, cessou a possibilidade de abrir vagas na categoria de assistente administrativo do quadro de pessoal do Hospital de Santo André (cfr. artºs 14º/1 e 15º/4 do diploma).
11ª - A prevista abertura de vagas, com o regime do Dec. Lei nº 297/2002, tornou-se assim uma impossibilidade legal, pelo que a proposta de contratação veiculada através do concurso em apreço, verificada a impossibilidade legal da condição suspensiva a que estava sujeita, é nula, como claramente dispõe o artº 271º nº 2 do Código Civil.
12ª - Por via de tal nulidade, impõe-se a declaração da extinção do concurso e a justeza da deliberação que determinou a sua abertura.
13ª - A não se entender assim, sempre o sobredito concurso caducaria, por impossibilidade legal de abertura das vagas a cuja reserva de recrutamento se destinou, extinguindo-se, portanto, o seu objecto.
14ª - De qualquer modo, a partir do momento em que ocorre a sobredita impossibilidade legal, o procedimento de concurso é, a partir daí, nulo.
15ª – O acto administrativo em apreço é conforme à ordem jurídica, limitando-se a por cobro a um procedimento nulo, ou supervenientemente inútil e respeitou o disposto na Lei, designadamente no artº 15º/5 do Dec. Lei 297/2002, de 11 de Dezembro e no artº 9º do Cód. Civil.
16ª – Ao anular o referido acto, a aliás Douta Sentença violou o disposto nos artºs 14º/1 e 15º nºs 1, 4 e 5 do Dec. Lei nº 297/2002, de 11 de Dezembro, 6º/2 e 7º d) do Dec. Lei nº 204/98 de 11 de Julho, 8º do Dec. Lei nº 404-A/98 de 18 de Dezembro e 271º/2 do Código Civil, pelo que deverá ser revogada e substituída por outra que reconheça a validade do acto recorrido.
Nenhuma das partes contra-alegou
O Ministério Público junto deste tribunal, notificado nos termos e para os efeitos do artº 146º, nº1 do CPTA, pronunciou-se pela improcedência do recurso.
2. O aresto recorrido deu como provado os seguintes factos:
1. Pelo aviso 13 392/2001 (publicado no DR nº 260, II série, de 9 de Novembro de 2001), foi publicitada a deliberação do Conselho de Administração do Hospital de Santo André - Leiria de 22 de Fevereiro de 2001, de que se destaca o seguinte:
“Concurso n.º 08/2001 - concurso interno geral de ingresso para constituição de reservas de recrutamento para a categoria de assistente administrativo.
1 - Faz-se público que, por deliberação do conselho de administração do Hospital de Santo André - Leiria de 22 de Fevereiro de 2001, se encontra aberto com vista à constituição de reservas de recrutamento do concurso interno de acesso geral para provimento até ao limite de 14 vagas do quadro de pessoal deste Hospital, aprovado pela Portaria n.º 675/95, de 28 de Junho, e alterado pela Portaria n.º 976/2000, de 11 de Outubro.
1.1 - Em cumprimento da alínea h) do artigo 9.º da Constituição, a Administração Pública, enquanto entidade empregadora, promove activamente uma política de igualdade de oportunidades entre homens e mulheres no acesso ao emprego e na progressão profissional, providenciando escrupulosamente no sentido de evitar toda e qualquer forma de discriminação.
2 - Prazo de candidatura - o período de candidatura decorrerá no prazo de 15 dias úteis contados a partir da data de publicação deste aviso na 2.ª série do Diário da República.
3 - Prazo de validade - o concurso é válido pelo prazo de um ano, contado da data de publicação da lista de classificação final.
4 - Legislação aplicável - este concurso rege-se pelos Decretos-Lei nºs 353-A/89, de 16 de Outubro, 427/89, de 7 de Dezembro, 442/91, de 15 de Novembro, alterado pelo Decreto-Lei n.º 6/96, de 31 de Janeiro, 204/98, de 11 de Julho, e 404-A/98, de 18 de Dezembro, com as alterações introduzidas pela Lei n.º 44/99, de 11 de Junho.
5 - Conteúdo funcional - compete genericamente ao assistente administrativo funções de natureza executiva enquadradas em instruções gerais e procedimentos bem definidos, com certo grau de complexidade, todo o processamento relativo a uma ou mais áreas de actividade funcional de índole administrativa, nomeadamente contabilidade, pessoal, economato e património, secretaria, arquivo e expediente”
2. A recorrente candidatou-se ao referido concurso, tendo sido classificada em 26º lugar.
3. Não concordando com a classificação, apresentou perante o Director o “recurso” que constitui fls. 17 e seguintes dos autos.
4. Por deliberação do Conselho de Administração do Hospital de Santo André - Leiria de 20 de Março de 2003, aposta sobre a informação que constitui fls. 16 dos autos e aqui se dá por reproduzida, foi revogada a deliberação da mesma entidade de 22 de Fevereiro de 2001 – acto recorrido.
3.1. O agravo interposto do despacho que ordenou o desentranhamento da petição inicial apresentada em papel amarelo já deveria ter sido julgado com o primeiro recurso que subiu ao TCAN para decidir a questão da recorribilidade do acto impugnado (art. 735º do CPC, então vigente). Não o tendo sido, nem tendo sido arguida a nulidade do acórdão por essa omissão (art. 716º do CPC), dir-se-á que o despacho recorrido transitou formalmente em julgado.
Ainda assim, o agravo só obteria provimento se a infracção tivesse influído no exame ou decisão da causa (nº 2 do art. 710º do CPC), o que seguramente não foi o caso. Na verdade, tendo em conta o desenvolvimento que o processo teve, a circunstância de se ter ordenado o desentranhamento da petição inicial em papel amarelo, não teve a mínimo reflexo na decisão sobre o fundo da causa, pois não só foi admitida nova petição, como nem sequer houve condenação em custas pelo incidente.
3.2. A única questão que está em causa é saber se o concurso para reserva de recrutamento de assistentes administrativos aberto em 9/11/2001, com validade de um ano, se deve ou não manter com a entrada em vigor do DL 297/2002 de 11/12, que transformou o Hospital de Santo André em sociedade anónima de capitais exclusivamente públicos.
A decisão recorrida entende que sim, porque o nº 5 do artigo 15º daquele diploma preceitua que se mantêm válidos os concursos de pessoal pendentes à data da entrada em vigor do diploma e “onde o legislador não distingue, não cabe ao intérprete distinguir”
O recorrente considera que há “impossibilidade legal” do concurso se manter porque, com o regime instituído pelo diploma, já não poderão ocorrer vagas no quadro de pessoal.
As normas que regulam o problema são as seguintes:

O artigo 14º
(Recursos humanos)

1. — Sem prejuízo do disposto nos artigos 15º e seguintes, os trabalhadores do Hospital estão sujeitos às normas do regime jurídico do contrato individual de trabalho.
2. — O Hospital pode celebrar convenções colectivas de trabalho, nos termos da lei geral.
3. — As habilitações e qualificações para admissão no Hospital correspondem às do Serviço Nacional de Saúde.

Artigo 15ª
Regime laboral público e transição

1 — O pessoal com relação jurídica de emprego público que se encontre a exercer funções no Hospital de Santo André — Leiria transita para o Hospital, sendo garantida a manutenção integral do seu estatuto jurídico, sem prejuízo do disposto nos números seguintes.
2 — O pessoal a que se refere o número anterior pode optar pelo regime de contrato individual de trabalho, no prazo de um ano a contar da data da entrada em vigor do presente diploma, implicando a celebração do contrato de trabalho a exoneração do lugar de origem e a cessação do vínculo à função pública.
3 — A opção a que se refere o número anterior é exercida mediante declaração escrita, individual e irrevogável, dirigida ao presidente do conselho de administração.
4 — Os funcionários que não optem pela aplicação do regime do contrato individual de trabalho mantêm-se integrados nos lugares do quadro de pessoal existente à data da entrada em vigor do presente diploma, vigorando o referido quadro exclusivamente para esse efeito, incluindo a promoção e a progressão nas respectivas carreiras, através de concursos limitados aos funcionários do Hospital.
5 — Mantêm-se válidos os concursos de pessoal pendentes e os estágios e cursos de especialização em curso à data da entrada em vigor do presente diploma.
Destas normas resulta que, em consequência da alteração da forma jurídica de organização da entidade pública Hospital de Santo André, que se transformou em sociedade anónima de capitais exclusivamente públicos, surgiu uma mudança na configuração jurídica das relações de trabalho, que passaram a ser conformadas e reguladas por uma forma e disciplina jus-privatística, deixando de estar sujeitas ao estatuto do funcionalismo público.
Com efeito, o regime jurídico da gestão hospitalar, aprovado pela Lei nº 27/2002 de 8/11, preceitua no artigo 19º que os hospitais com a natureza de sociedades anónimas de capitais públicos, regem-se pelo regime jurídico do sector empresarial do Estado regulado no DL nº 558/99 de 17/12, o qual, no artigo 16º, estabelece que o estatuto do pessoal de tais entidades é o regime do contrato individual de trabalho.
A privatização das relações de trabalho resultante da transformação de uma pessoa colectiva pública numa entidade privada, sob pena de inconstitucionalidade (al. e) do art. 288º da CRP), não podia deixar de manter os direitos adquiridos pelos trabalhadores enquanto funcionários públicos ou agentes administrativos Tendo em vista a tutela desses direitos, o nº 1 do artigo 15º acima transcrito garante a manutenção integral do estatuto jurídico de cada trabalhador, com a faculdade de optar pelo regime laboral de direito privado. Não fazendo tal opção, mantém-se integrado num lugar do “quadro de pessoal” existente à data da publicação do diploma, com base no qual se fará a promoção e progressão na respectiva carreira.
Para além dos direitos adquiridos, devem ser protegidas as “expectativas jurídicas” de quem se encontrava numa situação que permitisse o exercício futuro de um direito. A expectativa não é um direito subjectivo, mas sim direito subjectivo in fieri ou em formação, algo que pode tornar-se um direito subjectivo. Nestes casos, em que o direito resulta de uma pluralidade de elementos, actos ou factos, a produção de alguns dá esperança de que os restantes se virão a produzir. O direito tutela esta expectativa na previsão de que realmente tais actos ou factos venham a produzir-se. A tutela que o direito confere consiste em os seus titulares terem o direito a que se não impeça arbitrariamente a produção do elemento, acto ou facto susceptível de dar origem ao direito.
Para proteger as expectativas juridicamente tutelas de acesso à função pública existente no momento da privatização das relações das relações de trabalho, o nº 5 do artigo 15º daquele diploma manteve válidos os concursos de pessoal pendentes, assim como os estágios e cursos de especialização em curso naquela data.
A referência a «cursos de pessoal», sem qualquer outra indicação, levou a sentença recorrida a considerar que se pretende abranger todas as espécies de procedimentos concursais previstos na lei, mais especificamente nos artigos 6º e 7º do DL nº 204/98, de 11/7. O cânone hermenêutico seguido foi o de que, «onde o legislador não distingue, não cabe ao intérprete distinguir”. O problema é que o legislador no número anterior também disse que o quadro de pessoal existente na altura vigorava «exclusivamente» para efeito da manutenção nos lugares do quadro de quem tinham vínculo à função pública. Com este adjectivo dá-se a indicação de que os lugares do quadro só podem ser preenchidos por quem já detém a qualidade de funcionário público e, a contrario, que não haverá mais nomeações para ocupar tais lugares. Os lugares permanentes do quadro ficaram fechados a quem já detinha o estatuto de funcionário, ficando vedada abertura de vagas a ocupar por novos funcionários.
Se a intenção do legislador foi limitar a possibilidade dos lugares do quadro serem ocupados apenas por quem já tinha qualidade de funcionário público, então a ratio legis é um bom subsídio interpretativo da expressão «concurso de pessoal pendentes». Se o concurso visar o preenchimento de lugares do quadro vagos à data da abertura do concurso ou que tenham sido abertos até à data da entrada em vigor do diploma, e para os quais o concurso ainda se mostre válido, tais actos procedimentais criam a expectativa de ocupação do lugar, e portanto, a nova sociedade privada não pode impedir que se conclua «o processo complexo de formação sucessiva do direito» (Mota Pinto, Teoria Geral do Direito Civil, 1º ed. pág. 145) do candidato aceder ao estatuto de funcionário público. Neste caso, como os candidatos classificados nos lugares que dão acesso às vagas postas a concurso têm o direito de serem nomeados, o princípio da protecção da confiança, decorrente do principio do Estado de Direito Democrático, exige que se dê protecção às expectativas juridicamente criadas com a abertura dessa modalidade de concurso.
O mesmo não acontece com os concursos cuja função não é o preenchimento de lugares vagos, mas apenas a constituição de reservas de recrutamento, ou seja, a formação de “bolsa” de candidatos, aptos a satisfazer as necessidades de pessoal que, fundadamente se presume vierem a ser sentidas pelos serviços no espaço máximo de um ano (cfr. art. 7º, al. d) e art. 10º do DL nº 204/98). Como define a lei, o concurso de reservas de recrutamento «visa a satisfação de necessidades previsionais de pessoal, no caso de não existirem vagas à data da sua abertura, mas no pressuposto de que estas ocorrerão até ao termo do prazo de validade». Enquanto não decorre o prazo de validade, a Administração não pode abrir qualquer concurso para a mesma categoria nem proceder à nomeação de quem não conste da “reserva” de recrutamento.
Como não há obrigatoriedade de abertura de vagas para lugares de ingresso, facilmente se constata que nestes concursos a esperança dos candidatos virem a ocupar um lugar do quadro é muito remota, porque não depende apenas do resultado do concurso, mas também de um acto exterior que determine a abertura da vaga. Há, na verdade, uma “expectativa de facto”, mas que não passa de mera possibilidade abstracta de aquisição do direito a ser nomeado. Ora, esta “mera expectativa” não merece nem pode ter o mesmo tratamento jurídico que os concursos destinados ao preenchimento de lugares vagos à data de abertura do concurso, em que a graduação dá direito à nomeação.
Em suma, porque a constituição da reserva de recrutamento por si só não confere direito à nomeação, nem importa a possibilidade, ainda que juridicamente imatura, de o vir a adquirir, uma vez que ainda é preciso um acto discricionário da Administração, tal concurso não cabe no âmbito do nº 5 do art. 15º do DL nº 297/2002.
O recorrente tem razão, quando diz que há uma “impossibilidade legal” de abrir vagas para os seus quadros após a data da entrada em vigor daquele diploma. Com excepção das vagas postas a concurso, para as quais há posições ou expectativas jurídicas a tutelar, todas as novas admissões estão sujeitas ao regime jurídico do contrato individual de trabalho.
4. Pelo exposto, acordam em:
a) Conceder-se provimento ao recurso jurisdicional e revoga-se a sentença recorrida;
b) Negar-se provimento ao recurso contencioso de anulação.
Custas pela recorrente na primeira instância, com taxa de justiça e procuradoria que se fixa em 200 € e 100 €, respectivamente.
TCAN, 22 de Outubro de 2010
Ass. Lino José Baptista Rodrigues Ribeiro
Ass. Carlos Luís Medeiros de Carvalho
Ass. Antero Pires Salvador