Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte
*Sumário elaborado pelo Relator.
Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte | |
| Processo: | 01527/14.2BEBRG |
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| Secção: | 1ª Secção - Contencioso Administrativo |
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| Data do Acordão: | 03/20/2015 |
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| Tribunal: | TAF de Braga |
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| Relator: | Luís Migueis Garcia |
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| Descritores: | INUTILIDADE SUPERVENIENTE DA LIDE. PROVIDÊNCIA CAUTELAR. |
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| Sumário: | I) – Se o acto suspendendo foi entretanto integralmente executado, ficando por aí esgotados efeitos, então há inutilidade superveniente da lide.* *Sumário elaborado pelo Relator. |
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| Recorrente: | Cw... |
| Recorrido 1: | Município de F... e Nf... |
| Votação: | Unanimidade |
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| Meio Processual: | Procedimento Cautelar Suspensão Eficácia (CPTA) - Recurso Jurisdicional |
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| Aditamento: | |
| Parecer Ministério Publico: | Emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso. |
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| Decisão Texto Integral: | Cw..., Ldª (…) interpõe recurso jurisdicional de decisão do TAF de Braga, que julgou improcedente providência relativa a procedimentos de formação de contratos intentada contra o Município de F... e contra-interessada Nf..., Prestação de Serviços de Turismo, Desporto, Cultura e Tempos Livres, CRL, id. nos autos. A recorrente, por último das suas conclusões de recurso, rematou: Face ao supra exposto, o Tribunal “ a quo” com a douta sentença, violou além do mais, os artigos 1º, 4º, 36º, 42º, 73º, 74º, 75º, 132º, 139º, 146º, 283º do Código da Contratação Pública, 5º, 6º, 125º e 135º do Código do Procedimento Administrativo, 112º, 120º, 128º, 132º do Código do Processo dos Tribunais Administrativos, 81º e 266º da Constituição da República Portuguesa e 42º e 47º da Lei do Enquadramento Orçamental, 607º e 615º nº 1 d) do Código de Processo Civil. O recorrido Município contra-alegou, rejeitando mácula no decidido. * A Exmª Procuradora-Geral Adjunta, notificado para efeitos do art.º 146º do CPTA, deu parecer no sentido da improcedência do recurso.* As partes foram confrontadas com questão de inutilidade, pronunciando-se a recorrente no sentido da sua inexistência, e o recorrido no sentido da sua existência (ocorrência que já tinha até equacionado em contra-alegações poder sobrevir)* Dispensando vistos, cumpre decidir.* A questão primeira é a relativa à utilidade da lide.* Os factos, em que a decisão recorrida assentou, prestam (também) enquadramento que serve a questão aqui e agora apreciada:A) Em 9/1/2014, a Câmara Municipal de F... deliberou: …….4 - DELEGAÇÃO DE COMPETÊNCIAS PARA REALIZAÇÃO DE DESPESAS PUBLICAS COM EMPREITADAS - O SENHOR PRESIDENTE a remeter à proposta sobre o assunto acima referido, distribuída, por fotocópia, pelos Senhores Vereadores ……….. A CÂMARA DELIBEROU POR MAIORIA., COM AS ABSTENÇÕES DOS SENHORES VEREADORES DR. PS, DR. VS E D. RMP, ELEITOS PELA LLSTA DE CIDADÃOS “INDEPENDENTES POR F..- IPF", APROVAR. ………………………………….. PROPOSTA Considerando que compete ao Presidente da Câmara autorizar despesas com locação, aquisição de bens c serviço e empreitadas de obras públicas até ao montante de €149 639,37 e à Câmara Municipal compete, sem limite, autorizar despesas da mesma natureza; Considerando que o nº 2, do artigo 29º, do Decreto-Lei nº. 197/99, de 8 de Junho, veio prever a possibilidade de delegação de competências atribuídas à Câmara em matéria de autorização de despesas no seu Presidente até ao limite de € 748.196,85; Considerando que a delegação de competências deve especificar os poderes que são delegados e quais os actos que o delegado pode praticar, conforme resulta do disposto no artigo 37º do Código do Procedimento Administrativo; Considerando o supra referido, a delegação de competências compreende os actos de aprovação da necessidade da despesa, da escolha do procedimento prévio, da decisão de realização e de contratação da despesa, da aprovação das peças do procedimento, constituição dos júris para as respectivos procedimentos, de autorização do cabimento, compromisso, adjudicação e aprovação das minutas dos contratos respectivos, assim como autorização da despesa, até ao montante atrás supradito. Considerando, ainda, que a Câmara Municipal pode autorizar a realização de obras ou reparações por administração directa até ao valor de € 14 639, 7; Proponho: O júri procede, à publicação da lista dos concorrentes que apresentaram proposta através da plataforma eletrónica, a qual se apresenta de seguida, por ordem de submissão:
Na sequência da abertura das propostas, e em cumprimento do disposto nos Ardidos 70º e 139º do CCP, o Júri procedeu à análise das propostas apresentadas tendo verificado que nenhuma delas apresentava qualquer fator de exclusão de entre os constantes no n.º 2 do referido Artigo 70.º, nem sendo necessário solicitar qualquer esclarecimento aos concorrentes, conforme possibilidade prevista no Artigo 72.º do CCP. Nesta conformidade, o júri deliberou, por unanimidade, pela admissão das propostas apresentadas por todos os concorrentes. De seguida, e após a apreciação de todos os aspetos das propostas, o Júri precedeu à respetiva avaliação de acordo com o critério de adjudicação adotado, como sendo o da proposta economicamente mais vantajosa, com aplicação dos fatores e respetivos coeficientes de ponderação constantes da Cláusula 16ª do programa de Concurso, que de seguida se transcrevem: a) Atributos técnicos – 70% i. Desenvolvimento do programa de promoção dos equipamentos – 20% ii. Modelo de funcionamento, designadamente horários, pessoal e respetiva qualificação profissional afetos à prestação de serviços – 50% Sendo que o valor apurado para cada um dos sub-critérios, será atribuído em percentagem, arredondando à centésima e de acordo com a tabela seguinte: Muito Bom – 100% Bom – 67% Razoável – 33% Insuficiente - 0 b) Preço -20% i. Apurado pela seguinte fórmula: A=[(Pb-Pp)/Pb]*100 sendo: A – Pontuação do Preço da proposta Pb – Preço Base do procedimento; Pp - Preço da proposta em análise Caso seja aceite o preço anormalmente baixo, devidamente justificado, será atribuído a este fator a pontuação máxima
Aplicando as respetivas ponderações resulta o quadro final com a seguinte classificação:
Tendo em conta a avaliação efectuada, o júri propõe a adjudicação à Nf..., pelo valor global de 346.500,00€ (trezentos e quarenta e seis mil e quinhentos euros) aos quais acresce o imposto sobre o valor acrescentado (IVA). Face á valorização das propostas atrás referidas, deverá ser efetuada a audiência prévia, nos termos do previsto no artigo 123º e 147º do CCP, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29 de Janeiro. - cf. documento de fls. 46 a 49 dos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido. D) A Requerente pronunciou-se, por escrito, ao abrigo do direito de audiência prévia - cf. documento de fls. 50 a 68 dos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido. E) Em 2/7/2014, o Júri do Concurso elaborou o relatório final que se transcreve: Ao segundo dia do mês de Julho de dois mil e catorze, reuniu o Júri do concurso supra identificado, composto pelos: VM, AC e JT, nomeado por despacho do Senhor Presidente da Câmara, em dois de Abril de 2014 para o procedimento por concurso público supra identificado para, nos termos do nº1, do artigo 148º do Código de Contratos Públicos, doravante designado por CCP, aprovado pelo Decreto-Lei nº 18/2008, de 29 de Janeiro, elaborar o respectivo Relatório Final. Em sede de audiência prévia ao relatório Preliminar, apresentou reclamação a concorrente “Cw..., Ldª.” à qual o júri deliberou, por unanimidade, não conceder provimento, nos termos e com os seguintes fundamentos: Alega a concorrente, em síntese, que: I – O Programa de Concurso é ilegal por não conter toda a informação necessária sobre o modelo de avaliação das propostas, designadamente no que se reporta ao Modelo de Funcionamento por, segundo a reclamante, se encontrarem indefinidos os critérios de atribuição da valoração de Muito Bom – 100%; de Bom – 67%; de razoável – 33% e de Insuficiente – 0%; II – O procedimento concursal desvalorizou o factor “Preço”, o que desvirtuou o princípio da concorrência e é incompatível com o objectivo legal de critério do critério de adjudicação – escolher a proposta economicamente mais vantajosa para a entidade adjudicante; III – Por ultimo, descreve o “caminho” que, face à comparação das propostas em apreciação, se impunha ao júri do concurso ter seguido e que, caso tal tivesse acontecido, culminaria com a classificação da “CW..., LDª” com 100% no subfactor (Modelo), o que fez nos seguintes termos: - “…voltando ao aspecto da classificação atribuída às propostas no que respeita aos atributos técnicos com um peso de 70% no concurso, não se percebe nem concebe que o Júri tenha atribuído 100% no subfactor modelo à proposta da Nf... e apenas 67% na mesma vertente à proposta Cw.... - Aliás, comparando as propostas apresentadas por uma outra concorrente, é inequívoco que a proposta da Cw... é objectivamente a melhor. Pois naquele subfactor (Modelo), é pedido aos concorrentes que se pronunciem quanto ao pessoal e quanto ao horário de funcionamento. - Ora no que concerne ao pessoal, por parte da Cw... existe um maior número de licenciados, acompanhado de um outro pessoal com um grau de escolaridade ou habilitação literária superior ao apresentado pela concorrente Nf.... - No que respeita aos horários, em bom rigor, não existe qualquer desfasamento entre as propostas em concurso pois, claramente se aponta para as efectivas necessidades de funcionamento das infraestruturas. - Neste contexto, nada determina que seja a proposta da concorrente Nf... a mais vantajosa neste factor e consequentemente em sede de classificação final. - Olhando com rigor e isenção, é patente e inequívoco que a proposta da concorrente Cw... é a melhor proposta e não justifica que arbitrariamente o júri tenha atribuindo 67% no subfactor modelo contra os 100% da concorrente Nf.... - Na verdade sendo restritos e objectivos na análise das propostas, impunha-se que naquele subfactor, a Cw..., sempre teria que ser classificada com 100%. - Naturalmente, ao não ter procedido assim, face aos dados existentes, e dos quais o Júri se alheou, prejudicou esta concorrente e violou claramente as regras do concurso nesta matéria. Perante os dados objectivos contidos na proposta, a concorrente Cw..., tem efectivamente direito, usando até do mesmo critério que foi entendido para a concorrente Nf..., a ser classificada com 100% no subfactor Modelo, o que determina a atribuição de 50% para efeitos de avaliação final.” Acerca dos argumentos aduzidos e acima transcritos o júri não pode deixar de referir que discorda, na íntegra, dos mesmos. Convocado o quadro normativo pertinente, sabre o regime procedimental e respectivos factores e subfactores que o densificam, pode ler-se no preâmbulo do Decreto-Lei nº 18/2008, que “Na verdade, os factores que densificam o critério de adjudicação constituem a pedra angular de qualquer programa de concurso, pelo que a sua enunciação e publicitação reveste-se de inegável importância, tanto para OS concorrentes (que com base em tais factores delinearão, de uma forma ou de outra a respectiva estratégia e apresentarão, de um modo ou de outro, os seus argumentos concursais) quanto para a entidade adjudicante (posto que é a luz desses factores que se há-de evidenciar a proposta economicamente mais vantajosa na óptica do interesse prosseguido.”) Acrescenta ainda que: “Do exposto resultam duas preocupações conexas a que o CCP procura dar resposta cabal: (i) por um lado, é imperioso garantir que a enunciação e publicação dos factores e eventuais subfactores que densifica o critério de adjudicação, bem como dos respectivos coeficientes de ponderação, se faça em moldes conformes com os princípios da igualdade, da concorrência, da imparcialidade, da proporcionalidade, da transparência, da publicidade e da boa fé, parâmetros que reconhecidamente dominam as tramitações procedimentais pré-contratuais: (ii) por outro lado, é fundamental assegurar a observância daqueles mesmos princípios ao longo da fase de avaliação das propostas, assim como durante as diligências que a preparam ou que se lhes seguem”. Por certo, e face ao referido, o modelo de avaliação das propostas constitui o item essencial do procedimento tendente à formação dos contratos e o prévio conhecimento dos factores ou subfactores (que devem constar, desde logo, no programa do procedimento(1) destina-se a afastar comportamentos susceptíveis de subverter os princípios plasmados no CCP e do interesse público subjacente aos procedimentos contratuais. Neste contexto e face aos argumentos invocados, cumpre, pois, verificar como foi apresentado o critério de adjudicação no procedimento objecto de análise. Resulta da análise do Programa de Procedimento que a Câmara Municipal adoptou como critério de adjudicação a da proposta economicamente mais vantajosa e estabeleceu, desde logo, os factores e subfactores relativos aos aspectos da execução do contrato submetido à concorrência, em estrita obediência ao disposto na alínea n), do n° 1 do artigo 132º do CCP, nos termos do qual o programa de concurso deve indicar o critério de adjudicação bem como, quando for adoptado o da proposta mais vantajosa, o modelo de avaliação das propostas explicitando claramente os factores e os eventuais subfactores relativos aos aspectos da execução do contrato a celebrar submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, os valores dos respectivos coeficientes de ponderação e, relativamente a cada um dos factores ou subfactores elementares, a respectiva escala de ponderação, bem como a expressão matemática ou o conjunto ordenado de diferentes atributos susceptíveis de serem propostos que permita a atribuição das pontuações parciais. Com efeito e não obstante a argumentação agora expendida pela concorrente, esta não solicitou, atempadamente, conforme faculdade que lhe assistia em sede de pedido de esclarecimentos, qualquer explicação relativamente aos factores e subfactores constantes do critério de adjudicação adoptado. - cfr. artº 50º do CCP e cláusula 8ª do PP. Daqui se depreende que a concorrente não teve quaisquer dúvidas relativas às peças patenteadas nem demonstrou qualquer dificuldade na elaboração da sua proposta e que os factores e subfactores e respectiva densificação, constantes da cláusula 16ª do programa de procedimento, se evidenciaram claros e coerentes. E, não o teve na altura, como não o teve na demonstração constante da sua reclamação, acima transcrita, ao conseguir apreciar e avaliar a sua proposta, comparativamente com a da outra concorrente e classificá-la com 100%. Mas também aqui o júri não pode concordar com o caminho seguido pela reclamante para demonstrar a valoração da sua proposta com Muito Bom e os correlativos 100%. Acerca da mesma e percorrendo o raciocínio da reclamante as duas propostas são claramente desiguais e merecedoras da classificação atribuída em sede de Relatório Preliminar, como se desmontará. Assim e acerca do Modelo de funcionamento, designadamente, horários, pessoal e respetiva qualificação profissional afetos à prestação de serviços, conforme o indicado na alínea b), do nº 1, da Cláusula 16ª do Programa de Procedimento, o Júri tem a referir o seguinte, relativamente às duas propostas concorrentes para cada um dos equipamentos: 1. Teatro - Cinema A NF... apresenta uma descrição exaustiva das valências existentes (Sala Principal, Sala Manoel de Oliveira e Salão Nobre), demonstrando uma adequada afetação de recursos e de meios para o seu funcionamento. Embora não especifique um horário de funcionamento diário, o que não se justifica, claramente, garante-o sempre que necessário, para montagens, ensaios, realização dos espetáculos e desmontagens, disponibilizando os meios e recursos para todas as situações. Supervisiona ainda os eventos na Sala Manoel de Oliveira e no Salão Nobre. Além de toda a equipa técnica, multidisciplinar e qualificada profissionalmente, discriminada na proposta, disponibiliza um licenciado para as visitas guiadas ao equipamento. Por seu turno, a CW... denota desconhecimento de algumas das valências do Teatro-Cinema, designadamente a Sala Manoel de Oliveira e o Salão Nobre, cuja supervisão não é enunciada. A proposta desta firma apenas apresenta os recursos humanos para a equipa técnica e relações públicas e frente de palco, não indicando a afetação de pessoal a necessidades básicas de funcionamento, como a equipa de assistentes de sala, responsável da bilheteira e controle de entradas. Não indica a equipa de limpeza necessária ao funcionamento dos espaços, sendo claramente deficitária a quantidade de recursos humanos apontados para o funcionamento normal do Teatro-Cinema. 2. Pavilhão Multiusos A NF... propõe um horário que parece ao Júri ajustado ao funcionamento do equipamento e às necessidades dos serviços nele prestados, bem como os recursos humanos e meios capazes de dar execução a todos os eventos e serviços, tais como equipa técnica de montagem e desmontagem e equipa de limpeza, entre outras. Por seu lado, a proposta da CW... não indica o horário de funcionamento, nem específica as funções de cada funcionário para supri as necessidades do equipamento, sendo de evidenciar que no Pavilhão estão equipamentos de saúde cujo manuseamento exige formação adequada. De igual modo, não indica equipa de limpeza necessária ao funcionamento do espaço. 3. Parque de Campismo A NF... propõe um horário ajustado ao seu funcionamento e ao regulamento interno do Parque de Campismo e recursos humanos ajustados ao normal funcionamento do equipamento. Por seu lado, a proposta da CW... apresenta também recursos humanos adequados ao funcionamento do serviço, embora com um horário de funcionamento em desconformidade com o regulamento interno 4. Posto de Turismo No relativo ao Posto de Turismo, a NF... propõe um horário de funcionamento durante a semana, que nos parece ajustado, o mesmo acontecendo com a proposta da CW..., que em pouco difere do anterior, no sendo visíveis os ganhos de um horário mais alargado, atendendo a realidade local. A proposta da NF... apresenta um conjunto de serviços mais alargados que a concorrente, que se limita, neste particular, a mero posto de informação turística. Mais uma vez, a CW... não indica equipa de limpeza necessária ao funcionamento do espaço. 5. Escola de Trânsito A proposta da NF... apresenta um horário de funcionamento que parece ao Júri mais adequado ao serviço do público-alvo a quem se destina, as crianças e jovens das escolas, pois o principal objetivo da Escola de Trânsito é a Educação Rodoviária, pelo que se impõe a sua abertura nos dias de funcionamento dos estabelecimentos de ensino. Por outro lado, é proposta uma equipa especializada pra a dinamização do equipamento, do ponto de vista teórico e prático, com os cursos de instrutor automóvel e de primeiros socorros. De igual forma, indicada a equipa de limpeza adequada. Por seu turno, são de questionar as competências técnicas para exercer a função de monitora na Escola do Trânsito nas aulas teóricas e práticas da pessoa indicada pela CW.... Por outro lado, o horário proposto e considerando o público-alvo deste equipamento, maioritariamente escolar, não é adequado às necessidades do equipamento. De evidenciar ainda que, uma vez mais, a CW... não indica equipa de limpeza necessária ao funcionamento do equipamento. 6. Museus A NF... apresenta horário de funcionamento adequado, no caso do Museu Regional do Automóvel, embora no indique o horário do Museu Hidroelétrico de S.R porquanto, da experiência acumulada, concluiu que este Museu só possa ser visitado com marcação prévia. Apresenta serviços essenciais na área da museologia, como os Serviços Educativos e as Visitas Guiadas. Apresenta um quadro de pessoal especializado para a dinamização dos equipamentos, sendo que no caso do Museu Hidroelétrico a formação foi dada pela Fundação EDP, dada que aquele espaço integra a sua rede nacional. Por seu lado, a empresa CW... apenas apresenta um horário de abertura dos museus ao fim de semana, o que, sobretudo no caso do Museu Regional do Automóvel, impossibilita as visitas de turistas e visitantes casuais, ao longo da semana. De referir ainda a ausência de pessoal com formação específica no caso do Museu Hidroelétrico, que tem requisitos especiais, como se compreende, bem como a ausência dos Serviços Educativos, essenciais para a bom funcionamento dos Museus. De evidenciar finalmente, e uma vez mais, que a CW... não indica equipa de limpeza necessária ao funcionamento dos Museus. Pelo que antecede, e como pensamos ser por demais evidente, a proposta da NF... é claramente superior à CW..., quanta ao modelo de funcionamento dos serviços atrás referenciados e assim justificada a diferença de pontuação entre os dois concorrentes. Perante tal factualidade e neste subfactor em especial, a proposta da Nf... apresenta-se como merecedora de Muito Bom e a proposta da CW... com a pontuação imediatamente inferior. Acrescentamos que da análise dos curricula vitae da equipa que a CW... apresenta não resulta de forma clara a sua ligação à empresa nem ao quadro de pessoal, nem como possível prestadores de serviços tendo em conta que, na sua maioria, estão vinculados a outras empresas, o que nos levantou sérias dúvidas sabre a sua ligação à mesma, tendo mesmo assim sido contemplados na avaliação. Quanta à invocada ilegalidade do Programa de Concurso, que, segundo a reclamante se verifica por não conter toda a informação necessária sobre o modelo de avaliação das propostas, designadamente no que se reporta ao Modelo de Funcionamento, sempre se dirá que o Factor denominado “Atributos Técnicos”, dividido nos subfactores “Desenvolvimento do programa de promoção dos equipamentos e “Modelo de funcionamento” se encontra claramente definido e os critérios de atribuição objectivamente determinados com os respectivos coeficientes de ponderação, os quais foram escrupulosamente observados na avaliação das propostas apresentadas. Efectivamente, pode ler-se na Cláusula 16ª do Programa de Procedimento, acerca do Factor “Atributos Técnicos” que: “1 - A avaliação dos atributos técnicos consiste na apreciação dos méritos da proposta no quadro dos serviços a prestar e sua adequação às linhas orientadoras e demais condições estabelecidas no Caderno de Encargos, nos seguintes subfactores: a) Desenvolvimento do programa de promoção dos equipamentos identificados no Anexo 1 do Caderno de Encargos - 20% b) Modelo de funcionamento, designadamente horários, pessoal e respectiva qualificação profissional afetos à prestação de serviços: 50% 2 - Em cada um dos subfactores identificados no número anterior, será atribuída às propostas uma classificação a que corresponde uma percentagem de ponderação definida para cada subfactor, a centésima, de acordo com a tabela seguinte: Muito Bom - 100% Bom 67% Razoável 33% Insuficiente 0% Cumprindo o previamente determinado, o Júri, na avaliação do primeiro dos subfatores, classificou a proposta da CW... com a percentagem de 100%, merecedora, portanto, de Muito Bom e a proposta da Nf... com a classificação de Bom. Relativamente ao segundo dos subfactores o júri, pelos motivos demonstrados, avaliou a proposta da Nf... com a pontuação de 100% (Muito Bom) e a CW... com a classificação de BOM. De referir que, na apreciação das propostas apresentadas, os critérios utilizados para avaliação dos dois subfactores em análise foram aqueles que se encontravam pré - determinados no procedimento e que, portanto, se mostra integral e objectivamente cumprido o enunciado nas peças patenteadas a concurso. Quanto a este argumento e reiterando o supra referido o Júri entende, portanto, não ser de acolher a argumentação invocada. Por último, acerca da violação do princípio da concorrência, por desvalorização do factor “Preço", com referência ao critério de adjudicação adoptado, o júri não pode comungar da mesma opinião, porquanto o modelo adoptado pela Autarquia, atenta a especificidade dos bens patenteados a concurso, é aquele que melhor serve os interesses em presença, que, conforme sobressai do Programa de Procedimento, tem, essencialmente, como objectivo primordial a correcta gestão e promoção dos imóveis e equipamentos municipais. Em conclusão, o júri deliberou, por unanimidade, manter a ordenação das propostas nos termos constantes do Relatório Preliminar e propor a adjudicação a Nf.... Prestação de Serviços de Turismo, Desporto e Cultura", pelo valor global de 346.500,00€ (trezentos e quarenta e seis mil e quinhentos euros), acrescida de IVA à taxa legal. O presente relatório bem como os restantes documentos que compõem o processo deverão ser remetidos ao Senhor Presidente para aprovação, em conformidade com o disposto no n° 3 do artigo 148º do CCP. Caso o presente Relatório mereça a respectiva aprovação propõe-se que: - Se remeta o processo ao Departamento de Gestão Financeira, para efeitos de Registo da Requisição Externa da Despesa (Compromisso); - Se notifique o adjudicatário para conhecimento da decisão de adjudicação e para apresentação dos documentos constantes dos Anexos do Programa de procedimento, no prazo de 10 (dez) dias, assim como para apresentação da garantia bancária, no montante de 17.325,00€ (dezassete mil trezentos e vinte e cinco euros); - Se remeta o processo ao Departamento Administrativo Municipal para os demais formalismos legais; - Se proceda à notificação da concorrente “Cw... Ldª”, a comunicar-lhe a decisão de adjudicação, anexando-se, para o efeito, o presente Relatório Final, dando-lhe, desde já, conhecimento que, oportunamente, será notificado quanto ao cumprimento por parte do adjudicatário das formalidades legais, nomeadamente da apresentação dos documentos de habilitação, em conformidade com o disposto no artigo 77° e 85°, ambos do CCP. (…) – cf. documento de fls. 71 a 86 dos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
F) Em 24/07/2014, a Câmara Municipal deliberou:
---------------3 - TRIBUNAL ADMINISTRATIVO E FISCAL DE BRAGA - PROC. Nº 1527/14.2BEBRG - PROCESSO CAUTELAR DE SUSPENSÃO DE EFICÁCIA DE ATO DE ADJUDICAÇÃO DO CONCURSO "PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PARA GESTÃO EE PROMOÇÃO DE IMÓVEIS E EQUIPAMENTOS MUNICIPAIS DESTINADOS À ATIVIDADE CULTURAL" - APRESENTADO PELA FIRMA "Cw…, LDª"-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- – cf. documento de fls. 130 a 141 dos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido. * Do DireitoJulgou o tribunal “a quo” improcedente a providência requerida. Teve o tribunal como pressuposto a adjudicação de serviços, dada em notícia pela requerente, despacho de 2/7/2014 do Presidente da Câmara; no que a controvérsia das partes não põe em causa; bem assim acolhida na discussão entre as partes a celebração do respectivo contrato em 31/07/2014. Como flui do que supra vem, o procedimento concursal teve por objecto a prestação de serviços para gestão e promoção de imóveis e equipamentos municipais destinados à actividade cultural pelo período de seis meses. Período já exaurido. Defende a recorrente que tem interesse na prossecução da lide, assim: «(…) Coloca este Venerando Tribunal, às partes, a possibilidade de se pronunciarem sobre a eventual inutilidade da lide. Ora, entende a Recorrente que a questão suscitada se prenderá alegadamente, com o facto de nesta data se mostrar já interposta a competente acção principal e já haver decorrido o prazo da execução do contrato de prestação de serviços, cujo concurso foi objecto de impugnação, requerendo então a suspensão de eficácia do acto administrativo quer no que respeita ao dito acto de adjudicação do serviço quer da outorga do respectivo contrato, como se alcança dos autos a fls. Em nosso modesto entendimento, importa sindicar o cumprimento da legalidade, no âmbito do procedimento concursal e o integral respeito pelos princípios da transparência, isenção, da boa fé e ainda da concorrência, que devem orientar e dominar as tramitações procedimentais pré-contratuais, bem como no principio da economia e ainda a adequada utilização da despesa pública. Com efeito, a Recorrente oportunarnente apresentou o competente procedimento cautelar, tendo em vista acautelar as situações de legalidade e os princípios fundamentais, violados. Como decorre do procedimento cautelar, entendeu e entende a Recorrente, terem sido violadas diversas normas legais e regras procedimentais, que nessa ordem viciaram o concurso e o seu resultado. Hoje, tal como ao tempo em que o procedimento cautelar foi interposto, o princípio da legalidade e da justiça devem manter plena validade. Na eventualidade de recair qualquer decisão no sentido da inutilidade da lide, inelutavelmente ocorrerá um prejuízo grave para a Recorrente, a verdade material, o sentido da justiça e o espírito do próprio legislador que elaborou a figura jurídica da Providência Cautelar. Aliás, nos termos do disposto no artigo 2.º, n.º 2, in fine do CPC, pois é fundamental que todos os cidadãos tenham garantia de acesso aos tribunais, bem como os procedimentos necessários para acautelar o efeito útil da acção. Sendo que, o artigo 20.º da Constituição da República Portuguesa (CRP) consagra o direito de acesso ao direito e o direito de acesso aos tribunais (n.º 1). Naturalmente que, destas disposições legais, a primeira tem uma amplitude maior do que a segunda, pois abrange também o direito à informação e consulta jurídicas e o patrocínio judiciário (n.º 2). Para além disso, surge frequentemente corno pressuposto da segunda, pois o recurso a um tribunal com a finalidade de obter dele uma decisão sobre uma questão juridicamente relevante (direito de acesso aos tribunais) pressupõe logicamente um correcto conhecimento dos direitos e deveres por parte dos seus titulares (direito de acesso ao direito). Por seu turno, o direito de acesso aos tribunais pressupõe a existência de uma protecção judicial integral e sem lacunas de todos aos direitos e interesses legalmente protegidos; ele significa, por si só, a atribuição a todos os sujeitos de direito dos meios processuais próprios que lhes permitam alcançar a tutela de toda e qualquer situação juridicamente relevante. Para além do direito de acção judicial, a garantia constitucional de acesso ao direito e aos tribunais envolve ainda a sujeição do processo, uma vez iniciado, ao principio do contraditório e da igualdade de armas (artigo 20., n.º 1, da CRP). O mesmo direito fundamental implica também o direito à obtenção de uma decisão em prazo razoável mediante processo de estrutura equitativa (artigo 20.º, n.º 4, da CRP) e a instituição legal de procedimentos, de natureza cautelar, baseados nos princípios da celeridade e da prioridade, destinados a obter a tutela efectiva e em tempo útil dos direitos, liberdades e garantias pessoais (artigo 20. n.º 5, da CRP). O direito da Recorrente a um processo justo é fundamental, pois não basta assegurar a qualquer interessado o acesso à justiça: tão importante como esse acesso é garantir que o processo a que se acede apresenta, quanto á sua própria estrutura, garantias de justiça. Este direito ao processo justo encontra-se expressamente consagrado no artigo 10.º da Declaração Universal dos Direitos do Homem, no artigo 14º, nº 1 Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos e no artigo 6, n°1 Convenção Europeia dos Direitos do Homem. É indispensável garantir àquele que recorre aos Tribunais um julgamento por um órgão imparcial, uma plena igualdade das partes, o direito ao contraditório, uma duração razoável da acção, a publicidade do processo e a efectivação do direito à prova. A Recorrente intentou impedir a concretização da adjudicação dos serviços objecto do concurso público, por entender existirem vícios graves no mesmo. Aliás, em tempo oportuno, foi o Recorrido notificado pelo Tribunal, da decisão de suspensão do acto, a que o Recorrido procurou obstar mediante a adopção de urna resolução fundamentada, mas que a Recorrente em tempo alertou o Tribunal para a sua absoluta ilegalidade, face á falta de fundamentação, mas sobretudo porque discutida e votada por quem, estava impedido de o fazer, como decorre do disposto no artigo 44º do CPA e melhor explicitou a Recorrente no seu requerimento de fls. Mesmo conhecendo toda esta situação, o Recorrido, Município de F..., prosseguiu com a execução do acto, outorgando o contrato de prestação de serviços com a contra interessada NauturF... e realizando com esta todas as inerentes prestações, tudo fazendo, manifestamente numa decisão clara de abuso de direito e mesmo actuando contra o direito. No plano ordinário, a tutela jurisdicional efectiva é desenvolvida inter alia pelo artigo 2.º do CPC, o qual estabelece o direito de obter num prazo razoável uma decisão de mérito (n.º 1) e determina que a todo o direito corresponde urna acção adequada a fazê-lo reconhecer em juízo, a prevenir ou reparar a sua violação e a realizá-lo coercivamente, quando necessário. O mesmo preceito prevê ainda a possibilidade de se solicitarem as providências cautelares que - baseadas em critérios de celeridade e efectividade - se mostrem indispensáveis à tutela em tempo útil das situações jurídicas que possam ser aniquiladas ou esvaziadas em consequência da natural demora na composição definitiva do litígio (n.º 2, in fine). Note-se que a requerida intervenção jurisdicional tem necessariamente o seu tempo e, mesmo que sejam observados todos os prazos prevístos na lei para a prática dos devidos actos processuaís, pode suceder que a actividade destinada ao reconhecimento da existência de um direito ou interesse demore tanto tempo que a decisão, quando proferida, já não possua qualquer efeito prático. Daí que, para eliminar os riscos inerentes à demora na obtenção de uma decisão definitiva favorável, a lei faculte ao requerente a solicitação de providências, de natureza provisória, que acautelem o direito/interesse reclamado, maxime o efeito útil da acção. Atente-se que no caso em apreço, num primeiro momento, não foi a justiça que andou lenta mas sim o Recorrido, Município de F... que acelerou o processo e desrespeitou a lei, vá lá saber-se porquê, à revelia dos princípios norteadores da sua conduta, a permitir deduzir uma actuação tendenciosa, no mínimo. Os procedimentos cautelares têm, assim, por finalidade evitar que a delonga na composição do litígio, na acção principal, já proposta ou a propor, cause lesão grave e irreparável ao direito do requerente (artigo 362.º n.º 1, do CPC) e (artigos 112º,nºr 1 e 120º do CPTA), lesão essa que pode estar em curso ou apresentar-se como justificadamente eminente. O periculum in mora constitui, pois, o traço típico do processo cautelar, modelando-o: é ele que determina a maioria das características gerais dos procedimentos cautelares. Entre estas, destaca-se especialmente a celeridade, a qual surge evidenciada em vários aspectos do processualismo cautelar, como sejam a não sujeição a distribuição, a natureza urgente do processo (artigo 363.º do CPC), a possibilidade de inexistência de contraditório prévio do requerido (artigo 356.º/1, do CPC), a inadmissibilidade de citação edital (artigo 366.º/4, do CPC), a redução dos articulados à petição inicial e à oposição, a apresentação dos meios de prova no próprio articulado (artigo 365.º e 293.º do CPC) e a inadmissibilidade de articulados supervenientes e dos incidentes de intervenção de terceiros. Em especial, no que concerne em concreto à característica da natureza urgente do procedimento, é de salientar que a urgência do procedimento foi peremptoriamente assumida no artigo 363.º do CPC, e artigo 113 nº 2 do CPTA, que passou a dispor que «os procedimentos cautelares revestem sempre carácter urgente». A subordinação à urgência, dirigida à obtenção de uma decisão provisória no menor espaço de tempo, reflecte-se em vários aspectos da marcha cautelar, implicando, designadamente, que os actos praticados no seio dessa tramitação precedem qualquer outro serviço judicial (artigo 363.º, nº. 1, in fine, do CPC), que a decisão em 1 instância seja proferida em prazo máximo curto (artigo 361, n.º 2, 366.º, do CPC), e que não se suspendam durante as férias judiciais os prazos processuais estabelecidos no âmbito dos processos cautelares (artigo 138º, do CPC) e bem assim os artigos 119º e 120º do CPTA. Assim, Lebre de Freitas, Montalvão Machado e Rui Pinto referem a este propósito que «O procedimento cautelar reveste-se, por sua natureza, de urgência» (..). A. expressa consagração do carácter urgente do procedimento cautelar, sem distinguir entre a fase que precede a decisão e a que se lhe segue, por via de recurso interposto pelo requerente ou pelo requerido ou por dedução de oposição ex post, leva a concluir que respeita a todas as suas fases, devendo assim os actos do procedimento preceder sempre os actos a praticar em processos não urgentes». Também Lopes do Rego propugna semelhante entendimento quando afirma que «O regime estabelecido, em geral, para os procedimentos cautelares visou garantir simultaneamente a celeridade no decretamento das providências e a efectividade das mesmas, traduzida no seu acatamento pelos destinatários. Do mesmo modo, defende Abrantes Geraldes que «Considerando que o disposto no artigo 382 nº 1 (ao qual actualmente corresponde o artigo 363º), alude, sem quaisquer outras referências, aos procedimentos cautelares, a natureza urgente deve acompanhá-los em qualquer momento processual, mesmo depois da decisão de decretamento ou da sua execução (…)» (8) ou «(...) quando se trate de interpor recurso da decisão que negou a providência ou que a decretou (...))». Ainda no mesmo sentido, Célia Sousa Pereira preconiza que em sede de recurso «(...) deve valer a regra constante do artigo 382.,nº 1, do CPC, a qual refere expressamente que os procedimentos cautelares revestem sempre carácter urgente». A doutrina tem-se pronunciado unanimernenre no sentido de que o carácter urgente do procedimento cautelar respeita indistintamente a todas as suas fases. As providências cautelares são meios provisórios de tutela do direito, destinados a evitar o perigo de demora do desfecho definitivo de acções ou execuções. E o combate ao periculum in mora exige que a tramitação dos procedimentos cautelares seja simples e rápida, sob pena de se frustrar o efeito útil da acção. Entende-se que o Requerido deveria ter sustado a adjudicação dos serviços e outorga do respectivo contrato, que refira-se, aconteceu dias depois da entrada do Procedimento Cautelar da Requerente. Sendo o Procedimento Cautelar dirigido ao venerando Tribunal a quo, deveria o Requerido ter respeitado o Princípio da Separação de Poderes inerente e, assim, ter aguardado a decisão do órgão competente, que lhe é superior, e que é a única entidade legitimada para decidir quanto a esta matéria. Não o fazendo, o Requerido colocou-se à margem da Lei, preterindo as formalidades legais e essenciais, esquecendo-se que estamos num Estado de Direito, viciando o procedimento administrativo da adjudicação dos serviços que, assim, se encontra inquinado de nulidade. Deveria o digníssimo magistrado a quo ter ordenado a anulação de um acto inquinado dos alegados vícios, que importam a sua nulidade e mais deveria ter mandando extrair certidão para verificação do comportamento contra legem do Recorrido. O Recorrido procedeu à adjudicação dos serviços por 346.500,00€ acrescido de IVA, à contra interessada NauturF..., no dia 02 de Julho de 2014, conforme resulta dos autos. É absolutamente certo que a forma e valor da adjudicação dos serviços, é violadora das normas e princípios supra aludidos, como então amplamente defendido pela Recorrente. Escusada longa e fastidiosa exegese doutrinária e jurídica, poderia aqui se arguir, para referir quão imoral, por exagerada face à desproporcionalidade, resulta da comparação dos valores em apreço para aquele tipo de serviços. Que consubstanciam uma clara e evidente violação do Princípio da Razoabilidade e da Proporcionalidade, da Boa-Fé, da Isenção, da Transparência, da Concorrência e da Economia. Poís que a razoabilidade encontra ressonância na ajustabilidade da providência administrativa consoante o consenso social acerca do que é usual e sensato. A proporcionalidade, como uma das facetas da razoabilidade revela que nem todos os meios justificam os fins. Os meios conducentes à consecução das finalidades, quando exorbitantes, superam a proporcionalidade, porquanto medidas imoderadas em confronto com o resultado almejado (O principio da razoabilidade in "Curso de Direito Administrativo" de Freitas do Amaral, Almedina, 2009). O carácter fundamental e superior dos direitos da Recorrente à defesa da legalidade e dos princípios supra evidenciados, são claramente superiores, sendo tarefa fundamental do Estado protege-los em detrimento da prossecução dos interesses do Recorrido. Pois, actuando contra a lei, acabou por executar o contrato de prestação de serviços, face ao seu tempo de duração (Seis meses). Não se compreende a atitude do Recorrido, que não aguardou a decisão final do Tribunal, preferindo dar continuidade aos actos de execução do contrato, mesmo sabendo estar a incorrer em ilegalidade, aceitando a situação natural de alegadamente ter de indemnizar a Recorrente. Por outro lado, também não se percebe nem concede a atitude do Venerando Tribunal a quo, que permitiu que o contrato fosse outorgado, sem sequer curar de avaliação das questões mais pertinentes da legalidade ou falta dela e da violação dos princípios fundamentais do Estado de Direito, abrindo-se assim caminho para uma alegada perda de utilidade. Ao invés de pugnar pela justiça, o Venerando Tribunal a quo ao decidir como decidiu contribuiu para o agravamento da situação da Recorrente, colocando em causa os seus direitos, bem como privilegiou direitos constitucionalmente inferiores ao da Recorrente. Por fim, os presentes autos foram interpostos em 11/07/2014. Desde a entrada do presente procedimento cautelar até à presente data passaram oito meses. Nesta conformidade, a Recorrente não pode nunca ser responsabilizada pela falta de decisão em tempo útil. A Recorrente tudo fez para que a legalidade fosse salvaguardada. Com efeito, é facto que, o Recorrido acabou por dar execução ao contrato mesmo conhecendo da ilegalidade cometida, tão só porque enteu ser natural, no futuro, ressarcir quaisquer danos emergentes do seu incumprimento. Ora, em nosso modesto entendimento, o escrupuloso cumprimento da legalidade, desde logo em matéria concursal é fundamental, sob pena, das regras estawidas serem “letra morta” para os entes públicos, sempre a coberto de puderem tirar do erário público, os valores necessários a uma qualquer indemnização que venha a ser arbitrada ou decidida. Por isso, entendemos, perante a natureza e características do concurso em crise, impunha-se urna celeridade de avaliação, evitando a violação da lei e repondo a justiça. Sendo certo que, o procedimento cautelar antecipatório, constitui o meio idóneo para acautelar todos os interesses em presença e que naturalmente, por via de um qualquer entendimento de inutilidade da lide, pode agora ser posto em causa. Ao Tribunal assistia como assiste o poder/dever de sindicar a actuação da administração e pugnar pelo cumprimento da lei e reposição da legalidade. Temos para nós que o cumprimento e reposição da legalidade é de primordial importância, pois se o não fizermos, estaremos claramente a proteger a administração quando decide agir de forma torpe, remetendo-se tudo para o campo iridemnizatório. Pelo que, a presente lide, mantém plena validade, por poder repercutir-se na acção principal, avaliando o comportamento do Recorrido no âmbito do concurso e à luz das normas e princípios aquele subjacentes, e mesmo permitindo avaliar da sua postura processual e consequente responsabilidade pelos prejuízos causados à Recorrente. (…)». A alegação da recorrente sustentando a utilidade da lide segue/decalca de modo muito perto a alegação feita perante o STA no proc. nº 0159/13, num caso de inutilidade superveniente de lide cautelar, decidido por tal instância superior em Ac. de 20-02-2013, decisão onde a dado passo se refere com relação a um tal desfecho que este não representa “a violação dos princípios da legalidade e de justiça, da verdade material, do acesso ao direito e aos tribunais, do contraditório e da igualdade de armas, ao processo justo ou à tutela jurisdicional efectiva.”. A recorrente entende que deve ser prosseguida decisão de mérito, quer à luz do princípio constitucional da tutela jurisdicional efectiva, quer por interesse na defesa e reposição da legalidade. Todavia. Não obriga esse princípio a uma decisão de mérito (cfr., p. ex., Ac. do Tribunal Constitucional, nº 132/0, de 27-3-2001). Nem o interesse de defesa objectiva de legalidade constitui matriz que possa acudir à recorrente, que antes tem a garantia de tutela enquanto portadora de interesse em agir referente a uma posição jurídica da sua esfera. Como se sumaria no Ac. deste TCAN, de 26-11-2009, proc. nº 01159/06.9BEBRG, “A utilidade do meio contencioso corresponde à sua utilidade específica, não podendo aquela utilidade ser dissociada das possibilidades legais que esse meio pode proporcionar para a satisfação dos direitos ou interesses legítimos que os interessados pretendem fazer valer e tutelar por seu intermédio, sendo que não relevam para o efeito as consequências indirectas, reflexas ou colaterais como o interesse abstracto na legalidade”). «É que a lide foi proposta para a satisfação de determinado interesse, o interesse relativo ao procedimento de formação de contratos identificado. E é no quadro desse interesse que se tramita a acção, atenta a garantia de acesso aos tribunais, em geral contemplada no artigo 2.º do CPC, e o princípio da tutela jurisdicional efectiva, também plasmado no artigo 2.º do CPTA. Desde que para acção concreta, para a tutela do direito ou interesse nela apreciados tenha perdido qualquer utilidade o prosseguimento de certa discussão, ela deve cessar, pois é nisso que consiste a inutilidade superveniente» - Ac. do STA, de 24-05-2011, proc. nº 01047/10. Lembra a recorrente prejuízos causados. Conforme se refere em Ac. do STA, de 25-02-2009, proc. nº0732/07: «(…) “A execução de um acto não obsta à suspensão da sua eficácia quando desta possa advir, para o requerente ou para os interesses que este defenda ou venha a defender, no processo principal, utilidade relevante no que toca aos efeitos que o acto ainda produza ou venha a produzir” (citado art. 129º). Ou seja, tal norma, à semelhança do art. 81º, n° 1 da LPTA, recusa, “a contrario sensu”, que se suspenda a eficácia de um acto que nenhuns efeitos produza ou venha a produzir doravante. “O que bem se compreende. Com efeito, a suspensão do acto já executado não se justifica, por falta de interesse processual do requerente, se todos os efeitos nocivos do acto já se tiverem consumado e as consequências da execução realizada forem materialmente irreversíveis, pois, nesse caso, a pronúncia judicial não tem a utilidade de impedir, nem a produção futura de efeitos nocivos, nem a manutenção da situação lesiva” ( In Comentário ao CPTA, por Mário Aroso de Almeida e Carlos Cadilha – 2ª ed. a p. 754. Na jurisprudência do STA, vejam-se, por todos, o acórdão de 10-01-2008 (Rec. 675/07), e, no domínio da LPTA, v.g., os acórdãos de 8.02.2001 (Rec. 47072) e de 30. 07. 2003 (Rec. 1276/03).). Como se refere no citado acórdão do STA de 10-01-2008 trata-se de “uma solução lógica, pois, por falta de objecto, seria absurdo suspender-se «in futurum» uma eficácia inteiramente plasmada no passado”. Com o que, nem cabe formular qualquer juízo de bondade quanto ao procedimento administrativo, nem quanto ao bem ou mal decidido jurisdicionalmente. * Pelo exposto, acordam em conferência os juízes que constituem este Tribunal Central Administrativo Norte, em julgar extinta a instância e inútil o conhecimento do recurso.Custas: pela recorrente. Porto, 20 de Março de 2015. |