| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência os juízes da 1ª Secção do Tribunal Central Administrativo Norte: * RELATÓRIO
AMS veio interpor recurso da decisão pela qual o TAF de Braga julgou improcedente o presente processo cautelar de suspensão de eficácia do acto administrativo que lhe foi notificado por ofício de 1 de Junho de 2017 do Centro Nacional de Pensões.* Conclusões do Recorrente:
1.ª O Recorrente viu-se confrontado com a decisão do Douto Tribunal de improcedência total da providência cautelar apresentada, decisão essa que se baseia no não preenchimento dos requisitos fumus boni iuris e periculum in mora.
2.ª Relativamente ao fumus boni iuris disse o Douto Tribunal o seguinte:
“Ao juiz cabe agora, o poder e o dever de, ainda que de forma sumária, avaliar a existência da ilegalidade do acto ou do direito invocado pelo requerente da providência.
Segundo Vieira de Andrade (ob. citada, pág. 300) quando seja manifesta a falta de fundamento da pretensão principal, deverá ser recusada qualquer providência, ou seja, a evidência da ilegalidade da pretensão, isto é o fumus malus, funciona como fundamento determinante da recusa da concessão da providência.”
3.ª Por sua vez, o n.º 1 do artigo 3.º obriga a que a parte demandada seja devidamente chamada.
4.ª Nessa análise da ilegalidade do acto ou do direito invocado pelo Recorrente decidiu o Douto Tribunal pela caducidade da acção principal:
(…)
Assim sendo, serão nulos apenas os actos que a lei expressamente fulminar com tal sanção.
Refere o actual artigo 161º, nº 2, alínea d), do CPA (…) que são nulos os actos que ofendam o conteúdo essencial de um direito fundamental.
Uma questão que se coloca, desde logo, e que está em causa nos presentes autos, é a de saber quais os direitos fundamentais abrangidos no âmbito da presente norma, e cuja violação do seu conteúdo essencial leva a que o acto seja considerado nulo.
(…)
“é extensível à violação dos direitos, liberdades e garantias, havendo, no entanto dúvidas quanto à inclusão da previsão em causa quanto aos direitos económicos, sociais e culturais”. Quanto a estes, referem estes AA. Que a entender-se que se subsumem nesta alínea, “deve o juiz mostrar-se especialmente rigoroso e exigente na verificação de uma violação que afecte o “conteúdo essencial” do direito em causa”.
Quanto a esta questão, e dada a dificuldade de interpretação no que se deve entender por direito fundamental, tem-se debruçado, quer a doutrina quer a jurisprudência, muitas vezes em sentido não unânime.
(…)
Refere, na obra citada, que: “Cabe à jurisprudência e à doutrina delimitar o sentido e alcance da norma legal: por nós, contudo, entendemos que a expressão direito fundamental só abrange, neste artigo, os direitos, liberdades e garantias, e os direitos de natureza análoga, excluindo os direitos económicos, sociais e culturais que não tenham tal natureza. (…)
Desta forma, o acto suspendendo não afecta o conteúdo essencial do direito do Autor e é apenas susceptível de anulação, se para tal o Requerente tivesse observado o prazo previsto no CPTA, o que não nos parece.
Para além de erro sobre os pressupostos de facto os restantes vícios invocados pelo Autor também apenas implicam a anulabilidade do acto suspendendo.
(….)
Desta forma, constata-se que a pretensão do Requerente formulada no processo principal, mesmo que, eventualmente, se verificasse fundamento de procedência da mesma, não poderá ser conhecida, uma vez que, quando o Requerente/Autor intentou aquela acção, já se encontrava ultrapassado o prazo que lhe permitia exercer tal direito.
Por tudo o explanado consideramos também não preenchido o requisito positivo do “”. (nosso sublinhado)
5.ª Não podia o Recorrente estar mais em desacordo com o Douto Tribunal.
6.ª Pois, ao ser tomada tal decisão, ignora-se que o Recorrente foi confrontado com um corte total e abrupto da pensão de invalidez decidido pela Recorrida.
7.ª Em resumo, encontrando-se numa situação de necessidade e verdadeiro alarme social, a Recorrida decidiu deixar o Recorrente ao completo abandono, não lhe concedendo o mínimo de apoio social.
“A questão a decidir, da procedência ou não da caducidade do direito de acção depende apenas de saber se o direito à segurança social consubstancia um verdadeiro direito fundamental ou se, ao invés, se trata de um direito “menor”.”
Ac. do Tribunal Central Administrativo Norte, 09/11/2012, 00893/08.3BECBR, Rogério Paulo da Costa Martins
8.ª É precisamente esta questão que se encontra em discussão e, salvo melhor opinião, a Recorrente não tem qualquer dúvida que estaremos perante um acto administrativo nulo, na medida em que é ofendido o conteúdo essencial de um direito social, equiparável, neste caso, a um direito fundamental, não estando a respectiva impugnação sujeita a prazo – art.º 161 n.º 2 al.ª d) e 162, ambos do Código de Procedimento Administrativo.
9.ª Assim têm decidido os nosso Tribunais, não ignorando que estamos perante casos concretos e que cujas decisões têm influência na vida das pessoas.
10.ª O Douto Tribunal, decidindo como decidiu demonstrou uma total insensibilidade social relativamente à vida do Recorrente.
11.ª Examinemos o que dizem os nossos tribunais:
“O direito à segurança social está consagrado nos artigos XXII e XXV, nº 1, parte final, da Declaração Universal dos Direitos Humanos (Adoptada e proclamada pela resolução 217 A (III) da Assembleia Geral das Nações Unidas em 10 de Dezembro de 1948: “Toda a pessoa, como membro da sociedade, tem direito à segurança social; e pode legitimamente exigir a satisfação dos direitos económicos, sociais e culturais indispensáveis, graças o esforço nacional e à cooperação internacional, de harmonia com a organização e os recursos de cada país.”
(…)
A Constituição não só consagra, assim, o direito à segurança social como também impõe ao Estado a organização, coordenação e subsidiação de um sistema de segurança social unificado e descentralizado, definindo em parte o modelo de satisfação do direito fundamental em causa, mas não os seus precisos termos.
(…)
Assim se, por um lado, se deve ter em conta os constrangimentos financeiros do Estado e a margem de escolha dos governos eleitos, em função do seu projecto político, por outro lado também há que proteger a confiança dos cidadãos criada pelo sistema de protecção social estabelecido que deve ser assegurado no seu conteúdo mínimo.
No dizer de Rui Medeiros, in Constituição da República Portuguesa Anotada, Coimbra Editora, tomo I, p. 634, «os direitos sociais contêm também - ou podem conter – um conteúdo mínimo, nuclear ou, porventura essencial directamente aplicável».
O que significa que o legislador ordinário está confinado, na concretização do direito à segurança social (e de outros direitos derivados a prestações), entre, por um lado, a “reserva do possível” e, por outro, o mínimo de dignidade humana vigente em cada época. Como sustentou o Tribunal Constitucional, no acórdão n.º 3/2010, processo n.º 176/09:
“Na verdade, naquelas circunstâncias típicas previstas no n.º 3, do artigo 63.º, quando esteja em causa a própria subsistência mínima e, portanto, a existência socialmente condigna, o direito à segurança social adquire uma urgência e uma força vinculante que o tornam directamente aplicável e o subtraem, em ampla medida, ao poder de legislar extrai-se do princípio da dignidade humana (artigo 1º da Constituição da República Portuguesa) um direito fundamental a um mínimo de existência condigna.”
Resulta em suma deste acórdão – que traduz o mais recente entendimento deste Tribunal – que se extrai do princípio da dignidade humana (artigo 1º da Constituição da República Portuguesa) um direito fundamental a um mínimo de existência condigna.
Esta jurisprudência que se aplica à avaliação da conformidade da lei ordinária com a lei fundamental, deve, por uma questão de unidade do sistema jurídico, servir para aferir a validade e definir o tipo de invalidade de que padece um acto administrativo que restrinja, limite ou negue um direito social, como é o direito, aqui em causa, a receber uma pensão.
(…) Estamos, portanto, perante um acto que, a confirmar-se a matéria articulada na petição inicial, restringe de maneira insustentável, o direito social à assistência na viuvez e na orfandade, sendo certo que os valores em causa, mesmo no somatório para as duas Autoras, não atinge o valor do salário mínimo nacional.
A ser inválido o acto, será nulo, por ofensa do conteúdo essencial de um direito social, equiparável, neste caso, a um direito fundamental, não estando a respectiva impugnação sujeita a prazo – artigos133º, n.º 2, alínea d) e 134º n.º2, ambos do Código de Procedimento Administrativo.
Ac. do Tribunal Central Administrativo Norte, 09/11/2012, 00893/08.3BECBR, Rogério Paulo da Costa Martins.
12.ª Neste Ac. tinha a Segurança Social, e aqui Recorrida, ordenado a suspensão de um apoio social – naquele caso uma pensão de sobrevivência – deixando ao abandono as Autoras. Situação exactamente igual à do presente processo
13.ª É o próprio Tribunal que oferece a solução para a lide, na verdade. Lê-se assim na Sentença Recorrida:
“Que a entender-se que se subsumem nesta alínea, “deve o juiz mostrar-se especialmente rigoroso e exigente na verificação de uma violação que afecte o “conteúdo essencial” do direito em causa”.
(…)
Cabe à jurisprudência e à doutrina delimitar o sentido e alcance da norma legal”
14.ª Era isso que era exigível ao Douto Tribunal e que agora se vem respeitosamente solicitar aos Venerandos Juízes Desembargadores: que seja feita uma análise rigorosa da situação em concreto.
15.ª O Recorrente deixou de auferir qualquer tipo de apoio do Estado Português (neste caso, aqui representada pela Recorrida), foi remetido ao abandono social, sendo deixado numa situação completa de pobreza.
16.ª Injustamente a Recorrida decidiu suspender os pagamentos ao Recorrente (esta questão será analisada na acção principal que corre termos junto a este apenso e que dúvidas não restam ao Recorrente que a sua pretensão vencerá).
17.ª Vendo-se agora o Recorrente confrontado com esta decisão do Douto Tribunal, constatando como novamente lhe são voltadas as costas à situação de pobreza que vive.
18.ª O Tribunal Constitucional reconhece o direito ou a garantia a um mínimo de existência condigna como um direito constitucional, derivado do art.º 1 da CRP:
“(…) o Tribunal Constitucional já firmou o precedente relevante quanto à determinação da posição subjetiva fundamental em causa. Com efeito, nessa pronúncia ditou que o direito a exigir do Estado esse mínimo de existência condigna, designadamente através de prestações [...] [é a] afirmação de uma dimensão positiva de um direito ao mínimo de existência condigna [...] Daqui se pode retirar que o princípio do respeito da dignidade humana, proclamado logo no artigo 1.º da Constituição e decorrente, igualmente, da ideia de Estado de direito democrático, consignado no seu artigo 2.º, e ainda aflorado no artigo 63.º, n.os 1 e 3, da mesma CRP, que garante a todos o direito à segurança social e comete ao sistema de segurança social a proteção dos cidadãos em todas as situações de falta ou diminuição de meios de subsistência ou de capacidade para o trabalho, implica o reconhecimento do direito ou da garantia a um mínimo de existência condigna (Acórdão n.º 509/2002, n.º 13, e, na doutrina, PAULO OTERO, Instituições políticas e constitucionais, vol. I, 488 e 591, Coimbra, Almedina, 2007, aludindo ao direito a um mínimo de existência condigna, como espécie dos "direitos sociais universais").”
Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 296/2015 de 15.06.2015 (nosso negrito e sublinhado)
19.ª Da mesma forma na Doutrina se antevê uma posição em toda semelhante à deste Ac.
20.ª Gomes Canotilho, no seu manual “Direito Constitucional e Teoria da Constituição”, na sua 7.ª Edição da Almedina escrevia o seguinte:
Das várias normas sociais, económicas e culturais é possível deduzir-se um princípio jurídico estruturante de toda a ordem económico-social portuguesa: todos (princípio da universalidade) têm um direito fundamental a um núcleo básico de direitos sociais (minimum core of economic and social rights), na ausência do qual o estado português se deve considerar infractor das obrigações jurídico-sociais constitucional e inernacionalmente impostas. Nesta perspectiva, o “rendimento mínimo garantido”, as “prestações de assistência social básica”, o “subsídio de desemprego” são verdadeiros direitos sociais originariamente derivados da constituição sempre que eles constituam o standard mínimo de existência indispensável à fruição de qualquer direito” (pp.518, nosso negrito e sublinhado)
21.ª A actuação da Recorrida ofende o conteúdo essencial do direito fundamental ao mínimo de subsistência e existência condigna.
22.ª Pelo que deverão assim V.ªs Exas revogar o douto despacho que considerou não se encontrar preenchido o requisito fumus boni iuris, por caducidade da acção principal intentada pelo Recorrente, revogando a decisão recorrida.
Periculum in mora
23.ª Relativamente ao periculum in mora disse o Douto Tribunal o seguinte:
“No que tange ao requisito do “periculum in mora” traduz-se o mesmo, usando as palavras do legislador, no “fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar (ou ver reconhecidos) no processo principal”.
(…)
Não é, no entanto, um qualquer perigo de dano que justifica ou pode fundar a decretação de uma providência cautelar porquanto se exige um perigo qualificado de dano, isto é, um perigo de dano que decorra da demora processual
(…)
Assim, resumindo, os prejuízos de difícil reparação serão os que advirão da não decretação da pretensão cautelar e que, pela sua irreversibilidade, tornam extremamente difícil a reposição da situação anterior à lesão, gerando danos que, pese embora a susceptibilidade de quantificação pecuniária, a sua compensação se revela insuficiente para reintegrar a esfera jurídica do requerente, devolvendo-lhe a situação em que ele se encontraria não fora a execução daquele acto.
(…)
A situação de facto consumado existe quando se revele impossível a reintegração específica da esfera jurídica do requerente, tendo por referência a situação jurídica e de facto para ele existente no momento da lesão.
Ora, o Requerente não alega, nem junta prova, de factos concretos que permitam ao tribunal fazer o juízo dos prejuízos de difícil reparação que advirão a este pela não decretação da pretensão cautelar manifestada, sendo certo que também não alega uma situação de facto consumado, pelo que, concluímos que, na situação em análise, os factos provados são insuficientes, para a partir deles, extrairmos a conclusão de verificação da condição positiva do “periculum in mora”.
24.ª Considerando ainda como factos não provados a seguinte factualidade:
“a) O requerente vive com a mulher e um filho;
b) O Requerente pede dinheiro aos filhos para suportar as despesas com habitação, alimentação, gás, água, telefone, seguros, impostos, veículos, gasóleo e saúde.
Motivação
Os factos assentes resultaram da análise crítica dos documentos juntos a estes autos de processo cautelar e aos autos principais, bem como do Processo Administrativo, do acordo das partes e da aplicação do ónus da prova”
25.ª Novamente, não pode estar o Recorrente mais em desacordo com o Douto Tribunal.
26.ª Tendo o Douto Tribunal feito uma “análise crítica dos documentos juntos a estes autos de processo tutelar e aos autos principais”, como escreveu, terá tido oportunidade de consultar o Processo Administrativo (PA) que foi enviado pela Recorrida.
27.ª Nesse PA será possível confirmar – pelo menos - como o Recorrente vive com a sua mulher.
28.ª Relativamente ao facto de considerar não provado o facto de o Requerente pedir dinheiro ao filho para suportar as despesas com habitação, alimentação, gás, água, telefone, seguros, impostos, veículos, gasóleo e saúde, o Recorrente não entende tal posição.
29.ª Trata-se de factos apenas possíveis de aferir através da prova testemunhal, que será realizada – se necessário - na acção principal.
30.ª Porém, tudo aponta para que tal factualidade seja verdadeira, atendendo à situação de verdadeira pobreza que o Recorrente vivencia.
31.ª De qualquer modo, inexiste qualquer motivo para ter sido considerado como não provado tal factualidade.
32.ª Principalmente para a aferição do periculum in mora.
33.ª Finalmente, o Douto Tribunal decidiu que o Recorrente não alegou, nem juntou prova, de “factos concretos que permitam fazer o juízo dos prejuízos de difícil reparação que advirão a este pela não decretação da pretensão cautelar manifestada, sendo certo que também não alega uma situação de facto consumado”.
34.ª Novamente, basta consultar o PA para confirmar aquilo que o Recorrente já disse: o Recorrente apenas aufere uma pensão espanhola no valor de €71,90, não auferindo qualquer apoio nem ajuda do Estado Português, aqui representada pela Recorrida.
35.ª Ao Recorrente foi-lhe concedida a pensão de invalidez porque… se encontra impossibilitado de trabalhar!!! (tal também poderá ser confirmado no PA do Recorrente).
36.ª Não serão suficientes factos concretos a ausência de qualquer apoio social? Não será a situação em que uma pessoa se encontra deixada ao abandono pela Segurança Social suficiente para aferir a existência de um prejuízo de difícil reparação? Uma situação de facto consumado não é, esta sim, a deixada ao Recorrente pelo Douto Tribunal, decidindo como decidiu?
37.ª Salvo melhor opinião, deverão V.ªs Exas revogar o douto despacho que considerou não se encontrar preenchido o requisito periculum in mora, revogando a decisão recorrida;
38.ª Assim, e salvo melhor opinião, o Douto Tribunal fez uma interpretação incorrecta do artigo 120 n.º 1 do CPTA, considerando não preenchidos os requisitos do periculum in mora e fumus boni iuris.
39.ª Pelo que deverão assim V.ªs Exas considerar improcedentes a excepção de caducidade (fumus boni iuris) e a ausência do periculum in mora determinados no Ac. Recorrido e em consequência revogar a decisão recorrida.
40.ª Deverão V.ªs Exas também determinar que se encontram cumpridos os requisitos do periculum in mora e fumus boni iuris, previstos no art.º 120 n.º 1 do CPTA, procedendo assim totalmente a providência cautelar recorrida.
Nestes termos e nos melhores de direito que V. Exas doutamente suprirão, deve o presente Recurso ser julgado totalmente procedente, revogando-se a decisão recorrida e alterando-a nos termos supra expostos.* Não há contra-alegação.* O Ministério Público apresentou parecer no sentido de que deverá ser negado provimento ao recurso.* FACTOS
Consta na sentença.
Com interesse para a decisão da presente providência cautelar resulta apurada a seguinte factualidade:
1) Em 4 de Dezembro de 2012, o Requerente foi vítima de um acidente de viação;
2) Em 30 de Julho de 2014, o Requerente recebeu da L… Seguros indemnização, no valor de €30.000,00, com base numa incapacidade permanente parcial de 15%;
3) Em 22 de Julho de 2014, o Requerente solicitou nos serviços da Entidade Demandada pensão de invalidez;
4) Em Maio de 2016, a Entidade Demandada efectuou o primeiro pagamento da pensão de invalidez solicitada ao Requerente;
5) Em 1 de Junho de 2017, foi enviado ao Requerente o ofício nº NPPAI-RP-3.2.2., com o seguinte teor: “(…) Em aditamento ao nosso ofício de 2017/03/21, informamos V. Exa. que, em virtude de ter sido considerado incapaz para o exercício da sua profissão em consequência de Acidente de Viação com responsabilidade civil de terceiro, pelo qual recebeu indemnização, nos termos do disposto no nº 1 do artº 6º do Decreto-Lei nº 187/2007, de 10/05, “não há lugar ao pagamento das respectivas prestações até que o somatório das pensões a que o beneficiário teria direito, se não houvesse tal responsabilidade, atinja o valor da indemnização por perda de capacidade de ganho.”
Assim, tendo V. Exa. recebido indemnização no valor de €30.000,00, e não tendo sido discriminado qual o valor da indemnização destinado a cobrir a perda de capacidade de ganho, nos termos do disposto no nº 2 do art. 6º acima citado, “presume-se que a mesma corresponde a dois terços do valor total da indemnização atribuída”, ou seja, €17.600,00.
Consequentemente, por força das disposições legais acima citadas, não há lugar ao pagamento das pensões, até que o respectivo somatório atinja o valor de €17.000,00.
Sendo o valor das pensões vencidas de 2014/07/22 a 2017/04/30, no montante de €7.017,15 deduzido o valor atrás mencionado, fica ainda por compensar o valor de €10.581,85, que continuará a ser compensado com as pensões vincendas, até atingir este valor, ou até que V. Exa. atinja a idade legal da reforma. (…)”;
6) O requerente aufere € 71,90 mensais a título de pensão paga por Espanha;
7) O Requerente instaurou a presente providência cautelar, bem como a acção principal apensa, em 13 de Março de 2018.
Factos não provados
a) O requerente vive com a mulher e um filho.
b) O Requerente pede dinheiro aos filhos para suportar as despesas com habitação, alimentação, gás, água, telefone, seguros, impostos, veículos, gasóleo e saúde.
Motivação
Os factos assentes resultaram da análise crítica dos documentos juntos a estes autos de processo cautelar e aos autos principais, bem como do Processo Administrativo, do acordo das partes e da aplicação do ónus da prova. * DIREITO
Não se vê utilidade em desenvolver os fundamentos teóricos gerais condicionantes da adopção das providências cautelares, uma vez que se encontram explanados na sentença de forma isenta de críticas.
A questão essencial e prioritária a abordar nestes autos é a intempestividade da acção principal e, consequentemente, a falta de preenchimento do requisito “fumus boni iuris”, previsto no artigo 120º do CPTA, e a subsequente improcedência da presente providência cautelar.
Intempestividade que ocorrerá necessariamente, tal como decidido pelo TAF, na hipótese de serem imputados ao acto impugnado apenas vícios geradores de anulabilidade, caso em que a acção administrativa especial deveria ter sido intentada no prazo de três meses após a notificação do acto em crise – cfr. n° 1, al. b) do art. 58° do CPTA.
Em contrapartida a impugnação dos actos nulos não está sujeita a prazo – artigo 58º/1 CPTA.
Sucede que o Recorrente invoca e imputa ao acto visado a nulidade prevista no artigo 161º, nº 2, alínea d), do CPA, considerando que in casu ocorreu ofensa do conteúdo essencial de um direito fundamental, que identifica como sendo o direito à Segurança Social, consagrado no artigo 63º, nº 3 da CRP. Portanto, a valer a sua tese, a acção seria tempestiva.
Sobre isto diz-se na sentença:
«O Requerente alega que o acto impugnado é nulo por ofender o conteúdo de um direito fundamental, o direito à Segurança Social, consagrado no art. 63º nº 3 da CRP.
Relativamente a esta questão pronunciou-se o Ac. do TCA Norte, datado de 19-02-2016, in www.dgsi.pt, que se transcreve aqui por com ele se concordar na íntegra, da forma seguinte: “(…) O regime regra da invalidade dos actos administrativos é o da sua anulabilidade e não a nulidade. A nulidade tem carácter excepcional e a anulabilidade tem carácter geral. É o que decorre do actual artigo 163º do CPA (…) quando refere que: “são anuláveis os actos administrativos praticados com ofensa dos princípios ou normas jurídicas aplicáveis para cuja violação se não preveja outra sanção”.
Por seu lado, de acordo com o actual artigo 161º (…), são nulos os actos para os quais a lei comine expressamente essa forma de invalidade.
Assim sendo, serão nulos apenas os actos que a lei expressamente fulminar com tal sanção.
Refere o actual artigo 161º, nº 2, alínea d), do CPA (…) que são nulos os actos que ofendam o conteúdo essencial de um direito fundamental.
Uma questão que se coloca, desde logo, e que está em causa nos presentes autos, é a de saber quais os direitos fundamentais abrangidos no âmbito da presente norma, e cuja violação do seu conteúdo essencial leva a que o acto seja considerado nulo.
Como referem Mário Esteves de Oliveira, Pedro Costa Gonçalves e J. Pacheco de Amorim, in, Código de Procedimento Administrativo, comentado, pág. 646, ao anterior artigo 133º, não há dúvidas que a previsão legal “é extensível à violação dos direitos, liberdades e garantias, havendo, no entanto dúvidas quanto à inclusão da previsão em causa quanto aos direitos económicos, sociais e culturais”. Quanto a estes, referem estes AA. Que a entender-se que se subsumem nesta alínea, “deve o juiz mostrar-se especialmente rigoroso e exigente na verificação de uma violação que afecte o “conteúdo essencial” do direito em causa”.
Quanto a esta questão, e dada a dificuldade de interpretação no que se deve entender por direito fundamental, tem-se debruçado, quer a doutrina quer a jurisprudência, muitas vezes em sentido não unânime.
No que se refere à doutrina, e porque se debruça sobre a questão em causa nos autos, optámos por trazer à liça a posição de Freitas do Amaral, in, Curso de Direito Administrativo, vol. II, 2011, 2ª edição, pág. 450, que vem sustentar que não se encontram neste âmbito os direitos praticados no âmbito da segurança social.
Refere, na obra citada, que: “Cabe à jurisprudência e à doutrina delimitar o sentido e alcance da norma legal: por nós, contudo, entendemos que a expressão direito fundamental só abrange, neste artigo, os direitos, liberdades e garantias, e os direitos de natureza análoga, excluindo os direitos económicos, sociais e culturais que não tenham tal natureza. Seria, com efeito, levar longe de mais o elenco das nulidades do acto administrativo considerar como actos nulos todos os que de alguma forma pudessem ofender algum direito económico, social ou cultural sem natureza análoga à dos direitos. liberdades e garantias: por exemplo, não nos pareceria razoável fulminar com a sanção mais grave de nulidade todos os actos administrativos praticados no domínio da segurança social em que, por erro de facto ou por erro de cálculo, se violasse o direito subjectivo a uma certa prestação social…”.
No que se refere à jurisprudência foi tirado recentemente neste Tribunal no Proc. 00071/12.7BEBRG, Acórdão de 13-06-2014, que tomou posição sobre o assunto, e onde se refere:
I – A violação do direito fundamental à segurança social consagrado no art. 63.º da CRP só tem como consequência a nulidade do ato administrativo quando afete, de forma socialmente inaceitável, o direito a uma existência condigna.
II – Em regra, a violação de um conteúdo essencial do direito à segurança social não gera a nulidade da respectiva decisão administrativa, nos termos previstos na al. d) do n.º 2 do art.º 133º do CPA, mas a sua mera anulabilidade.
Ou seja, de todo o exposto concluímos que a violação do direito à segurança social consagrado no artigo 63º da CRP, não gera, em regra, a nulidade do acto, mas sim a sua anulabilidade.
Apenas gera a sua nulidade quando afecte de forma inaceitável o direito a uma existência condigna.
Aliás, esta questão já tinha sido resolvida neste Tribunal no Acórdão proc. nº 00931/07.07BEBRG02-03-2012, quando se refere:
I – O despacho que suspende o pagamento do subsídio de desemprego não ofende o conteúdo essencial do direito fundamental à segurança social;
(…)
O conteúdo essencial do direito à protecção no desemprego não se mostra determinado só com o recurso à norma constitucional, a sua concretização foi delegada no legislador ordinário, a quem coube definir os seus pressupostos e assegurar as condições da sua realização. Nem todos os trabalhadores têm direito ao subsídio de desemprego. A concretização desta prestação depende do respectivo interessado preencher as condições e requisitos que a própria lei ordinária estabelece. A eventual invalidade do acto impugnado, enquanto reportado às condições em que pode ser exercido o direito ao subsídio de desemprego previstas na lei ordinária, é simplesmente causa de anulação do acto. Ou seja, o que está em causa será saber se o recorrente preenche os requisitos para aceder ao subsídio de desemprego, pelo que o eventual erro quanto à verificação da possibilidade do preenchimento de um pressuposto, não afecta o conteúdo essencial desse direito.
Por esta razão estamos perante um vício que levará à anulação do acto e não à sua nulidade (…)”.
Conforme se vê da análise do Acórdão supra transcrito este refere-se a uma situação de atribuição do subsídio de desemprego, no entanto, consideramos que os fundamentos para o mesmo ter considerado que o acto administrativo ali proferido não afecta o conteúdo essencial do direito à segurança social são idênticos aos fundamentos para na situação em análise também não estar em causa o conteúdo essencial do direito do Requerente.
Vejamos porquê.
O conteúdo essencial do direito a auferir uma pensão por invalidez não se mostra determinado só com o recurso à norma constitucional supra referida, a sua concretização encontra-se delegada no legislador ordinário, a quem coube definir os pressupostos e assegurar as condições da sua realização.
Para concretizar esta tarefa, o legislador criou, mais recentemente, o DL nº 187/2007, de 10.05, o qual, segundo a sua exposição de motivos, introduz uma distinção entre a invalidez relativa (na qual se encontra o Autor) e a invalidez absoluta, esta, sim, integrando casos de incapacidade permanente e definitiva para a obtenção de qualquer meio de subsistência resultante do exercício de qualquer profissão ou trabalho e que, por isso, merece uma tutela acrescida.
A concretização das prestações por incapacidade dependem da situação pessoal de cada interessado, ou seja, dependem deste preencher determinados requisitos e condições que o DL referido estabelece.
Por isto, e conforme referido no DL mencionado, consideramos que também nesta situação o erro de facto no preenchimento de um requisito não afecta o conteúdo essencial do direito, e a este raciocínio acresce que, ao Autor foi-lhe reconhecido o direito à prestação mensal de invalidez, pelo que, logo, que atingido o valor da indemnização pela perda de capacidade de ganho por si auferida serão retomados os pagamentos das respectivas prestações devidas por invalidez relativa.
Desta forma, o acto suspendendo não afecta o conteúdo essencial do direito do Autor e é apenas susceptível de anulação …»
Do alto do artigo 63º/1 CRP - “Todos têm direito à segurança social” – divisam-se horizontes vastos e por isso não admira que percorrendo os 360º graus circundantes do “terreno” normativo infraconstitucional, se possam focar realidades muito diversas consoante o ângulo e o detalhe de visão.
Desde esse píncaro constitucional a visão foca-se agora no artigo 161º/2/d) do CPA, segundo o qual são nulos designadamente “os atos que ofendam o conteúdo essencial de um direito fundamental”.
De notar que esta norma replica o correspondente artigo 133º/2/d) do CPA revogado, pelo que se mantém válida toda a jurisprudência desenvolvida, também, à sombra deste.
Prosseguindo para a sentença em crise, verifica-se que a visão do TAF se insere certamente na corrente jurisprudencial dominante, na qual de resto se funda, citando arestos pertinentes.
Um desses arestos é o Acórdão de 02-03-2012 deste TCAN, Proc. 00931/07.7BEBRG, onde se decidiu que “O despacho que suspende o pagamento de subsídio de desemprego não ofende o conteúdo essencial do direito fundamental à segurança social”.
Ora, tal aresto assenta por sua vez na jurisprudência firmada no Ac. do STA de 05-906-2007, Rec. 0275/07, que pela sua clareza e assertividade se reputa, se continua a reputar, paradigmático. Transcreve-se do respectivo sumário:
«I - O conhecimento da extemporaneidade do recurso contencioso tem precedência sobre a apreciação de meritis.
II - Se o recorrente alega que o acto impugnado violou o artº 3º do DL 79-A/89, na redacção dada pelo DL 418/93 e, com isso, ofendeu o conteúdo essencial do direito fundamental à segurança social, deve averiguar-se, para efeitos de aferir a tempestividade do recurso se, na eventualidade de o vício existir, está bem qualificado como nulidade.
III - São nulos os actos que ofendam o conteúdo essencial de um direito fundamental. (artº 133º, nº 2 d) do CPA).
IV - A Constituição estabelece na Parte I, dois tipos de direitos fundamentais: os direitos, liberdades e garantias que integram o Título II da Parte I, bem como os direitos de carácter análogo (artº 17º) e os direitos económicos, sociais e culturais, vulgo «direitos sociais» que integram o Título III da Parte I.
V - A estes dois tipos de direitos correspondem regimes jurídicos diferentes.
VI - Está, sem dúvida, dentro da previsão normativa da norma referida em III, a violação dos direitos, liberdades e garantias que integram o Título I da Parte II da CRP e os direitos de carácter análogo (artº17º da CRP), porque o conteúdo essencial de tais direitos é determinado ou determinável a nível constitucional, sem necessidade de intervenção do legislador ordinário, por isso são directamente aplicáveis (artº 18º da CRP).
VII - Já o conteúdo dos chamados «direitos sociais» e, sobretudo, os «direitos a prestações materiais», não é determinado ao nível da Constituição, mas sim por opções do legislador ordinário, pelo que a violação desses direitos constitui, em regra, violação de lei, geradora de mera anulabilidade.
VIII - O direito à segurança social previsto no artº 63º, nº 1 da CRP, que corresponde ao dever do Estado em criar as condições para fornecer prestações de segurança social, como é o caso do subsídio de desemprego em caso de desemprego involuntário (cf. artº 59º, e) da CRP, conjugado com o nº 3 do citado artº 63º), enquanto mera categoria abstracta não se confunde, naturalmente, com o direito subjectivo ao subsídio de desemprego.»
Destaca-se ainda no mesmo sentido essencial, embora já com focagem menos abstracta e mais sensível ao caso concreto, o Ac. deste TCAN de 13-06-2014, Proc. 00071/12.7BEBRG:
«I - A violação do direito fundamental à segurança social consagrado no art.º 63.º da CRP só tem como consequência a nulidade do ato administrativo quando afete, de forma socialmente inaceitável, o direito a uma existência condigna.
II - Em regra, a violação do conteúdo essencial do direito à segurança social não gera a nulidade da respetiva decisão administrativa, nos termos previstos na al. d) do n.º2 do art.º 133.º do CPA, mas a sua mera anulabilidade.»
E, finalmente, para além de todos os citados na sentença e por ser mais recente, o Ac. TCAN de 19-02-2016, Proc. 00958/13.0BEBRG:
A violação do direito à segurança social, consagrado no artigo 63º da CRP, não gera, em regra, a nulidade do acto, mas sim a sua anulabilidade. Apenas gera a sua nulidade quando afecte de forma socialmente inaceitável o direito a uma existência condigna.
Quanto ao Ac. deste TCAN que o Recorrente cita abundantemente e no qual louva a sua tese, possui algumas idiossincrasias que não são generalizáveis, sendo certo que muitas vezes a concordância com a decisão casuística propicia alguma compreensível tolerância com aspectos menos consensuais (do ponto de vista dos juízes adjuntos) que perpassem na fundamentação.
Regressando ao caso vertente não é possível afirmar uma ofensa inaceitável ao núcleo do direito do Recorrente, quando o seu direito à pensão se mantém intocável e quando é a própria lei ordinária (que densifica o direito constitucional) nos artigos 6º e 7º do Decreto-Lei n.º 187/2007, a condicionar o não pagamento das prestações da pensão de invalidez ao prévio recebimento pelo beneficiário de uma indemnização paga por terceiro, em montante equivalente. Pressuposto que se verificou.
Dito isto, perante a caducidade do direito de acção, verifica-se irredutivelmente a inviabilização do requisito “fumus boni iuris” e não será necessário prosseguir a indagação sobre os demais aspectos do litígio.*** DECISÃO
Pelo exposto acordam em negar provimento ao recurso.
Porto, 31-08-2018
Ass. João Beato
Ass. Hélder Vieira
Ass. Pedro Vergueiro |
