| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
1. RELATÓRIO
“FARMÁCIA…, LDA.”, devidamente identificada nos autos, inconformada veio interpor recurso jurisdicional da decisão do TAF do Porto, datada de 10.11.2010, que indeferiu a providência cautelar que a mesma havia deduzido contra “INFARMED - AUTORIDADE NACIONAL DO MEDICAMENTO E PRODUTOS DE SAÚDE, IP” e “F…, LDA.”, ambos igualmente identificados nos autos, na qual peticionava a decretação da providência de suspensão de eficácia do despacho de 29.01.2010 do Sr. Vice-Presidente do Conselho Directivo do INFARMED, que autorizou a transferência da “Farmácia…”, propriedade da contra-interessada, para a Rua…, na freguesia de Canidelo, em Vila Nova de Gaia.
Formula a recorrente nas respectivas alegações (cfr. fls. 311 e segs. - paginação processo suporte físico tal como as referências posteriores a paginação salvo expressa indicação em contrário), as seguintes conclusões que se reproduzem:
“...
1) A pretensão formulada na acção principal - anulação do despacho de 29/01/2010 e a prática do acto devido de indeferimento do pedido de transferência da Farmácia… - revela-se de procedência evidente por evidente se revelar a ilegalidade consistente em ter sido autorizada a transferência para local a menos de 100 metros da extensão de saúde Medicina em Concorrência 1 ao arrepio do art. 2.º, n.º 1, al. c) e 23.º, n.º 1, al. d) da Portaria n.º 1430/2007 de 02/11/2007.
2) Inconsiderando a anulabilidade do acto impugnado para efeitos da aplicação do disposto na al. a) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA, vinculando-se a entendimento restritivo que o mesmo não contém, mas como se dele derivasse, a douta decisão violou este preceito, devendo ser revogada e substituída por outra que defira a providência, suspendendo o acto impugnado ao abrigo desta al. a), n.º 1 do art. 120.º do CPTA.
Se assim não se entender,
3) Sempre, a providência deveria proceder, dirimido o alegado, ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA.
4) Com efeito, verificado se encontra o requisito do fumus boni iuris, como a douta decisão reconhece.
5) E a alegação da recorrente atinente ao requisito do periculum in mora não é genérica, vaga e conclusiva, como ajuizado na douta decisão.
6) Com efeito, no requerimento inicial, quanto aos factos suportantes desse requisito, a recorrente alegou de modo concreto, preciso e factual, como resulta maxime do alegado nos arts. 12.º a 21.º do requerimento inicial.
7) E uma vez que os requeridos público e particular impugnaram tais factos, eles não se presumem verdadeiros e carecem de prova, nos termos do art. 118.º, n.º 1 e 3 do CPTA, preceito que a douta decisão violou ao dispensar a inquirição da prova testemunhal oferecida pela requerente.
8) Ao contrário do considerado na douta decisão, os prejuízos da requerente não derivam da simples transferência da Farmácia… para a zona onde até há mais farmácias, mas da sua transferência se operar para uma distância inferior a 100 metros da Unidade de Saúde Medicina em Concorrência 1 que gera receituário no âmbito do Serviço Nacional de Saúde.
9) O perímetro de salvaguarda de 100 m é estabelecido para que nenhuma farmácia beneficie de proximidade excessiva de unidades de saúde e desvie a clientela dessas unidades em seu proveito.
10) A regulação da actividade em termos de distância às unidades de saúde é um pressuposto da legítima concorrência.
11) Por isso, a transferência da Farmácia… para o interior desse perímetro distorce a concorrência, colocando-a em situação de privilégio ilegal em relação às outras.
12) E, por isso, os prejuízos causados à A. com tal transferência não são meramente hipotéticos e virtuais, mas reais e efectivos por este desvio ilegítimo de clientela.
13) E tais prejuízos na diminuição de clientela, diminuição de rendimentos, necessidade de despedir e indemnizar pessoal e até de possível insolvência da requerente são de difícil reparação (cfr. Acórdão STA de 14/09/1994, proc. 035667).
14) E, assim, relevando o requisito do periculum in mora, será necessário apreciar os restantes requisitos previstos no n.º 2 do art. 120.º do CPTA, para o que se torna necessário produzir prova sobre os factos respectivos, nomeadamente ao alegado nos arts. 12.º a 31.º do requerimento inicial.
15) Finalmente, impugnados pela requerente os documentos juntos pela contra-interessada com o seu requerimento de fls. 215, eles não podiam ser dados como provados, como foram na al. J) da matéria de facto provada, pretendendo a requerente produzir prova testemunhal para os infirmar - art. 511.º, n.º 2 do CPC, ex vi art. 1.º do CPTA.
16) Ao decidir em contrário e em desconformidade, violou a douta decisão recorrida os sobreditos preceitos, queridos aplicar, devendo ser revogada como propugnado ...”.
Conclui no sentido da revogação da decisão judicial recorrida e que seja decretada a pretensão cautelar ou, se assim não for entendido, deve ser determinada a remessa dos autos ao TAF do Porto para produção de prova.
O ente requerido, ora recorrido, apresentou contra-alegações (cfr. fls. 392 e segs.) nas quais pugna pela manutenção do julgado sem, todavia, formular quaisquer conclusões.
A requerida contra-interessada, ora recorrida, produziu também contra-alegações (cfr. fls. 404 e segs.) nas quais termina concluindo da seguinte forma:
“…
I. Só quanto aos vícios graves, isto é, àqueles que concretizam uma lesão insuportável dos valores protegidos pelo direito administrativo e que, por isso, implicam a nulidade ou a inexistência do acto, é possível ajuizar sobre a evidência da procedência da pretensão principal.
II. O invocado vício de erro sobre os pressupostos de facto apenas é sancionado com a anulabilidade do acto.
III. Ainda que assim não se entendesse, nunca esse vício pode ser considerado, em concreto, evidente, ostensivo, palmar, antes pelo contrário, ele carece de ser melhor demonstrado e comprovado.
IV. O único vício que foi apontado ao despacho impugnado capaz de gerar o vício da nulidade foi o da sua alegada ininteligibilidade, vício esse que não se mostra de todo evidenciado, como, aliás, foi decidido pelo Meritíssimo Juiz do Tribunal a quo, decisão essa que não é objecto do presente recurso.
V. A sentença não viola, por isso, a alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA.
VI. A alegação da Recorrente atinente ao requisito do periculum in mora, constante dos artigos 12.º a 21.º do requerimento inicial, é genérica, imprecisa, vaga e conclusiva, em conformidade com o que foi ajuizado na decisão recorrida.
VII. Não existe qualquer perigo fundado de a mora levar a que a sentença a proferir na acção principal perca a sua utilidade.
VIII. A perda de clientela não pode ser considerada um prejuízo, merecendo total acolhimento a jurisprudência expendida no Acórdão proferido pelo TCA Sul de 13 de Julho de 2005, em processo similar, com o n.º 00928/05.
IX. Ainda que se considerasse como verificados os pressupostos exigidos pela alínea b) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA, nunca a presente providência poderia passar pelo crivo da ponderação de interesses do n.º 2 do mesmo dispositivo, na medida em que a suspensão de eficácia da decisão em causa causaria um gravíssimo prejuízo, não só à Contra-Interessada como ao interesse público.
X. Atendendo que o processo cautelar se caracteriza pela sua urgência, sumariedade, instrumentalidade e provisoriedade, cujos critérios de decisão são os constantes dos artigos 112.º e 120.º do CPTA, que o requerido período de produção de prova só serviria para prova de factos que se encontram por concretizar e de alegações vagas, imprecisas e genéricas, e que esses factos se consubstanciam simplesmente numa perda de clientela que não pode ser valorada para efeitos de verificação do requisito do periculum in mora, não tendo sido alegados quaisquer outros factos, não se afigura necessário e útil a realização de produção de prova testemunhal, pelo que, nos termos do artigo 137.º do Código de Processo Civil, aplicável ex vi o artigo 1.º do CPTA, deve essa pretensão ser indeferida.
XI. A Recorrente, no que respeita a estes factos que preenchem o requisito do periculum in mora, não impugnou a matéria de facto da decisão recorrida, mas tão só a matéria de direito, pelo que, sendo o objecto do recurso balizado pelas conclusões extraídas do excurso alegatório do apelante (cfr. artigos 684.º, 685.º-A e 685.º-B do CPC, aplicáveis ex vi os artigos 1.º e 140.º do CPTA), não pode a mesma ser apreciada.
XII. Não versando o recurso sobre matéria de facto impugnada, não pode o TCA lançar mão do expediente previsto no n.º 4 do artigo 712.º do CPC, aplicável ex vi os artigos 1.º e 140.º do CPTA, para realização de novo julgamento.
XIII. A Recorrente não especificou os concretos pontos de facto que consideram incorrectamente julgados, nem quais os concretos meios de prova que impunham decisão diversa, pelo que, nos termos do artigo 685.º-B n.º 1 do CPC, aplicável ex vi os artigos 1.º e 140.º do CPTA, o recurso tem que ser, nesta parte, rejeitado.
XIV. O teor dos referidos documentos que foi dado por reproduzido na decisão da matéria de facto da decisão recorrida, atenta a argumentação jurídica aí expendida, não foi relevante na decisão de indeferimento da providência cautelar, pelo que, constando já do processo todos os elementos de prova que serviram de base à decisão sobre os pontos da matéria de facto em causa, ainda que se opte por alterar, no que a essa parte diz respeito, a decisão do Tribunal de 1.ª Instância ao abrigo do artigo 712.º n.º 1 alínea a) do CPC, aplicável ex vi, os artigos 1.º e 140.º do CPTA, a decisão final não poderá ser outra que não seja a de confirmar e manter a decisão recorrido, negando-se, em consequência, provimento ao recurso interposto pela Recorrente.
XV. Resulta dos autos que o referido «Centro Médico…» é uma clínica privada, sem qualquer contrato com a ARS e não é uma extensão de saúde, o que indicia uma fortíssima probabilidade de improcedência da acção principal da Recorrente.
XVI. A Contra-interessada fez um avultado investimento nas novas instalações para onde se transferiu, as quais já se encontram abertas e em pleno funcionamento …”.
O Ministério Público (MºPº) junto deste Tribunal notificado nos termos e para efeitos do disposto nos arts. 146.º e 147.º ambos do CPTA não veio a apresentar qualquer parecer/pronúncia (cfr. fls. 496 e segs.).
Sem vistos, dado o disposto no art. 36.º, n.ºs 1, al. e) e 2 do CPTA, foi o processo submetido à Conferência para julgamento.
2. DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR
Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pela recorrente e pela recorrida, sendo certo que se, pese embora por um lado, o objecto do recurso se ache delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos arts. 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4 e 685.º-A, n.º 1 todos do Código de Processo Civil (CPC) (na redacção introduzida pelo DL n.º 303/07, de 24/08 - cfr. arts. 11.º e 12.º daquele DL -, tal como todas as demais referências de seguida feitas relativas a normativos do CPC) “ex vi” arts. 01.º e 140.º do CPTA, temos, todavia, que, por outro lado, nos termos do art. 149.º do CPTA o tribunal “ad quem” em sede de recurso de apelação não se limita a cassar a decisão judicial recorrida porquanto ainda que a declare nula decide “o objecto da causa, conhecendo de facto e de direito” reunidos que se mostrem no caso os necessários pressupostos e condições legalmente exigidas.
As questões suscitadas e de que cumpre decidir resumem-se, em suma, em determinar se na situação vertente a decisão judicial ao julgar improcedente a pretensão cautelar formulada o fez enfermando de erro de julgamento de direito por infracção ao disposto no art. 120.º, n.º 1, als. a) [requisito da “evidente … procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal” em decorrência de “acto manifestamente ilegal”] e b) do CPTA [requisito do “periculum in mora”] e ainda de erro no julgamento de facto [ausência de produção probatória quando se estaria em presença de factualidade controvertida - arts. 12.º a 31.º do requerimento inicial -, bem como perante documentos que se mostravam impugnados - arts. 118.º, n.ºs 1 e 3 do CPTA, 511.º, n.º 2 do CPC] [cfr. respectivas alegações e conclusões supra reproduzidas].
A requerida contra-interessada invoca questão prévia alegadamente conducente ao não conhecimento do objecto de recurso quanto ao pretenso erro no julgamento de facto (arts. 684.º, 685.º-B, 712.º do CPC, 01.º e 140.º do CPTA) [cfr. respectivas contra-alegações e conclusões também supra reproduzidas].3. FUNDAMENTOS
3.1. DE FACTO
Resulta da decisão recorrida como assente a seguinte factualidade:
I) A A. é proprietária da “Farmácia…”, sita na Rua... da freguesia de Canidelo, em Vila Nova de Gaia; [al. A) MFA].
II) Por sua vez, a contra-interessada “F…, Lda.” (de ora em diante abreviadamente designada de «CI») é dona da “Farmácia…”, sita na Rua…, da freguesia de Santa Marinha, Vila Nova de Gaia; [al. B) MFA].
III) Em 09.11.2009, a ora contra-interessada requereu ao “INFARMED” a transferência definitiva de instalações da “Farmácia…”, com o alvará n.º…, para a Rua…, freguesia de Canidelo, concelho de Vila Nova de Gaia, distrito do Porto, ao abrigo do art. 23.º da Portaria n.º 1430/2007, de 02.11, instruindo o pedido nos termos que do PA constam e que aqui se dão por reproduzidos (cfr. fls. 01 a 25 e 29 a 40 do PA); [al. C) MFA].
IV) O pedido de transferência foi deferido por despacho de 29.01.2010 do Sr. Vice-Presidente do Conselho Directivo do “INFARMED”, lavrado sobre uma Proposta favorável da Direcção de Inspecção e Licenciamentos, datada de 25.01.2010, com o teor constante do doc. 1 junto com o r.i., que aqui dou por integralmente reproduzido; [al. D) MFA].
V) A farmácia da Requerente dista cerca de 500 m do local para onde foi autorizada a transferência da “Farmácia…” (art. 03.º do r.i., não impugnado; cfr. também arts. 04.º, 20.º e 26.º da oposição da «CI»; e doc. de fls. 09 do PA); [al. E) MFA].
VI) Naquela zona existem ainda duas outras farmácias - “Farmácia …” a norte, e “Farmácia…” a poente (cfr. art. 23.º da p.i., não impugnado; art. 80.º da oposição da «CI»; e doc. de fls. 09 do PA); [al. F) MFA].
VII) Na Rua…, Canidelo, V.N. de Gaia, está instalado o “Centro Médico…, Lda.”, pessoa colectiva de direito privado sob a forma de sociedade comercial por quotas, cujo objecto social é a prestação de serviços médicos, cirúrgicos e enfermagem (cfr. doc. 3 junto com a contestação da «CI» no processo principal, a fls. 111 e ss.); [al. G) MFA].
VIII) Dou aqui por integralmente reproduzido o teor do ofício da ARS Norte, datado de 08.07.2010, constante de fls. 151 dos autos, nos termos do qual se informa que “esta ARS não possui qualquer acordo ou contrato com a entidade Centro Médico…, Ld.ª”, e que foram sim celebrados individualmente contratos, em Maio/1991, com 4 médicos do referido Centro Médico, através dos quais tais médicos assumiram com a ARS a responsabilidade de prestar cuidados de saúde primários naquela área; [al. H) MFA].
IX) Dou aqui por integralmente reproduzido o teor dos contratos celebrados em Agosto de 1995 entre a ARS Norte e os médicos do “Centro Médico…, Ld.ª”, juntos por cópia a fls. 184-187, 188-191, 192-195, 196-199 e 210-213, respectivamente; [al. I) MFA].
X) Dou aqui por reproduzidos os docs. 1 (Estudo de viabilidade económico-financeira da Farmácia…) e 2 (registos fotográficos) juntos pela contra-interessada com o seu requerimento de fls. 215 e ss.; [al. J) MFA].«» 3.2. DE DIREITO
Presente o quadro factual antecedente cumpre, agora, entrar na análise das questões suscitadas em desta instância de recurso jurisdicional “sub judice”.π 3.2.1. DA DECISÃO JUDICIAL RECORRIDA
O TAF do Porto em apreciação da pretensão cautelar deduzida pela requerente, aqui recorrente, contra o “INFARMED” e a contra-interessada, na qual se peticionava a suspensão de eficácia do despacho em alusão referido em IV) dos factos apurados, concluiu no sentido de que “in casu” não estavam reunidos/preenchidos todos os requisitos enunciados pelo art. 120.º do CPTA [no caso os requisitos do “fumus boni iuris” da al. a) e o do “periculum in mora” da al. b) do normativo citado], termos em que negou a tutela cautelar peticionada. π 3.2.2. DA TESE DA RECORRENTE
Argumenta esta que tal decisão judicial fez errado julgamento de direito e de facto já que, por um lado, no caso estavam e estão reunidos os requisitos enunciados no art. 120.º, n.ºs 1, als. a) e b) e 2 do CPTA (mormente o “fumus boni iuris” e o “periculum in mora”) pelo que ao assim não haver concluído incorreu em violação daquele quadro normativo e, por outro, se assim não for entendido dada a existência de realidade factual controvertida importante para a boa decisão da causa [arts. 12.º a 31.º do r.i.] sempre às partes haveria que ser permitido virem a produzir prova baixando os autos ao tribunal “a quo” (art. 118.º, n.ºs 1 e 3 do CPTA) para além de que a documentação reproduzida sob a «al. J)» da matéria de facto [n.º X) dos factos supra fixados] se mostra impugnada e, nessa medida, não poderia ter sido levada ao probatório sem sobre a mesma ter sido dada a possibilidade de infirmação à recorrente (art. 511.º, n.º 2 do CPC). π 3.2.3. DO OBJECTO DA INSTÂNCIA DE RECURSO JURISDICIONAL
3.2.3.1. DA QUESTÃO PRÉVIA - NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO
Sustenta a aqui recorrida contra-interessada que o recurso jurisdicional interposto pela requerente/recorrente deveria ser rejeitado e não conhecido no segmento em que a mesma sustenta a ilegalidade da decisão judicial recorrida por infracção ao disposto nos arts. 118.º, n.º 1 e 3 do CPTA [alegada necessidade de produção de prova enquanto diligência necessária ao conhecimento do requisito do “periculum in mora”] já que a recorrente não teria impugnado a decisão de facto quanto ao “periculum in mora” em observância do disposto no art. 685.º-B do CPC mediante a indicação de quais os concretos meios de prova que impunham diversa decisão.
Vejamos.
I. Por força do disposto nos arts. 146.º, n.º 4 do CPTA e 685.º-A, n.ºs 1 e 2 CPC “ex vi” arts. 01.º e 140.º do CPTA, o recorrente deve apresentar a sua alegação na qual terá de formular conclusões, conclusões essas que deverão ser elaboradas de forma sintética e nas quais se devem indicar os fundamentos por que pede a alteração ou anulação da decisão judicial, bem como se devem invocar os normativos violados. Ou seja, as conclusões são apenas a indicação sintética dos fundamentos com base nos quais o recorrente pretende a alteração ou anulação da decisão, consistindo, como afirmava Rodrigues Bastos (in: "Notas ao Código de Processo Civil", vol. 3.º, pág. 299), na elaboração de um quadro sintético das questões a decidir e das razões por que devem ser decididas em determinado sentido.
Trata-se de proposições sintéticas que emanam naturalmente do que se expôs e considerou ao longo da alegação (vide J. Alberto dos Reis in: "Código de Processo Civil Anotado", vol. 5.º, pág. 359).
Por outro lado sobre o recorrente impende um especial ónus de alegação quando pretenda efectuar impugnação de facto visto lhe ser exigido que dê plena satisfação às regras previstas no art. 685.º-B do CPC, mormente, especificando os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados, bem como os concretos meios probatórios constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada e que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida.
II. Ora não se vislumbra minimamente que esta questão prévia proceda porquanto aquele fundamento impugnatório não contende ou exige para a sua formulação que tenha que observar as exigências decorrentes nomeadamente do art. 685.º-B do CPC.
Na verdade, o fundamento invocado quanto a alegada preterição de diligência de instrução probatória dos autos em nada belisca o comando legal em crise já que este se posiciona num quadro situacional e de esfera de previsão diverso.
Temos para nós que a recorrente no que respeita à censura que dirigiu à decisão judicial em crise quanto ao segmento que da mesma discorda fê-lo com a suficiência necessária em termos da explicitação da motivação ou das razões da sua divergência, inexistindo, por conseguinte, qualquer inobservância do quadro normativo aludido supra, mormente, do seu art. 685.º-B do CPC.
Improcede, pois, a questão prévia suscitada pela recorrida em sede de contra-alegações.* 3.2.3.2. DO MÉRITO DO RECURSO JURISDICIONAL
3.2.3.2.1. DA VIOLAÇÃO DO ART. 120.º, N.º 1, AL. A) CPTA
I. É comummente aceite e sabido que o legislador através da reforma operada pelo CPTA procurou evitar que o tardio julgamento do processo principal pudesse determinar a inutilidade da sua decisão ou fosse responsável pela colocação do interessado numa situação de facto consumado ou numa situação em que o volume ou a qualidade dos prejuízos sofridos inviabilizasse a possibilidade de reverter à situação que teria se a ilegalidade não tivesse sido cometida.
Daí que e de molde a evitar a verificação ou produção de tais perigos, assegurando dessa maneira a utilidade da sentença, veio no art. 112.º do CPTA a consagrar-se ou a autorizar-se o decretamento de medidas cautelares enquanto medidas destinadas a garantir que a decisão a proferir no processo principal possa produzir os efeitos que lhe são próprios e, dessa forma, repor a legalidade ofendida.
II. Previu e exigiu o legislador, todavia, que o decretamento de tais providências esteja sujeito ao preenchimento dos pressupostos fixados no art. 120.º do mesmo código, mormente, o da al. a) do n.º 1 do citado preceito agora em questão.
III. Como é sustentado pela doutrina que sobre o normativo do CPTA em epígrafe já se foi produzindo o mesmo autonomiza as situações em que se trate de providências dirigidas contra actos/normas manifestamente ilegais, por si ou por referência a actos/normas idênticos já anteriormente anulados, declarados nulos ou inexistentes e contra actos de aplicação de normas já anulados.
Neste tipo de situações o seu decretamento é quase automático na medida em que assenta em requisitos objectivos e baseia-se num critério de evidência, que incorpora, em simultâneo, a salvaguarda do interesse público (sob a forma do princípio da legalidade - a Administração não deve praticar tais actos) e a tutela dos interesses privados (particular tem direito a que a sua situação seja legalmente apreciada e conformada).
Segundo é defendido por J.C. Vieira de Andrade quanto à caracterização deste critério de decisão que com o mesmo “… elimina-se … um dos corolários mais perversos do dogma autoritário da ‘presunção de legalidade do acto administrativo’, quando se passa a reconhecer e a conferir até relevo fundamental ao fumus boni iuris. O juiz tem agora o poder e o dever de, ainda que em termos sumários, avaliar a probabilidade da procedência da acção principal, isto é, em regra, de avaliar a existência do direito invocado pelo particular ou da ilegalidade que ele diz existir, ainda que esteja em causa um «verdadeiro» acto administrativo.
O papel que é dado ao fumus boni iuris (ou ‘aparência do direito’) é decisivo, desde logo porque parece ser, em princípio, o único factor relevante para a decisão de adopção da providência cautelar em caso de evidência da procedência da pretensão principal, designadamente por manifesta ilegalidade do acto.
… a lei permite que o juiz possa decretar a providência adequada, mesmo sem a prova do receio de facto consumado ou da difícil reparação do dano e independentemente dos prejuízos que a concessão possa virtualmente causar ao interesse público ou aos contra-interessados. …, sendo evidente que um particular (ou o Ministério Público) tem razão (se é evidente que o acto é ilegal e que a acção vai ter sucesso), então, não haverá, em regra, razão para deixar de conceder essa providência.
Note-se, porém, que o critério legal é o do carácter evidente da procedência da acção - e não, por exemplo, no caso dos meios impugnatórios, o da evidência do vício …” (in: “A Justiça Administrativa (Lições), 11.ª edição, págs. 306 e 307).
IV. E efectivamente o cerne deste critério centra-se na expressão «evidente procedência da pretensão» enquanto reportada à invocada posição jurídica subjectiva inserta ou a inserir no processo principal.
O julgador cautelar é confrontado perante a exigência de realizar um juízo de procedência ou concludência quanto aos direitos e/ou interesses legalmente protegidos do requerente invocados ou a invocar na acção principal, sem que isso envolva ainda assim uma decisão sobre o mérito da causa.
Se é certo que, por regra, a demonstração do «bonus ius» em termos cautelares se basta com o «fumus», enquanto juízo de verosimilhança a obter de modo sumário («summaria cognitio»), o que ocorre é que neste critério de decisão o legislador ao introduzir e exigir ao juízo cautelar o atributo qualificado da evidência da «procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal» acaba por aproximar muito o juízo cautelar do juízo de mérito da acção principal.
Nessa medida, face ao tipo de juízo cautelar em questão temos que pelo seu grau de exigência colocado na sua decretação, mercê dum «aproximar» a decisão cautelar da decisão principal quanto a um juízo de mérito, dúvidas não temos de que só em casos extremos e excepcionais será possível afirmar-se com segurança que a procedência da acção principal é de tal modo evidente que não há razão para deixar de conceder a providência.
Se é certo que no caso o uso da expressão «evidente» na al. a) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA não terá os precisos contornos que emergem doutros ramos do conhecimento como a filosofia, em que quererá significar o aparecer do que é verdadeiro em termos de certeza absoluta, duma realidade indubitável, temos, no entanto, que tal expressão importará ser compatibilizada com aquilo que constituem os juízos feitos no domínio da ciência jurídica, em particular, os do julgador.
E neste domínio a convicção não é uma convicção de certeza absoluta, mas apenas uma convicção de probabilidades, sendo que a distinção entre os juízos cautelar e de mérito passa por uma diferente intensidade dessa convicção.
Daí que a medida de probabilidade e convicção exigida ao julgador cautelar no seu juízo decisório terá de ser diferente da que se exige na mesma tarefa ao julgador no processo principal.
Na verdade, enquanto na acção principal se exige um alto grau de probabilidade de verificação do facto [a denominada certeza subjectiva], nos processos cautelares a prova bastante é uma prova provisória, uma prova que se basta com o «fumus boni iuris» invocado ou a invocar na acção principal, num juízo de mera verosimilhança que se caracteriza por um menor grau de probabilidade (ainda que sério e fundado) da verificação da existência do facto e da violação do direito/interesse legalmente protegido.
Será, pois, por referência a esse menor grau de probabilidade que se deve formar e reconduzir a convicção do conceito de «evidência» da procedência da pretensão formulada ou a formular na acção principal previsto no normativo em epígrafe de molde a que enquanto juízo que não tem o sentido de «certeza relativa» [próprio da acção principal], nem o de «mera previsibilidade» [que caracteriza o exigido nas providências antecipatórias], ou ainda o de «juízo de viabilidade» [que norteia este requisito nas providências conservatórias], seja caracterizado como um «juízo de notoriedade e visibilidade» mercê de se revelar como facilmente conhecido, apreensível e verificável pelos intervenientes processuais.
Tal juízo de «evidência» é assim tributário duma ideia de clareza e de carácter inequívoco para um qualquer jurista, realidade essa de que são nítido exemplo as três situações enunciadas na al. a) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA, ou seja, a existência de acto idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo, a aplicação de norma já anteriormente anulada e o acto manifestamente ilegal.
Tratam-se, pois, de situações em que o triunfo da pretensão deduzida ou a deduzir na acção administrativa principal se revela ou afirma no caso como patente, notório, visível e com grande grau de previsibilidade de ocorrer, mercê da semelhança ou paralelo com os julgados invalidatórios anteriores e, bem assim, da natureza ostensiva e grosseira da ilegalidade cometida.
V. Estamos, nessa medida, na presença de critério excepcional que abrange apenas as situações em que é mais do que provável que a pretensão do requerente venha a ser julgada procedente, situações de nulidade evidente ou de ilegalidade grosseira, em que se impõe e exige, sem a necessidade de aferição de quaisquer outros requisitos, a decretação da tutela cautelar enquanto meio de reposição ainda que provisório da legalidade e mais latamente do direito.
Refira-se, aliás, a este propósito sustentado por Colaço Antunes (em “Brevíssimas notas sobre a fixação duma summa gravaminis no processo administrativo” in: Revista da Faculdade de Direito da Universidade do Porto, Ano I, 2004, pág. 93) “… presume-se o fumus do recorrente, numa primeira análise, a exigir, apesar da evidência da pretensão (artigo 120.º/1/a do CPTA), um juízo de probabilidade qualificado (sobretudo nos actos e natureza prestacional); isto é, que o acto pareça claramente ilegal (nulidade ou inexistência do acto, artigo 120.º/1/a) ou seja manifestamente evidente a existência de um direito ou interesse legalmente protegido …” (sublinhados nossos) (cfr. ainda Fernanda Maçãs em “As Medidas Cautelares …”, pág. 462).
Também quanto a esta questão atente-se na posição que, entretanto, veio a ser tomada por J.C. Vieira de Andrade quando a dado passo refere que se justificam “… algumas cautelas na aplicação deste critério, sendo legítima a pergunta sobre se a evidência relevante para este efeito não deverá ser entendida como referida apenas a situações excepcionais - assim, por exemplo, no âmbito de acções de impugnação de actos, se não deverá ser só aquela que respeite a vícios graves que gerem a nulidade desse acto, tendo em conta designadamente que os vícios geradores de mera anulabilidade, designadamente os vícios formais e procedimentais, podem acabar por ser irrelevantes ou permitir o aproveitamento do acto. Embora se perceba a concessão imediata da providência, mesmo em caso de actos ‘renováveis’, dado que a Administração sempre poderá proceder à prática de novo acto, talvez se deva limitar o alcance da alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º, no contexto das acções administrativas especiais, às situações de nulidade, como as que constam da exemplificação legal, exigindo, nas restantes, a verificação da perigosidade e a ponderação dos interesses, sobretudo quando existam contra-interessados e não esteja em causa a lesão de posições jurídicas subjectivas do impugnante …” (sublinhado nosso) (in: ob. cit., págs. 307 e 308).
VI. Note-se, por outro lado, que nesta sede quanto à situação de manifesta ilegalidade a aferição da evidente procedência da pretensão/acção administrativa principal terá de ser efectuada quando estamos em presença de pretensões impugnatórias à luz das ilegalidades que se mostram assacadas ao(s) acto(s) administrativo(s) em crise tal como se apresenta(m) no requerimento inicial que deu início ao processo cautelar e prova de factualidade que as integre ou preencha.
Tal carácter manifesto da ilegalidade não se compadece, assim, com aturados trabalhos de análise da matéria de facto e de direito que é trazida a juízo pelas partes, nem pode derivar duma análise aprofundada de várias posições doutrinais ou jurisprudenciais que as partes tragam aos autos para fazer valer a sua pretensão.
A mesma tem que se apresentar, ou como não contestada/aceite pela contraparte, ou, então, de forma simples, de modo a que lançando-se mão de conceitos jurídicos igualmente simples se possa concluir pela evidência da pretensão.
Na verdade, a providência cautelar não se destina a definir em termos finais as pretensões que as partes trazem a juízo, mas, ao invés e como supra fomos referindo, a acautelar essas pretensões da eventual perda que possa ser originada pela demora da decisão do processo principal e, nessa medida, a apreciação da pretensão que constitui o objecto do processo principal deve ser feita em termos sumários, meramente perfunctórios, de modo a que se possa proferir uma decisão no mais curto espaço de tempo e sem invadir ou esgotar aquilo que é o objecto do processo principal.
Tal como se sustenta no acórdão do STA de 13.02.2007 (Proc. n.º 047555A in: «www.dgsi.pt/jsta») “… essa evidência de procedência do processo principal deve, naturalmente, poder ser facilmente constatada pela simples leitura da petição, ou resultar, de forma inequívoca e, portanto, sem qualquer esforço exegético, de qualquer documento junto ao processo …”. E no acórdão do Pleno daquele mesmo Supremo Tribunal de 11.12.2007 (Proc. n.º 0210/07 in: «www.dgsi.pt/jsta») refere-se que colocando “… o acento tónico na «evidência» da «procedência da pretensão» formulada ou a formular no processo principal, como se entendeu no acórdão recorrido, essa evidência exigida pelo citado preceito, deve ser notória e visível sem necessidade de qualquer elaborada indagação. Só pode ser considerado evidente, como nele se escreveu, o «que se constata de maneira imediata e manifesta. Há uma diferença irredutível entre captar imediatamente uma evidência e realizar uma demonstração tendente a captá-la, pois esta supõe o recurso a definições, divisões ou argumentações que possibilitem e suportem a captação de uma realidade que não era patente».
Ou seja e aderindo ainda ao entendimento manifestado no acórdão recorrido, o preceito em questão «sugere logo que o deferimento imediato do meio cautelar, aí previsto, há-de resultar de ilegalidades patentes e flagrantes, capazes de convencer primo conspectu, e sem necessidade de um laborioso discurso coadjuvante, da procedência da acção principal»…” (cfr. igualmente, mais recentemente, os Acs. STA de 22.10.2008 - Proc. n.º 0396/08, de 28.01.2009 - Proc. n.º 01030/08, de 24.09.2009 - Proc. n.º 0821/09, de 14.10.2009 - Proc. n.º 0959/09, de 09.12.2009 - Proc. n.º 0799/09, de 18.03.2010 - Proc. n.º 0105/10, de 25.08.2010 - Proc. n.º 0637/10 in: «www.dgsi.pt/jsta»).
VII. Tecidos estes considerandos de enquadramento jurídico, mormente, quanto ao âmbito da previsão do art. 120.º, n.º 1, al. a) do CPTA, cumpre, agora, reverter para o caso em apreciação e avaliar da procedência da argumentação expendida pela recorrente.
E diga-se, desde já, que não lhe assiste razão.
O juízo cautelar feito pela Mm.ª Juiz “a quo” no âmbito deste critério de decisão não se vislumbra padecer do erro de julgamento que lhe é atribuído.
Com efeito, presente o quadro legal e normativo trazido à colação pela requerente cautelar, aqui recorrente, não se tem como adquirido que, no caso, ocorra situação de evidência de procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal “… designadamente por estar em causa a impugnação de acto manifestamente ilegal, de acto de aplicação de norma já anteriormente anulada ou de acto idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente …” [al. a) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA].
É que, desde logo, nada foi alegado ou provado quanto ao acto em crise assentar em norma já anteriormente anulada e, por outro, não se vislumbra que tenha havido acto idêntico anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente.
Atente-se, por outro lado, que não se vislumbra que o acto suspendendo padeça de ilegalidade que seja manifesta ou inequivocamente evidente no sentido de conduzir à “evidência evidente” da procedência da acção principal, porquanto é claramente controvertida a sua apreciação entre as partes e a sua verificação inequívoca não resulta ou não é fruto dum juízo de certeza racional e objectivo antes envolvendo um juízo de percepção ou de “impressão do julgador” cautelar como, aliás, se concluiu com total acerto na decisão judicial recorrida.
É que presente a realidade alegada e apurada nos autos, cotejado e lido devidamente o quadro legal tido ou invocado como infringido pelo acto suspendendo [arts. 133.º, n.º 2, al. c) do CPA, 02.º, n.º 1, al. c), 23.º, n.º 1, al. d) da Portaria n.º 1430/07, de 02.11], temos que não ressalta como minimamente evidente a procedência da pretensão principal em termos de juízo cautelar de manifesta ilegalidade estribado na sua infracção tal como pretende a recorrente nos termos da argumentação desenvolvida em sede de alegações.
De facto, o quadro e comandos normativos ali expressos [na sua devida concatenação com o demais quadro legal vigente neste âmbito] não resultam como inequívoca, ostensiva e grosseiramente infringidos a ponto de existir uma patente, notória e grande previsibilidade de vir a ocorrer a procedência da pretensão assim estribada naquelas ilegalidades.
As exigências que “in casu” se mostram necessárias em termos da tarefa do julgador cautelar de ponderação das ilegalidades em crise à luz do regime jurídico em presença tendentes à emissão dum juízo de evidência da procedência da pretensão principal não são, no caso concreto, compatíveis ou compagináveis com o tipo de juízo decorrente da citada al. a) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA.
O que para a economia desta decisão importará referir e considerar é que, na situação “sub judice”, não existe de forma alguma uma evidência de procedência da pretensão formulada pela ora recorrente no quadro fáctico e normativo alegado e apurado indiciariamente, para além de que a solução das questões jurídicas discutidas nos autos estará longe de uma posição pacífica, sendo, por conseguinte, desejável que tal discussão/julgamento se realize no quadro da decisão definitiva estabilizada na acção administrativa principal e no recurso jurisdicional que, eventualmente, possa e venha a ser interposto da decisão a proferir naqueles autos.
Neste sentido acabou por se pronunciar, aliás, a decisão judicial recorrida quando ali se afirmou a dado passo que “…, no caso sub judice, as ilegalidades apontadas pela Requerente ao acto suspendendo e supra referidas em sede de «relatório», estão longe de ser evidentes, para efeitos do disposto na citada al. a) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA, sendo que a decisão sobre a ocorrência ou não de tais vícios exige uma indagação que não se compadece com a função da tutela cautelar, e que deverá ter lugar no meio processual próprio, que é a acção administrativa especial de que depende o presente meio processual e no âmbito da qual o acto suspendendo é objecto de impugnação, não cabendo no âmbito do presente meio processual estar a esmiuçar cada um dos vícios denunciados, ainda que na estrita perspectiva de avaliar da sua evidência, pois tal levar-nos-ia à antecipação de juízos sobre eles, invadindo uma área que há-de ser tratada num outro processo …”.
E pese embora a referência feita a dado passo na decisão judicial sob impugnação a um entendimento restritivo da referida al. a) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA e eventualmente à inclusão na sua previsão apenas das ilegalidades sancionadas com o desvalor da nulidade ainda assim o juízo cautelar feito não se ficou pelo mero afastamento da previsão da al. a) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA com aquele entendimento porquanto ali se defendeu, com pleno acerto diga-se de harmonia com o supra enunciado, que “… apesar de ser invocada a nulidade do acto suspendendo, por ininteligibilidade do mesmo, tal nulidade não se mostra evidente, e numa primeira apreciação até parece revelar-se improcedente, pois o conteúdo decisório do despacho suspendendo é perfeitamente determinado e traduz-se no deferimento do pedido de transferência da farmácia da contra-interessada para o local indicado no respectivo requerimento, sendo que quanto ao outro vício invocado - erro sobre os pressupostos de facto -, o mesmo apenas é susceptível de gerar a anulabilidade do acto, não se tratando pois de vício que se concretize na lesão insuportável dos valores protegidos pelo direito administrativo. …, concluímos que não resulta de modo algum evidente que o acto suspendendo padeça dos vícios que lhe são apontados e, portanto, que seja evidente a procedência da pretensão formulada pela Requerente na acção principal (…), pelo que a situação em apreço não cabe na previsão da al. a) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA …”.
Atente-se, ainda, que este Tribunal em situação em que havia dissídio nos autos entre as partes mormente quanto a erro nos pressupostos fácticos nos quais assentava o acto suspendendo [também ali um acto de autorização de transferência duma farmácia] considerou não poder estar-se no âmbito de realidade que tivesse cobertura ou acolhimento no critério de decisão previsto na al. a) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA [cfr. acórdão de 21.05.2009 - Proc. n.º 01712/08.6BEBRG inédito]. E a idêntica conclusão se chegou também em acórdão deste mesmo Tribunal de 12.03.2009 em situação em que era também controvertido entre as partes a distância que, no caso, ali separava a farmácia autorizada dum «SAP» (Proc. n.º 01256/08.6BEBRG - também inédito)
Improcede, pois e sem necessidade de outros considerandos, este fundamento do recurso “sub judice”.* 3.2.3.2.2. DA VIOLAÇÃO DO ART. 120.º, N.º 1, AL. B) CPTA
Sustenta ainda a requerente, aqui ora recorrente, que o decidido pelo TAF do Porto fez errado juízo e aplicação do normativo em epígrafe, enquanto conjugado com o demais quadro legal por si invocado nesta sede, visto se haver como incorrecto o julgamento feito quanto à inexistência do requisito do «periculum in mora».
Assistir-lhe-á razão?
I. Assente que se mostra nos autos que a adopção de providência cautelar pretendida não tem enquadramento na al. a) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA prevêem-se, no mesmo normativo, um distinto grupo de condições de procedência que se mostram consagrados nos n.ºs 1, al. b) e 2, aí se enunciando condições de procedência que, embora com diferentes cambiantes, se podem reconduzir: a) A duas condições positivas de decretamento [«periculum in mora» - receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente; e «fumus boni iuris» (“aparência do bom direito”) - reportado ao facto de não ser manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular no processo principal ou de que inexistam circunstâncias que obstem ao conhecimento de mérito - “fumus non malus iuris”]; e, b) A um requisito negativo de deferimento que assenta numa ponderação de todos os interesses em presença (públicos e/ou privados) - proporcionalidade dos efeitos da decisão de concessão ou da sua recusa.
Face ao dissídio ora objecto de apreciação cumpre, pois, centrar nossa atenção na análise e enquadramento da previsão da al. b) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA, mormente, no requisito do «periculum in mora».
II. Nas palavras do legislador o “periculum in mora” traduz-se no “fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar [ou ver reconhecidos] no processo principal”.
As providências cautelares visam impedir, como tivemos já oportunidade de referir, que durante a pendência de qualquer acção principal a situação de facto se altere de modo a que a decisão nela proferida, sendo favorável ao requerente, perca toda a sua eficácia ou parte dela (obviar a que a decisão judicial não se torne numa decisão «puramente platónica»).
Nessa medida, o requisito encontrar-se-á preenchido sempre que exista fundado receio que, quando o processo principal termine e sobre ele venha a ser proferida uma decisão, essa decisão já não venha a tempo de dar resposta adequada ou cabal às situações jurídicas e pretensão objecto de litígio, seja porque a evolução das circunstâncias durante a pendência do processo tornou a decisão totalmente inútil, seja porque tal evolução gerou ou conduziu à produção de danos dificilmente reparáveis.
Não é, todavia, um qualquer perigo de dano que justifica ou pode fundar a decretação duma providência cautelar porquanto se terá de exigir um perigo qualificado de dano, isto é, um perigo de dano que derive ou decorra da demora processual.
Nas palavras de M. Aroso de Almeida “... se não falharem os demais critérios de que depende a concessão da providência, ela deve ser, pois, concedida desde que os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que, se a providência for recusada, se tornará depois impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade. É este o único sentido a atribuir à expressão ‘facto consumado’. Nestas situações, em que a providência é necessária para evitar o risco da infrutuosidade da sentença a proferir no processo principal, o critério não pode ser, portanto, o da susceptibilidade ou insusceptibilidade da avaliação pecuniária dos danos, mas tem de ser o da viabilidade do restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar: pense-se no risco da demolição de um edifício ou da liquidação de uma empresa.
Do ponto de vista do periculum in mora, a providência também deve ser, entretanto, concedida quando, mesmo que não seja de prever que a reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade se tornará impossível pela mora do processo, os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio da produção de «prejuízos de difícil reparação» no caso de a providência ser recusada, seja porque a reintegração no plano dos factos se perspectiva difícil, seja porque pode haver prejuízos que, em qualquer caso, se produzirão ao longo do tempo e que a reintegração da legalidade não é capaz de reparar ou, pelo menos, de reparar integralmente. Ainda neste último caso, justifica-se a adopção da providência para evitar o risco do retardamento da tutela que deverá ser assegurada pela sentença a proferir no processo principal: pense-se no risco de interrupção do pagamento de vencimentos ou pensões, que podem ser a principal ou mesmo única fonte de rendimento do interessado.
Note-se que a redacção, quer da alínea b), quer da alínea c), do n.º 1 do artigo 120.º é diferente daquela que, para a atribuição de providências cautelares não especificadas em processo civil, consta do artigo 381.º, n.º 1 do CPC, que é mais exigente, ao falar de uma «lesão grave e dificilmente reparável» (...). Assume-se, pois, aí, que nem todos os prejuízos irreparáveis ou de difícil reparação justificam a adopção de providências cautelares, mas só aqueles que, pela sua gravidade, a jurisprudência venha a seleccionar, para o efeito de considerar dignos de tutela preventiva. Não é assim em contencioso administrativo …” (in: “Manual de Processo Administrativo”, 2010, págs. 475 e 476) (no mesmo sentido M. Aroso de Almeida e C.A. Fernandes Cadilha in: “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, 3.ª edição revista, págs. 804 e segs., nota 4).
Nesta sede, em que se trata de aferir, nomeadamente, da possibilidade de se produzirem “prejuízos de difícil reparação” o critério a atender deixou, pois, de ser aquele que jurisprudencialmente era aceite em matéria de análise do requisito positivo da al. a), do n.º 1 do art. 76.º da LPTA, ou seja, o da susceptibilidade ou insusceptibilidade da avaliação pecuniária dos danos, para passar a ser o da maior ou menor dificuldade que envolve o restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar, já que o juiz deve ponderar as circunstâncias concretas do caso em função da utilidade da sentença e não decidir com base em critérios abstractos (cfr. J.C. Vieira de Andrade in: ob. cit., págs. 300, 306; M. Aroso de Almeida in: ob. cit., págs. 474 e 475; M. Aroso de Almeida e C.A. Fernandes Cadilha in: ob. cit., pág. 805; Ana Gouveia Martins in: “A tutela cautelar no Contencioso Administrativo - Em especial, nos procedimentos de formação de contratos”, págs. 501/503; Acs. do STA de 09.06.2005 - Proc. n.º 0412/05, de 10.11.2005 - Proc. n.º 0862/05, de 01.02.2007 - Proc. n.º 027/07 in: “www.dgsi.pt/jsta”).
Aliás e como refere J.C. Vieira de Andrade o “… juiz deve, pois, fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por entretanto se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstam à reintegração específica da sua esfera jurídica …” (in: ob. cit., pág. 305).
III. Importa, ainda, ter presente que devem ser atendidos todos os prejuízos relevantes para os interesses do requerente, quer o perigo respeite a interesses públicos, comunitários ou colectivos, quer estejam em causa apenas interesses individuais.
O fundado receio a que a lei se refere é o receio “… apoiado em factos que permitam afirmar, com objectividade e distanciamento, a seriedade e actualidade da ameaça e a necessidade de serem adoptadas medidas tendentes a evitar o prejuízo. Não bastam, pois, simples dúvidas, conjecturas ou receios meramente subjectivos ou precipitados assentes numa apreciação ligeira da realidade, embora, de acordo com as circunstâncias, nada obste a que a providência seja decretada quando se esteja ainda face a simples ameaças advindas do requerido, ainda não materializadas, mas que permitam razoavelmente supor a sua evolução para efectivas lesões ...” (cfr. António S. Abrantes Geraldes in: “Temas da Reforma do Processo Civil, vol. III, 3.ª ed., pág. 103).
Daí que se quanto ao juízo de probabilidade da existência do direito invocado se admite que o mesmo seja de mera verosimilhança, já quanto aos critérios a atender na apreciação do “periculum in mora”, os mesmos devem obedecer a um maior rigor na apreciação dos factos integradores de tal requisito visto que a qualificação legal do receio como “fundado” visa restringir as medidas cautelares, evitando a concessão indiscriminada de protecção meramente cautelar com o risco inerente de obtenção de efeitos que só podem ser obtidos com a segurança e ponderação garantidas pelas acções principais.
IV. À semelhança da petição inicial numa acção administrativa (comum ou especial), o requerente de uma providência cautelar deve expor as razões de facto e de direito que fundamentam a sua pretensão, derivando do disposto no art. 114.º, n.º 3, al. g) do CPTA que no “… requerimento, deve o requerente: ... Especificar, de forma articulada, os fundamentos do pedido, oferecendo prova sumária da respectiva existência …” e sendo que decorre do art. 264.º, n.º 1 do CPC que às “… partes cabe alegar os factos que integram a causa de pedir e aqueles em que se baseiam as excepções …”.
Impõe-se, pois, ao requerente da providência o ónus de alegar a matéria de facto integradora dos requisitos legais de que depende a concessão da providência requerida (art. 342.º do CC), não podendo o tribunal substituir-se ao mesmo.
Daí que o requerente terá de tornar credível a sua posição através do encadeamento lógico e verosímil de razões convincentes e objectivas nas quais sustenta a verificação dos requisitos da providência já que, da conjugação dos arts. 112.º, n.º 2, al. a), 114.º, n.º 3, als. f) e g), 118.º e 120.º todos do CPTA, não se mostra consagrada uma presunção "iuris tantum" da existência dos aludidos requisitos como simples consequência da existência em termos de execução do acto, pelo que o requerente do presente meio cautelar não está desobrigado ou desonerado de fazer a prova e demonstração dos factos integradores dos pressupostos ou requisitos em questão, alegando, para o efeito, factos integradores daqueles pressupostos de modo especificado e concreto, não sendo idónea a alegação de forma meramente conclusiva e de direito ou com utilização de expressões vagas e genéricas.
Com efeito, o ónus geral de alegação da matéria de facto integradora dos requisitos legais de que depende a concessão da providência requerida cabe ao requerente [cfr. arts. 342.º do CC, 114.º, n.º 3, al. g), 118.º e 120.º do CPTA, 384.º, n.º 1 do CPC] [cfr., entre outros, Acs. STA de 14.07.2008 - Proc. n.º 0381/08, de 19.11.2008 - Proc. n.º 0717/08, de 22.01.2009 - Proc. n.º 06/09 in: «www.dgsi.pt/jsta»; Acs. do TCAN de 05.06.2008 - Proc. n.º 01272/07.5BEBRG-A, de 05.06.2008 - Proc. n.º 00688/07.1BEVIS-A, de 26.06.2008 - Proc. n.º 02878/06.5BEPRT-A, de 02.10.2008 - Proc. n.º 00239/08.0BECBR-A, de 09.10.2008 - Proc. n.º 00305/08.2BECBR-A, de 23.10.2008 - Proc. n.º 02591/06.3BEPRT, de 23.04.2009 - Proc. n.º 00231/08.5BECBR-A, de 02.07.2009 - Proc. n.º 109/09.5BECBR, de 16.07.2009 - Proc. n.º 30/09.7BECBR, de 31.08.2009 - Proc. n.º 107/09.9BECBR, de 11.02.2011 - Proc. n.º 01533/10.6BEBRG in: «www.dgsi.pt/jtcn»], bem como o ónus do oferecimento de prova sumária de tais requisitos, não podendo o tribunal substituir-se-lhe, porquanto o dever de investigação que a lei processual comete ao juiz apenas abarca a matéria de facto trazida ao processo (cfr. art. 664.º, 2.ª parte do CPC), sendo que tal ónus só não será actuante perante os factos notórios ou de conhecimento geral como resulta do art. 514.º do CPC.
V. Ressuma, pois, do atrás exposto e no que releva em sede desta providência cautelar que os prejuízos de difícil reparação serão os que advirão da não decretação da pretensão cautelar de suspensão de eficácia do acto em crise e que, pela sua irreversibilidade, tornam extremamente difícil a reposição da situação anterior à lesão, gerando danos que, pese embora susceptíveis de quantificação pecuniária, a sua compensação se revela contudo insuficiente para repor ou reintegrar a esfera jurídica do requerente, devolvendo-lhe a situação em que ele se encontraria não fora a execução havida daquele acto.
Já se estará em presença duma situação de facto consumado quando se revele de todo em todo impossível a reintegração específica da esfera jurídica daquele mesmo requerente, tendo por referência a situação jurídica e de facto para ele existente no momento da respectiva lesão.
VI. Munidos dos considerandos de enquadramento acabados de desenvolver para a precisão do conceito de “periculum in mora” importa, então, reverter ao caso em análise.
VII. A decisão judicial recorrida no que respeita ao “periculum in mora” considerou que no caso o requisito não ocorria porquanto “… a Requerente alega que a autorizada transferência da Farmácia… trará à A. perda de clientela e perda de rendimentos, e porá em risco a estrutura da farmácia, com perigo de atirar para o desemprego funcionários antigos e a A. para a insolvência, o que consubstancia prejuízos irreparáveis e, no mínimo, de difícil reparação.
Tal alegação consubstancia-se, no entanto, numa alegação genérica, vaga e meramente conclusiva, sendo os prejuízos invocados meramente hipotéticos e virtuais, já que não será a simples transferência da farmácia da contra-interessada para o local em causa, a mais de 500 metros da farmácia da Requerente (…), e independentemente da maior ou menor proximidade com o aludido Centro Médico…, Lda., que determinará o desvio da clientela da farmácia da Requerente, já que prestando a Requerente os seus serviços de forma a satisfazer a sua clientela, decerto que não deixará de ter a fidelização da mesma. De resto, naquela zona existem ainda duas outras farmácias (…), não sendo pela existência de farmácias concorrentes que a Requerente deixa de ter clientela.
Por outro lado, como se decidiu no Ac. do TCA Sul de 13.07.2005, no processo n.º 928/05, atinente igualmente a uma situação de transferência de farmácia, «(…) não devem ser considerados irreparáveis ou de difícil reparação, os prejuízos decorrentes da simples concorrência, designadamente pela instalação ou abertura de novos estabelecimentos do mesmo ramo, visto tais prejuízos serem meramente eventuais, por dependerem da deslocação da clientela ou preferência desta (…). É que a clientela desloca-se em função da qualidade do serviço, da forma de actuação do comerciante, do ambiente que o circunda, da forma de apresentar os produtos, do seu preço e de uma enorme variedade de factores de ordem económica, social, sociológica e psicológica. Assim, o simples facto de abrir um novo estabelecimento junto de outro já existente, não significa, só por si, que se venha a verificar uma deslocação da clientela, pelo que a existência de prejuízos resultantes da perda de clientela não se pode considerar uma consequência provável da execução imediata do acto suspendendo.
Refira-se, finalmente, que, no caso vertente, também não ocorria um fundado receio de constituição de uma situação de facto consumado, pois, ainda que se viesse a verificar a abertura da nova farmácia, a anulação do acto impugnado implicaria o seu encerramento, repondo-se, dessa forma, a situação que se verificava antes de tal acto».
O entendimento sustentado no citado Acórdão vale inteiramente para o caso sub judice, não se vislumbrando quaisquer razões para recear a inutilidade da decisão a proferir na acção principal, caso a mesma venha a ser julgada procedente, já que a anulação do acto impugnado implicará então o encerramento da farmácia da contra-interessada no local para onde foi autorizada a sua transferência, não se vislumbrando quaisquer obstáculos a que em tal caso se proceda à reconstituição natural ou à reintegração da esfera jurídica da ora Requerente, podendo esta ser facilmente ressarcida dos eventuais prejuízos que para si decorram do acto impugnado, não se vislumbrando qualquer especial dificuldade no apuramento e reparação dos mesmos, pelo que se tem de concluir pela não verificação do requisito do periculum in mora alegado pela Requerente, o que determina necessariamente a improcedência da providência requerida …”.
A requerente, aqui recorrente, contesta tal juízo, reiterando tudo aquilo que havia sido a sua linha argumentativa em sede do seu articulado inicial.
VIII. Visto o quadro factual alegado nos autos e presente a fundamentação vertida na decisão judicial impugnada temos que não se afigura procedente a argumentação desenvolvida pela recorrente.
Desde logo, temos que a linha discursiva utilizada pela Mm.ª Juiz “a quo” se mostra no seu essencial conforme ou em consonância com os considerandos de enquadramento supra tecidos em sede de caracterização do requisito do “periculum in mora”.
Por outro lado, mesmo admitindo a existência de factualidade alegada no requerimento inicial que fosse idónea para vir a integrar o requisito em apreciação temos que ainda assim tal alegação a lograr provar-se não se mostra bastante para se julgar preenchido aquele requisito.
Com efeito, obviamente e admitindo que o “mercado” não é elástico temos, todavia, que uma eventual perda de receita decorrente da instalação e funcionamento da nova farmácia, sendo em parte conclusivo, acaba por constituir prejuízo que pode ser reparado inteiramente “in natura” pelo confronto entre as contas relativas aos exercícios dos anos que se sucederam à prolação do acto suspendendo e as contas relativas aos anos anteriores à emissão daquele acto, designadamente por via de análises contabilistas e de auditorias.
Para além disso, o alegado “desvio da clientela” com reflexos nos resultados económicos e financeiros da actividade comercial farmacêutica da requerente, sendo hipotético ou conjectural, tem-se o mesmo na situação vertente como insubsistente para conduzir a um possível encerramento da requerente ou mesmo ao despedimento dos seus colaboradores/trabalhadores ou de alguns destes.
É que eventuais perdas patrimoniais decorrentes da simples concorrência com deslocação da clientela, designadamente pela instalação ou abertura de novos estabelecimentos da mesma actividade numa determinada área territorial, estão dependentes duma álea de incerteza e de subjectividade que inviabilizam um juízo minimamente seguro de adequação ou de causalidade.
Na verdade, a clientela pode se deslocar em função da qualidade do serviço, da forma de actuação e postura de quem está à frente do estabelecimento ou do balcão, do ambiente e condições que circundam aquele estabelecimento, da forma de apresentação dos produtos, dos preços e condições praticados. Ou seja, estando a flutuação da clientela dependente de uma enorme variedade de factores [de ordem física, económica, sociológica e psicológica], não se vislumbra possível estabelecer como adequado e certo que ocorra um nexo entre o simples facto de se abrir um novo estabelecimento junto de outro já existente.
Da abertura duma nova farmácia não significa, só por si, que se venha a verificar uma deslocação da clientela que afluía à farmácia da requerente, pelo que a existência de perdas patrimoniais ou prejuízos a ela imputadas não se pode considerar uma consequência provável da execução imediata do acto suspendendo e muito menos que tal diminuição da clientela gere ou possa ser susceptível de gerar uma situação de risco de solvabilidade económica e financeira da requerente, aqui recorrente, a ponto de conduzir ao despedimento de seus trabalhadores ou mesmo à sua “insolvência”.
Aliás, neste particular não podemos deixar também de concluir pelo acerto da decisão judicial recorrida quando afirma estar-se perante alegação vaga e conclusiva [cfr., v.g., arts. 17.º, 18.º, 19.º, 20.º, 21.º, 28.º, 29.º a 31.º do requerimento inicial]. Com efeito, impunha-se neste âmbito que alegação tivesse sido concretizada com realidade factual que corporizasse efectivamente o requisito em questão (v.g., qual a estrutura de custos mensais suportados pela requerente, quais as disponibilidades e proventos auferidos/realizados também mensalmente, qual o total número de trabalhadores, quais as disponibilidades de caixa e os seus valores de depósitos, etc., etc.), não se mostrando suficientemente justificadas e/ou esclarecidas, em sede de alegação, a redução de pessoal, o “desvio de clientela” e a impossibilidade de sobrevivência mercê da ocorrência de risco de “insolvência” face à não suspensão da eficácia do acto suspendendo em crise.
Por conseguinte, no caso concreto em presença não se mostra configurada qualquer situação fáctica donde se possa concluir pela existência, por um lado, de risco fundado da constituição de uma situação de facto consumado mercê de haver receio fundado de que se a providência for recusada se tornará impossível a reintegração no plano dos factos da situação conforme à legalidade uma vez decidido o processo principal com decisão favorável à pretensão da requerente [já que em caso de procedência da pretensão de ilegalidade e invalidação do acto autorizativo da instalação daquela farmácia esta deverá ser encerrada repondo-se inteiramente a situação da requerente], e, por outro, da provável existência de risco de ocorrência de prejuízos de difícil reparação, mormente, por a sua reintegração no plano dos factos se perspectivar difícil ou por haver prejuízos para os interesses da requerente ou de outros, já produzidos ou a produzir ao longo do tempo, e cuja reintegração da legalidade não é possível reparar ou reparar integralmente.
Em situação com contornos em parte algo similares aos aqui em discussão este Tribunal no acórdão de 12.03.2009 (Proc. n.º 01256/08.6BEBRG - inédito), atrás citado, afastou igualmente o preenchimento em concreto do requisito do “periculum in mora” nas vertentes em que o mesmo se pode configurar.
Daí que, e assim concluímos, à luz do acima referido, no caso presente quer os factos alegados e quer ainda os provados não são suficientes para, a partir deles, ser ou poder ser extraída a conclusão de verificação da condição positiva do “periculum in mora” e, nessa medida, a decisão judicial recorrida ao assim haver entendido não enferma de erro de julgamento, não havendo assim necessidade/utilidade em entrar na análise do requisito previsto no n.º 2 do art. 120.º do CPTA.
Improcede, pois, também este fundamento de recurso que se nos mostra dirigido.* 3.2.3.2.3. DO ERRO NO JULGAMENTO DE FACTO/DIREITO [ARTS. 118.º CPTA e 511.º CPC]
Sustenta, por fim, a requerente que a decisão judicial recorrida incorreu em erro no julgamento de facto/direito quanto à factualidade alegada sob os arts. 12.º a 31.º do requerimento inicial visto haver sido omitida diligência de instrução probatória, mormente, a prova testemunhal arrolada, em infracção do quadro legal referido em epígrafe e que permitiria à mesma demonstrar os requisitos enunciados no art. 120.º do CPTA, em particular, o “periculum in mora”, tanto mais que se trataria de matéria controvertida, sendo ainda que os documentos reproduzidos sob o n.º X) dos factos provados [al. J) da «MFA»] uma vez que foram por si impugnados o seu teor não poderia ter-se como fixado enquanto realidade assente.
Vejamos.
I. Afigura-se-nos que a decisão judicial em crise na parte em que dispensando a realização da diligência instrutória de inquirição de testemunhas julgou a pretensão cautelar não contraria o disposto no art. 118.º do CPTA, não envolvendo qualquer erro no julgamento de facto/direito.
Explicitemos este nosso entendimento.
A instrução probatória através da inquirição de testemunhas apenas se pode reconduzir ou ter por objecto a factualidade que haja sido alegada pelas partes nos seus articulados, sede própria para observância desse ónus processual, não relevando ou servindo como meio de suprir a alegação ou omissão de alegação havida nos articulados, pelo que existindo em parte essa omissão, como supra se concluiu sob o ponto 3.2.3.2.2), e mesmo a lograr-se provar aquilo se pode considerar como realidade factual invocada pela requerente nos autos torna-se irrelevante e/ou mesmo desnecessária realização da diligência de inquirição de testemunhas visto que não será desta que se obterá a prova de factos necessários e idóneos à corporização e ao preenchimento dos requisitos de concessão da providência legalmente impostos, mormente, do “periculum in mora” na dupla vertente de “facto consumado” e/ou de “prejuízos de difícil reparação”.
Na e para a economia da decisão cautelar o que releva é a factualidade que tenha sido invocada ou alegada nos articulados, sendo à sua luz que o agendamento e a realização de diligências instrutórias em sede de prova se terá de considerar e de se ajuizar como legalmente admissível, pertinente por necessário ou não.
Daí que não envolve a omissão da diligência de instrução probatória qualquer nulidade processual (arts. 158.º e 201.º do CPC), nem ofensa ao disposto no art. 118.º do CPTA, nem também ao direito à tutela jurisdicional efectiva (arts. 20.º e 268.º, n.º 4 da CRP).
II. Já quanto ao erro no julgamento de facto assacado à decisão judicial recorrida no que concerne ao n.º X) da factualidade assente temos que efectivamente assiste razão à recorrente na crítica que faz àquela decisão porquanto se trata de documentação junta aos autos e sobre a qual se mostra ter havido impugnação por parte da aqui recorrente [cfr. fls. 215 e segs. e fls. 226 e segs. dos autos] assistindo-lhe o direito a infirmá-lo através do recurso nomeadamente da prova testemunhal (cfr. arts. 368.º, 376.º do CC) e, nessa medida, não podia figurar como factualidade assente por contrariar o quadro normativo antecedente, bem como o que decorre também dos arts. 511.º, 513.º, 544 e segs. do CPC, impondo-se a sua correcção ao abrigo do art. 712.º, n.º 1 do CPC.
Ocorre, todavia, que pese embora o n.º X) da factualidade fixada como assente não dever, nem poder figurar no julgamento de facto tem-se, ainda assim, o erro como irrelevante não conduzindo à procedência do presente recurso jurisdicional com anulação do julgamento e remessa dos autos ao tribunal “a quo” quer pelo facto do mesmo na e para a economia da decisão judicial recorrida se ter revelado como totalmente inoperante e sem qualquer reflexo ou interesse na e para a linha argumentativa e decisória ali fixadas, quer ainda pelo facto de aqueles elementos probatórios e factos que os mesmos visariam provar/infirmar se apresentarem como inúteis face ao que atrás foi considerado e decidido em termos de pronúncia de mérito sobre a pretensão cautelar “sub judice”. Efectivamente a requerida diligência de produção de prova revela-se no contexto do decidido como um acto inútil e legalmente proibido.
Improcede, por conseguinte, nesse âmbito também este fundamento de recurso.* Sumariando, nos termos do n.º 7 do art. 713.º do CPC, concluiu-se da seguinte forma:
I. O juízo de «evidência» inserto na al. a) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA é tributário duma ideia de clareza e de carácter inequívoco para um qualquer jurista, realidade essa de que são nítido exemplo as três situações enunciadas naquela alínea, ou seja, a existência de acto idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo, a aplicação de norma já anteriormente anulada e o acto manifestamente ilegal.
II. Tratam-se, pois, de situações em que o triunfo da pretensão deduzida ou a deduzir na acção administrativa principal se revela ou afirma no caso como patente, notório, visível e com grande grau de previsibilidade de ocorrer, mercê da semelhança ou paralelo com os julgados invalidatórios anteriores e, bem assim, da natureza ostensiva e grosseira da ilegalidade cometida.
III. Estamos, nessa medida, em presença de critério excepcional que abrange apenas as situações em que é mais do que provável que a pretensão do requerente venha a ser julgada procedente, situações de nulidade evidente ou de ilegalidade grosseira, em que se impõe e exige, sem a necessidade de aferição de quaisquer outros requisitos, a decretação da tutela cautelar enquanto meio de reposição ainda que provisório da legalidade.
IV. Os prejuízos de difícil reparação serão os que advirão da não decretação da pretensão cautelar de suspensão de eficácia do acto em crise e que, pela sua irreversibilidade, tornam extremamente difícil a reposição da situação anterior à lesão, gerando danos que, pese embora susceptíveis de quantificação pecuniária, a sua compensação se revela contudo insuficiente para repor ou reintegrar a esfera jurídica do requerente, devolvendo-lhe a situação em que ele se encontraria não fora a execução havida daquele acto.
V. Estar-se-á em presença duma situação de facto consumado quando se revele de todo em todo impossível a reintegração específica da esfera jurídica daquele mesmo requerente, tendo por referência a situação jurídica e de facto para ele existente no momento da respectiva lesão.
VI. Com referência ao acto de autorização de transferência de farmácia e à luz da alegação feita (“desvio de clientela”, “perdas patrimoniais” conducentes ao “despedimento de trabalhadores” e à “insolvência” da farmácia requerente) não se tem a concreta situação como integradora do requisito do “periculum in mora” visto, para além do seu carácter abstracto, vago e conclusivo, não se poderem considerar como consequências prováveis e adequadas da execução imediata do acto suspendendo. 4. DECISÃO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo art. 202.º da Constituição da República Portuguesa, em:
A) Determinar a eliminação do n.º X) da matéria de facto assente;
B) Negar no mais provimento ao recurso jurisdicional “sub judice” e manter, pela motivação antecedente, a decisão de indeferimento da pretensão cautelar requerida.
Custas nesta instância a cargo da requerente cautelar, aqui recorrente, sendo que na mesma a taxa de justiça, não revelando os autos especial complexidade, se atenderá ao valor resultante da secção B) da tabela I anexa ao Regulamento Custas Processuais (doravante RCP) [cfr. arts. 446.º, 447.º, 447.º-A, 447.º-D, do CPC, 04.º “a contrario”, 06.º, 12.º, n.º 2, 25.º e 26.º todos do referido Regulamento, e 189.º do CPTA].
Valor para efeitos tributários: 30.001,00€ [cfr. art. 12.º, n.º 2 do RCP].
Notifique-se. D.N..Restituam-se, oportunamente, os suportes informáticos que, eventualmente, hajam sido gentilmente disponibilizados.Processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pelo relator (cfr. art. 138.º, n.º 5 do CPC “ex vi” art. 01.º do CPTA).Porto, 08 de Abril de 2011
Ass. Carlos Luís Medeiros de Carvalho
Ass. Antero Pires Salvador
Ass. Rogério Paulo da Costa Martins |
