| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
Relatório
I... Lda. - sediado na Avenida ..., Lisboa – interpõe recurso jurisdicional da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal [TAF] de Braga – em 16.09.2008 – que indeferiu o seu pedido cautelar de suspensão do procedimento de formação do contrato de prestação de serviços na área de telemedicina lançado pelo CENTRO HOSPITALAR DO ALTO AVE – EPE [CHAA] – a decisão judicial recorrida culmina processo cautelar relativo a providência atinente a procedimento de formação de contrato [artigo 132º do CPTA], em que a sociedade ora recorrente demanda o CHAA e os interessados particulares DR. C... – CONSULTÓRIO DE TOMOGRAFIA COMPUTORIZADA SA [], e I... [I...].
Conclui as suas alegações da forma seguinte:
1- A presente providência baseia-se nas melhores razões de direito, pois que a decisão de adjudicação do procedimento impugnado, e cuja anulação se pede, é manifestamente ilegal por violação das normas referidas e constantes no Caderno de Encargos, violação dos princípios da igualdade, da concorrência, da transparência e da boa gestão;
2- Não há prejuízo insuperável para o interesse público relevante, pois os serviços de telemedicina podem continuar a ser eficazmente assegurados pela requerente sem que isso obrigue a qualquer tipo de paragem na prestação dos serviços, uma vez que o requerido ainda tem como sabe acesso ao sistema do requerente; 3- Os prejuízos para o recorrente da manutenção da deliberação [ilegal] de adjudicação ao concorrente Dr. C... são evidentes, pois desta forma não lhe poderá nunca ser adjudicado o serviço;
4- A sentença recorrida violou os princípios da igualdade, da concorrência, da transparência e da boa gestão, e as disposições do Caderno de Encargos citados - artigos 3°, 27° e 32°, o disposto nos artigos 61° e 62º do CPA quanto ao acesso aos documentos e o disposto na alínea a) do nº1 do artigo 120º e nº6 do artigo 132º do CPTA.
Termina pedindo a revogação da decisão judicial recorrida, e a suspensão da decisão de adjudicação.
Contra-alegou o requerido CHAA, concluindo assim:
1- Salvo o devido respeito, decidiu bem o tribunal recorrido, pelo que, o presente recurso não tem qualquer fundamento, de facto ou de direito;
2- A autora invoca a manifesta ilegalidade do acto posto em crise, para fundamentar o seu pedido. Porém, para aplicação deste conceito de manifesta ilegalidade é necessário que os vícios imputados ao acto sejam evidentes, manifestos;
3- E os vícios que a autora invoca não são evidentes, patentes ou manifestos, pois a conclusão pela ilegalidade do acto não é possível de retirar pela mera observância do mesmo, sendo necessário, para tanto, a avaliação profunda de todo o procedimento administrativo, antecipando, assim, o juízo de fundo que caberia formular em sede de acção principal;
4- No âmbito de uma providência cautelar, o juízo a efectuar sobre a matéria de facto deva ser sucinto, porque não se impõe, por ora e com os instrumentos próprios de processo que se quer célere, uma análise cuidada e profunda da matéria que será discutida na acção principal. Assim, e para efeito do pressuposto da manifesta ilegalidade deverá esta ressaltar à evidência do julgador, o que não é, manifestamente, o caso;
5- O mesmo se diga no que respeita ao requisito do periculum in mora constante do nº6 do artigo 132º do CPTA: os factos e conclusões trazidos pela requerente são insuficientes para preencher os requisitos legalmente definidos para que uma providência deste tipo possa ser considerada procedente;
6- Porém, é já manifesto que a suspensão dos efeitos do acto posto em crise, ou seja, suspensão da prestação de serviços de telemedicina por parte do concorrente Dr. C..., é lesiva do interesse público primordial em causa: prestação de cuidados de saúde a terceiros;
7- Estes serviços são essenciais, inadiáveis e emergentes para os utentes do réu, porque se traduzem em meios complementares de diagnóstico, indispensáveis para que sejam prestados, àqueles, todos e os melhores cuidados de saúde que necessitam;
8- Estamos perante serviços de saúde insubstituíveis e emergentes, que não podem ser suspensos, sob pena do réu não poder prestar os melhores cuidados de saúde aos seus utentes, com grave prejuízo para a saúde e bem-estar dos mesmos;
9- Por outro lado, decorre de todo o procedimento de concurso que o custo dos serviços que o concorrente vencedor se propõe a prestar é menor que o custo dos serviços propostos pela autora [ver as propostas de cada uma, constantes do processo administrativo junto aos autos];
10- Acresce que, nesta fase, não seria possível à autora prestar, no imediato, os serviços de telemedicina que estão em causa, pois o sistema informático do demandado sofreu alterações para poder ser utilizado pelo candidato Dr. C...;
11- A suspensão do acto em crise impede, pois, que se prestem cuidados de saúde aos utentes do réu e que se tomem diversas outras iniciativas que visem melhorar a acessibilidade e eficácia dos cuidados assistenciais à generalidade dos cidadãos, pois os fundos avultados que se iriam continuar a gastar com os serviços prestados pela autora não poderiam ser aplicados para melhoria da prestação geral de cuidados médicos;
12- É manifesto que a prestação dos serviços em questão não cria situação de facto consumado ou causa prejuízos de difícil reparação. E é também por demais evidente - repete-se - que a autora, em momento algum, concretiza o prejuízo que alega vir a sofrer com a manutenção e execução do acto posto em crise;
13- Assim, andou bem o tribunal recorrido ao indeferir a pretensão da autora, pelo que, deve o presente recurso ser indeferido.
Contra-alegou, também, o requerido C..., concluindo deste jeito:
1- Da factualidade invocada pela recorrente é inequívoco que não resulta a evidente e manifesta ilegalidade;
2- Como bem se refere na sentença proferida não é patente e inequívoco que os actos praticados no procedimento tenham os contornos que lhe são atribuídos pela requerente;
3- A necessidade de conhecimento profundo desta factualidade, a concretizar-se apenas nos autos principais, por si só, afasta totalmente a possibilidade de aplicação ao caso em apreço da alínea a) do nº1 do artigo 120º do CPTA;
4- Os vícios procedimentais invocados, para além de contraditados, carecem pois de apreciação específica e rigorosa para que, antes, sejam qualificados e, depois, definidos os respectivos efeitos;
5- O carácter excepcional da alínea a) do n°1 do 120° determina, para que a sua aplicação seja exigível, o mais alto grau de probabilidade que deva informar um juízo hipotético e provisório;
6- Ora, nos presentes autos não só o acto de adjudicação não é ilegal, como a factualidade alegada pela requerente, e que se encontra devidamente contraditada nos autos, carece de apreciação quanto à respectiva qualificação legal e determinação dos respectivos efeitos só possível, com profunda análise nos autos principais, como muito menos se pode concluir, de uma forma quase empírica, imediata e evidente, pela probabilidade de procedência dos autos principais, sustentada em manifesta ilegalidade;
7- A norma legal não visa a protecção generalizada de eventuais vícios procedimentais invocáveis, mas clara e especificamente factos, atento o seu carácter excepcional, que pela sua evidência e notória impossibilidade de, até, serem contraditados, determinem a evidente procedência da acção que lhe subjaz;
8- Não estamos, pois, dentro da previsibilidade da alínea a) do n°1 do artigo 120º do CPTA;
9- No que ao n°6 do artigo 132º do CPTA se refere, da sentença proferida resulta que, considerando dever analisar-se a pretensão da recorrente à luz dos demais pressupostos aplicáveis em caso de não verificação do previsto no 120° n°1 alínea a) do CPTA, ainda assim a pretensão da recorrente não poderia proceder;
10- Com efeito, decorre do artigo 132° do CPTA, fora do regime de excepção referido, a necessidade da verificação dos demais pressupostos para decretamento da providência;
11- Para verificação do pressuposto constante do n°6 do artigo 132° do CPTA há que invocar e analisar prejuízos índice dos interesses em questão, e ainda concluir que os mesmos serão relevantes e susceptíveis de tutela pelo meio utilizado;
12- É neste sentido que a sentença se pronuncia, pela inexistência de meios que permitam a ponderação a que alude o n°6 do artigo 132°;
13- Para todos os procedimentos, é necessário, para além do mais, concluir-se pelo assegurar a utilidade da sentença a proferir no processo principal – artigo 112º n°1 do CPTA;
14- Ora, nada nos presentes autos está invocado ou alegado de forma a permitir considerar preenchido tal pressuposto, sendo certo que inexiste no caso em apreço risco de inutilidade da sentença a proferir no processo principal, razão base pela qual sempre deverá enquadrar-se toda e qualquer pretensão cautelar.
Termina pedindo o não provimento do recurso jurisdicional.
O Ministério Público pronunciou-se [artigo 146º nº1 do CPTA] pelo não provimento do recurso jurisdicional.
De Facto
É o seguinte o teor da decisão judicial recorrida:
«I..., Lda […] veio instaurar providência cautelar relativa à formação de contrato contra o Centro Hospitalar do Alto Ave – EPE […] indicando como contra-interessados Dr. C... […] e I... […] tendo alegado fundamentalmente que:
1- A requerente apresentou uma proposta ao concurso público de prestação de serviços na área de telemedicina, procedimento regido pelo programa do concurso, caderno de encargos e legislação aplicável, sendo que em 28.04.08 teve conhecimento informal acerca da prática de actos respeitantes ao procedimento pré-contratual, tendo requerido a anulação do acto de negociação, o envio de todas as actas de onde constem deliberações e a consulta de toda a documentação, requerimento apenas respondido a 3 de Junho, referindo que só nessa data se dava conhecimento da adjudicação e apenas a 16 de Junho foi informado da possibilidade de consulta do processo;
2- O procedimento enferma de inúmeras irregularidades, que justificam a sua anulação, não tendo sido publicitado em jornal de grande circulação, encontrando-se violada a garantia de livre concorrência, bem assim como o concorrente Dr. C... não entregou a súmula curricular dos colaboradores, pelo que devia ter sido excluída, padecendo a deliberação da Comissão de erro sobre os pressupostos de facto e de direito ao admitir aquela proposta, nem havendo referência a qualquer admissão condicional, para além de que a Comissão de Abertura não assinou todos os documentos entregues nas propostas de cada concorrentes, requisito que se julga essencial;
3- Apenas houve acto de nomeação de Comissão de Escolha e não de Comissão de Abertura, daí que a actuação desta última esteja ferida de ilegalidade por falta de legitimidade, desde logo a acta de admissão dos concorrentes;
4- Refere o artigo 27º do CE que a Comissão de Abertura tem de ser constituída por dois elementos do Serviço de Aprovisionamento [SA], indicados pela entidade competente para autorizar despesa, além de não ter havido nomeação como obriga aquela norma, uma das vogais não integra o SA, nunca poderia fazer parte desta Comissão;
5- A fundamentação da decisão da Comissão de Escolha encontra-se ferida de ilegalidade e consequente favorecimento de um dos concorrentes, uma vez que não se refere como nem qual a fórmula utilizada, nem tão pouco foram os concorrentes escalonados pela ordem do preço proposto, para além de serem efectuados juízos valorativos, bem assim como a integração de serviço de telemedicina com o sistema existente no CHAA, em momento algum aquele concorrente refere essa característica, ainda que o fizesse não consta dos critérios de adjudicação, havendo um claro favorecimento deste concorrente;
6- A proposta de adjudicação apresentada junto da entidade competente para autorizar a mesma encontra-se repleta de irregularidades, uma vez que refere uma ordenação, mas não aparecem os outros concorrentes, violando-se o princípio da transparência, refere-se negociações, mas não existe nenhuma acta das mesmas, havendo uma intenção de favorecer o concorrente;
7- O cálculo apresentado não se encontra devidamente fundamentado, uma vez que a fórmula utilizada não consta em acta ou em qualquer outro documento, para além de que a decisão de adjudicação se encontra autorizada desde 6 Fevereiro de 2008 e só em 3 de Junho a mesma é comunicada aos concorrentes, tendo a 23 de Junho sido requerida a anulação do procedimento de concurso e a atribuição de efeito suspensivo, não tendo até à data havido pronúncia sobre o assunto;
8- Foram violados os princípios da igualdade, da concorrência, da transparência, da imparcialidade, da boa-fé e da estabilidade;
9- Verificam-se os pressupostos consagrados no nº6 do artigo 132º do CPTA para a concessão da providência, sendo o acto manifestamente ilegal e fortemente lesivo dos interesses e direitos da requerente e do interesse público, tendo havido sempre intuito de omitir informação, que impediu a requerente de usar o direito de reclamação, sendo a concessão da suspensão uma forma de protecção do interesse público, porque poderá ter de haver pagamento aos prejudicados, para além de haver manifesta ilegalidade da decisão de adjudicação.
A entidade demandada apresentou resposta, tendo dito que deliberou proferir resolução fundamentada para prossecução do acto suspendendo, que o procedimento cumpriu todos os formalismos exigidos, que apenas com a notificação do acto de adjudicação a autora ficou na posse de todos os elementos para efectuar uma reclamação, que o concurso foi publicitado num jornal de grande circulação nacional, que não entregou a licença de funcionamento, documento esse apenas entregue pelo candidato vencedor, que a Comissão nomeada tinha as funções de abertura e escolha de propostas, que não foi decidida nenhuma fórmula para além dos critérios de adjudicação, que não ocorreu nenhuma negociação, mas antes uma correcção referente à proposta vencedora, que não se encontram preenchidos os critérios para a decretação da providência e que a autora não alega factos integrantes do periculum in mora.
Apenas o contra-interessado Dr. C... - Consultório de Tomografia Computorizada, SA apresentou resposta, tendo dito que com base nos argumentos apresentados pela requerente nunca haveria a sua exclusão, que os critérios de valoração das propostas são objectivos e claros, que a decisão de adjudicação não viola manifestamente os princípios invocados pela requerente, que inexistem quaisquer indícios de manifesta ilegalidade, que não está invocado nem demonstrado o periculum in mora nem verificados os requisitos para o decretamento da providência.
[…]
Analisando a argumentação da requerente relativa à invocação de manifesta ilegalidade do acto de adjudicação, cumpre salientar que, para que seja aplicável este conceito é necessário que se vislumbre com uma facilidade patente que o acto impugnado seja mesmo manifestamente ilegal.
Estará nestas condições acto de aplicação de norma anteriormente anulada ou de acto idêntico a outro anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente - não sendo nenhuma destas situações a constante dos autos.
Para melhor compreensão da temática chama-se à colação o AC do TCAN [Rº00477104.5BECBR] em que se referiu que nas situações exemplificadas na alínea a) do nº1 do artigo 120º do CPTA, conclui-se que a adopção da providência com base na aparência de bom direito é uma situação excepcional perante as demais situações que normalmente justificam as providências cautelares. Em princípio só quanto aos vícios graves, aqueles que concretizam uma lesão insuportável dos valores protegidos pelo direito administrativo, e que por isso implicam a nulidade do acto, é possível ajuizar sobre a evidência da procedência da pretensão principal. O processo cautelar, atenta a sua natureza instrumental, provisória e sumária, não é o meio próprio para se apreciar a existência do direito invocado. A exigência de uma certeza absoluta quanto à existência do direito alegado, própria de um processo de cognição normal, não é compatível com a função da tutela cautelar e, por isso, fora do contexto do artigo 121º do CPTA, não se pode transformar ou subverter o fumus iuris boni como se estivéssemos perante uma situação de plena cognitio. Adverte Mário Aroso de Almeida que a apreciação deste requisito deve ser feita dentro dos limites que são próprios da tutela cautelar, para não comprometer nem antecipar o juízo de fundo que caberá formular no processo principal [ver O Novo Regime de Processo nos Tribunais Administrativos, 2º edição, página 286].
Mesmo que se entenda que a manifesta ilegalidade não abrange somente as situações em que possa ser declarada a nulidade, sempre teria de ser efectuada uma análise minimamente aprofundada sobre os invocados vícios, uma vez que não é patente e inequívoco que os actos praticados no procedimento tenham os contornos que lhe são atribuídos pela requerente. Ora, só a tarefa de efectuar uma análise relativamente aprofundada dos vícios faz soçobrar o argumento da ilegalidade manifesta.
Considerando que os vícios apontados alegadamente terão ocorrido na tramitação do procedimento do concurso em apreço, resulta que não é manifesto que os mesmos ocorram, uma vez que para que se verifique o conceito de manifesto necessário se toma que o vício ressalte à evidência, não carecendo a sua verificação de análise, ou seja, de apreciação ou consulta relativamente ponderada do procedimento; o que não é o caso dos vícios procedimentais, onde se torna necessário haver uma análise mínima de todo o processo administrativo quanto a matéria de facto e após integrá-la juridicamente e, mesmo quando se coloque a possibilidade de ocorrer vício de direito, sempre seria necessário efectuar uma análise sobre eventual degradação de formalidades.
Assim, no presente caso, não se encontra preenchido o pressuposto de manifesta ilegalidade [alínea a) do nº1 do artigo 120º do CPTA, por aplicação da 1ª parte do nº6 do artigo 132º do mesmo diploma legal].
Afastada a possibilidade de decretamento da providência segundo os indicados normativos, cumpre analisar se ocorre uma situação de periculum in mora, conforme impõe o nº6 do artigo 132º do CPTA.
Ora, a requerente em momento algum invoca uma situação que possa enquadrar-se no conceito de periculum in mora, ou seja, não alega factos que o tribunal possa analisar para saber se a requerente se encontra numa situação em que a delonga do processo principal [que por sinal também é urgente] afecte a sua situação económica e financeira, a sua actividade profissional, entre outros.
Conforme referem o Conselheiro Carlos Cadilha e o Professor Mário Aroso de Almeida [CPPT Anotado, 2ª edição, Almedina, 2007, página 77, em anotação ao artigo 132º]:
“[...] não poderão deixar de intervir, ainda que indirectamente, considerações atinentes ao periculum in mora e ao fumus boni iuris, embora em moldes diferentes daqueles que decorreria da aplicação das alíneas b) e c) do artigo 120º nº1.
Com efeito, quando o nº6 exige que na ponderação dos interesses susceptíveis de serem lesados, se atenda aos prejuízos que podem resultar da não adopção da providência, é evidente que ele pressupõe que o requerente corre o risco de sofrer prejuízos se a providência não for adoptada”.
Desta forma, não estando sequer alegado o periculum in mora, não se encontra preenchido um pressuposto da decretação da providência, pelo que a mesma não pode ser decretada.
Termos e que, se nega provimento à providência.
De Direito
I. Cumpre apreciar as questões suscitadas pela recorrente, o que deverá ser efectuado dentro das balizas estabelecidas, para o efeito, pela lei processual aplicável – ver artigos 660º nº2, 664º, 684º nº3 e nº4, e 690º nº1, todos do CPC, aplicáveis ex vi 140º do CPTA, e ainda artigo 149º do CPTA, a propósito do qual são tidas em conta as considerações interpretativas tecidas por Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa (Lições), 8ª edição, páginas 459 e seguintes, e por Mário Aroso de Almeida e Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, página 737, nota 1.
II. A sociedade requerente cautelar pediu ao TAF de Braga a suspensão de eficácia do procedimento de formação do contrato de prestação de serviços na área de telemedicina [telerradiologia] lançado pelo CHAA [Centro Hospitalar do Alto Ave], mormente a partir da decisão de adjudicar tal contrato à sociedade candidata [C...], alegando que o mesmo é manifestamente ilegal e que lhe provocará prejuízos óbvios [artigo 132º nº6 do CPTA].
A sentença recorrida procedeu à apreciação desta pretensão suspensiva à luz dos requisitos exigidos pelo artigo 132º nº6 do CPTA – especialmente previsto para as providências relativas a procedimentos de formação de contratos – e considerou-a improcedente, quer por não ser possível a formulação do juízo de certeza exigido pela alínea a) do nº1 do artigo 120º do CPTA [para que remete a parte inicial do nº6 do artigo 132º do CPTA], quer pela falta de factos integradores do periculum in mora [2ª parte do nº6 do artigo 132º do CPTA].
A recorrente discorda desta decisão judicial, e insurge-se contra ela imputando-lhe erro de julgamento de direito, na medida em que considera que a programada adjudicação do contrato à sociedade CC é manifestamente ilegal [conclusão 1ª], e que, apesar da inexistência de danos para o interesse público derivados da suspensão, os prejuízos resultantes da não adjudicação são, para ela, evidentes [conclusões 2ª e 3ª]. Termina, atribuindo à decisão judicial recorrida os mesmos vícios de violação de lei que tinha imputado, no requerimento cautelar, ao procedimento concursal: violação dos princípio da igualdade, da concorrência, da transparência, da boa gestão, dos artigos 3º, 27º, 32º do CE [Caderno de Encargos] e 61º e 62º do CPA [Código do Procedimento Administrativo] [conclusão 4ª].
No conhecimento deste invocado erro de julgamento de direito se cifra, pois, o objecto do presente recurso jurisdicional.
III. Convém relembrar, para nos situarmos devidamente, que os artigos 100º a 103º do CPTA [contencioso pré-contratual] e seu artigo 132º [providências relativas a procedimentos pré-contratuais] vieram substituir o regime consagrado no DL nº134/98 de 15.05, que foi revogado pela alínea f) do artigo 6º da Lei nº15/2002 de 22.02, que aprovou o novo CPTA [Código de Processo nos Tribunais Administrativos] – as referidas normas do CPTA, como acontecia com o DL nº134/98, pretenderam transpor para a ordem jurídica portuguesa as Directivas do Conselho nº89/665/CEE, de 21.12, e nº92/13/CEE, de 25.02.
Assim, tal como acontecia no então artigo 5º do DL nº134/98, também o actual artigo 132º do CPTA prevê a possibilidade de os administrados lançarem mão de providências cautelares destinadas a corrigir a ilegalidade ou a impedir que sejam causados outros danos aos interesses em presença, incluindo a suspensão do procedimento de formação do respectivo contrato.
Este artigo 132º do CPTA prevê, portanto, um regime jurídico específico para aquelas situações em que esteja em causa a adopção de certas providências cautelares destinadas a assegurar a utilidade dos processos de impugnação de actos administrativos praticados no âmbito de procedimentos relativos à formação de contratos [actos pré-contratuais], quer conformem processos urgentes [artigos 100º a 103º do CPTA] quer conformem normais acções administrativas especiais.
Estipula o seu nº6 o seguinte: Sem prejuízo do disposto na alínea a) do nº1 do artigo 120º [CPTA], a concessão da providência depende do juízo de probabilidade do tribunal quanto a saber se, ponderados os interesses susceptíveis de serem lesados, os danos que resultariam da adopção da providência são superiores aos prejuízos que podem resultar da sua não adopção, sem que tal lesão possa ser evitada ou atenuada pela adopção de outras providências.
Assim, quando seja possível ao julgador cautelar formular um juízo de certeza [evidência] sobre a procedência da pretensão deduzida ou a deduzir na acção principal, designadamente por estar em causa a impugnação de acto manifestamente ilegal [alínea a) do nº1 do artigo 120º do CPTA, para que remete a parte inicial do nº6 do seu artigo 132º], deve, desde logo, deferir a pretensão cautelar.
Vem sendo sublinhado, de forma reiterada, pela jurisprudência, que a evidência exigida pela alínea a) do nº1 do artigo 120º do CPTA, para a qual remete o nº6 do artigo 132º do mesmo código, significa que, ao abrigo dessa alínea, só poderá ser concedida a providência cautelar em situações nas quais seja manifesta, a todas as luzes, a procedência da pretensão deduzida ou a deduzir na acção principal, sendo que, e em princípio, apenas quanto a vícios graves, indutores de nulidade, será possível ajuizar sobre essa evidência - ver, entre outros, AC TCAN de AC TCAN de 16.09.2004, Rº00764/04.2BEPRT; AC TCAN de 16.12.2004, Rº00467/04.8BECBR; AC TCAN de 20.01.2005, Rº01314/04.6BEPRT; AC TCAN de 17.02.2005, Rº00617/04.4BEPRT; AC TCAN de 03.03.2005, Rº00687/04.5BEVIS; AC TCAN de 03.03.2005, Rº01011/04.2BEVIS; AC TCAN de 14.04.2005, Rº01412/04.6BEPRT; AC TCAN de 19.05.2005, Rº00004/05.7BECBR; AC TCAN de 07.07.2005, Rº00027/05.6BECBR; AC TCAN de 14.07.2005, Rº00078/04.6BEMDL; AC TCAN de 07.12.2005, Rº01502/05.5BEPRT; AC TCAN de 02.03.2006, Rº546/05.4BECBR; AC TCAN de 11.05.2006, Rº00910/05.9BEPRT; AC TCAN de 10.08.2006, Rº714/05.9BECBR; AC TCAN de 21.09.2006, Rº01293/05.2BEVIS; AC TCAN de 09.11.2006, Rº146/06.1BEPRT-A; AC TCAN de 09.11.2006, Rº391/04.4BEBRG; AC TCAN de 18.01.2007, Rº1188/05.0BEBRG-A].
No presente caso, a sociedade aqui requerente cautelar imputa ao procedimento de formação do contrato determinadas ilegalidades procedimentais [violação dos artigos 3º, 8º, 15º nº4 alínea b) e nº10, 27º e 32º, todos do CE, 61º e 62º do CPA] que, na sua tese, acabam por desrespeitar os princípios da igualdade, da concorrência, da transparência, da boa gestão, da boa-fé e da estabilidade, sendo que tanto aquelas ilegalidades, como estas invocadas repercussões lesivas, são impugnadas nas oposições deduzidas.
O julgador a quo, atenta a natureza das ilegalidades invocadas, e a natureza da presumível sanção jurídica atinente à sua eventual verificação [anulabilidade], achou, e bem, que não poderia concluir, com certeza, sobre a ilegalidade do procedimento em causa [remetemos para a respectiva fundamentação da decisão, acima transcrita]. Efectivamente, as referidas ilegalidades apontadas ao procedimento administrativo de formação do contrato, e impugnadas, carecem de ser demonstradas mediante uma análise atenta do respectivo devir procedimental, e, mesmo no caso de serem apuradas, sempre deverá ser aferida a sua relevância anulatória perante o princípio do aproveitamento dos actos.
Ora, atenta a natureza provisória, célere e sumária, da decisão cautelar, não é no respectivo processo que deverá ser demonstrada a ocorrência ou não das referidas ilegalidades, mas antes na acção principal que lhe dá razão de ser. A evidência prevista na alínea a) do nº1 do artigo 120º do CPTA, aqui aplicável por remissão feita pelo nº6 do artigo 132º do mesmo diploma, não é uma evidência resultante de demonstração, antes constatável a olho nu, de tal forma que o mero juízo célere e sumário do julgador cautelar possa levar a uma certeza com evidentes repercussões no julgamento da causa principal.
Porque decidiu com base nestas premissas, e neste sentido, a sentença recorrida não incorreu neste erro de julgamento de direito.
Mas entende a sociedade ora recorrente, ainda, que a sentença recorrida errou ao considerar que ela em momento algum invocou uma situação que possa enquadrar-se no conceito de periculum in mora, ou seja, que ela não alegou factos que o tribunal possa analisar para saber se ela se encontra numa situação em que a delonga do processo principal [que por sinal também é urgente] afecte a sua situação económica e financeira […], pois que, no seu entender, esse periculum in mora é evidente.
Efectivamente, cremos que na 2ª parte do nº6 do artigo 132º do CPTA o legislador continua fiel ao padrão normativo adoptado com a inicial remissão para o artigo 120º do mesmo código. Só que, agora, em vez da pura remissão para o nº2 deste artigo [como começou por fazer com a alínea a) do nº1], preferiu reeditá-lo na sua substância, estipulando, para o caso de não ser possível formular o juízo de certeza sobre o fumus boni juris, que a concessão da providência fica dependente do juízo de probabilidade do tribunal quanto a saber se, ponderados os interesses susceptíveis de serem lesados, os prejuízos que resultariam da adopção da providência são superiores aos prejuízos que podem resultar da sua não adopção, sem que tal lesão possa ser evitada ou atenuada pela adopção de outras providências.
Quer dizer, neste caso, ao contrário do que resulta das alíneas b) e c) do nº1 do artigo 120º do CPTA, o julgador não terá de proceder a uma apreciação autónoma dos requisitos do fumus boni juris e do periculum in mora, mas antes equacionar os interesses susceptíveis de serem lesados, e proceder à ponderação de prejuízos provavelmente resultantes, para os equacionados interesses, da adopção ou da não adopção da pretensão cautelar. Temos, assim, que a ponderação de interesses e avaliação de prejuízos que, no quadro do artigo 120º do CPTA, surge como uma verdadeira cláusula de salvaguarda, adquire aqui, no quadro do nº6 do artigo 132º do mesmo diploma, o estatuto de paradigma decisivo de julgamento.
Ou seja, exige-se ao julgador cautelar que balize a situação pela ponderação dos interesses [sejam públicos ou privados] susceptíveis de serem lesados: quando os danos provavelmente resultantes da concessão da providência sejam inferiores aos que poderão resultar da sua recusa, a providência será deferida; quando tais prejuízos sejam maiores, a providência cautelar deverá ser indeferida; quando esta superioridade de prejuízos puder ser evitada ou atenuada mediante a adopção de outras providências, a pretensão cautelar deverá ser concedida, mas acompanhada dessa ou dessas outras medidas com finalidade lenitiva.
Os interesses susceptíveis de serem lesados constituem, destarte, o critério de selecção dos prejuízos a considerar na avaliação exigida pelo nº6 do artigo 132º do CPTA, isto é, devem ser avaliados apenas os prejuízos prováveis a esses interesses, sejam públicos ou privados, porque todos são colocados, à partida, num plano de paridade.
No nosso caso, sendo óbvio que à requerente cautelar interessa a adjudicação do contrato de prestação de serviços de telemedicina, mais que não seja para obter lucros económicos com essa prestação, a ela competiria alegar e provar, sumariamente, e de forma a tornar compreensível e justificada a providência cautelar que solicitou, quais os prejuízos que provavelmente resultarão para si [causalidade adequada] da prossecução do procedimento de formação do referido contrato, com a eventual adjudicação do mesmo à concorrente [C...], de modo a permitir ao julgador cautelar a formulação, com uma efectiva base real, do juízo de probabilidade indispensável para o deferimento da pretensão cautelar em que naufragou o juízo de certeza sobre o bom direito [sobre o fumus boni juris].
Na verdade, não compete ao julgador cautelar substituir-se ao requerente na busca desses prováveis e adequados prejuízos, uma vez que o dever de investigação que a lei lhe comete apenas abarca a matéria de facto trazida ao processo pelas partes [2ª parte do artigo 664º do CPC, supletivamente aplicado por força do artigo 1º do CPTA], ressalvada a excepção dos factos notórios ou de conhecimento geral [artigo 514º do CPC].
E ainda, é sabido que vigora também nos processos cautelares a regra geral do ónus da prova, segundo a qual àquele que invoca um direito cabe fazer prova dos factos constitutivos do mesmo, só que, neste âmbito processual, a lei se basta com uma prova sumária dos fundamentos do pedido – ver artigos 342º nº1 do CC, e 114º nº3 alínea g) do CPTA [ex vi 132º nº3]; ver, na jurisprudência recente, entre outros, AC STA de 14.07.08, Rº0381/08, AC STA de 19.11.08, Rº0717/08; AC TCAN de 05.06.2008, Rº01272/07.5BEBRG-A, AC TCAN de 05.06.2008, Rº00688/07.1BEVIS-A, AC TCAN de 26.06.08, Rº02878/06.5BEPRT-A, AC TCAN de 02.10.2008, Rº00239/08.0BECBR-A, AC TCAN de 09.10.2008, Rº00305/08.2BECBR-A. Acresce que dos artigos 112º nº2 alínea a), 114º nº3 alíneas f) e g), 118º, 120º e 132º do CPTA, resulta não se mostrar consagrada qualquer presunção juris tantum de ocorrer periculum in mora como simples consequência da execução de acto suspendendo.
Resulta, assim, que apesar do requisito do periculum in mora não ser avaliado de forma autónoma para efeitos do nº6 do artigo 132º do CPTA, o certo é que o seu substrato factual se torna imprescindível à ponderação dos prejuízos relevantes para a formulação do dito juízo de probabilidade exigido por essa norma legal, cabendo a alegação e a prova sumária desse substrato factual ao requerente cautelar.
Ora, estamos certos que não satisfaz esse ónus o requerente cautelar que, como acontece no nosso caso, se limita a invocar que o prosseguimento do procedimento suspendendo é fortemente lesivo dos direitos e interesses da requerente e do interesse público, nomeadamente porque a entidade demandada poderá vir a ter de pagar indemnizações aos concorrentes prejudicados pela adjudicação ilegal.
A requerente cautelar, ao limitar-se a esta alegação genérica e conclusiva, sem ter especificado minimamente os danos que poderão advir-lhe da adjudicação do contrato a outra candidata que não ela, priva o julgador de uma componente factual indispensável para fazer a aferição comparativa de prejuízos exigida pelo paradigma decisório da 2ª parte do nº6 do artigo 132º do CPTA, sendo certo que essa falta não poderá ser colmatada mediante o recurso a factos notórios.
Assiste, pois, assim o cremos, toda a razão ao julgador a quo quando indefere a pretensão cautelar requerida com fundamento na falta de alegação de prejuízos [relevantes], por parte da ora recorrente, com a ressalva de que tal alegação em falta não visaria preencher o requisito do periculum in mora, aqui sem consideração autónoma, mas antes integrar a base factual indispensável ao juízo de probabilidade exigido pelo paradigma decisório da 2ª parte do nº6 do artigo 132º do CPTA.
Deverá, portanto, ser confirmada a decisão judicial recorrida, assim esclarecida.
DECISÃO
Nestes termos decidem, em conferência, os Juízes deste Tribunal, em negar provimento ao recurso jurisdicional, e manter a sentença recorrida com os actuais fundamentos.
Custas pela recorrente, com taxa de justiça reduzida a metade - artigos 446º do CPC, 189º nº2 do CPTA, 73º-A e 73º-E nº1 alíneas a) do CCJ.
D.N.
Porto, 11 de Dezembro de 2008
Ass. José Augusto Araújo Veloso
Ass. Maria Isabel São Pedro Soeiro
Ass. Jorge Miguel Barroso de Aragão Seia |
