| Decisão Texto Integral: | S... – Segurança Privada, S.A. (R. … Arcos de Valdevez), interpõe recurso jurisdicional de decisão do TAF de Braga, em acção de contencioso pré-contratual intentada contra o Centro Hospitalar do Médio Ave, E.P.E. (Largo …Santo Tirso), julgada improcedente.
Inconformada, a recorrente formula as seguintes conclusões:
A- Por deliberação de 14.9.2016 do Conselho de Administração do Centro Hospital do Médio Ave, EPE foi aberto procedimento n.º 18/2016 de “Concurso Publico para Aquisição de serviços de vigilância e segurança humana para o Centro Hospitalar do Médio Ave, EPE”, tendo o Concurso sido publicitado no Diário da Republica 2.ª Série n.º 179, de 16.9.2016.
B- O procedimento referido, denominado “Aquisição de serviços de vigilância e segurança humana para o Centro Hospitalar do Médio Ave, EPE”, – rege-se pelas respetivas peças do procedimento – cf. cadernos de encargos (CE) e um programa de concurso (PC) e pelo Código dos Contratos Públicos (CCP).
C- Estabeleceu o artigo 2º do CE que, “O preço base que a entidade adjudicante se dispõe a pagar pela execução de todas as prestações que constituíam objeto do presente procedimento de formação contratual é no valor máximo de € 282.000 (duzentos e oitenta e dois mil euros).” E que deveria incluir “todos os custos e encargos, como sejam salários, alimentação, deslocação de meios humanos e todas as demais obrigações legais”.
D- O único critério de adjudicação é o fator preço.
E- Foram apresentadas as propostas pelos concorrentes, melhor identificados no processo, entre eles as empresas O..., C..., R..., 2045, V..., Os... e P....
F- O júri elaborou relatório final do qual constava, entre o mais, proposta de adjudicação do contrato à O... e em 11.1.2017 o Conselho de Administração do CHMA deliberou aprovar o relatório final e adjudicar o contrato à O..., contudo a concorrente O... não apresentou, no prazo, a totalidade dos documentos de habilitação, pelo que, em 7.2.2017, o Conselho de Administração da R. deliberou adjudicar o contrato à C....
G- Não se conformando com o ato praticado pela R., a A. requereu, no presente processo, que, à luz do disposto nos artigos 18.º, n.º 1 als. g) e h) do Programa do Concurso e art. 70.º, n.º 2 als. f) e g), fossem excluídas as propostas dos concorrentes O..., C..., R..., 2045, V..., Os... e P..., e adjudica-se o contrato à A.
H- Pois a adjudicação pela Ré, da proposta apresentada pela concorrente C... S.A., viola as condições do artigo 18º do PC, alíneas f), g) e h) e do nº 2 do artigo 70º do CCP, mormente quanto aos seus pressupostos de facto e que, pela violação das normas supra, tornam inválida a decisão tomada.
I- Deveria também ter sido excluída porquanto é inválida e ilegal, estando em causa invalidades que incidem sobre o atributo preço.
J- Pois, na determinação dos custos mensais com encargos salariais, sociais e contratuais mínimos associados à prestação de serviços de vigilância e segurança devem ter-se em conta um conjunto de custos que se encontram fixados na legislação e regulamentos vigentes – a saber no Código de trabalho, no Código dos Regimes Contributivos, e nos Acordos e Convenções Coletivas de Trabalho aplicáveis às empresas de segurança e vigilância-,
K- A A., recorrente, apresentou nos autos, de forma evidente, a demonstração que os preços constantes nas propostas ordenadas até à 7ª posição do procedimento são manifestamente insuficientes para suportar os custos mínimos em que as empresas concorrentes incorrem com a remuneração direta do trabalho dos vigilantes.
L- Sendo que também o não são para suportar os decorrentes da remuneração indireta do trabalho ou os custos de estrutura melhor identificados na PI junto aos autos.
M- E tal demonstração constituiu matéria assente, não tendo merecido reparo nem correção por parte dos interessados, conformando-se estes com a evidência apresentada pelo recorrente de que os preços apresentados violam as disposições legais e regulamentares aplicáveis à remuneração dos seus trabalhadores e às obrigações sociais que sobre eles impendem, sendo tal demonstração matéria suficiente para que se proceda ao preenchimento da previsão normativa da aliena f) do nº 2 do artigo 70º do CPP. e, consequentemente, sejam excluídas as propostas nos termos invocados pela A. porquanto a sua aceitação e/ou adjudicação, importa a violação de disposições legais e regulamentares aplicáveis à remuneração dos seus trabalhadores e às obrigações sociais que sobre eles impendem.
N- As entidades concorrentes estão vinculadas pelo Programa do Concurso em causa e pelo Código dos Contratos Públicos a apresentarem propostas que não impliquem a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis,
O- De igual forma, os preços constantes das propostas da O..., C..., R..., 2045, V..., Os... e P... para a prestação dos serviços objeto do contrato são manifestamente insuficientes para cobrir estes custos mínimos como foi demonstrado pela A.
P- Pelo que, também, estas propostas implicam a violação dessas vinculações legais ou regulamentares aplicáveis e denunciam a existência de fortes indícios de atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência, devendo, como requerido, terem sido excluídas à luz do disposto nos artigos 18.º, n.º 1 als. g) e h) do Programa do Concurso e art. 70.º, n.º 2 als. f) e g).
Q- Não obstante, decidiu o Venerando Tribunal a quo pela improcedência da invocada violação da alínea f) do no 2º do artigo 70º do Código dos Contratos Públicos, por não estar indiciado nos autos que a proposta da contrainteressada C..., quer as propostas das concorrentes O..., R..., 2045, V..., Os... e P..., iriam incumprir as normas relativas à legislação do direito do trabalho ou o contrato coletivo de trabalho aplicável apenas porque a proposta de preço possa ser inferior aos custos mínimos de trabalho advenientes da prestação de serviços em apreço, sendo que só relativamente a direitos e deveres que tenham a sua própria causa no contrato a celebrar é que será de excluir a proposta com este fundamento.
R- E ainda que no que concerne à violação do artigo 70º, n.º 2, al. g) do CCP e tendo presentes os factos vertidos no probatório, concluiu o Tribunal a quo não ter sido provada a existência de atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras da concorrência.
S- Face à alegação que o preço proposto pelos concorrentes identificados não suportarem todos os custos obrigatórios configurando a prática de “dumping” proibida pelo disposto n.º 1 do art. 5.º do DL 166/2013, que estabelece o regime aplicável às práticas individuais restritivas do comércio, e que prevê que “É proibido oferecer para venda ou vender um bem a uma empresa ou a um consumidor por um preço inferior ao seu preço de compra efetivo, acrescido dos impostos aplicáveis a essa venda e, se for caso disso, dos encargos relacionados com o transporte”, decidiu o Venerando Tribunal a quo que o próprio texto do normativo invocado limita a sua aplicação à venda de bens e não a prestações de serviços, ou seja, o que se proíbe enquanto prática restritiva do comércio é uma venda de bens com prejuízo, mas já não as prestações de serviço como é o caso dos autos, pelo que não pode ser invocado o disposto no art. 5.º, n.º 1 do DL 166/2013 para sustentar a tese da A.
T- Decidiu, por fim, que não se verifica também a causa de exclusão das propostas previstas no art. 70.º, n.º 2 al.g) do CCP e 18.º, n.º 1 al. h) do Programa do Concurso.
U- Entendeu o Venerável Tribunal a quo que as deliberações do Conselho de Administração da Entidade Demandada de 11.1.2017 e 7.2.2017 que aprovaram o relatório final e determinaram a adjudicação do Concurso à C... não padecem dos vícios que lhe vinham apontados, naturalmente que não há lugar à sua anulação, nem à exclusão das propostas das contrainteressadas C..., O..., R..., 2045, V..., Os... e P..., não assistindo à A. o direito à adjudicação do contrato.
V- E julgou totalmente improcedente a ação em crise.
W- O A. recorrente, não se conforma com a decisão judicial, agora posta em crise, que, salvo o devido respeito, reputa de ilegal, porquanto, o Tribunal Administrativo e Fiscal do Braga, na sentença que constitui o objeto do presente recurso, que julgou improcedente a acção administrativa interposta, cometeu diversos erros de julgamento da matéria de direito, tendo por isso feito má aplicação do Direito ao caso concreto.
PORQUANTO,
X- A A., recorrente, apresentou nos autos, de forma evidente, a demonstração que os preços constantes nas propostas ordenadas até à 7ª posição do procedimento são manifestamente insuficientes para suportar os custos mínimos em que as empresas concorrentes incorrem com a remuneração direta do trabalho dos vigilantes, que também o não são para suportar os decorrentes da remuneração indireta do trabalho ou os custos de estrutura melhor identificados na PI junto aos autos
Y- Tal demonstração efetuada pela A., ora recorrente, é suficiente para que se proceda ao preenchimento da previsão normativa da aliena f) do nº 2 do artigo 70º do CPP.
SENDO QUE,
Z- “(...) é forçoso que as entidades concorrentes tenham computado o valor dos custos referidos no momento da formação do preço proposto, dando cumprimento à seriedade e firmeza, que se apresentam como características insofismáveis de uma proposta apresentada num procedimento pré-contratual público, dos princípios da concorrência e da adequação formal que regem estes procedimentos.” - Cfr. Marcelo Caetano, Manual Direito Administrativo, Vol. I, 10ª ed.,pp.559 e ss.
AA- E perante a evidência de que as propostas apresentadas são incompatíveis com a as normas vigentes, “Isto é, sempre que a informação constante da proposta permita detectar qualquer incompatibilidade com o bloco da legalidade vigente – independentemente de a respetiva fonte ser legal ou regulamentar -, a Entidade Adjudicante pode (e deve) de imediato formular um juízo de exclusão da proposta – sob pena de ela própria se constituir com “cúmplice” da ilegalidade que seria praticada no decurso da execução do contrato, violando pois o principio da legalidade consagrado no nº 2 do artigo 266º da Constituição e nº 1 do artº 3º do Código do Procedimento Administrativo.3 [3 João Amaral e Almeida e Pedro Fernando Sanchez, «A Formação de Contratos Públicos de Aquisição de Serviços de Segurança », in Temas de Contratação Pública I, Coimbra, 2011, p. 21]
BB- Acrescenta-se que, “O CCP prevê ainda, no art.º 70º/2, alínea f), como causa de exclusão das propostas, o facto de o contrato a celebrar com base na proposta em causa implicar a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis. E bem, pois – apesar de se tratar de conclusão que decorre do próprio conceito de invalidade dos actos jurídicos praticados em violação das normas legais ou regulamentares - é melhor que fique claro que os atributos e termos e condições propostas, e estas mesmas, além de conformes (ou compatíveis) com as exigências das peças do procedimento, devem também ser compatíveis com os preceitos imperativos da lei ou regulamento respeitante às actividades a desenvolver ao abrigo do contrato em causa ou ao próprio regime legal dessa espécie ou género contratual.
CC- O que significa ter de excluir-se, num procedimento para a aquisição de serviços de segurança, a proposta que apresente valores relativos a encargos sociais obrigatórios inferiores aos valores mínimos previstos na convenção coletiva de trabalho aplicável». 4 [4 Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos e outros procedimentos de contração pública, Almedina, 2011, p.939]
DD- Não estamos no âmbito da discussão de propostas apresentadas com preços anormalmente baixos, nem tão pouco no âmbito da liberdade de construção do preço pelas entidades, como defendido na douta sentença ora recorrida, pois o princípio da concorrência, expressamente previsto no artigo 1º, nº 4 do CCP, não se basta com uma interpretação que limitasse o controlo das propostas predatórias quelas que se limitassem a atingir as percentagens estabelecidas no artigo 71.º o CCP.
EE- Mas, estamos antes perante “uma cláusula geral, de extraordinária abrangência, que pretende assegurar a conformidade da proposta com a globalidade do ordenamento jurídico”.
FF- Na realidade, a proposta/preço apresentada pelas concorrentes identificadas no processo, assumem uma simulação de valor, inexequível, com o propósito de, desvirtuando os compromissos legais inerentes, ultrapassar ilegalmente a concorrência, num procedimento que tem como único fator de adjudicação o preço,
GG- Sendo evidente a existência de fortes indícios de atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência,
PELO QUE,
HH- “...quando se verifique que o concorrente consegue propor um preço extraordinariamente competitivo em razão de recorrer ao pagamento, ao pessoal, que venha a utilizar na execução do contrato, de uma remuneração inferior àquela que haja sido fixada pela própria lei ou por instrumento de regulamentação coletiva de trabalho, a Entidade Adjudicante terá comprovado que “ o contrato a celebrar” seria executado em violação, conforme o caso, de “disposições legais ou regulamentos aplicáveis”, pelo que se encontra legalmente vinculada a impor a exclusão da proposta nos termos do disposto na alínea f) do n.º 2 do artigo 70º do CCP”.
II- Assim, e estando demonstrado, como está, que as propostas apresentadas pelas empresas O..., C..., R..., 2045, V..., Os... e P..., violam normas legais e regulamentares aplicáveis à definição de custos de trabalho, devem ser excluídas nos termos da alínea f) do nº 2 do artº 70º do CCP e da alínea g) e h) no artigo 18º do Programa de Concurso.
JJ- E consequentemente assiste à A. o direito à adjudicação do contrato objeto do procedimento porquanto se encontra imediatamente classificada após a ultima que deve ser excluída, tendo apresentado uma proposta que cumpre todos os normativos legais aplicáveis.
KK- Pelo exposto o Venerando Tribunal a quo cometeu diversos erros de julgamento da matéria de direito, tendo por isso feito má aplicação do Direito ao caso concreto.
LL- Contemplando a nossa ordem jurídica mecanismos que permitem que esta decisão seja devidamente escrutinada por um Tribunal de Recurso, este deverá corrigir e alterar completamente o sentido desta decisão, restabelecendo a legalidade violada.
O recorrido Centro Hospitalar contra-alegou, com seguintes conclusões:
A. A Autora/Recorrente assentava a sua causa de pedir no facto do preço das propostas apresentadas pelos concorrentes: O... Lda; C..., SA, R... Lda; 2045, SA; V..., Lda; Os..., Lda e P... Lda. constituir uma violação ao princípio da concorrência, uma vez que o valor apresentado não é suficiente para cobrir os custos remuneratórios dos seus funcionários, fazendo-os incorrer em “dumping social” e por isso essas propostas estão em clara violação da Lei.
B. Conforme se alegou em sede de contestação, a obrigatoriedade de cumprimento da legislação laboral no que respeita ao pessoal que o adjudicatário venha a contratar encontra as suas raízes no princípio da legalidade, na vertente da preferência de lei, que enforma toda a actividade da Administração, cfr. artº 266º nº 2 CRP, cuja inobservância tem por consequência a invalidade dos actos e omissões de actos, cuja prática a lei impõe.
C. Atento o disposto no artº 96º nº 2 CCP, uma vez adjudicada a proposta, os respectivos elementos constitutivos (maxime, atributos, termos e condições) assumem a natureza de clausulado contratual, o que significa que os elementos essenciais da proposta em desconformidade com disposições legais imperativas contêm, de per si, a capacidade de se reflectir no contrato, afectando-o de invalidade por ilegalidade.
D. Tal significa que, se no decorrer da execução do contrato, a entidade adjudicante detectar qualquer infracção, por parte do adjudicatário, às normas legais e regulamentares, tem sempre o poder/dever de resolução, nos termos dos art.º s 330 e 333 do CCP.
E. Contudo, não há no CCP nem em legislação do nosso ordenamento jurídico, qualquer disposição que delimite os termos em que o preço deva ser formado ou que imponha a decomposição do mesmo numa determinada estrutura fixa de custos (Acórdão do TCAS de 29-01-2015, processo n.º 11661 /14).
F. Atento o princípio da liberdade de gestão empresarial (artigo 61.º da CRP) e da autonomia da estratégia empresarial, os operadores têm o direito de organizar a sua actividade como bem entendam, de acordo com os seus próprios critérios e opções.
G. Na verdade, nada obriga os concorrentes a organizarem a sua gestão de custos de molde a imputar os custos com os trabalhadores nos preços dos contratos celebrados com os clientes aos quais esses trabalhadores serão afectos, já que é a totalidade das receitas obtidas pela empresa no cômputo geral da sua actividade (ou mesmo a totalidade do seu património) que deverá cobrir a totalidade das despesas geradas por essa actividade (Acórdãos do STA de 14-02-201 3, processo n.º 0912/12 e do TCAS de 29-01-2015, processo n.º11661/14).
H. Cabe assim a cada concorrente construir e estruturar livremente o preço que propõe, podendo tal preço, simplesmente, espelhar a sua estratégia comercial.
I. Tal estratégia pode levar assim à apresentação de propostas que não envolvam a obtenção de lucro ou mesmo a assunção de prejuízos pontuais (Acórdão do STA de 14-02-2013, processo 0912/12 e do TCA Sul de 29-01-2015, processo n.º 11661/14 e de 12-12-201 2, processo n.º 08300/11).
J. Como oportunamente se alegou, não nos parece assim aceitável e exigível que fosse a entidade adjudicante a intrometer-se nos critérios de cálculo das propostas apresentados pelos concorrentes; a não ser que suspeitasse – face a fortes indícios - da prática de actos/acordos susceptíveis de falsear as regras de concorrência.
L. O que manifestamente não é o caso, atendendo inclusive ao diferencial mínimo entre os preços propostos; não havendo nenhum que se destaque.
M. Destarte, ao contrário do que sustenta a Recorrente, não era razoável que fosse a entidade adjudicante a excluir 7 concorrentes com base em cálculos remuneratórios que não domina e que não são, nem devem ser, do seu conhecimento.
N. Como fundamentaria tal decisão de exclusão?
O. Que diriam as entidades cuja competência é a fiscalização da actividade do Réu, como o Tribunal de Contas, se a adjudicação fosse feita a um concorrente cujo preço proposto é 30% superior ao da proposta mais baixa?
P. E abrindo-se tal precedente, então estar-se-ia a exigir que todas as entidades adjudicantes tivessem conhecimento profundo dos modelos económicos, financeiros e contabilísticos de todos os potenciais concorrentes, convidados ou candidatos, em todo o tipo de procedimentos, por forma a estarem habilitados a fazer uma análise crítica dos valores por estes apresentados; mesmo no caso de inexistirem fortes indícios de práticas violadoras da concorrência. E quando as mais das vezes esses dados não constam sequer nas propostas.
Q. Não há nenhum indício no presente procedimento que leve à conclusão que as propostas apresentadas não sejam sérias ou válidas e que violem as disposições legais ou regulamentares aplicáveis, como alega a Recorrente.
R. Segundo o artigo 70.º, n.º 2, alínea g), “são excluídas as propostas cuja análise revele a existência de fortes indícios de actos, acordos, práticas ou informações susceptíveis de falsear as regras da concorrência”.
S. Assim sendo, importa determinar se a alegada prestação de um serviço abaixo do preço de custo, ou seja, com prejuízo, configura ou não uma conduta atentatória da concorrência.
T. A norma do n.º 1 do artigo 11.º da Lei da Concorrência (Lei n.º 19/2012, de 08 de Maio) só pode ser aplicada para efeitos de exclusão de uma proposta, se uma determinada empresa, ocupando uma posição dominante no mercado, apresentar sistematicamente preços inferiores ao custo efectivo dos serviços, com o intuito de afastar os potenciais concorrentes, colocando-os perante a opção insustentável de, ou baixarem eles próprios o preço dos seus serviços, também abaixo do custo e terem um prejuízo com o contrato, ou então manterem os seus preços acima do montante dos custos e não conseguirem que os contratos lhes sejam adjudicados. A doutrina fala em “preços predatórios” para designar preços anormalmente baixos que têm por efeito falsear as regras da concorrência.
U. Tendo em conta a concorrência existente no sector de actividade da prestação de serviços de vigilância e segurança, não parece existir presentemente em Portugal nenhuma empresa que ocupe uma posição dominante, razão pela qual se nos afigura inaplicável o n.º 1 do artigo 11.º da Lei da Concorrência acima transcrito, não podendo a invocação da violação deste artigo ser o bastante para efeitos de exclusão de uma proposta nos termos do artigo 70.º, n.º 2, alínea g). * O Exmº Procurador-Geral Adjunto não deu parecer.* Estando legalmente dispensados vistos, cumpre decidir.* Os factos, que a decisão recorrida enuncia como provados [ressalva-se diferente grafismo]:
1. Por deliberação de 14.90.2016 do Conselho de Administração do Centro Hospital do Médio Ave, EPE foi aberto procedimento n.º 18/2016 de “Concurso Publico para Aquisição de serviços de vigilância e segurança humana para o Centro Hospitalar do Médio Ave, EPE” (doravante Concurso). – cfr. pa constante do CD apenso aos autos.
2. O Concurso foi publicitado no Diário da Republica 2.ª Série n.º 179, de 16.9.2016. – cfr. pa constante do CD apenso aos autos.
3. Consta do “Programa de Concurso” referente ao procedimento referido em 1., entre o mais, o seguinte,Artigo 1.º - Objecto do procedimento O objecto do contrato a celebrar na sequência da adjudicação, a efetuar pelo Centro Hospitalar do Médio Ave, E.P.E. (CHMA), é a aquisição de serviços de vigilância e segurança humana das suas instalações.
[…]Artigo 18.º-Análise das propostas 1. São excluídas as propostas cuja análise revele:
a. Que não apresentem a informação prevista no artigo 9º;
b. Que apresentem atributos que violem os parâmetros base fixados no caderno de encargos ou que apresentem quaisquer termos ou condições que violem aspectos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência;
c. A impossibilidade de avaliação das mesmas em virtude da forma de apresentação de algum dos respectivos atributos;
d. Não apresentação de todos os documentos exigidos;
e. Que o preço proposto seja superior ao preço base;
f. Um preço anormalmente baixo, cujos esclarecimentos justificativos não tenham sido apresentados ou, não tenham sido considerados nos termos do artigo 71º do Código dos Contratos Públicos;
g. Que o contrato a celebrar implicaria a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis;
h. A existência de fortes indícios de atos, acordos, práticas ou informações susceptíveis de falsear as regras da concorrência;
i. Que não cumpram o art.º 10º.
[…]Artigo 22.º -Critério de adjudicação A adjudicação será feita segundo o critério do mais baixo preço.
[…]Artigo 28.º -Não apresentação dos documentos de habilitação A adjudicação caduca se, por facto que lhe seja imputável, o adjudicatário não apresentar os documentos de habilitação no prazo de 10 dias úteis;
- cfr. pa constante do CD anexo.
4. Consta do “Caderno de Encargos” referente ao procedimento referido em 1., entre o mais, o seguinte,
CAPITULO I -DISPOSIÇÕES GERAIS
Artigo 1.º-Objecto do Procedimento 1. O Caderno de Encargos compreende as cláusulas a incluir no contrato a celebrar na sequência da adjudicação a efetuar pelo Centro Hospitalar do Médio Ave, E.P.E. (CHMA), no âmbito do concurso público para aquisição de serviços de vigilância e segurança humana das suas instalações.Artigo 2º-Preço Base 1. O preço base que a entidade adjudicante se dispõe a pagar pela execução de todas as prestações que constituem objecto do presente procedimento de formação contratual é no valor máximo de € 282.000 (duzentos e oitenta e dois mil euros).
2. O preço referido no número anterior inclui todos os custos e encargos, como sejam os salários, alimentação, deslocação de meios humanos e todas as demais obrigações legais.
[…]CAPITULO III -OBRIGAÇÕES DO ADJUDICANTE
Artigo 11.º -Preço Contratual 1. Pelo fornecimento dos serviços objecto do contrato, bem como pelo cumprimento das demais obrigações constantes do presente Caderno de Encargos, o CHMA deve pagar ao fornecedor o preço constante da proposta adjudicada, acrescido de IVA à taxa legal em vigor, se este for legalmente devido.
2. O preço referido no número anterior inclui todos os custos, encargos e despesas cuja responsabilidade não esteja expressamente atribuída ao contraente público, nomeadamente quaisquer encargos decorrentes da utilização de marcas registadas, patentes ou licenças.
[…]CAPITULO IV-CLÁUSULAS TÉCNICAS
Artigo 17.º -Instalações físicas a considerar 1. O Serviço será prestado na Unidade de Famalicão, pertencente ao Centro Hospitalar do Médio Ave, E.P.E., na seguinte morada:
a) Unidade de Famalicão: Rua Cupertino de Miranda, 4761-917 Vila Nova de Famalicão
[…]Artigo 20.º -Níveis de serviço A Entidade Adjudicante obriga-se a cumprir os níveis de serviço referidos nos pontos seguintes:
1. Cumprimento de horários - Colocação de pessoal afeto ao serviço em conformidade com os horários contratados;
2. Substituição de pessoal:
a) Não substituir pessoal sem aprovação prévia da entidade adquirente, salvo em casos de emergência e para cumprimentos das escalas definidas;
3. O adjudicatário fica responsável pelo integral cumprimento de todas as obrigações, relativas à protecção e às condições de trabalho do seu pessoal, nos termos da legislação em vigor, designadamente, encargos sociais, seguros de responsabilidade civil e acidentes de trabalho;
[…]Artigo 22.º -Postos de trabalho e Horários 1. Unidade de Famalicão:
a) Portaria Principal, 24/24h, 365 dias/ano;
b) Serviço de ronda, das 10h às 19h, 365 dias/ano;
c) Entrada principal (visitas), das 08h às 22h, 365 dias/ano;
d) Serviço de urgência, 24/24h, 365 dias/ano;
e) Serviço de urgência pediátrica, 24/24h, 365 dias/ano;
f) Portaria secundária, das 08h às 16h, 365 dias/ano;Artigo 23.º -Níveis de Serviço 1. O prestador de serviço obriga-se a cumprir os níveis do serviço referidos nas alíneas seguintes:
a. Apresentar ao serviço o pessoal afecto nos horários no artigo anterior;
[…]
- cfr. Caderno de Encargos constante do ficheiro informático apenso aos autos.
5. Por deliberação do Conselho de Administração do CHMA de 11.10.2016 foi alterada a al. f) do artigo 22.º do Caderno de Encargos nos seguintes termos: “onde se lê “Portaria secundária das 08h às 16h, 365 dias/ano” deve ler-se “Portaria secundária, das 08h às 16h, dias uteis”.
- cfr. pa constante do CE apenso aos autos.
6. A F...- Segurança e Vigilância, Lda. apresentou proposta, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, constando da mesma, além do mais,
1 - BMP, titular do cartão de cidadão n. °…, casado, residente em Romeu, na qualidade de representante legal da F... - Segurança e Vigilância, Lda., contribuinte nº …, matriculada na Conservatória do Registo de Conservatória de Bragança com o NIPC Nº …, com o Capital Social de 250.000,00€ (duzentos e cinquenta mil euros), possuidora do Alvará nº 151 A, com sede na Rua …, Mirandela, depois de ter tomado conhecimento do concurso público para “Aquisição de Serviços de Vigilância e Segurança Humana para o Centro Hospitalar do Médio Ave, E.P.E”, obriga-se a executar a prestação de serviços, de acordo com as condições estabelecidas nas peças do procedimento, pelos preços abaixo discriminados que não incluem o Imposto sobre o valor Acrescentado.
PREÇO MENSAL: 22.117,59€ (vinte e dois mil cento e dezassete euros e cinquenta e nove cêntimos)
Ao preço mensal acresce o IVA à taxa legal em vigor de 23%.
- cfr. pa constante do CD anexo aos autos.
7. A 2045 – Empresa de Segurança, SA apresentou proposta, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, constando da mesma, além do mais,
- cfr. pa constante do CD anexo aos autos.
8. A C...- Segurança Privada, SA. apresentou proposta, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, constando da mesma, além do mais
PROPOSTA DE PREÇO PROPOSTA C...-SEGURANÇA PRIVADA, SA, pessoa coletiva nº 503 586 579, e sede na Rua …, Oliveira de Azeméis, depois de ter tomado conhecimento do procedimento de “18/2016 Aquisição de serviços de vigilância e segurança humana para o Centro Hospitalar do Médio Ave, E.P.E.”, obriga-se a efetuar a Prestação de Serviços de Vigilância e Segurança em conformidade com o solicitado, pelos seguintes valores:
Preço Global: 209.880,20€, (duzentos e nove mil oitocentos e oitenta Euros e vinte cêntimos).
Preço Global Mensal: 17.490,00€, (dezassete mil quatrocentos e noventa Euros).
Às quantias supra mencionadas acrescerá o imposto sobre o valor acrescentado, à taxa legal em vigor, 23%.
Prazo de Pagamento: O disposto nas peças do procedimento, se omisso o pagamento será a 30 dias da data de emissão de fatura.
Validade da Proposta: O disposto nas peças do procedimento, se omisso a proposta é valida enquanto decorrer o procedimento.
Mais declara que renúncia a qualquer foro especial, se submete, em tudo o que respeitar à execução do respetivo contracto ao que se achar prescrito na legislação portuguesa em vigor.
- cfr. pa constante do CD anexo aos autos.
9. A Grupo 8 – Vigilância e Prevenção Eletrónica, S.A. apresentou proposta, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, constando da mesma, além do mais,
[imagem omissa]
- cfr. pa constante do CD anexo aos autos.
10. A Ch... – Prestação de Serviços de Segurança e Vigilancia, S.A. apresentou proposta, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, constando da mesma, além do mais, o preço total de € 302.086,85. - cfr. pa constante do CD anexo aos autos.
11. A H... - Segurança Privada, Lda. apresentou proposta, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, constando da mesma, além do mais, o preço total de € 275.554,50- cfr. pa constante do CD anexo aos autos.
12. A HF- Segurança Privada, Lda apresentou proposta, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, constando da mesma, além do mais,
- cfr. pa constante do CD anexo aos autos.
13. A Linha Veloz Segurança Privada, Lda apresentou proposta, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, constando da mesma, além do mais,
[imagem omissa]
- cfr. pa constante do CD anexo aos autos.
14. A O...- Segurança Privada e Outsourcing Unipessoal, Lda. apresentou proposta, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, constando da mesma, além do mais,
- cfr. pa constante do CD anexo aos autos.
15. A Os... – Vigilancia e Segurança, Lda. apresentou proposta, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, constando da mesma, além do mais, Os... - Vigilância e Segurança, Lda, número de contribuinte …, com sede na Av. Dr. …, Vila Nova de Famalicão, depois de ter tomado conhecimento do objeto do Concurso Público para Aquisição de serviços de vigilância e segurança humana para o Centro Hospitalar do Médio Ave, E.P.E.,obriga-se a executar todos os trabalhos que constituem a referida prestação de serviços, de harmonia com o caderno de encargos, pelo montante de 256.358,00 € (duzentos e cinquenta e seis mil, trezentos e cinquenta e oito euros) o qual não inclui o IVA, acrescendo o valor do IVA à taxa legal em vigor de 23 %, ou seja 58.962,34 € (cinquenta a oito mil novecentos e sessenta e dois euros e trinta e quatro cêntimos), o que perfaz um valor de 315.320,34 € (trezentos e quinze mil trezentos e vinte euros e trinta e quatro cêntimos), nas condições referidos nos restantes documentos da proposta e com um período de vigência desde 01-01-2017 a 31-12-2017, não renovável.
- cfr. pa constante do CD anexo aos autos.
16. A P... – Sociedade de Protecção, Vigilância e Segurança, S.A. apresentou proposta, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, constando da mesma, além do mais,
VMRM, titular do Cartão de Cidadão n.º …, residente em R…, Ponta Delgada e MINADB, titular do Cartão de Cidadão n.º …, residente na Estrada …, Ponta Delgada, na qualidade de representantes legais da P... – Sociedade de Protecção, Vigilância e Segurança, S.A., com sede em Caminho …, Ribeira Grande, titular dos alvarás n.º 69 A e 69 C, pessoa colectiva n.º …, matriculada na Conservatória do registo Comercial da Ribeira Grande, sob o n.º …, depois de tomar inteiro conhecimento do objeto do Concurso Público Procedimentos n.º18/2016, para Aquisição de Serviços de Vigilância e Segurança Humana para o Centro Hospitalar do Médio Ave, E.P.E., e de todas as condições estabelecidas no respetivo Programa do Concurso e Caderno de Encargos e restantes peças patenteadas, propõe-se a executar todos os trabalhos que constituem o objeto do procedimento pelo preço global de 263 004,00 € (duzentos e sessenta e três mil e quatro euros).
À quantia supra acrescerá o Imposto sobre o Valor Acrescentado, à taxa legal em vigor.
- cfr. pa constante do CD anexo aos autos.
17. A R... – Rondas e Segurança, Lda. apresentou proposta, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, constando da mesma, além do mais, R..., Rondas e Segurança, Lda. com sede na Rua do …, Canêdo, tendo tomado inteiro e perfeito conhecimento do caderno de encargos relativo ao Concurso Público para o CENTRO HOSPITALAR DO MÉDIO AVE, E.P.E. – PROCEDIMENTO Nº 18/2016 – CONCURSO PÚBLICO – “AQUISIÇÃO DE SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA E SEGURANÇA HUMANA PARA O CENTRO HOSPITALAR DO MÉDIO AVE, E.P.E, obriga-se a prestar os referidos serviços em conformidade com os termos e condições previstas no caderno de encargos pelo preço total anual de 225.658,20 € (Duzentos e vinte e cinco mil, seiscentos e cinquenta e oito euros e vinte cêntimos) que não inclui o IVA.
À quantia supra mencionada acrescerá o imposto sobre o valor acrescentado, à taxa legal em vigor (23%).
PREÇOS UNITARIOS MENSAIS
(s/IVA)
a) Portaria Principal 24/24h, 365 dias/ano: 4.594,95 € (Quatro mil quinhentos e noventa e quatro euros e noventa e cinco cêntimos);
b) Serviço de ronda, das 10h às 19h, 365 dias/ano: 1.565,00 € (Mil quinhentos e sessenta e cinco euros);
c) Entrada principal (visitas), das 08h às 22h, 365 dias/ano: 2.510,00 € (Dois mil quinhentos e dez euros);
d) Serviço de urgência, 24/24h, 365 dias/ano: 4.594,95 € (Quatro mil quinhentos e noventa e quatro euros e noventa e cinco cêntimos);
e) Serviço de urgência pediátrica, 24/24h, 365 dias/ano: 4.594,95 € (Quatro mil quinhentos e noventa e quatro euros e noventa e cinco cêntimos);
f) Portaria Secundária, das 08h às 16h, dias úteis: 945,00 € (Novecentos e quarenta e cinco euros. TOTAL Mensal: 18.804,9085 € (Dezoito mil oitocentos e quatro euros e oitenta e cinco cêntimos).
- cfr. pa constante do CD anexo aos autos.
18. A Sc… apresentou proposta, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, constando da mesma, além do mais, o preço total de € 283.000,00. - cfr. pa constante do CD anexo aos autos.
19. A S... apresentou proposta, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, constando da mesma, além do mais, o valor total anual sem IVA de € 265.218,00, acrescendo IVA à taxa de 23% no total de € 61.000,14. - cfr. pa constante do CD anexo aos autos.
20. A Sg – Segurança, S.A. apresentou proposta, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, constando da mesma, além do mais, o valor total anual sem IVA de € 271.293,12, acrescendo IVA à taxa de 23% no total de € 62.397,42.- cfr. pa constante do CD anexo aos autos.
21. A Vx – Prevenção e Vigilância Privada apresentou proposta, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, constando da mesma, além do mais, o valor total anual sem IVA de € 281.712,00, acrescendo IVA à taxa de 23% no total de € 64.793,76.- cfr. pa constante do CD anexo aos autos.
22. A Vm… Segurança Privada Vigilância e Motivação, Lda. apresentou proposta, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, constando da mesma, além do mais, o valor total mensal de € 20.544,58 e anual sem IVA de € 246.534,96, acrescendo IVA à taxa de 23%. - cfr. pa constante do CD anexo aos autos.
23. Em 25.11.2016 o júri do procedimento elaborou relatório preliminar do qual consta, além do mais,
[…]
[imagem omissa]
– cfr. pa constante do CD anexo aos autos.
24. A A. e a Os... exerceram direito de audição prévia ao relatório preliminar- cfr. pa constante do CD anexo aos autos.
25. O júri elaborou relatório final do qual consta, entre o mais, o seguinte,
[imagem omissa]
- cfr. pa constante do CD junto aos autos.
26. Em 11.1.2017 o Conselho de Administração do CHMA deliberou aprovar o relatório final e adjudicar o contrato à O.... – cfr. pa constante do CD junto aos autos.
27. A O... não apresentou, no prazo, a totalidade dos documentos de habilitação. – facto não controvertido.
28. Em 7.2.2017 o Conselho de Administração do CHMA deliberou adjudicar o contrato à C.... – cfr. pa constante do CD junto aos autos. * Do mérito da apelação:
A autora/recorrente peticinou que fosse “reconhecida a ilegalidade de que enferma o procedimento e o ato de adjudicação, e ordenada a prática dos atos necessários ao restabelecimento do direito violado, com ordem de exclusão das propostas que enfermam de ilegalidade - C..., S.A., R..., 2045 – Empresa de Segurança, S.A, V..., Lda., OS... -Vigilância & Segurança, P... – Sociedade de Protecção, Vigilância e Segurança, e reordenação das propostas que legalmente se mantiverem no procedimento ordenando a adjudicação à Autora S....”
A acção foi julgada improcedente, com seguinte fundamentação:
«(…)
V. FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA
V.1. Da exclusão das propostas da O..., C..., R..., 2045, V..., Os... e P...
Sustenta a A., em suma, que à luz do disposto nos artigos 18.º, n.º 1 als. g) e h) do Programa do Concurso e art. 70.º, n.º 2 als. f) e g), deveriam ter sido excluídas as propostas dos concorrentes que, na lista de ordenação se apresentavam nos 1.º a 7.º lugar, porquanto considerando que na determinação dos custos mensais com encargos salariais, sociais e contratuais mínimos associados à prestação de serviços de vigilância e segurança devem ter-se em conta um conjunto de custos que se encontram fixados na legislação e regulamentos vigentes – a saber no Código de trabalho, no Código dos Regimes Contributivos, e nos Acordos e Convenções Coletivas de Trabalho aplicáveis às empresas de segurança e vigilância- , os preços constantes das propostas da O..., C..., R..., 2045, V..., Os... e P... para a prestação dos serviços objeto do contrato seriam insuficientes para cobrir estes custos mínimos, estas propostas implicam a violação dessas vinculações legais ou regulamentares aplicáveis e denunciam a existência de fortes indícios de atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência.
Vejamos.
Dispõe o artigo 70.º do Código dos Contratos Públicos que
“2 - São excluídas as propostas cuja análise revele:
f) Que o contrato a celebrar implicaria a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis;
g) A existência de fortes indícios de actos, acordos, práticas ou informações susceptíveis de falsear as regras de concorrência.
[…]”
E o artigo 146.º que
1 - Após a análise das propostas, a utilização de um leilão electrónico e a aplicação do critério de adjudicação constante do programa do concurso, o júri elabora fundamentadamente um relatório preliminar, no qual deve propor a ordenação das mesmas.
2 - No relatório preliminar a que se refere o número anterior, o júri deve também propor, fundamentadamente, a exclusão das propostas:
[…]
o) Cuja análise revele alguma das situações previstas no n.º 2 do artigo 70.º”
Também no art. 18.º, n.º 1 do Programa do Concurso se previa que,
“1. São excluídas as propostas cuja análise revele:
[…]
g. Que o contrato a celebrar implicaria a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis;
h. A existência de fortes indícios de atos, acordos, práticas ou informações susceptíveis de falsear as regras da concorrência;”
Como decorre dos autos o objeto do contrato correspondia à aquisição de serviços de vigilância e segurança humana nas instalações da Unidade de Famalicão da Entidade Demandada, correspondendo aos seguintes postos de trabalho e horários:
a) Portaria Principal, 24/24h, 365 dias/ano;
b) Serviço de ronda, das 10h às 19h, 365 dias/ano;
c) Entrada principal (visitas), das 08h às 22h, 365 dias/ano;
d) Serviço de urgência, 24/24h, 365 dias/ano;
e) Serviço de urgência pediátrica, 24/24h, 365 dias/ano;
f) Portaria secundária, das 08h às 16h, dias úteis.
Mais se prevê no artigo 2.º e 11.º, n.º 2 do Caderno de Encargos que o preço base é no valor máximo de € 282.000 (duzentos e oitenta e dois mil euros), incluindo este preço “todos os custos e encargos, como sejam os salários, alimentação, deslocação de meios humanos e todas as demais obrigações legais”, “cuja responsabilidade não esteja expressamente atribuída ao contraente público” e no art. 20.º, n.º 3 que “o adjudicatário fica responsável pelo integral cumprimento de todas as obrigações, relativas à protecção e às condições de trabalho do seu pessoal, nos termos da legislação em vigor, designadamente, encargos sociais, seguros de responsabilidade civil e acidentes de trabalho”.
A legislação laboral, incluindo o Código de Trabalho e os Contratos Coletivos de Trabalho do setor da vigilância e segurança, prevêem um conjunto de regras quanto à retribuição dos trabalhadores designadamente,
a. A fixação de limites ao período normal de trabalho (8 horas diárias e 40 horas semanais);
b. A fixação de um valor mínimo de salário base;
c. O direito a um subsídio de férias e ao subsidio de natal, de montante igual a um mês de retribuição;
d. O direito a 22 dias uteis de férias retribuídas;
e. O direito ao subsídio de alimentação;
f. O direito a um descanso compensatório correspondente a 25 % das horas de trabalho realizado pelo trabalho prestado em dia feriado dá direito a descanso
g. O direito ao pagamento do trabalho noturno com o acréscimo de 25 % do valor base da hora normal de trabalho por cada hora noturna trabalhada;
h. O direito ao pagamento do trabalho em dia de feriado com o acréscimo de 100 % do valor base da hora normal de trabalho.
Acresce que as entidades empregadoras suportam ainda a taxa social única que se encontra fixada em 23,75% do salário base do trabalhador (cf. Código dos Regimes Contributivos) e contribuições para o fundo de garantia de compensação (art. 12.º da Lei 70/2013) correspondente a 0,075 % da retribuição base e diuturnidades devidas a cada trabalhador.
As partes não debatem nos autos que à prestação dos serviços objeto do contrato correspondam os custos anuais – incluindo, retribuição dos trabalhadores, taxa social única, em cardo com o fundo de garantia de compensação do trabalho, subsídio de férias, subsídio de natal, acréscimos de remuneração pela prestação de trabalho noturno e em dia de feriado, subsidio de natal – calculados pela A. e que lhe permitiram concluir pela insuficiência dos valores constantes das propostas das contrainteressadas supra indicadas para fazer face a esses custos.
O que se discute é apenas a ilação extraída pela A., a de que isso determinaria, por um lado, que o contrato a celebrar implicaria a violação das vinculações legais ou regulamentares aplicáveis, em matéria laboral – já que com o valor da sua proposta o adjudicatário não poderia suportar os encargos legais e regulamentares dos trabalhadores afetos à prestação dos serviços objeto do contrato – e, por outro, tal constituiria uma prática suscetivel de falsear as regras de concorrência.
Ora, estas questões têm sido objeto de ampla jurisprudência, na sua quase totalidade emanada no âmbito de processos que têm subjacente exatamente a prestação de serviços de segurança e vigilância, que se tem apresentado unanime na leitura que é feita das causas de exclusão das propostas previstas no art. 70.º, n.º 2, als. f) e g) do CCP e que se mostra oposta à tese defendida nos autos pela A.
E não vemos razão para divergir dessa jurisprudência.
Com efeito, no Ac. do TCA Norte de 19.6.2015, P. 01646/14.5BESNT, escreveu-se que,
“No que concerne à alegada violação do artigo 70.º n.º 2 alínea f) do CCP – “que o contrato a celebrar implicaria a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis”, diga-se já que a mesma só se verifica se se demonstrar que a proposta padece de incompatibilidade com o quadro normativo em vigor, de tal modo que a adjudicante possa, desde logo ou de imediato, formular tal juízo de exclusão, sob pena de pactuar com tal ilegalidade e infringir os princípios da legalidade e da prossecução do interesse público (neste sentido, vide o Acórdão do TCAN proferido 06/12/2013 no âmbito do processo n.º 02363/12.6BELSB).
[…]
Em síntese, a proposta violadora do disposto no artigo 70.º n.º 2 alínea f) do CCP não é aquela cujos preços não reflectem os custos salariais e sociais mas antes a que contém condição ou elemento contrários aos normativos legais e regulamentares, conduzindo a que o contrato celebrado, por aceitar essa condição ou elemento, desrespeite tais normativos – o que há-de ressaltar de imediato da proposta apresentada – situação na qual, como bem demonstrou o tribunal a quo, não se enquadram as propostas das Contra-interessadas.
Reafirmando-se a inexistência de qualquer norma que imponha o modo de formação do preço, o qual pode ser livremente fixado pelos concorrentes, de acordo com as suas opções negociais e de gestão empresarial – aqui incluídos, naturalmente, os custos indirectos do trabalho (no caso, subjacentes à prestação dos serviços), os quais, na tese da Recorrente, não são integralmente abarcados pelos preços propostos pelas Contra-interessadas, em violação de “disposições legais e regulamentares”
(v.g. Recomendação da ACT de 12.04.2012) – tendo como limite o preço anormalmente baixo, enquanto único “preço mínimo” legal.”
Este entendimento foi reiterado pelo Supremo Tribunal Administrativo em Acórdão proferido em 07 de Janeiro de 2016, no âmbito do Proc. 1021/15, do qual se transcreve o seguinte passo:
“LIII. O cumprimento, a garantia da observância das obrigações e compromissos legais e contratuais por parte dos concorrentes e dos adjudicatários não está unicamente na dependência daquilo que seja o valor aposto como preço duma proposta já que no juízo, na equação a efetuar, outros fatores e termos importam e devem ser considerados, como aquilo que seja a sua concreta e específica situação e capacidade económica e financeira, a sua estrutura de custos, aquilo que sejam as suas capacidades e condições no acesso às fontes de financiamento [bancário e/ou no mercado de capitais], aquilo que sejam os seus recursos, sua estrutura/natureza e o modo como os mesmos são geridos e estão organizados.
LIV. À luz do quadro legal que se mostra vigente são os resultados económico-financeiros dum contratante no cômputo geral da sua atividade e, em última análise, todo o seu património que garantem que, nomeadamente, na execução de cada contrato se mostrem observadas e cumpridas pelo mesmo todas obrigações/deveres legais e contratuais.
LV. Este Supremo assim o considerou no seu acórdão de 14.02.2013 [Proc. n.º 0912/12 in: «www.dgsi.pt/jsta»], afir.mando que não é a execução de cada contrato, de per si ou visto atomisticamente, que tem de garantir, nomeadamente, o pagamento da retribuição mínima garantida, pois é “claro que se em todos os contratos celebrados as remunerações obtidas fossem inferiores aos encargos assumidos, não só estes não poderiam ser assegurados, como a falência logo ficaria à vista”, pelo que bem pode “acontecer que razões estratégicas aconselhem a apresentação de propostas que envolvam a assunção de prejuízos pontuais, sem implicarem a intenção de incumprimento de encargos legalmente impostos, intenção esta que não é sequer imputada às … concorrentes que apresentaram propostas em conformidade com as cláusulas postas em causa”, sendo que é “possível ao proponente apresentar uma proposta de preço inferior àquele valor (custo em abstrato dos encargos sociais e com remunerações) tendo por base a gestão de pessoal com que iria realizar a prestação de serviços conjuntamente com outros contratos” e que “algumas empresas por deterem determinadas condições (pessoal excedentários de outros contratos, proximidade de edifícios ou outras situações) conseguiam apresentar uma proposta mais vantajosa”, “sem que isso violasse qualquer regra de concorrência”, ou pudesse ser qualificado como “abaixo do custo anual” porquanto o custo poder ser “repartido por outros contratos ou mitigado atentas as condições em que essa empresa conseguia colocar o mesmo pessoal a realizar as mesmas horas de trabalho que outro proponente que não detenha essas condições”.
LVI. Frise-se que para além dos custos fixos/impostos legal, administrativa e contratualmente, uma empresa defronta-se com uma gama muito variada de custos variáveis que não estão fixados ou taxados de forma alguma e em que entram fatores que se prendem com capacidades de organização e de gestão detidas ou não, com capacidades comerciais e de negociação, pelo que não poderemos deixar de ter em consideração esta realidade no juízo concreto que importa fazer quando haja de se aferir se a situação em questão preenche ou não a previsão da al. f) do n.º 2 do art. 70.º do CCP.
LVII. Neste juízo se é certo que, por um lado, não poderemos esquecer que importa assegurar o respeito estrito da legalidade, daquilo que são as obrigações e vinculações impostas sem margem de manobra para as empresas e que se apresentam a estas como custos fixos, bem como daquilo que sejam os valores duma sã e transparente concorrência, temos, por outro lado, que não poderemos esquecer aquilo que constitui uma realidade evidente e notória e que se prende com a diversidade que cada empresa possui de custos e da estrutura e natureza destes, a margem de lucro com que cada empresa opera no mercado concorrencial, com aquilo que é e são as decorrências da liberdade de empresa, da liberdade de organização e de gestão duma empresa.”
E no Acórdão do STA de 28.1.2016, P. 01255/15, confirmou-se que,
“Dispõe o art. 70º nº 2 al. f) do CCP aqui em causa que “… excluídas as propostas cuja análise revele: f) Que o contrato a celebrar implicaria a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis”.
O que significa que o que cumpre aferir é se está em causa a exclusão de uma proposta cuja realização do contrato implique, ele próprio, a violação de vinculações legais.
Isto é, o próprio contrato que se viesse a celebrar, caso a proposta da recorrida não tivesse sido excluída, ficaria adstrito a violar as referidas vinculações respeitantes às relações do adjudicatário com terceiros.
Em suma, a referida al. f), do nº 2 do artº 70º do CCP apenas se dirige a direitos e deveres que tenham a sua própria causa e assento jurídicos no contrato a celebrar, isto é, a referida violação de normas legais há-de ressaltar de imediato da proposta apresentada.
Ora, no caso sub judice, o facto de uma proposta refletir um preço que implicaria um custo inferior aos custos que derivam da aplicação de uma série de leis do trabalho não implica que, face ao teor da proposta, a entidade adjudicatária não vá cumprir qualquer legislação vigente e nomeadamente a legislação de trabalho que vem invocada como custos fixos a considerar na proposta.
Antes, apenas significa que a mesma está disposta a ter certo prejuízo já que nada a impede de, a nível de estratégia de empresa, preferir obter um certo contrato, ainda que com algum prejuízo, até como política de marketing, como forma de se dar a conhecer ao mercado.
Na verdade, o princípio da liberdade de gestão empresarial [artigo 61º da CRP] e da autonomia da estratégia empresarial não impede que o preço num concurso possa espelhar uma estratégia da empresa concorrente suscetível de levar à apresentação de propostas que envolvam a assunção de prejuízos pontuais, sem que isso determine qualquer ilegalidade, designadamente, o incumprimento das obrigações retributivas e contributivas.
O que é perfeitamente possível desde que não sejam violados outros princípios ou disposições legais suscetíveis de exclusão as propostas (nomeadamente as outras alíneas do art. 70º do CCP).
Por estarem em causa atos de gestão, esta opção/estratégia comercial implicará antes custos a arcar em sede de execução do contrato e não necessariamente a violação da legislação em vigor.
Pelo que, o preceito em causa não visa este tipo de situações mas antes aquelas em que, à partida, e sem interferência de qualquer tipo de variante, o contrato não poderá ser cumprido sem que tal implique a violação de normas legais.
Não podemos, pois, dizer que pelo facto de a proposta da B...... incorporar um preço inferior aos custos mínimos do trabalho inerentes à prestação de serviços em causa, tal signifique que a mesma, caso venha a celebrar o contrato, vá incumprir a legalidade vigente, nomeadamente as normas relativas à legislação do direito do trabalho em vigor.
Só em relação a direitos e deveres que tenham a sua própria causa e dimensão jurídica no contrato a celebrar e não em qualquer outro título é que podemos excluir a proposta com este fundamento.
[…]
Para além disso não existe no procedimento concursal aqui em causa, ao qual é aplicado o Código dos Contratos Públicos, qualquer obrigação dos concorrentes de demonstrar a formação do preço proposto através da qual seja possível à entidade adjudicante aferir da observância dos encargos obrigatórios decorrentes do quadro normativo vigente.
[…]
Com relevância para a situação em análise disse-se no acórdão de 14/02/2013, proc. n.º 0912/12, do STA que: “não é a execução de cada contrato que tem de garantir o pagamento da RMG, mas os resultados económico-financeiros da contratante, no cômputo geral da sua actividade e, em última análise, todo o seu património” (...) É claro que se em todos os contratos celebrados as remunerações obtidas fossem inferiores aos encargos assumidos, não só estes não poderiam ser assegurados, como a falência logo ficaria à vista. Mas essa não é a situação comprovada nos autos, bem podendo acontecer que razões estratégicas aconselhem a apresentação de propostas que envolvam a assunção de prejuízos pontuais, sem implicarem a intenção de incumprimento de encargos legalmente impostos, intenção esta que não é sequer imputada às 3 concorrentes que apresentaram propostas em conformidade com as cláusulas postas em causa”.
Este Tribunal adere aos fundamentos vertidos nos Acórdãos supra parcialmente transcritos, concluindo pela improcedência da invocada violação da alínea f) do nº 2 do artigo 70º do Código dos Contratos Públicos, não indiciando os autos que a contrainteressada C..., quer as propostas das concorrentes O..., R..., 2045, V..., Os... e P..., iriam incumprir as normas relativas à legislação do direito do trabalho ou o contrato coletivo de trabalho aplicável apenas porque a proposta de preço possa ser inferior aos custos mínimos de trabalho advenientes da prestação de serviços em apreço, sendo que só relativamente a direitos e deveres que tenham a sua própria causa no contrato a celebrar é que será de excluir a proposta com este fundamento.
Também no que concerne à violação do artigo 70º, n.º 2, al. g) do CCP e tendo presentes os factos vertidos no probatório, impõe-se concluir não ter sido provada a existência de atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras da concorrência.
Com efeito, alega a A. que considerando que o preço proposto não suporta todos os custos obrigatórios tal configuraria a prática de “dumping” proibida pelo disposto n.º 1 do art. 5.º do DL 166/2013, que estabelece o regime aplicável às práticas individuais restritivas do comércio, e que prevê que “É proibido oferecer para venda ou vender um bem a uma empresa ou a um consumidor por um preço inferior ao seu preço de compra efetivo, acrescido dos impostos aplicáveis a essa venda e, se for caso disso, dos encargos relacionados com o transporte”.
Parece, contudo, esquecer a A. que o próprio texto do normativo invocado limita a sua aplicação à venda de bens e não a prestações de serviços, ou seja, o que se proíbe enquanto prática restritiva do comércio é uma venda de bens com prejuízo, mas já não as prestações de serviço como é o caso dos autos. Daí que não possa ser invocado o disposto no art. 5.º, n.º 1 do DL 166/2013 para sustentar a tese da A..
De resto, a invocação de que o preço proposto não suporta todos os custos obrigatórios não traduz, sem mais, a existência de atos ou práticas suscetíveis de falsear as regras da concorrência, designadamente as previstas e proibidas pela Lei 9/2012 – os acordos, as práticas concertadas e as decisões de associações de empresas [práticas colusivas, previstas no artigo 9.º da Lei n.º 19/2012, de
8 de maio, e no artigo 101.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia]; os abusos de posição dominante [previstos no artigo 11.º da Lei n.º 19/2012, de 8 de maio, e no artigo 102.º do
Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia]; e os abusos de dependência económica -, que impõem alegação e prova diversa da que foi feita.
Em suma, não se verifica também a causa de exclusão das propostas previstas no art. 70.º, n.º 2 al.g) do CC e 18.º, n.º 1 al. h) do Programa do Concurso.
V.2. Da anulação do ato de adjudicação e da condenação à adjudicação à A.
Verificado, nos termos supra expostos, que as deliberações do Conselho de Administração da Entidade Demandada de 11.1.2017 e 7.2.2017 que aprovaram o relatório final e determinaram a adjudicação do Concurso à C... não padecem dos vícios que lhe vinham apontados, naturalmente que não há lugar à sua anulação, nem à exclusão das propostas das contrainteressadas C..., O..., R..., 2045, V..., Os... e P..., não assistindo à A. o direito à adjudicação do contrato.
(…)».
Foi este o juízo vertido perante o que foi causa em que assentou acção, em síntese:
· O art. 18.º, n.º 1, als. g) e h) do Programa do Concurso e 70.º, n.º 2, als. f) e g) do CCP dispõem que são excluídas as propostas cuja análise revele que o contrato a celebrar implicaria a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis e a existência de fortes indícios de atos, acordos, práticas ou informações suscetiveis de falsear a concorrência;
· Ora, considerando o preço global das propostas apresentadas pela O..., C..., R..., 2045, V..., Os... e P..., as mesmas violam as disposições legais e regulamentares relativas à remuneração dos seus trabalhadores e às obrigações sociais das empresas, devendo pois ser excluídas nos termos do art. 18.º, n.º 1, al. g) do PC e art. 70.º, n.º 2, al. f) do CCP;
· Estando demonstrado que as propostas daqueles concorrentes se situam abaixo do preço de custo dos serviços de vigilância objeto do procedimento, insuficientes para assegurar o pagamento dos encargos da remuneração direta dos vigilantes, contribuições para a segurança social e fundo de garantia de compensação, e custos de estrutura e serviços, estamos perante uma proposta de preço abaixo do preço de custo que consubstancia uma forma de dumping, violando o disposto no n.º 1 do art. 5.º do DL 166/2013, o que constituindo uma forma de falsear a concorrência, determina a exclusão da proposta nos termos do art. 18.º, n.º 1al. h) do PP e 70.º, n.º 2, al. g) do CCP.
Numa primeira delimitação, e em sintética expressão que se recolhe do Ac. do STA, de 03/12/2015, proc. nº 0657/15: «Só em relação a direitos e deveres que tenham a sua própria causa e dimensão jurídica no contrato a celebrar e não em qualquer outro título é que podemos excluir a proposta com este fundamento».
A autora/recorrente esgrimiu que, no/para o caso, os custos mínimos em que as empresas incorrem com a remuneração directa dos trabalhadores apontariam para um valor mínimo da proposta a cifrar-se no valor de € 264.582,03, tirando que propostas de valor inferior iriam contra a legalidade e concorrência.
Alinhou a sentença que o cumprimento ou a garantia da observância das obrigações e compromissos legais e contratuais por parte dos concorrentes e dos adjudicatários não está unicamente na dependência daquilo que seja uma análise isolada do valor aposto como preço duma proposta, dado que naquele juízo outros fatores importam e devem ser considerados, como aquilo que seja a concreta e específica situação e capacidade económica e financeira, a estrutura de custos, aquilo que sejam as capacidades e condições no acesso às fontes de financiamento, e os seus recursos (estrutura/natureza) e o modo como os mesmos são geridos e estão organizados.
E a Autora atinge contas feitas sem rejeitar a alocação de valores de activo empresarial que possam assegurar o valor mínimo dos custos directos [sem contar com “os decorrentes da remuneração indirecta do trabalho ou os custos de estrutura” (art.º 39º da p. i.), evidenciando os vários termos variáveis de equação, que também a autora não dá por demonstrado em que medida o valor da sua proposta os consegue comportar com conforto de garantia aos de remuneração directa dos trabalhadores].
A decisão recorrida observa e dá nota do que é jurisprudência dos tribunais superiores sobre a matéria, que, de modo firme e constante, tem mantido o entendimento expresso, podendo ver-se, para além dos citados arestos, os Acs. do STA de 14-12-2016, proc. nº 0579/16, de 19-01-2017, proc. nº 0817/16, e de 20-06-2017, proc. nº 0326/17.
E verte sem acolher êxito para o que foi objecção da autora colocada logo em p. i. (e agora retomada em recurso), de que “Não estamos no âmbito da discussão de propostas apresentadas com preços anormalmente baixos, nem tão pouco no âmbito da liberdade de construção do preço”, pois, ainda assim, sem deslocar discussão e enquadramento, perante a mesma identidade de razões que dá mote.
O que vem em recurso limita-se ao reafirmar de razões, sem conter verdadeira crítica impugnatória que consubstancie fundamento de ocorrência dum erro de julgamento.
Ainda recentemente este TCAN recordou os «Acórdãos do STA, de 15.03.2007 e 19.12.2006, in Processos n.º 0209/05 e n.º 0594/06, onde expressivamente se afirma que "O objeto do recurso jurisdicional é a sentença recorrida e não o ato administrativo sobre que esta se pronunciou, o que obriga o Recorrente a demonstrar nas alegações e conclusões do recurso o desacerto daquela sentença, indicando as razões que o levam a concluir pela sua anulação ou alteração. Se o não fizer, e se se limitar a repetir os argumentos que o levaram a impugnar o ato recorrido, o recurso terá, fatalmente, de improceder" e que "O recurso jurisdicional tem por objeto a sentença recorrida e não o ato contenciosamente impugnado, o que obriga o recorrente a dirigir a sua crítica à sentença pelos erros que esta cometeu e que devem conduzir à sua revogação, improcedendo o recurso se o recorrente, na sua alegação, se limita a atacar o ato administrativo contenciosamente impugnado, não fazendo qualquer referência crítica às razões e fundamentos da sentença recorrida. Como tem sido reafirmado por este STA, designadamente pelo Pleno (cfr., por todos, o Ac. Pleno da 1ª Secção de 21.09.2000, rec. 38.828), o recurso jurisdicional tem por objeto a sentença recorrida e não o ato contenciosamente impugnado, o que obriga o recorrente a dirigir a sua crítica à sentença pelos erros que esta cometeu e que devem conduzir à respetiva revogação, improcedendo o recurso se o recorrente na sua alegação, se limita a atacar o ato administrativo contenciosamente impugnado, não fazendo qualquer referência crítica às razões e fundamentos específicos da sentença recorrida"» (in Ac. deste TCAN, de 22-09-2017, proc. nº 2134/14.5BEPRT).
Donde, sem suporte ao êxito, o recurso haverá de improceder.* Pelo exposto, acordam em conferência os juízes que constituem este Tribunal Central Administrativo Norte, em negar provimento ao recurso.
Custas: pela recorrente.
Porto, 4 de Outubro de 2017.
Ass.: Luís Migueis Garcia
Ass.: Alexandra Alendouro
Ass.: Fernanda Brandão (em substituição) |
