1. O presente recurso vem interposto do Despacho interlocutório proferido nos termos do artigo 87.º, n.º 1 e 90.º, n.º 2 do CPTA em 20.12.2012, bem como do douto Acórdão proferido em 30.09.2012.

Do despacho interlocutório de 20.12.2012, proferido nos termos dos artigos 87.º, n.º 1 e 90º, n.º 2 do CPTA

2. Na petição inicial, a Recorrente alegou diversos factos que, integrando a causa de pedir da acção sub iudice, eram, e são, determinantes para a boa decisão da causa, designadamente os constantes dos seus artigos 1º a 21º, 29º a 35º, 40º a 45º, 50º a 52º, 63º, 82º e 83º, 91º e 94º, 121º e 122º, 127º a 129º.

3. O Recorrido, na sua contestação, impugnou expressamente, a supra referida factualidade, pelo que esta assumia, como assume, consequentemente, carácter controvertido.

4. Apesar destes factos, o Tribunal a quo, no Despacho recorrido de 20.12.2012, ao considerar, sem mais, inexistir “matéria de facto controvertida” e ao ordenar a notificação das partes para, querendo, apresentarem alegações sucessivas, nos termos do artigo 91.º, n.º 4 do CPTA, indeferiu a produção de prova requerida pela Recorrente na petição inicial, impedindo-a, também, de apresentar outros meios de prova.

5. Ao indeferir sem mais a possibilidade de produção de prova testemunhal, o Tribunal a quo, violou, frontalmente, os artigos 2.º e 7.º do CPTA e os demais preceitos que constituem corolários destes princípios da tutela jurisdicional efectiva e da promoção do acesso à justiça, bem como os princípios constitucionais da proibição da denegação de justiça e da proporcionalidade plasmados, respectivamente, nos artigos 20.º, 268, n.º 4 e 18.º, todos da CRP.

6. Ao decidir como decidiu, o Despacho recorrido é ilegal por violação do disposto nos artigos 2.º, 7.º e 90.º, n.º 2, do CPTA, nos artigos 18.º, 20.º e 268, n.º 4, da CRP e nos artigos 410º, 413º e 414º do CPC, aplicáveis ex vi artigo 1.º do CPTA. Acresce, ainda que,

7. O Despacho Saneador proferido em 20.12.2012 é também ele ilegal por não cumprir os requisitos legais imperativos prescritos no artigo 87.º do CPTA.

8. De facto, da leitura do Despacho saneador, verifica-se que o mesmo é totalmente omisso quanto à “abertura da fase de instrução”, não procede à selecção “dos factos que devem ser tidos como assentes” ou, sequer, à “elaboração da base instrutória”, o que, salvo opinião em contrário, devia ter sido feito, mormente por existir matéria controvertida.

9. Todas estas omissões restringiram de forma manifesta os direitos processuais das partes, designadamente a possibilidade de deitar mão da reclamação da selecção da matéria de facto constante da base instrutória, bem como da matéria dada como assente, prescrita no artigo 511.º, n.º 2, do CPC ex vi artigo 35.º, n.º 2, do CPTA, na anterior redacção e à data aplicável, para além de enfermar de um erro de julgamento, já que como referido existia, como existe, matéria controvertida.

10. Ao não ter procedido à elaboração da base instrutória e à selecção da matéria de facto dada como assente, o despacho saneador em recurso é manifestamente ilegal, encontrando-se ferido de nulidade de acordo com o disposto nos artigos 195º, n.º 1, 613º, n.º 3 e 615º, n.º 1, d), do CPC ex vi artigo 1.º do CPTA, que aqui expressamente se argui, com todas as consequências legais daí decorrentes, nomeadamente a anulação de todos os actos proferidos após o mesmo, impondo-se a remessa dos autos ao Tribunal a quo para realização de julgamento de facto e de direito.

Do douto Acórdão de 30.09.2013

Da nulidade do acórdão

11. O Tribunal a quo, numa concepção estritamente formalista, entendeu que o processo administrativo se basta a si próprio, pelo que, tudo o mais é supérfluo: não existe matéria de facto controvertida, é desnecessário a produção de prova requerida pela Recorrente, desnecessário ordenar a realização de qualquer diligência instrutória, e não interessa, sequer, considerar grande parte da matéria factual alegada pela Recorrente na petição inicial.

12. Ao não se ter pronunciado sobre todas as questões que as partes submeteram à sua apreciação, o douto Acórdão recorrido está ferido de nulidade por omissão de pronúncia nos termos da al. d) do n.º 1 do artigo 615º do CPC, aplicável ex vi artigo 1.º do CPTA, o que aqui expressamente se invoca, com todas as consequências legais.

13. Para além disso, esta omissão de pronúncia do Tribunal a quo consubstancia, ainda, a preterição de uma formalidade essencial que a lei prescreve, susceptível de influir na decisão da causa, o que acarreta a nulidade de todo o processado, nos termos dos n.ºs 1 e 2 do art.º 195.º do CPC.

Sem prescindir,

Da matéria de facto incorrectamente julgada/ampliação da matéria de facto

14. O Tribunal a quo não chegou a realizar o julgamento de facto quanto aos concretos pontos da petição inicial acima elencados – artigos 1º a 21º, 29º a 35º, 40º a 45º, 50º a 52º, 63º, 82º e 83º, 91º e 94º, 121º e 122º, 127º a 129º, impossibilitando ao Tribunal ad quem a possibilidade de efectuar a reapreciação da matéria de facto.

15. O não terem sido levados à base instrutória factos que foram alegados pela Recorrente determina, necessariamente, a anulação do Acórdão recorrido e a baixa dos autos para ampliação do julgamento quanto aos factos vertidos nos artigos 1º a 21º, 29º a 35º, 40º a 45º, 50º a 52º, 63º, 82º e 83º, 91º e 94º, 121º e 122º, 127º a 129º.º da petição inicial, bem como outros que o Tribunal ad quem julgue por convenientes, o que desde já se requer – cfr. art.º 662º do CPC.

Ainda sem prescindir

Caso assim não se entenda o que só por hipótese académica se admite sempre o presente recurso deverá ser jugado provado e procedente, atendendo designadamente ao seguinte:

Quanto à decisão sobre os alegados erro sobre os pressupostos de facto e de direito (fls. 12 e ss da Decisão em análise)

16. No douto Acórdão proferido, o Mmº Tribunal a quo, entendeu que, independentemente da sanção aplicável ao contrato celebrado entre a A. e a empresa adjudicante (resultante da omissão do procedimento legalmente previsto), o certo é que a A., ora recorrente, não cumpriu as regras de contratação pública a que estava sujeita, pelo que, o acto de rescisão unilateral do contrato de atribuição de ajudas não enferma do vício de violação de lei. (cfr.fls.14 a 16 da Decisão recorrida)

17. Com o devido respeito, que é muito, entende-se que o Mmº Tribunal não fez uma correcta análise da situação em apreço, e logo, uma correcta aplicação de Direito, já que se entende que qualquer que seja a sanção aplicável àquele contrato, tem sempre implicações no contrato celebrado entre A. e Réu.

18. Se entendermos - como entendeu o Réu, ora recorrido - que está em causa a nulidade, sempre se dirá, como se defendeu, que a situação sub iudice justifica, manifestamente, a aplicação do artigo 134º, n.º 3 do CPA, bem como do art.º 133º, n.º 2, al. i) do CPA.

19. Se se entender que a sanção aplicável ao contrato celebrado entre a A. e a empresa adjudicante é a da anulabilidade - tal como parece ter sido feito pelo Tribunal a quo - também aqui a consequência a retirar devia ter sido outra, pois não podia o IFAP, como não podia o Tribunal a quo, transpor para o contrato de incentivos financeiros celebrado entre A. e R., uma ilegalidade que perdeu a sua força invalidante, um acto que pelo facto de não ter sido devidamente anulado ou impugnado passou a ser visto no ordenamento jurídico como um acto tão válido quanto um acto legal.

20. Assim sendo, como se defende, a Decisão em recurso fez uma errada interpretação e aplicação das normas contidas nos artigos art.º 133º, n.º 1 e n.º 2, al. i) e no artigo 134º, n.º 3 do CPA, pelo que, consequentemente, deverá ser revogada em conformidade com todas as consequências legais.

Quanto à alegada Violação dos Princípios da Boa Fé e da Tutela da Confiança Jurídica, do Princípio da Proporcionalidade e da Justiça/Abuso de Direito (fls. 17 e ss da Decisão em análise)

21. No que diz respeito a esta matéria, entende o Tribunal a quo que estando a Administração, aqui o IFAP, a actuar no uso de poderes vinculados, não podia a mesma ter agido de outra forma, logo, não ocorre a alegada violação dos princípios invocados.

22. Salvo o devido respeito, entende-se, desde logo e conforme se referiu, que o incumprimento das normas de contratação verificadas a montante do contrato celebrado entre a ora Recorrente e o Recorrido não podiam ser sindicadas a posteriori como o foram e, independentemente de se defender que aquele incumprimento gera nulidade ou anulabilidade, não pode o mesmo ter as repercussões no contrato de financiamento sub iudice. Por tudo isso, não estamos no domínio da actuação vinculada da Administração e, por isso, a Administração podia e devia ter actuado de outra forma.

23. A decisão sub iudice não é proporcional a qualquer suposta falha que possa ter sido cometida, não é adequada, não é necessária, nem razoável, porque excessiva, implicando, numa altura de gravíssima crise, que uma Junta duma freguesia rural, que tudo o que tem é pouco para o que necessita fazer, fique empenhada por muitos e longos anos, e cuja única solução é “fechar as portas”, com prejuízo imediato e irremediável para as suas populações…

24. Assim sendo, como efectivamente é, a Decisão impugnada violou os artigos 266º, n.º 2 da CRP, os artigos 6º-A, 5º, n.º 2 do CPA, e ainda os artigos 334º do CC, pelo que, deve ser revogada em conformidade.

SEM PRESCINDIR AINDA,

Redução do negócio jurídico

25. A não se entender assim, o que só por hipótese académica se admite, sempre se defende haver lugar à aplicação do instituto da redução do negócio jurídico tal como estatuído no artigo 292º do Código Civil.

26. De facto, se o valor quer do contrato celebrado com o empreiteiro que executou o projecto, quer do contrato de financiamento, fosse igual ou inferior a € 74.819,68 (15.000 contos), o procedimento seguido pela ora Recorrente cumpria o disposto no art.º 80, n.º 4 do DL 197/99, de 08.06, e, logo, cumpria as regras de contratação pública, pelo que nunca o IFAP teria rescindido unilateralmente o contrato de atribuição de ajudas celebrado com a Recorrente.

27. Por outro lado, se o projecto apresentado pela Recorrente correspondesse, não ao valor apresentado, mas a um valor de € 74.819,68, nada obstava a que o IFAP aprovasse aquele projecto e que este valor representasse qualquer entrave à celebração do contrato de atribuição de ajudas celebrado.

28. Deste modo, e entendendo-se que os contratos referidos sempre seriam celebrados se o seu valor fosse, apenas, de € 74.819,68, por força da redução do negócio jurídico, sempre esta quantia (acrescida de IVA e dos respectivos juros de mora), deve, como devia, ser considerada elegível, e deve, como devia, estar excluída da decisão de devolução sub iudice, possibilidade, aliás, prevista na cláusula E.1 das condições gerais do contrato de atribuição de ajudas junto à p.i. como doc.11 e no artigo 11ºdo DL 163-A/2000 de 27.07. Assim sendo, sempre e em todo o caso deverá ser revogada a Decisão proferida, decidindo-se no sentido do acabado de alegar.

POR ÚLTIMO, não procedendo ao acima exposto.

Abuso de Direito

29. Conforme resulta do documento n.º 29 junto com a p.i. e constante de fls… do p.a., em 17.02.2006 foram creditados na conta da Freguesia de CB € 15.043,28 respeitantes ao pagamento de parte do subsídio atribuído no âmbito do Processo sub iudice (Processo IFADAP/INGA n.º 002330012101); a douta Decisão proferida devia ter dado como provado este facto e, a tê-lo feito, teria com toda a certeza decidido de forma diferente.

30. De facto dos concretos factos dados como provados resulta que em 14.10.2004 estava em curso uma auditoria ao processo e que, por isso, já nessa data havia dúvidas relativamente à legalidade do procedimento de contratação pública adoptado pela ora Recorrente.

31. Se o Recorrido já tinha dúvidas sobre a regularidade do procedimento de contratação pública levado a acabo pela ora Recorrente, tanto mais que estava em curso uma auditoria àquele projecto, não podia, nem devia, ter feito nova transferência, no valor € 15.043,28 dando a aparência e incutindo na Recorrente a certeza de que tudo estava bem!

32. Deste modo, entende-se salvo opinião em contrário, que sempre o Tribunal a quo devia ter decidido no sentido de considerar que, pelo menos, no período posterior a Outubro de 2004, com fundamento nos factos referidos, houve violação do princípio da boa-fé por parte do recorrido IFAP, bem como abuso de direito ao pedir a devolução deste montante, retirando daí as necessárias consequências, designadamente, decidindo pela não devolução por parte da ora Recorrente, ao menos, deste montante - € 15.043,28 e dos competentes juros que foram computados desde 17.02.2006, data da sua transferência.

33. Ao decidir como decidiu, o Tribunal a quo fez uma errada interpretação da factualidade sub iudice e, por isso, uma incorrecta aplicação de direito, pelo que deve a Decisão proferida ser revogada no sentido e com as consequências indicadas.

O recorrido apresentou as suas contra-alegações tendo concluído:

1. O Tribunal a quo, no Acórdão recorrido, conheceu, apreciou e decidiu corretamente a factualidade relevante, nele tida por provada, para a boa decisão da causa segundo as várias soluções plausíveis de direito, “atentos os termos em que a ação se mostra configurada” pela A. na sua PI, que, por si só, se revela determinante da improcedência da ação;

2. Por outro lado, também se não vislumbra em que medida é que a factualidade com que o Recorrente pretende ver “completada” a factualidade tida por provada no Acórdão recorrido, se mostra suscetível de poder influir na decisão de improcedência da ação proferida no Acórdão recorrido;

3. Finalmente, o Tribunal a quo aplicou corretamente o Direito aos factos provados no Acórdão recorrido;

O Ministério Público, notificado ao abrigo do disposto no artº 146º, nº 1, do CPTA, pronunciou-se nos autos tendo concluído que deve ser dado provimento ao recurso.

O recorrente apresentou articulado de fls. 247 e sgs., pugnando pela aplicação aos autos do Acórdão Uniformizador de Jurisprudência nº 1 /2015 do Supremo Tribunal Administrativo. Deve assim declarar-se a prescrição da dívida.

Exercido o sue direito ao contraditório veio o recorrido sustentar que não faz parte do recurso dos presentes autos tal matéria, pelo não pode a mesma ser conhecida.

As questões suscitadas e a decidir resumem-se em determinar:

— se ocorre erro de julgamento de direito, pelo Tribunal a quo por errada qualificação da matéria de facto e por errada aplicação do direito aos factos provados, nomeadamente quanto à sanção a aplicar ao contrato celebrado, por não ter sido cumpridas as regras referentes à contratação pública.

Cumpre decidir.

2– FUNDAMENTAÇÃO

2.1 – DE FACTO

Na decisão sob recurso ficou assente o seguinte quadro factual:

1 – A Autora, em 21 de maio de 2002, apresentou a sua candidatura ao Programa Agro – Programa Operacional Agricultura e Desenvolvimento Rural, Medida 3 – Desenvolvimento Sustentável das Florestas, Ação 3.1 – Apoio à Silvicultura – cfr. doc. 3 junto com a petição inicial.

2 – O projeto foi aprovado, tendo sido atribuído um financiamento público de 96.259,00 € - cfr. doc. 4 junto com a petição inicial.

3 – Em 07.09.2002, a Autora celebrou com a Entidade Demandada, o contrato de atribuição de ajuda – cfr. doc. 11 junto com a petição inicial.

4 – Do contrato de atribuição de ajuda constam, entre outras, as seguintes cláusulas gerais:

“E. RESCISÃO E MODIFICAÇÃO DO CONTRATO

E.1. No caso de incumprimento pelo Beneficiário de qualquer das suas obrigações ou da inexistência ou desaparecimento, que lhe seja imputável, de qualquer dos requisitos da concessão da ajuda, o IFADAP pode rescindir unilateralmente o contrato;

E.2. Pode o IFADAP, no caso de incumprimento, proceder apenas à modificação unilateral do contrato nomeadamente quanto ao montante das ajudas, desde que tal se justifique face às condições concretamente verificadas na execução do projecto ou à falta ou insuficiência de documentos comprovativos.

F. CONSEQUÊNCIAS DA RESCISÃO OU MODIFICAÇÃO

F.1. No caso de rescisão do contrato pelo IFADAP, o Beneficiário constitui-se na obrigação de reembolsar este Instituto das importâncias já recebidas a título de ajuda, acrescidas de juros à taxa legal, calculados desde a data em que tais importâncias foram colocadas à sua disposição.

[…]”

5 - A Autora lançou mão de um concurso limitado sem apresentação de candidaturas.

6 - Apresentaram propostas as empresas A-B, Gestão Florestal, Lda, L & L, Lda. Serviços Agrícolas e Florestais, FR, Projectos e Gestão Florestal, Lda. e Construções IF, Lda. – cfr. fls. 264 a 270 do Processo administrativo.

7 – Em 14.10.2004, foi remetida à Autora uma carta com a referência “AGRO/4.034.995”, assinada pelo Gestor do Programa Agro na qual informa que está em curso uma auditora à Medida 3 do PO AGRO no âmbito do qual se pretende verificar todos os procedimentos administrativos e preceitos legais de aquisição de bens e serviços (ajuste direto, consulta prévia, concurso limitado, concurso público e outros) que foram objeto de cofinanciamento – cfr. doc. 28 junto com a petição inicial.

8 - Em novembro de 2004, foi realizada uma auditoria ao projeto, no âmbito de ação de controlo de 1.º nível – Plano de Controlo de 2004, 205, 2006 e 2007 – cfr. fls. 62 e seguintes do Processo administrativo.

9 – Do relatório do controlo n.º 3.1/2004/176 consta, entre o mais, o seguinte:

“O procedimento utilizado para a contratação pública não está de acordo com o previsto no Decreto-Lei n.º 179/99 de 8 de Junho, tendo em conta o valor da prestação de serviços.

Assim:

ü Nos termos do art. 80º do Decreto-Lei nº 179/99, o concurso limitado sem apresentação de candidaturas (procedimento seguido pelo beneficiário para a aquisição de serviços de beneficiação florestar, rede viária, construção de um parque de merendas e um circuito de manutenção), é aplicável quando o valor do contrato seja igual ou inferior a 74.819,68 €, no entanto, dado o valor do contrato ser de 92.741,00 € + IVA, não deveria ter sido aplicado este procedimento.

ü Os procedimentos utilizados para o convite também não cumprem todos os requisitos previstos no art. 128º do Decreto-Lei n.º 197/99, existindo omissão de alguns elementos, nomeadamente do número.

[…]”.

[cfr. fls. 84 do Processo administrativo].

10 – Em 26.09.2007, foi elaborada, pelos serviços da Entidade Demandada, após audiência prévia, a informação com a referência “7.004.654” na qual consta, entre o mais, o seguinte:

1. Dá-se por reproduzido o relatório de controlo nº 3.1/2004/176, elaborado pela CCA – Consultores Associados, S.A., no Âmbito da acção de controlo 1º nível ao abrigo do artigo 10º do Regulamento (CE) nº 438/2001, da Comissão, de 2 de Março de 2001 e relativo ao Plano Anual de Controlo de 2004.

2. O projeto previa a beneficiação de 104 hectares, a construção de infra-estruturas, nomeadamente 3,1 km de rede viária e 1,8km de rede divisional, bem como a criação e um circuito de manutenção e de um parque de merendas.

3. A candidatura deu entrada em 21-05-2002 para o investimento proposto de € 139.252,14 que não foi totalmente aceite pelo IFADAP, tendo sido aprovado o investimento de € 96.259,00 em reunião da Unidade de Gestão de 14-08-2002. Ao investimento proposto correspondeu o incentivo financeiro do mesmo valor, repartido em € 48.129,50 de fundo FEOGA-O e € 48 129,50 do Orçamento Nacional. O contrato de atribuição de ajudas foi celebrado em 02-09-2002.

4. Posteriormente, o projecto sofreu uma alteração em virtude da aceitação do valor do IVA de acordo com a Norma nº 15/2002 do Gestor. Assim, o investimento, e consequentemente, o subsídio aprovado aumentaram para € 113.509,18, conforme Despacho nº 266/2003, de 14-03-2003 do Gestor. Por conseguinte, foi celebrado novo contrato de atribuição de ajudas em 24-04-2003.

5. À data da auditoria (Novembro de 2004), o projecto estava concluído fisicamente, faltando a visita de Auto de Fecho por parte do IFADAP. Tinha sido realizado o investimento de € 113.508,11 e pago o subsídio de € 98 465,90, repartido em € 49 232, 94 de componente comunitária e € 49 232,96 de componente nacional.

6. No que se refere à análise de cumprimento dos circuitos e procedimentos instituídos na Autoridade de Gestão, destacam-se as seguintes conclusões mais relevantes:

I. Não há evidência de que o IFADAP tenha verificado o cumprimento das regras relativas a mercados públicos indicados no Decreto-Lei nº 197/99, de 8 de Junho. […]

9. Sobre os procedimentos de contratação pública, os auditores concluem pela irregularidade do procedimento utilizado (concurso limitado sem apresentação de candidaturas), pois o valor do contrato € 92 741,00 é superior ao limite indicado para aquele procedimento, conforme nº 4 do artigo 80º do Decreto-Lei nº 197/99, de 8 de Junho. Também não foram cumpridos os requisitos do artigo 128º daquele Decreto-Lei, no que se refere ao número de convites.

Em sede de audiência prévia, o beneficiário refere que depois de ter pedido esclarecimento a um advogado, confirma que o procedimento a seguir seria a negociação com publicação prévia de anúncio, mas como já tinham utilizado aquela modalidade de concurso para obras da Junta de Freguesia, fizeram o procedimento habitual e prática em todas as juntas do concelho.

Face a esta argumentação, bem como à elegibilidade material das despesas, conforme ponto anterior, os auditores consideraram a regularidade do projecto.

Contudo, o procedimento escolhido (concurso limitado sem apresentação de candidaturas) não foi o adequado, tendo sido preterido o elemento essencial da publicação do anúncio. Desta forma e por força da primeira parte do nº 1 do artigo 133º do Código de Procedimento Administrativo, os actos relativos aos procedimento de concurso limitado sem apresentação de candidaturas são nulos, não produzindo efeitos jurídicos e, em consequência a despesa total do projecto não é elegível para efeitos de financiamento no Programa.

10. Face ao exposto, propõe-se:

a) Considerar o projecto em situação irregular;

b) Considerar não elegível a totalidade da despesa comprovada no projecto, € 113.508,41 pelos fundamentos expostos no ponto anterior, propondo ao IFAP a rescisão unilateral do contrato de atribuição de ajudas com a respectiva devolução de subsidio acrescido de juros legal e contratualmente previstos, conforme artigos 11º e 12º do Decreto-Lei nº 163-A/2000, de 27 de Julho, e a sanção acessória prevista no artigo 13º do mesmo diploma;

c) Notificar o IFAP para que proceda ao registo em base de dados de devedores, conforme indicado nas “normas para a Gestão de Devedores” elaborada pelo IGA, documento que se acolhe;

d) Notificar o IFAP para que informe esta Estrutura de Apoio Técnico do montante efectivo da devolução do subsídio, para que este possa elaborar a respectiva Ficha de Comunicação de Irregularidade, em conformidade com o disposto no Regulamento (CE) nº 2035/2005, da Comissão, de 12 de Dezembro;

e) Notificar o IFAP para todos os devidos efeitos, face ao indicado na presente informação e para notificar o beneficiário.”

[cfr. fls. 122 e ss. do Processo administrativo]

11 – Sobre a informação referida no ponto anterior foi exarado pelo Gestor do Programa Agro o seguinte despacho, datado de 26.09.2007: “Concordo. Proceda-se conforme proposto”.

12 - Por ofício com a referência “1475/DAI/UPRF/2008”, datado de 26 de setembro de 2008, foi comunicado à Autora a intenção do I.F.A.P., I.P. proceder à rescisão unilateral do contrato de atribuição de ajudas, com a respetiva devolução de ajudas pagas a título de subsídio no montante de 113.509,18 € - cfr. fls. 202 do Processo administrativo.

13 – Em 21 de outubro de 2008, a Autora veio exercer o direito de audição apresentando a exposição escrita de fls. 206 e ss. do Processo administrativo, acompanhada de documentos.

14 – Em 03.04.2009, foi elaborada, pelos serviços da Entidade Demandada, a informação n.º 9001254, a fls. 416-418 do Processo administrativo, cujo teor se dá por reproduzido.

15 - Por despacho, proferido pelo Vogal do Conselho Diretivo do I.F.A.P., I.P., por delegação de poderes, foi determinada a rescisão unilateral do contrato de atribuição de ajudas e cancelamento do projeto, bem como a devolução da quantia de 113.509,18 €, acrescida de juros de mora no montante de 39.685,48 € - cfr. doc.1 junto com a petição inicial.

2.2 – DE DIREITO

Cumpre apreciar as questões suscitadas pela ora Recorrente, o que deverá ser efectuado dentro das balizas estabelecidas para tal efeito pela lei processual aplicável - ver artigos 5.º, 608.º, n.º 2, 635.º, n.ºs 4 e 5, e 639.º do C.P.C., na redacção conferida pela Lei n.º 41/2013, ex vi art.º 1.º do C.P.T.A, e ainda conforme o disposto no artigo 149º do CPTA.

I- A primeira questão a decidir prende-se com a necessidade de saber se no âmbito deste recurso pode o Tribunal conhecer da prescrição da dívida em causa nos autos.

O recorrente, após a apresentação de recurso, veio, através de requerimento autónomo, solicitar que fosse reconhecido que teria ocorrido prescrição da dívida, ancorando a sua posição no Acórdão Uniformizador de Jurisprudência nº 1 /2015 do Supremo Tribunal Administrativo.

Para análise desta questão é de referir, desde já, que a prescrição da dívida foi invocada, em primeiro lugar, quando da apresentação da petição inicial.

Na decisão sob recurso foi decidido julgar improcedente a excepção peremptória de prescrição.

No presente recurso esta questão não vem abordada. Ou seja, nem nas alegações nem nas conclusões vem a recorrente por em crise o decidido quanto à prescrição.

Ora, o objecto do recurso encontra-se delimitado pelas conclusões, conforme dispõe o artigo 635º n.º 4 do CPC.

Como refere Miguel Teixeira de Sousa, in, “Estudos sobre o Novo Processo Civil”, Lex, 2ª ed., págs. 524 a 526, O recorrente deve apresentar, sob pena de deserção do recurso, uma alegação na qual indique os fundamentos por que pede a alteração ou a anulação da decisão recorrida. (…) As alegações devem terminar com a apresentação das conclusões, nas quais, quando o recurso verse sobre matéria de direito, devem ser indicadas as normas jurídicas violadas, o sentido dado pelo recorrente à interpretação e aplicação das normas que fundamentam a decisão e ainda, se for invocado um erro na determinação da normas aplicável, a norma jurídica que devia ter sido aplicada. A especificação dos fundamentos do recurso pelo recorrente destina-se a delimitar o seu objecto.

Ver, neste sentido, Acórdão do TCA Sul pro- 03673/08, de 23-02-2012, quando refere: I. O objeto do recurso acha-se delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, nos termos dos artºs. 660º, n.º 2, 664º, 684º, nºs 3 e 4 e 690º, n.º 1 todos do CPC ex vi artº 140º do CPTA, pelo que, não formulando o recorrente qualquer conclusão quanto ao julgamento feito no acórdão recorrido, relativo à desaplicação no caso concreto do nº 2 do artº 15 do RMEU de ............, por ilegalidade, e que ditou a decisão judicial proferida, não pode o tribunal ad quem dele tomar conhecimento.

Tendo sido decidido no Acórdão recorrido a questão da prescrição e não tendo havido recurso quanto a esta questão, tem a mesma que ser considerada como já transitada.

Assim sendo, não pode agora, e ultrapassados que estão todos os prazos de recurso, vir o recorrente solicitar que seja novamente apreciada esta questão.

Nestes termos indefere-se o requerido pelo recorrente no seu articulado de fls. 257 e sgs.

II- Nas suas conclusões 1 a 10 vem o recorrente recorrer do despacho interlocutório de 20-12-2012, e nos termos do qual foi indeferida a produção de prova.

Refere o despacho recorrido (fls. 115) que: “ Inexistindo questões que obstem ao conhecimento do processo, inexistindo matéria de facto controvertida relevante para a decisão a tomar, atentos os termos em que a acção se mostra configurada… notifique as partes para querendo, apresentarem alegações sucessivas…”.

De acordo com o artigo 90º, n.º 1, do CPTA, quando o juiz ou o relator não conhece no despacho Saneador do mérito da causa, pode ordenar as diligências de prova que considere relevantes para o conhecimento da causa. No caso em apreço foi decidido que não se tornava necessário proceder a qualquer diligência de prova, pelo que seguiu o processo para alegações escritas.

Vem, no entanto, o recorrente sustentar que havia matéria controvertida e não foi aberto período de produção de prova.

Nos presentes autos estamos perante a impugnação de acto praticado pela entidade recorrida e nos termos do qual se decidiu proceder à rescisão unilateral do contrato de atribuição de ajudas e cancelamento do projecto com a consequente exigência de devolução das ajudas recebidas.

A Autora vem invocar a existência de vários vícios invalidantes do procedimento que levou à rescisão unilateral do contrato. Ora, estamos perante uma questão que tem necessariamente resultar do processo administrativo que deve conter toda a matéria colocada em crise pelo recorrente. No entanto sempre poderá haver situações sobre as quais poderia ser necessário efectuar produção de prova. Analisaremos esta questão no ponto IV.

III- Nas suas conclusões 11 a 13º vem o recorrente sustentar que ocorre nulidade do acórdão por omissão de pronúncia. Refere que o acórdão não se pronunciou sobre todas as questões que as partes submeteram à sua consideração. No entanto, não refere que questões são essas. Na conclusão 11 refere que o Tribunal a quo, numa concepção estritamente formalista, entendeu que o processo administrativo se basta a si próprio e não atendeu à restante matéria de facto alegada.

Ora, se existe matéria de facto que não foi considerada, sendo a mesma relevante, não ocorre nulidade o acórdão, mas sim erro de julgamento. As causas de nulidade da sentença encontram-se descritas no artigo 615º do CPC, não estando a eventual errada selecção da matéria de facto considerada relevante para a decisão da causa, como uma das causas de nulidade.

Improcede assim esta alegação.

IV- Vem o recorrente nas suas conclusões 14 e 15 sustentar que não se chegou a proceder ao julgamento da matéria de facto relevante quanto aos artigos da petição inicial nºs 1º a 21º, 29º a 35º, 40º a 45º, 50º a 52º, 63º, 82º e 83º, 91º e 94º, 121º e 122º, 127º a 129º.

A necessidade de produção de prova tem de se aferir tendo em atenção a matéria que se mostre controvertida e que seja essencial à decisão da causa.

Nos presentes autos estão em causa irregularidades detectadas por violação das regras referentes à contratação pública. No âmbito das ajudas recebidas foi necessário proceder a uma aquisição de serviços de beneficiação florestal, rede viária, construção de um parque de merendas, e de um circuito de manutenção, cujo valor ascendia a € 92 741,00 + IVA A, pelo que de acordo com o previsto no Decreto-Lei n.º 179/99, de 8 de Junho, o procedimento a seguir seria o da negociação prévia com publicação prévia de anúncio e não o concurso limitado sem apresentação de candidaturas, o que aconteceu.

Ou seja, a eventual prova a efectuar terá a ver com esta realidade.

Analisando com mais pormenor os artigos da petição inicial que o recorrente refere necessitarem de prova, verificamos que os artigos 1º a 21º e 19º a 35º têm a ver com a caracterização da Autora, ou seja, referem-se ao facto de estarmos perante uma Junta de Freguesia de carácter rural, com escassos recursos, fazendo-se ainda referência ao respectivo Presidente e ao seu modo de actuação. Ora, estas questões nada têm a ver com a matéria controvertida, como já referimos, e referente à violação das regras de contratação pública.

Nos artigos 40º a 45º e 50º a 52º estão em causa as relações entre a Autora, ora recorrente e o IFAP, fazendo-se referência às boas relações sempre existentes entre ambos, questão que também não releva para a matéria em análise nos presentes autos.

O artigo 63º reflecte o estado de alma da recorrente quando foi confrontada com a auditoria, mas é uma questão que também não releva para análise das irregularidades detectadas no presente procedimento. Estamos perante matéria conclusiva.

Os artigos 82º e 83º são meramente conclusivos, referindo-se à percepção que o recorrente tinha de que não havia irregularidades no procedimento. Posição meramente subjectiva. Não estamos perante factos que interessem para a análise da questão controvertida.

Os artigos 91º a 94º também são matéria meramente conclusiva e referente à eventual violação do principio da proporcionalidade, mas não são factos que relevem para a análise da irregularidade detectada, o que está em causa.

Os artigos 121º e 122º, e 127º a 129º é matéria meramente conclusiva, não são factos.

Ou seja, analisando toda a matéria de facto invocada pelo recorrente verifica-se que não houve qualquer erro de julgamento ao não se ter procedido à produção de prova ora referida, pelo que se conclui que não pode proceder esta alegação do recorrente.

V - Nas conclusões 16 a 20 vem sustentar que houve erro de julgamento, no que se refere à apreciação da sanção aplicável por não ter sido seguido, no caso em apreço, as regras da contratação pública. Sustenta que este vício a ocorrer levava, como se refere na decisão recorrida, à anulabilidade do procedimento, pelo que este problema estaria sanado. Ou seja, por não ter sido impugnado na altura prevista o acto passou a ser visto no ordenamento jurídico como uma acto tão válido quanto um acto legal.

A decisão recorrida refere neste aspecto:

Segundo alega a Autora, a decisão impugnada faz uma incorreta apreciação da factualidade subjacente e, consequentemente, uma errada subsunção legal, na medida em que foram feitos cinco convites ao abrigo do disposto no artigo 128.º do Decreto-Lei n.º 197/99, de 8 de junho e que ainda que se considere que houve preterição dum elemento essencial, a decisão esquece as prescrições do artigo 134.º, n.º 3 e do artigo 133.º, n.º 2 do C.P.A.

Apreciando e decidindo.

Conforme resulta do ato impugnado, a rescisão unilateral do contrato de atribuição de ajudas e cancelamento do projeto foi motivada por irregularidades no procedimento de contratação pública utilizado, em desobediência ao disposto no artigo 80.º do Decreto-Lei n.º 197/99, de 8 de junho, bem como pelo não cumprimento do disposto no artigo 128.º do referido diploma legal, no que tange ao número de convites e publicação do anúncio.

Atenta a sucessão de leis, em matéria de contratação pública, vejamos, em primeiro lugar, qual o regime jurídico aplicável.

O Decreto-Lei n.º 197/99, de 8 de junho, instituiu o regime jurídico da contratação pública relativa à locação e aquisição de bens móveis e serviços [artigo 1.º]. Entretanto, em 29 de julho de 2008, entrou em vigor o Código dos Contratos Públicos [artigo 18.º do C.C.P.] que procedeu à revogação do Decreto-Lei n.º 197/99, de 8 de junho, com exceção dos artigos 16.º a 22.º e 29.º [cfr. artigo 14.º, n.º 1, alínea f) do C.C.P.]. Todavia, nos termos do disposto no artigo 16.º, n.º 1 do C.C.P. o código só é aplicável aos procedimentos de formação de contratos públicos iniciados após a data da sua entrada em vigor e à execução dos contratos que revistam natureza de contrato administrativo celebrados na sequência de procedimentos de formação iniciados após essa data.

Nestes termos, é aplicável o regime constante do Decreto-Lei n.º 197/99, de 8 de junho. A Autora, como autarquia local, encontra-se sujeita às regras de contratação pública nele prescritas [cfr. artigo 2.º, alínea d)].

O artigo 78.º dispunha que a contratação relativa à locação e aquisição de bens ou serviços deve ser precedida de um dos seguintes procedimentos: concurso público, concurso limitado por prévia qualificação, concurso limitado sem apresentação de candidaturas, por negociação, com ou sem publicação prévia de anúncio, com consulta prévia e ajuste direto.

O artigo 80.º do diploma legal preceituava nos seguintes termos:

“Artigo 80.º

Concursos e procedimentos por negociação

1 — É aplicável o concurso público quando o valor do contrato seja igual ou superior a 25 000 contos ou, por decisão da entidade competente para autorizar a despesa, quando inferior àquele valor.

2 — Nas situações referidas no número anterior pode ser adoptado o concurso limitado por prévia qualificação quando a complexidade técnica ou o montante envolvido exijam uma pré-avaliação das capacidades técnicas, comerciais, financeiras e administrativas dos concorrentes.

3 — O procedimento por negociação com publicação prévia de anúncio é aplicável quando o valor do contrato seja inferior a 25 000 contos.

4 — É aplicável o procedimento por negociação sem publicação prévia de anúncio ou o concurso limitado sem apresentação de candidaturas quando o valor do contrato seja igual ou inferior a 15 000 contos.”

Assim, o procedimento de concurso limitado sem apresentação de candidaturas apenas é aplicável quando o valor do contrato seja igual ou inferior a 75.000,00 € [15.000.000$00]. Ora, estando em causa um financiamento no montante de 92.741,00 €, e tendo a Autora lançado mão daquele procedimento, quando o procedimento legalmente previsto era o de negociação prévia com publicação prévia de anúncio, verifica-se uma violação das normas de contratação pública, mais especificamente do artigo 80.º, n.º 4.

Vejamos agora as consequências, para o contrato celebrado, da omissão do procedimento legalmente previsto.

De acordo com o disposto no artigo 185.º, n.º 1 do C.P.A., “os contratos administrativos são nulos ou anuláveis, nos termos do presente Código, quando forem nulos ou anuláveis os actos administrativos de que haja dependido a sua celebração”. Com efeito, como é consabido, os contratos administrativos podem padecer de dois tipos de vícios: os vícios próprios, que são aqueles que resultam do próprio contrato, e os vícios consequentes, que resultam da ilegalidade de atos praticados durante o procedimento pré-contratual. É o princípio da identidade de desvalor jurídico entre o contrato e os atos administrativos de que haja dependido a sua celebração.

O artigo 135.º do C.P.A. preceitua que “são anuláveis os actos administrativos praticados com ofensa dos princípios ou normas jurídicas aplicáveis para cuja violação se não preveja outra sanção”. Assim, a sanção geral de invalidade do ato ferido de ilegalidade é o da anulabilidade. O artigo 133.º prevê os atos nulos estabelecendo no n.º 1 uma cláusula geral – “São nulos os actos a que falte qualquer dos elementos essenciais ou para os quais a lei comine expressamente essa forma de invalidade” - , seguida de enumeração exemplificativa no n.º 2.

Segundo a posição defendida por Maria João Estorninho, Curso de Direito dos Contratos Públicos, Por uma contratação pública sustentável, Almedina, 2012, pág. 455, a não realização de concurso público quando seja exigido por lei, consubstancia a preterição de uma formalidade essencial, que viola de forma grave princípios fundamentais em nome dos quais o concurso é exigido, tais como o princípio da legalidade, o princípio da imparcialidade ou o princípio da prossecução do interesse público, devendo ser fundamento de nulidade do contrato.

No sentido de que enferma de nulidade a adjudicação praticada em procedimento pré-contratual de concurso limitado sem apresentação de candidaturas quando, atento o valor da adjudicação, se exigia, nos termos do D.L. 55/95, que tivesse sido seguido, pelo menos, o procedimento por negociação com publicação prévia de anúncio, vide acórdão do STA, de 11.11.2003, processo n.º 01084/03.

Todavia, solução diferente seguiu o STA no Acórdão de 03.03.2004, recurso n.º 1938/03, sumariando nos seguintes termos:

“I- A sanção que geralmente recai sobre um acto administrativo inválido é a sua anulabilidade (art. 135.º do CPA), sendo que a lei só determina a sua nulidade quando lhe falte qualquer um dos seus elementos essenciais ou quando expressamente o sancione com essa forma de invalidade – art.º 133.º do mesmo diploma. Deste modo, só são nulos os actos administrativos especificamente indicados na lei – é o caso dos enumerados no n.º 2 daquele art.º 133.º, n.º 1, do CPA – e aqueles a que falte um dos seus elementos essenciais.

II – Por elementos essenciais do acto administrativo para efeitos do art.º 133.º, n.º 1 do CPA, deve entender-se os elementos integrantes do próprio acto administrativo contidos no artigo 120.º do mesmo código e, por isso, os mesmos têm a ver com a sua densificação, a qual decorre dos tipos de actos em causa ou da gravidade dos vícios que os afectam.

III – Ainda que se admitisse que, nos termos da lei, a adjudicação de uma empreitada de obras públicas estava dependente da abertura de concurso público, certo era que a substituição desse tipo de concurso por um concurso limitado sem apresentação de candidaturas, não se traduzia numa ausência de elementos fundamentais do acto e, por conseguinte, a omissão daquela formalidade não se constituía em ilegalidade determinante da sua nulidade.

IV – A preterição do concurso público e a sua substituição por um concurso limitado nem sequer se traduziu numa falta absoluta de forma legal ao nível desse procedimento, pois que se todo o modo sempre houve um procedimento concursal, se bem que não o porventura legalmente exigido, e portanto ficou por preencher o requisito indicado na al. F) do n.º 2 do art.º 133.º do CPA”.

O Tribunal segue o entendimento espelhado neste aresto, seguindo de perto a fundamentação aí vertida.

De acordo com o preceituado no artigo 133.º, n.º 1 do C.P.A., atos nulos por natureza são aqueles a que falta qualquer um dos seus elementos essenciais. Para determinação de quais os elementos essenciais do ato deverá atender-se fundamentalmente ao conceito de ato administrativo vertido no artigo 120.º do C.P.A. Como referem Mário Esteves de Oliveira, Pedro Costa Gonçalves e J. Pacheco de Amorim, Código de Procedimento Administrativo Comentado, 2.ª Edição, Almedina, anotação ao artigo 133.º, pág. 642, “”Elementos essenciais”, no sentido do n.º 1 do art. 133.º do Código – cuja falta determina a nulidade do acto administrativo – seriam pois todos aqueles que se ligam a momentos ou aspectos legalmente decisivos e graves dos actos administrativos, além daqueles a que se refere já o seu n.º 2.”.

Ora, a preterição do procedimento exigido por lei não implica a falta de uma conduta voluntária da Administração, a prossecução do interesse público nem a capacidade de produção de efeitos no caso concreto.

Por outro lado, não está em causa a ofensa ao conteúdo essencial de um direito fundamental na medida em que os direitos fundamentais a que se reporta a alínea d) do n.º 2 do artigo 133.º são apenas os constantes do Capítulo II, da Parte I, da C.R.P. e outros a que for atribuída natureza análoga.

Por último, também não se pode considerar que houve falta absoluta de forma legal, para efeitos do disposto na alínea f) do n.º 2 do artigo 133.º do C.P.A., na medida em que sempre houve um procedimento concursal, embora não o exigido por lei.

Todavia, independentemente, da sanção aplicável ao contrato celebrado entre a Autora e a empresa adjudicante, regressando ao domínio concreto do contrato de incentivos financeiros celebrado entre as partes, é certo que a Autora não cumpriu as regras de contratação pública.

Com efeito, a Autora, como autarquia local, está sujeita às regras de contratação pública [cfr. artigo 2.º, alínea d) do Decreto-Lei n.º 197/99, de 8 de junho]. Como se referiu supra o procedimento por negociação sem publicação prévia de anúncio ou o concurso limitado sem apresentação de candidaturas é aplicável apenas quando o valor do contrato foi inferior a 75.000,00 € [cfr. artigo 80.º, n.º 4].

Nestes termos, a Autora ao optar pelo concurso limitado sem apresentação de candidaturas, quando o investimento ultrapassava o montante referido, infringiu o disposto no artigo 80.º, n.º 4 do referido diploma legal. Acresce que, não tendo havido publicidade do procedimento adjudicatário, ficou prejudicado o cumprimento dos princípios norteadores da contratação pública como o da concorrência, da transparência, da igualdade e da prossecução do interesse público, e isto independentemente de a Autora, como alega, no procedimento adotado ter enviado convites para apresentação de proposta a cinco empresas.

Assim, o ato de rescisão unilateral do contrato de atribuição de ajudas não enferma do vício de violação de lei.

No sentido de que a violação das regras de contratação pública por ter sido excedido o valor contratual máximo para o ajuste direto, justifica a intervenção do Gestor do POSC no sentido de considerar inelegíveis as despesas de montante superior às quantias legalmente fixadas para a contratação do ajuste direto, sem comprovação da imprescindibilidade de recurso a tal procedimento, veja-se o recente Acórdão do TCAS de 11.07.2013, processo n.º 06341/10.

Diga-se, desde já, que o assim decidido é para manter.

De notar que o recorrente já não vem por em causa que houve irregularidades no procedimento, tendo ocorrido violação das regras da contratação pública. O que vem referir é que se a decisão recorrida vem sustentar que estamos perante um acto que levava à anulabilidade do procedimento. Como este acto não foi impugnado, tornou-se no nosso ordenamento jurídico tão válido como um acto ilegal.

O que está em causa nos autos é a rescisão unilateral de um contrato de atribuição de ajudas e cancelamento do projecto com a consequente exigência de devolução das ajudas recebidas, por terem sido violadas as regras da contratação pública. Ora, quer se considere que a violação em causa leve à nulidade ou à anulabilidade do contrato, o que é um facto é que foram violadas as regras em causa, pelo que ocorreu irregularidade no procedimento. Não é pelo facto de o acto já não poder ser impugnado que o torna legal. O acto será sempre ilegal. Pode não ser impugnado. Mas são coisas diferentes.

Aliás, esta questão da impugnação do acto referida pelo recorrente não se compreende. Encontra-se provado que no processo em curso, referente a atribuição de ajudas comunitárias deveria ter-se utilizado, de acordo com o previsto no Decreto-Lei n.º179/99, de 8 de Junho, o procedimento referente à negociação prévia com publicação prévia de anúncio e não o concurso limitado sem apresentação de candidaturas, uma vez que estava em causa uma aquisição de serviços de beneficiação florestal, rede viária, construção de um parque de merendas, e de um circuito de manutenção, cujo valor ascendia a € 92 741,00 + IVA . Ora, tendo sido detectada esta irregularidade, para que a mesma pudesse ser relevante, refere o recorrente, teria a mesma de ser impugnada. Mas não está em causa a impugnação ou não do acto que procedeu à aquisição de serviços em violação das regras da contratação pública. O que se torna relevante é saber se ocorreu ou não a irregularidade em causa, o que o recorrente não coloca em crise. De acrescentar que o Tribunal de Justiça, ainda que em relação à prescrição, o que não está em causa nos autos, já se pronunciou no sentido de referir que a referida irregularidade deve ser considerada um irregularidade continuada, ou seja, que não se esgota no momento da sua concretização.

Veja-se Acórdão do Tribunal de Justiça (4ª secção), Proc. n.º C -465/10, num pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Conseil d´Etat ( França), que refere nas suas conclusões:

“…Em circunstâncias como as em causa no processo principal, em que, na sua qualidade de entidade adjudicante, o beneficiário de uma subvenção FEDER não respeitou as regras relativas à adjudicação de contratos públicos da Directiva 92/50, conforme alterada pela Directiva 93/36, no momento da adjudicação do contrato que tem por objecto a realização da acção subvencionada:

– a irregularidade em causa deve ser considerada uma «irregularidade continuada», na acepção do artigo 3.°, n.° 1, segundo parágrafo, do Regulamento n.° 2988/95, e, por conseguinte, o prazo de prescrição de quatro anos previsto nesta disposição para efeitos da recuperação da subvenção indevidamente paga a esse beneficiário começa a correr a partir do dia em que termina a execução do contrato público ilegalmente adjudicado;

De todo exposto tem de se concluir que não procede o referido nas conclusões 16 a 20, uma vez que não há duvidas que no procedimento de atribuição de ajudas em causa nos autos não foram cumpridas as regras reguladoras da Contratação Pública.

VI- Nas suas conclusões 21 a 24 vem o recorrente sustentar que o acto impugnado viola o princípio da proporcionalidade, da Boa-fé, da tutela da confiança e da justiça.

O recorrente vem sustentar que a decisão refere que o recorrido actuou no uso de poderes vinculados, o que não será o caso.

A decisão recorrida refere quanto a este aspecto:

Segundo a versão da Autora, a decisão impugnada viola o princípio da boa-fé e o princípio da tutela da confiança jurídica, na medida em que a Entidade Demandada nunca mencionou qual o procedimento concursal adequado para a execução do projeto, nunca tendo levantado qualquer objeção, crítica ou observação quanto à execução ou cumprimento de qualquer obrigação contratual.

Mais referiu que a atuação da Entidade Demandada foi apta a criar a confiança e certeza de que o seu projeto foi bem instruído, de que não existia nenhuma falha e de que o projeto foi devidamente executado.

Vejamos.

O princípio da boa-fé, enquanto princípio norteador da atividade administrativa, encontra-se previsto no artigo 266.º, n.º 2 da C.R.P., tendo sido acolhido no C.P.A. no artigo 6.º-A do C.P.A., que preceitua o seguinte:

“Artigo 6º-A

Princípio da boa-fé

1 – No exercício da actividade administrativa e em todas as suas formas e fases, a Administração Pública e os particulares devem agir e relacionar-se segundo as regras da boa-fé.

2 – No cumprimento do disposto nos números anteriores, devem ponderar-se os valores fundamentais do direito, relevantes em face das situações consideradas e, em especial:

a) A confiança suscitada na contraparte pela actuação em causa;

b) O objectivo a alcançar com a actuação empreendida.”

Embora o princípio da boa-fé seja dotado de inúmeras potencialidades jurídicas, é possível resumi-las a dois vetores básicos: um, de sentido negativo, em que se visa impedir a ocorrência de comportamentos desleais e incorretos (obrigação de lealdade), e um de sentido positivo, mais exigente, em que se intenta promover a cooperação entre os sujeitos.

No primeiro sentido podem subsumir-se certas exigências típicas da boa-fé, tais como a inadmissibilidade, em certas condições da invocação de vícios formais e a proibição de venire contra factum proprium No segundo sentido pode integrar-se o princípio da colaboração mútua entre as partes intervenientes, do qual resultará, para os interessados o dever de prestar a sua colaboração para o conveniente esclarecimento dos factos e descoberta da verdade [artigo 60.º do C.P.A.] e, para a Administração, nos termos do artigo 57.º, o dever de ordenar e promover tudo o que for necessário ao seguimento do processo e à justa e oportuna decisão [cfr. Mário Esteves de Oliveira, Pedro Costa Gonçalves e J. Pacheco de Amorim, in op. cit., comentário ao artigo 6.º-A, pág. 110].

Por último, sempre se dirá que este princípio apenas adquire autonomia quando a Administração atua no uso de poderes discricionários, e já não, como, in casu, quando intervém ao abrigo de poderes vinculados.

Volvendo ao caso em apreço, não se vislumbra em que medida é que o princípio da boa-fé foi violado. Na verdade, a Autora não podia ignorar que se encontrava adstrita ao princípio da legalidade, nos termos do disposto no artigo 266.º da C.R.P. e artigo 3.º do C.P.A. pelo que toda a sua atividade administrativa teria que se conformar com a lei fazendo parte do bloco de legalidade, naturalmente, as normas de contração pública.

Assim, independentemente de ser alertada para tal facto, a Autora teria que ter cumprido, escrupulosamente, os procedimentos legais, nomeadamente o procedimento de contratação pública imposto por lei, ainda mais no caso concreto, em que estava em causa a atribuição de dinheiros públicos provenientes quer do Orçamento de Estado quer do Orçamento da União Europeia.

Acresce que, nos termos do preceituado no artigo 6.º do C.C., “a ignorância ou má interpretação da lei não justifica a falta do seu cumprimento nem isenta as pessoas das sanções nela estabelecidas”.

Por último, sempre se dirá que a Autora estava ciente do procedimento legalmente previsto. Com efeito, como resulta do probatório, em sede de audiência prévia referiu que, após esclarecimento a um advogado, o procedimento a seguir seria a negociação com publicação prévia de anúncio, mas como já tinham utilizado aquela modalidade de concurso para obras da Junta, optaram pelo procedimento habitual.

Por outro lado, o ato impugnado resulta de uma auditoria levada a cabo em 2004, no âmbito de ação de controlo de 1.º nível – Plano de Controlo de 2004, 2005, 2006 e 2007, tendo apenas aí sido detetado que o procedimento utilizado não estava de acordo com o regime legal aplicável. Perante este quadro, em obediência ao estrito princípio da legalidade, impendia sobre a Entidade Demandada a obrigação de considerar inelegíveis as despesas incorridas pela Autora e rescindir o contrato.

Também, da factualidade dos autos não resulta que tenha sido criada uma situação de confiança tal que tenha criado na esfera da Autora a convicção de que tudo estaria bem, até porque a Entidade Demanda em momento algum foi interpelada pela Autora para se pronunciar sobre o procedimento por ela utilizado tendo apenas detetado as irregularidades que determinaram a rescisão, posteriormente, em sede de auditoria.

Assim, improcede também, nesta parte, a presente ação.

3.4. Da violação do princípio da proporcionalidade e da justiça,

A Autora defende que a decisão impugnada não é proporcional, na medida em que obriga à devolução de valores efetivamente gastos naquilo a que se destinavam; adequada uma vez que nada acrescenta aos interesses em jogo; necessária, pois os fins e objetivos subjacentes às ajudas em questão já estão cumpridos, não acrescentando nada; razoável, porque excessiva, implicando, numa altura de crise, uma situação financeira complicada para a Autora sendo injusta.

Apreciando.

Segundo o preceituado no artigo 266.º, n.º 2 da C.R.P., os órgãos e agentes administrativos estão subordinados à Constituição e à lei e devem atuar, no exercício das suas funções, com respeito dos princípios da igualdade, da proporcionalidade, da justiça, da imparcialidade e da boa-fé.

O artigo 5.º, n.º 2 do C.P.A., por sua vez, dispõe que “As decisões da administração que colidam com direitos subjectivos ou interesses legalmente protegidos dos particulares só podem afectar essas posições em termos adequados e proporcionais aos objectivos a realizar”.

O princípio da proporcionalidade, ou da proibição do excesso, constitui um limite interno da discricionariedade administrativa, que implica não estar a Administração obrigada apenas a prosseguir o interesse público – a alcançar os fins visados pelo legislador -, mas a consegui-lo pelo meio que represente um menor sacrifício para as posições jurídicas dos particulares.

Este princípio da atuação administrativa exige que a decisão seja adequada, ou seja, a lesão de posições jurídicas dos administrados tem de revelar-se adequada, apta, à prossecução do interesse público visado; necessária, na medida em que a lesão das posições jurídicas dos particulares tem que se mostrar necessária ou exigível e, por fim, proporcional, entendendo-se que a lesão sofrida pelos administrados deve ser proporcional e justa em relação ao benefício alcançado para o interesse público [cfr. Mário Esteves de Oliveira, Pedro Costa Gonçalves e J. Pacheco de Amorim, in op. cit., comentário ao artigo 5.º, pág. 104].

O princípio da proporcionalidade constitui um princípio estruturante que norteia toda a atividade administrativa. No entanto, tal princípio apenas adquire autonomia quando a Administração atua no uso de poderes discricionários. Efetivamente, como se refere no acórdão do STA de 30.09.2009, proferido no processo n.º 0564/08, “(…) aqueles princípios reitores da actividade administrativa só são juridicamente relevantes no âmbito da actividade discricionária, não tendo, em princípio, autonomia em sede de actividade vinculada. (…) Transcreve-se o que decidiu, sobre isso, o citado Ac. do Pleno de 06.03.2002 – Rec. 873 (sumário e texto), transcrito na sentença impugnada:

“Os princípios constitucionais da igualdade, da proporcionalidade, da justiça e da imparcialidade, funcionando como limite interno da discricionariedade, só têm autonomia e só relevam juridicamente no âmbito da actividade discricionária, consumindo-se, na actividade vinculada, no princípio da legalidade.”

No caso em apreço, a administração encontra-se no domínio da atividade vinculada, subordinada ao interesse público e ao princípio da legalidade pelo que, perante uma situação de irregularidades no procedimento de contratação pública não podia ter atuado de outra forma.

Assim, não ocorre a alegada violação do princípio da proporcionalidade e da justiça.

O assim decidido encontra-se sem mácula. Aliás, encontram-se perfeitamente claros os motivos pelos quais não pode proceder a alegação do recorrente que nos dispensamos de proceder a repetidas considerações. De acrescentar que a recorrente, enquadrada na Administração Pública, como autarquia local, encontra-se sujeita às regras de contratação pública relativas à locação e aquisição de bens móveis e de serviços, consagrados, à data dos factos, no Decreto-Lei n.º 197/99, de 8 de Junho.

Como já referimos, como estava em causa uma aquisição de serviços para beneficiação florestal, construção de rede viária, construção de um parque de merendas e de um circuito de manutenção, cujo valor ascendia a € 92 741,00 + IVA, deveria ter-se utilizado, de acordo com o previsto no Decreto-Lei n.º 179/99, de 8 de Junho, o procedimento referente à negociação prévia com publicação prévia de anúncio e não o concurso limitado sem apresentação de candidaturas.

Por seu lado, nos termos do ponto E.1 das Condições gerais do contrato que o recorrente celebrou com o recorrido, no caso de incumprimento pelo beneficiário de qualquer das suas obrigações ou da inexistência ou desaparecimento, que lhe seja imputável, de qualquer dos requisitos da concessão da ajuda, o IFADAP pode rescindir unilateralmente o contrato.

Ora, tendo-se concluído, em Inspecção para o efeito, que a recorrente não cumpriu com as regras da contratação pública na adjudicação dos serviços em causa nos autos, não restava à recorrida outra alternativa a não ser proceder à rescisão do contrato. Assim sendo, não se pode concluir, como refere o recorrente, que a Administração não está a agir no âmbito da actividade vinculada. Na verdade, a obrigatoriedade de fiscalização da aplicação das regras contratação pública pelos serviços da Administração Publica não é, de todo, uma actividade que esteja no âmbito dos poderes discricionários da Administração. Essa fiscalização é obrigatória, como é obrigatória a sujeição pelos diversos órgãos da Administração a essas regras.

Improcede assim também esta alegação da recorrente.

VII- Vem a recorrente nas suas alegações 25 a 28 ugnar para que se aplique ao caso dos autos o instituto da redução do negócio jurídico consagrado no artigo 292º do CC.

Estamos perante a apresentação de uma questão nova não apreciada na primeira instância.

Ora, os recursos, nos termos do artigo 627º do CPC, são meios de impugnações judiciais e não meios de julgamento de questões novas. Ou seja, é função do recurso no nosso sistema jurídico, a reapreciação da decisão recorrida e não proceder a um novo julgamento da causa pelo que o tribunal de recurso não pode ser chamado a pronunciar-se sobre matéria que não foi alegada pelas partes na instância recorrida ou sobre pedidos que não hajam sido formulados. No entanto, salvaguarda-se, naturalmente, a possibilidade de apreciação da matéria de conhecimento oficioso.

Como se refere no Acórdão do STJ proc. n.º 09P0308, de 25-03-2009:

I - É regra geral do regime dos recursos que estes não podem ter como objecto a decisão de questões novas, que não tenham sido especificamente tratadas na decisão de que se recorre, mas apenas a reapreciação, em outro grau, de questões decididas pela instância inferior. A reapreciação constitui um julgamento parcelar sobre a validade dos fundamentos da decisão recorrida, como remédio contra erros de julgamento, e não um julgamento sobre matéria nova que não tenha sido objecto da decisão de que se recorre.
II - O objecto e o conteúdo material da decisão recorrida constituem, por isso, o círculo que define também, como limite maior, o objecto de recurso e, consequentemente, os limites e o âmbito da intervenção e do julgamento (os poderes de cognição) do tribunal de recurso.

III - No recurso não podem, pois, ser suscitadas questões novas que não tenham sido submetidas e constituído objecto específico da decisão do tribunal a quo; pela mesma razão, também o tribunal ad quem não pode assumir competência para se pronunciar ex novo sobre matéria que não tenha sido objecto da decisão recorrida.

Ou, como se refere em recente Acórdão o mesmo Tribunal proc. n.º 1866/11.4TTPRT.P1.S1, de 24-02-2015:

1. Com excepção das questões de conhecimento oficioso, os recursos destinam-se a reapreciar as decisões tomadas pelos tribunais de inferior hierarquia e não a decidir questões novas que perante eles não foram equacionadas.

No caso em apreço a recorrente não invocou na primeira instância esta questão, nem a mesma foi apreciada. Não estamos assim perante uma questão que possa agora ser apreciada por este Tribunal.

VIII- Nas conclusões 29 a 33 vem a recorrente invocar que ocorre abuso de direito uma vez que quando foi feita a última transferência já a entidade tinha dúvidas sobre as irregularidades detectadas e mesmo assim procedeu à transferência em causa, criando na recorrente uma aparência de que tudo estava bem…
Na decisão recorrida refere-se quanto a este aspecto:
Cumpre aferir do alegado abuso de direito, por parte da Entidade Demanda, na forma de venire contra factum proprium”.
O artigo 334.º do C.C. dispõe o seguinte: “É ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes e pelo fim social ou económico desse direito”.
O abuso de direito salvaguarda um propósito específico: serve de válvula de segurança para os casos de pressão violenta da nossa consciência jurídica contra a rígida estruturação, geral e abstrata, de normas legais, obstando a injustiças clamorosas que o próprio legislador não hesitaria em repudiar se as tivesse vislumbrado [cfr. Manuel da Andrade, in RLJ, ano 87, pg. 307, e Vaz Serra, MBJ 85, pag. 326].
Não basta que do exercício do direito advenham prejuízos a outrem, é necessário que o seu titular exceda, visível, manifesta e clamorosamente os limites que lhe cumpre observar, decorrentes da tutela da confiança e impostos pelos padrões morais de convivência social reinantes na comunidade de contexto, bem como pelo fim económico e social que justifica a existência desse direito, redundando numa injustiça flagrante [cfr. acórdão do STJ de 01.06.2011, processo n.º 156/09.7TTVNG.P1.S1].
No caso em apreço, a atuação da Entidade Demandada não justifica a convocação deste instituto. Na verdade, como se referiu supra não impendia sobre a Entidade Demanda qualquer obrigação de alertar a Autora para o procedimento a utilizar. Com efeito, a Autora não se pode escudar no desconhecimento da lei, até porque bem sabia qual o procedimento contratual imposto por lei, tendo optado mesmo assim, e ao arrepio da mesma, por outro.
As irregularidades em sede do procedimento contratual apenas foram detetadas a posteriori quando a Entidade Demandada exerceu a sua função fiscalizadora, no entanto, mesmo que se verificasse uma eventual conduta omissiva, a mesma não teria como efeito invalidar o ato na medida em que, por imposição do princípio da legalidade e do interesse público a Entidade Demandada sempre teria que ter considerado inelegíveis as despesas efetuadas e proceder à rescisão do contrato.
Também o assim decidido é para manter.
O abuso de direito, nos termos do artigo 334º do CC, traduz-se no exercício ilegítimo de um direito, resultando essa ilegitimidade do facto de o seu titular exceder manifestamente os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito.
O abuso do direito pressupõe a existência do direito (direito subjectivo ou mero poder legal), constituindo o seu carácter típico no facto de o seu titular na utilização que faz de tal poder contido na estrutura do direito realiza a prossecução de um interesse que exorbita o fim próprio do direito ou do contexto em que ele deve ser exercido (cfr. Pires de Lima e Antunes Varela in: "Código Civil Anotado", 4.ª edição revista e actualizada, vol. I, pág. 300, nota 7). Nas palavras de Vaz Serra constitui o mesmo uma “clamorosa ofensa do sentimento jurídico socialmente dominante" (in: BMJ n.º 85, pág. 253).
Ora, no caso em apreço não se pode concluir que, pelo facto de a entidade recorrida ter transferido a última tranche do dinheiro quando já estava em investigações, que tenha agido com abuso de direito. Não se compreende que haja por parte da recorrida qualquer excesso aos limites impostos pela boa-fé ou pelos bons costumes. Se ainda estava a decorrer a auditoria, como refere a recorrente, e ainda não estava decidido que tinha ocorrido qualquer irregularidade, a actuação da recorrida tem de se considerar que ocorreu dentro do que se encontrava previsto, não ocorrendo manifestamente qualquer abuso de direito da sua parte.
Sem necessidades de mais considerações conclui-se que também não podem proceder estas conclusões da recorrente. Não procedendo as conclusões, também não pode proceder o recurso devendo, assim, manter-se a decisão recorrida.

3. DECISÃO
Nestes termos, acordam, em conferência, os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal em negar provimento ao recurso e manter a decisão recorrida.
Custas pelo recorrente
Notifique

Porto, 9 de Outubro de 2015
Ass.: Joaquim Cruzeiro
Ass.: Luis Miguéis Garcia (em substituição)
Ass.: Hélder Vieira