| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência os juízes deste Tribunal Central Administrativo Norte, Secção do Contencioso Administrativo:
EERU, Ld.ª (Rua S…, Vila M…, Amarante), em acção de contencioso pré-contratual intentada contra Município L..... (Praça D…, 4620-695 Lousada), e em que é contra-interessada PM&CA, Ldª (R. F…, M..., Lousada), interpõe recurso da sentença do TAF de Penafiel, de 29/06/2018, que julgou a acção improcedente, e recurso de despacho do mesmo tribunal, de 28/08/2018, que decidiu pedido de levantamento de efeito suspensivo automático.* Sem contra-alegações.* O Exmº Procurador-Geral Adjunto foi notificado nos termos do art.º 146º do CPTA, não emitindo parecer.* Dispensando vistos, cumpre agora decidir as apelações.
Ø Relativamente ao despacho
No que designa de conclusões, a recorrente explana:
A. Vem o presente recurso interposto da decisão proferida por despacho pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Penafiel, datada de 24.08.2018, a qual deferiu o requerimento com vista ao levantamento do efeito suspensivo que vigorava na presente lide.
B. No âmbito da presente ação de contencioso pré-contratual, veio o Recorrido requerer, nos termos e para efeitos do n.º 2 do artigo 103.º-A do CPTA, o levantamento do efeito suspensivo automático que decorre da impugnação, pela Recorrente, do ato de adjudicação em crise nos presentes autos.
C. Neste seguimento, na resposta apresentada pela aqui Recorrente, requereu-se a rejeição liminar do requerimento que solicitou o levantamento do efeito suspensivo automático do ato administrativo e o consequente desentranhamento dos autos.
D. Fundamentou a Recorrente a sua pretensão, com as devidas consequências legais, em três premissas:
i) o Recorrido não ter apresentado com o seu requerimento o respetivo comprovativo de pagamento da taxa de justiça devida pelo impulso processual associado à abertura do presente incidente (a qual é devida nos termos do n.º 4 do artigo 7.º do Regulamento das Custas Processuais);
ii) a título subsidiário, não ter logrado o preenchimento dos requisitos previstos nos n.º 2 do artigo 103.º-A do CPTA;
iii) a título subsidiário, nenhum dos fundamentos apresentados pelo Recorrido se mostrou idóneo a demonstrar o preenchimento dos requisitos cumulativos de que depende o levantamento do efeito suspensivo automático - n.º 4 do artigo 103.º-A do CPTA.
E. Em 24.08.2018, foi proferida decisão a determinar o levantamento do efeito suspensivo do ato em crise nos presentes autos.
F. Sustentou ainda o Tribunal a quo que “no entanto, e como decorre da alegação da autora, o que não vem alegado e muito menos demonstrado é que a não execução do contrato cause graves e enormes prejuízos para o interesse público. Concretizando: cabe ao Município que a Escola funciona em condições de segurança para as crianças. (…) Não vem, todavia, justificada que tal intervenção pela execução do contrato em causa. Um qualquer normal cidadão facilmente percebe que os elencados aspetos carecidos de intervenção não surgem de modo instantâneo, sendo antes resultado de uma degradação que ocorre já há, pelo menos, alguns anos.” (realce nosso)
G. Aqui chegados, entendeu o Tribunal recorrido que “(…) entre a ponderação da necessidade de garantir a segurança ou saúde de crianças, professores e outro pessoal escolar e os interesses legítimos da autora, não pode negar-se a prevalência dos primeiros”.
H. Remata ainda a decisão recorrida que “o financiamento de 85% da obra através de fundos comunitários, embora não decisivo, constitui um interesse também relevante que o Município tem interesse que lhe seja assegurado (…) já que tal financiamento aprovado se encontra a aguardar a execução da empreitada” (realce nosso).
I. Deste modo, afigura-se de elementar perceção que incorreu a decisão recorrida em manifesto erro de julgamento, sem prejuízo dos múltiplos reparos de forma que à aqui Autora parecem verificar-se.
J. Assim sendo, o objeto do recurso resumir-se-á, em suma, em determinar se a decisão recorrida enferma de nulidade (ou, no limite, de grosseiro erro de julgamento) ao ter considerado procedente o incidente de levantamento do efeito suspensivo automático, previsto no artigo 103.º-A do CPTA.
K. Como questão prévia, em virtude de o Recorrido não ter juntado com o seu requerimento a solicitar o levantamento do efeito suspensivo do ato impugnado o respetivo comprovativo de pagamento da taxa de justiça devida pelo impulso processual associado à abertura incidente (a qual é devida nos termos do n.º 4 do artigo 7.º do Regulamento das Custas Processuais), requereu a aqui Recorrente a rejeição liminar do dito requerimento e o consequente desentranhamento do documento dos autos.
L. No seguimento, decidiu o Tribunal Administrativo de Penafiel que sendo “certo que o Município não juntou documento comprovativo de pagamento da taxa de justiça pelo pedido de levantamento do efeito suspensivo”, “não se afigura que seja aplicável o artigo 7.º, n.º4 do RCP, já que o artigo 103.º-A do CPTA constitui um mecanismo normal de proceder ao levantamento de um efeito legal automático, inserindo-se na decorrência normal de um processo de contencioso pré-contratual, pelo que não se vislumbra que o mesmo seja tributável autonomamente. Repare-se que o contencioso pré-contratual é tributável em função de uma taxa única de 2 UC’s, como decorre da tabela II, em cuja tributação estão incluídos todos os requerimentos especificados na sua tramitação legal, onde se inclui o requerimento referido no artigo 103.º-A do CPTA. Assim, quanto a esta questão prévia não assiste razão á autora.”
M. Com o devido respeito pelas decisões do Tribunal a quo, considera a Recorrente que o requerimento a solicitar o levantamento do efeito suspensivo automático do ato impugnado que ora se analisa consubstancia num autêntico incidente processual.
N. Ora, uma vez admitido o recurso interposto, por ser legal e tempestivo, teve subida imediata nos próprios autos e o correspondente efeito suspensivo, nos termos do disposto nos artigos 143.º do CPTA e artigo 645.º do CPC.
O. Desta feita, o requerimento a solicitar o levantamento do efeito suspensivo do ato impugnado é, pela sua natureza, contraditório à normal marcha processual em sede de procedimento administrativo.
P. Pelo que, a ocorrer, é adjetivamente autónoma em relação ao processo principal., tomando, assim, a forma de incidente.
Q. é jurisprudência consensual que o levantamento do efeito suspensivo é um incidente processual e que, por isso, corre paralelamente à ação principal.
R. Pelo que, nos termos da lei, tem que ser obrigatoriamente precedido do pagamento da devida taxa de justiça, pagamento esse que o Recorrido não efetuou.
S. Não tendo o Recorrido demonstrado nos autos ter efetuado o pagamento da devida taxa, pugna-se pela determinação do desentranhamento do requerimento, nos termos do n.º 4 do artigo 7.º e do n.º 1 do artigo 13.º, ambos do Regulamento das Custas Judiciais e do artigo 642.º do Código de Processo Civil.
T. Sem prescindir, Ainda que não se considere que o levantamento do efeito suspensivo automático do ato impugnado seja um autêntico incidente processual (o que se equaciona por mero dever de patrocínio) – isto é, que se considere tal mecanismo processual poderá redundar num mero despacho –, este alegado despacho sempre seria suscetível de recurso autónomo.
U. Pela leitura do n.º 5 do artigo 142.º do CPTA, conclui-se rapidamente que, ainda que estejamos perante um “despacho”, não será possível recorrer do mesmo em simultâneo da decisão da primeira instância.
V. Assim sendo, o momento para recorrer do “despacho” proferido só poderá ser, efetivamente, o presente – muito embora a decisão final em 1.ª instância já tenha sido proferida.
W. Ademais, não se alvitre considerar que o presente recurso só poderá ser apreciado e decidido em simultâneo com a apreciação e decisão do recurso jurisdicional interposto da decisão de 1.ª instância.
X. Isto porque, desde logo, não nos podemos apartar que o propósito do efeito suspensivo automático é a tutela jurisdicional efetiva da posição jurídica do autor, evitando que se produza uma situação de facto consumado resultante da “corrida ao contrato”, favorecendo ex legis a apreciação jurisdicional útil ou consequente da legalidade do ato administrativo de adjudicação.
Y. Assim sendo, aguardar pela decisão do recurso jurisdicional para poder deduzir o presente recurso esvaziaria o efeito útil da decisão, na medida em que a execução do contrato originaria uma situação de facto consumado e a posição da aqui Recorrente apenas seria acautelada através de uma indemnização pelo ínfimo valor associado à perda de chance e determinado pela equidade.
Z. De facto, a decisão definitiva do litígio poderá vir a ser proferida num momento em que já nada resta a executar no âmbito do contrato em apreço, o que impediria a aqui Recorrente de prestar os serviços objeto do procedimento na sua totalidade por causa que lhe é totalmente alheia.
AA. Sucede que, caso o efeito suspensivo automático venha a ser levantado e se inicie a execução do contrato, cada dia que passe é suscetível de contribuir para uma situação de facto consumado, mormente para preencher os requisitos dos artigos 45.º e 45.ºA do CPTA (em grosseira contradição com o princípio da tutela jurisdicional efetiva).
BB. Resulta assim, de forma clara e inequívoca, que o levantamento do efeito suspensivo automático provocará graves prejuízos para a esfera jurídica da Autora, concretamente, verificar-se-á uma situação de facto consumado e a esta apenas poderá ser indemnizada pelo ínfimo valor associado à perda de chance e determinado pela equidade.
CC. Pelo exposto, cumpre concluir que, ainda que se considerasse não estarmos no âmbito de um verdadeiro incidente processual, a decisão em crise se afigura autonomamente recorrível, devendo, em qualquer caso, o presente recurso ser admitido, nos termos em que se o requer.
DD. Sem prescindir, importa referir que a decisão recorrida padece de nulidade, nos termos da alínea c) do n.º 1 do artigo 615.º do CPC, considerando que existe manifesta contradição entre os fundamentos e a decisão.
EE. Isto porque não teve o Tribunal em consideração que o Recorrido não logrou alegar e demonstrar o preenchimento dos requisitos de que depende a aplicação do artigo 103.ºA do CPTA.
FF. De igual modo, pela simples leitura da decisão recorrida se apreende a existência de uma gritante contradição entre os fundamentos (que, como se constatou, vão no sentido de o Recorrido não ter alegado, muito menos provado, o preenchimento dos pressupostos ínsitos no n.º 2 do artigo 103.º-A do CPTA) e a decisão recorrida (que, num exercício que custa compreender, passou de imediato ao julgamento da questão, em indevida aplicação do critério a que alude o n.º 4 do normativo sub judice).
GG. A este propósito, é pacífica a nossa a Jurisprudência em afirmar que “(…)recaindo sobre o ora Recorrido (…) o ónus de provar a existência de um grave prejuízo para o interesse público, a falta de prova desse requisito resolve-se contra si, nos termos do disposto no art. 342.º, n.º 1, do C. Civil, o que implica o indeferimento do incidente deduzido ao abrigo do art. 103.º-A do CPTA, pois a falta de prova desse requisito inviabiliza a possibilidade de realização da ponderação de interesses, prevista nos n.ºs 2 e 4, desse art. 103.º-A, pois que sendo esses requisitos de verificação cumulativa, a falta de preenchimento de qualquer deles resolve-se de acordo com as regras gerais do ónus da prova” (realce e sublinhado nossos).
HH. Assim, não podia o Tribunal a quo, ainda que ao abrigo do princípio do inquisitório, substituir-se ao ónus das partes de invocarem e, sobretudo, provarem factos que enformam a sua tese.
II. Assim sendo, dúvidas não restam que a sentença é nula nos termos e para efeitos do disposto na alínea c) do n.º 1 do artigo 615.º do CPC, aplicável ex vi artigo 1.º do CPTA.
JJ. Sem prescindir, igualmente será de ressalvar que incorreu o Tribunal a quo em grosseiro erro de julgamento de direito, por errónea interpretação do artigo 103.º-A do CPTA.
KK. Assim, o Tribunal a quo procedeu à ponderação dos interesses em presença (nos termos do n.º 4 do artigo 103.º-A do CPTA) sem que previamente tivesse dado como preenchido os requisitos do n.º 2 do mesmo normativo – aliás, bem pelo contrário…
LL. Desta feita, conforme se demonstrou (à exaustão, crê-se), o próprio Tribunal recorrido reconheceu não estar preenchido um dos pressupostos cumulativos para o levantamento do efeito suspensivo, andando mal ao decidir como decidiu.
MM. Pelo exposto, dúvidas não restam (não podem restar) que o Tribunal a quo incorreu em gritante erro de julgamento de direito, impondo-se assim a substituição do seu juízo por um outro que se encontre de acordo com o regime legal aplicável ao caso sub judice.
NN. Sem prescindir, ainda que se entendesse que não existiu erro de julgamento de direito por errónea interpretação do disposto no artigo 103.º-A do CPTA – o que não se pode conceder mas se aventa por mero dever de raciocínio –, sempre se diga que o juízo de ponderação de interesses realizado pelo Tribunal a quo se encontra, também ele, inquinado.
OO. A este respeito, defendeu o Tribunal a quo que o funcionamento da Escola “em condições de salubridade e segurança, é um interesse público muito relevante, não só porque está em causa o direito à educação das crianças, mas sobretudo uma questão de garantia de saúde e segurança de todos os envolvidos no processo educativo.”
PP. Contudo, desde já se refira que esse pretenso interesse público jamais seria salvaguardo, nem por hipótese académica, por via do levantamento suspensivo automático.
QQ. Ora, conforme diz a decisão recorrida, a Escola não se encontrará em condições de segurança para ser utilizada já na abertura do presente ano letivo (que se iniciará em 12 de setembro, próxima quarta-feira).
RR. Significa isto que tal interesse não ficará assegurado, em qualquer circunstância, no imediato, pois, segundo nos diz o Recorrido e se pode depreender do objeto do contrato em apreço, a execução dos trabalhos que permitiriam corrigir as graves vicissitudes apontadas tardaria 90 dias (prazo de execução da obra).
SS. Em suma, uma conclusão se mostra, desde logo, imperativa de retirar: sempre terá o Recorrido que encontrar uma solução transitória para esse período de tempo!
TT. A isto acresce ainda um outro dado pertinente: em tal prazo de 90 dias, certamente este Venerando Tribunal terá decidido a questão de fundo subjacente à presente ação, pelo que nenhuma utilidade se vislumbraria para os interesses dos utilizadores da Escola que a obra já se tivesse iniciado.
UU. No fundo, e tal como o Tribunal atestou, atente-se que foi o Recorrido quem deu causa ao atual estado de conservação da infraestrutura em apreço, pelo que não pode beneficiar da sua própria inércia!
VV. Não pode a aqui Recorrente, por isso, ser prejudicada e sofrer as consequências nefastas resultantes da inércia da atuação da Administração.
WW. Muito menos se compreende, como bem diz o Tribunal a quo, “que o Município tenha lançado mão de um concurso não urgente e depois, em fase de recurso, venha invocar a urgência (…)”.
XX. É que, se a tese perfilhada pelo Recorrido lograsse vencimento, esta seria, em bom rigor, a modalidade procedimental que lhe permitiria adjudicar a empreitada e concluí-la de acordo com as condicionantes decisórias de que se pretende fazer valer.
YY. Desta feita, havendo dúvidas, o Tribunal a quo deveria pender a sua decisão para a manutenção do efeito suspensivo e não para o seu levantamento.
ZZ. Assim, não se compreende como deu o Tribunal razão ao Recorrido, na medida em que não demonstrou este que o diferimento da execução do ato seria gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos e, muito menos, que os danos resultantes da manutenção do efeito suspensivo seriam superiores aos que resultariam seu levantamento.
AAA. Aliás, e como já a decisão que culminou no levantamento do efeito suspensivo atestou, o atual estado em que se encontra a escola é da pura e exclusiva responsabilidade do Recorrido, por não ter atuado diligentemente no sentido de solucionar os problemas da escola atempadamente como se lhe impunha.
BBB. Outrossim, por tudo quanto se expôs, deve o presente recurso ser julgado totalmente procedente, revogando-se a decisão recorrida e proferindo-se uma outra, em sua substituição, que garanta o efeito suspensivo do ato de adjudicação em crise.
O teor da decisão recorrida:
«(…)
O Município requerente veio, na sequência da apresentação de recurso pela autora, solicitar o levantamento do efeito suspensivo.
A autora na resposta apresentada suscita a questão prévia de não ter sido liquidada taxa de justiça pelo pedido do levantamento do efeito suspensivo, acrescentando, que não estão reunidos os pressupostos legais que permitem o levantamento do efeito suspensivo solicitado.
Vejamos.
Em função dos documentos juntos aos autos com o requerimento em análise, afigura-se, com relevo, resultar dos autos o seguinte, para além da matéria de facto dada como provada na sentença proferida:
- A Escola a intervencionar apresenta fissuras nas paredes exteriores e interiores; abatimentos nos passeios e pavimentos; infiltrações de água em diversas zonas; um pilar circular com corrosão; problemas no quadro elétrico; piso degradado e com humidade nas salas de aula (cfr. docs. 1 a 14 juntos com o requerimento apresentado);
- Os aspetos assinalados têm-se vindo a acentuar, colocando em risco atividades escolares, sobretudo no pavilhão (docs. 11 a 14 juntos com o requerimento em análise);
- A empreitada em causa tem aprovada candidatura a fundos comunitários com uma comparticipação financeira de 85% do seu valor, tendo sido fixado para a execução da empreitada o prazo máximo de 180 dias após 11.04.2017
(doc. 15 junto com o requerimento em análise);
- Tendo já a autoridade de gestão do Programa Operacional Regional do Norte proposto a anulação da decisão de financiamento (doc. 16 junto com o requerimento em análise).
Quanto à alegada falta de pagamento da taxa de justiça.
É certo que o Município não juntou documento comprovativo de pagamento da taxa de justiça pelo pedido de levantamento do efeito suspensivo.
E não é aplicável ao caso em apreço o artigo 15.º, n.º 1, al. a) do RCP já que o presente processo encontra-se expressamente excluído das situações de dispensa de pagamento prévio.
No entanto, não se afigura que seja aplicável o artigo 7.º, n.º 4 do RCP, já que o artigo 103.º-A do CPTA constitui um mecanismo normal de proceder ao levantamento de um efeito legal automático, inserindo-se na decorrência normal de um processo de contencioso pré-contratual, pelo que não se vislumbra que o mesmo seja tributável autonomamente.
Repare-se que o contencioso pré-contratual é tributável em função de uma taxa única de 2 UC’s, como decorre da tabela II, em cuja tributação estão incluídos todos os requerimentos especificados na sua tramitação legal, onde se inclui o requerimento referido no artigo 103.º-A do CPTA.
Assim, quando a esta questão prévia não assiste razão à autora.
Passando agora à análise do requerimento apresentado.
O artigo 103.º-A do CPTA prevê o seguinte:
Artigo 103.º-A
Efeito suspensivo automático
1 - A impugnação de atos de adjudicação no âmbito do contencioso pré-contratual urgente faz suspender automaticamente os efeitos do ato impugnado ou a execução do contrato, se este já tiver sido celebrado.
2 - No caso previsto no número anterior, a entidade demandada e os contrainteressados podem requerer ao juiz o levantamento do efeito suspensivo, alegando que o diferimento da execução do ato seria gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos, havendo lugar, na decisão, à aplicação do critério previsto no n.º 2 do artigo 120.º
3 - No caso previsto no número anterior, o demandante dispõe do prazo de sete dias para responder, findo o que o juiz decide no prazo máximo de 10 dias, contado da data da última pronúncia apresentada ou do termo do prazo para a sua apresentação.
4 - O efeito suspensivo é levantado quando, ponderados os interesses suscetíveis de serem lesados, os danos que resultariam da manutenção do efeito suspensivo se mostrem superiores aos que podem resultar do seu levantamento.
Como resulta do número 4 do artigo transcrito, o efeito suspensivo automático é levantado quando da ponderação dos interesses suscetíveis de serem lesados resulte que os danos provocados pela manutenção do efeito suspensivo se mostram superiores aos que resulta do seu levantamento.
Como resulta do artigo 8º do requerimento em análise, o Município teme que a autora interponha um eventual recurso constitucional, o que, na sua ótica, se traduzirá numa maior delonga para a decisão final a proferir neste litígio.
É certo, como resulta da matéria de facto apurada na sentença proferida que a obra em causa respeita a uma empreitada de beneficiação de uma Escola Básica.
Afigura-se incontestável que o funcionamento de uma Escola, frequentada por crianças, professores e outras pessoas que participam no seu funcionamento, em condições de salubridade e segurança, é um interesse público muito relevante, não só porque está em causa o direito à educação das crianças, mas sobretudo uma questão de garantia de saúde e segurança de todos os envolvidos no processo educativo.
O Município elenca vários aspetos em que a Escola carece de intervenção: tem fissuras de grandes dimensões nas paredes exteriores, abatimentos muito expressivos; infiltrações de água; corrosão num pilar circular no hall de entrada do pavilhão; problemas no quadro elétrico; piso degradado; fissuras em paredes interiores, como melhor vem alegado no artigo 11º do requerimento em análise, e documentado pelas fotografias juntas como docs. 1 a 10.
Em face de tais elementos, afigura-se também incontroversa a necessidade de intervenção na Escola.
No entanto, e como decorre da alegação da autora, o que não vem alegado e muito menos demonstrada é que a não execução do contrato cause graves e enormes prejuízos para o interesse público.
Concretizando: cabe ao Município assegurar que a Escola funciona em condições de segurança para as crianças.
No entanto, não pode descartar-se a possibilidade de o Município assegurar a execução de quaisquer trabalhos que careçam de intervenção urgente.
Não vem, todavia, justificada que tal intervenção passe pela execução do contrato em causa.
Um qualquer normal cidadão, facilmente percebe que os elencados aspetos carecidos de intervenção não surgem de modo instantâneo, sendo antes resultado de uma degradação que ocorre já há, pelo menos, alguns anos.
O que não se compreende é que o Município tenha lançado mão de um concurso não urgente e depois, em fase de recurso, venha invocar a urgência porque a autora invocou uma questão nas alegações de recurso que podem dar azo a recurso para o Tribunal Constitucional.
Aliás, nada pode ser imputável à autora e à sua postura processual que permita perceber qualquer comportamento com propósito de atrasar o início das obras: a apresentação de uma ação nos moldes objetivos como foi apresentada a presente ação apenas demonstra que, não obstante a complexidade da questão, pretende que situação seja resolvida o mais rapidamente possível. A p.i. e as alegações de recurso permitem perceber facilmente isso.
À autora não pode deixar de se lhe reconhecer o direito de recorrer aos Tribunais e de recorrer de uma decisão que lhe é desfavorável e mesmo de interpor um eventual recurso para o Tribunal Constitucional.
Aliás este é uma postura processual recorrente em todos os processos, sejam urgentes ou não.
Aliás, basta analisar a questão para perceber a razoabilidade da presente ação: embora não se tenha seguido o entendimento da autora, não pode negar-se a razoabilidade das questões e argumentos.
Nitidamente, não se afigura que estejamos perante uma ação construída para atrasar a intervenção na Escola.
Como alega a autora, a tramitação normal desenhada pelo legislador é que o efeito suspensivo acompanhe todo o processo até ao final, onde se incluem os recursos para os Tribunais Superiores e para o Tribunal Constitucional. Excecional será o levantamento do efeito suspensivo.
É certo que, como sublinha a autora, os problemas do estado de conservação da infraestrutura escolar só podem ser imputados ao Município. No entanto, o bem jurídico a proteger respeita à segurança e saúde de todos os que participam do processo educativo, pelo que não pode deixar de se lhe atribuir grande relevância.
Não é a presente ação que é causa do atraso de intervenção, já que o atraso na execução das obras remonta a 2017, sendo muito anterior à presente ação, não podendo deixar de se imputar ao próprio réu e aos atrasos no lançamento do concurso, não aproveitando sequer a possibilidade de ser urgente ou de lançar mão de um ajuste direto com base em critérios materiais.
Todavia, entre a ponderação da necessidade de garantir a segurança e saúde de crianças, professores e outro pessoal escolar e os interesses legítimos da autora, não pode negar-se a prevalência dos primeiros.
Num juízo de prognose, executada a obram e obtendo ganho de causa a autora sempre poderá ser economicamente ressarcida. No entanto, os prejuízos para a segurança e saúde de pessoas são de natureza muito mais grave e relevante.
Assim, afigura-se que é de levantar o efeito suspensivo, sem, no entanto, poder deixar de se sublinhar que se afigura que assiste razão à autora quando invoca que a situação de urgência é imputável ao próprio
Município que não interveio quando o devia fazer, deixando que as fissuras, abatimentos, infiltrações e corrosão se acentuassem.
É, no entanto, de sublinhar que o critério legal do levantamento do efeito suspensivo é o da ponderação de interesses: e nenhum interesse pode ter-se como superior em face da existência de um risco para a segurança e saúde de pessoas. E a isto acresce, o facto de os problemas do quadro elétrico do pavilhão poderem comprometer a própria atividade letiva das crianças.
Por outro lado, o financiamento de 85% da obra através de fundos comunitários, embora não decisivo, constitui um interessem também relevante que o Município tem interesse que lhe seja assegurado, embora, uma vez mais, lhe seja imputável qualquer atraso, já que tal financiamento aprovado se encontra a aguardar a execução da empreitada desde 11.04.2017, ou seja, desde momento muito anterior à presente ação.
Em resumo, embora se concorde com a autora de que a situação de urgência invocada não pode deixar de ser imputada ao Município, certo é que o estado de degradação da escola e o risco que apresenta para a segurança e saúde e para a manutenção de todas as atividades escolares é demasiado relevante face aos interesses legítimos da autora em ser esta quem execute a obra.
Assim, é de determinar o levantamento do efeito suspensivo.
(…)».
A referida falta de pagamento de taxa de justiça não é controvertida.
O despacho recorrido, abordando em primeiro a “questão prévia” enuncia que o levantamento do efeito suspensivo automático previsto no art.º 103º-A do CPTA é “mecanismo normal de proceder ao levantamento de um efeito legal automático, inserindo-se na decorrência normal de um processo de contencioso pré-contratual”, a entender já incluído na tributação do contencioso pré-contratual, e, assim, sem tributação autónoma.
Mostra o referencial de direito usado em argumentação que no ver do tribunal “a quo” não se estará perante um incidente na medida em que à configuração de um procedimento anómalo, em que a seu ver se poderia ver expressão de um incidente, se opõe essa “normalidade”.
Mas não é esta a correcta visão das coisas.
Incidente não é só o que constitua um procedimento anómalo.
O processo tem inúmeros exemplos da elasticidade do conceito.
Para além dos incidentes ou procedimentos anómalos definidos no art.º 7.º, n.º 8, do RCP, como as ocorrências estranhas ao normal desenvolvimento da lide que devam ser tributados segundo os princípios que regem a condenação em custas, podemos ver dos outros incidentes previstos na sua Tabela II anexa, os previstos no CPC (Título III do Livro II), ou noutras leis de processo, como seja o CPTA (art.º 128.º, n.º 5)
Referia-se Alberto dos Reis a uma «forma processual secundária que apresenta, em relação ao processo da acção, o carácter de episódio ou acidente (…) visa a solução da questão secundária que se enxertou na questão fundamental» (in “Comentário…”, vol. III, págs. 563-566).
E é isso que agora se nos depara.
No que agora ocupa, vemos que o pedido de levantamento do efeito suspensivo automático “se não enquadra no encadeado lógico necessário à resolução do pleito tal como consta da demanda” (Castro Mendes, “Limites Objectivos do Caso Julgado em Processo Civil”, Edições Ática, 1968, pág. 213), é apenas uma intercorrência processual secundária, configurada como episódica e eventual (cfr. Gama Prazeres, in Os Incidentes de Instância no actual CPC, 1963, pág. 13) à impugnação de actos de adjudicação no âmbito do contencioso pré-contratual urgente.
Fora de dúvidas, e sob esta acepção, o pedido de levantamento do efeito suspensivo automático, «não é um ato inserido na tramitação processual: é um ato que desencadeia um incidente através da dedução de uma pretensão (cfr. Mário Aroso de Almeida, Carlos Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 4.ª Edição, Almedina, 2017, p. 842).
Consubstancia “um incidente do processo de contencioso pré-contratual, atentos os termos como o mesmo se mostra ali configurado” (Ac. do TCAS, de 28-02-2018, proc. n.º 2597/16.4BELSB-A).
Assim, não afastada a tributação autónoma, e sendo ela, efectivamente, devida pelo incidente (art.º 7º, n.º 4, do RCP), haveria de até ao momento da prática do acto processual a ela sujeito ser comprovado o devido pagamento.
Não tendo sido detectada a falta ao tempo, e na falta de solução expressa no direito positivo, a jurisprudência tem lavrado soluções não uniformes.
Seguindo o que de nos parece ser solução mais equitativa e robusta de razões, será de facultar ao faltoso uma segunda oportunidade para suprir a omissão do pagamento da taxa de justiça, notificando-o para juntar comprovativo do pagamento no prazo de 10 dias; não será certamente pelo caminho apontado pela recorrente, de ser aplicado o comando “do artigo 642.º do Código de Processo Civil”, já que fora da hipótese normativa aí contemplada.
Mas de tal passo, condicionante para o ulterior conhecimento do incidente, o processo está omisso, constituindo irregularidade com influência, que se projecta na anulação da decisão que conheceu o mérito (incidental).
Haverá, pois, que proceder à dita notificação.
O triunfo quanto a esta questão deixa o mais do recurso sem objecto que haja que versar.
Ø Relativamente à sentença
A recorrente remata o seu recurso, sob designadas conclusões, assim:
A. Vem o presente recurso interposto da decisão proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Penafiel, datada de 29.06.2018, a qual julgou a presente ação improcedente.
B. Dizem respeito os presentes autos à impugnação do ato de adjudicação do concursal n.º 4677/2017, referente ao contrato de empreitada de obras públicas para beneficiação da EB 2/3 C... ao Concorrente “PM&CA, LDA”, praticado em 16.01.2018 pelo Sr. Dr. MAMN, por delegação de competências do Sr. Presidente da Câmara datada de 30.10.2017 e notificado ao Autor a 18.01.2018.
C. Em breves traços, entendia, como entende, a Recorrente que a celebração de um contrato entre o Município L..... e o Concorrente “PM&CA, Lda” representaria uma flagrante violação do disposto nos seguintes preceitos: (i) n.º 2 do artigo 266.º da Constituição da República Portuguesa; (ii) artigo 9.º do Código do Procedimento Administrativo; (iii) ponto iii) da alínea a) do artigo 4.º do Estatuto dos Eleitos Locais; (iv) alínea v) do artigo 4.º do Estatuto dos Eleitos Locais; (v) n.º 1 do artigo 8.º da Lei n.º 64/93, de 26 de agosto; e (vi) artigo 9.º-A da Lei n.º 64/93, de 26 de agosto.
D. Desta feita, certo é que a proposta apresentada pelo Concorrente “PM&CA, Lda” enferma não de um, mas de vários vícios de índole jurídica, não se compreendendo como pode o Município L..... considerar lícito (sequer legítimo!) o desfecho do presente procedimento de formação contratual.
E. No entanto, por decisão proferida em 29.06.2018, entendeu o Tribunal a quo julgar a ação totalmente improcedente.
F. Além de ter considerado provados todos os factos alegados pela ora Autora na sua Petição Inicial e do breve enquadramento jurídico quanto a estes últimos, começou o Tribunal a quo por considerar estarmos perante “[…] uma situação em que seria de desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade comercial, imputando a sua atividade diretamente ao referido Carlos Moreira, já que esta sociedade não tem verdadeiramente, nas circunstâncias concretas apuradas, qualquer autonomia face a este último”.
G. Ultrapassada esta questão prévia, igualmente entendeu o Tribunal a quo conceder razão à aqui Recorrente quanto à interpretação do artigo 8.º da Lei n.º 64/93, de 26 de agosto, no sentido de a referida previsão normativa incluir também os contratos de empreitada de obras públicas (e não só, como afiançavam o Réu e a Contrainteressada, os contratos de fornecimento de bens e serviços strictu sensu).
H. Mais a mais, refutou ainda o Tribunal a quo o argumento esgrimido pela Contrainteressada quanto à escolha do procedimento, explanando que “[…] a circunstância de o contrato poder ser celebrado por ajuste direito atendendo ao valor base e ao disposto no artigo 19.º do CCP não obsta à necessidade de a entidade demandada ter que assegurar as obrigações de imparcialidade, isenção e concorrência”.
I. Chegados ao verdadeiro cerne da questão, bem sintetiza o Tribunal a quo que a problemática em apreço “[…] resulta do facto de o gerente da contrainteressada, enquanto Presidente da Junta ser membro da Assembleia Municipal e nesse quadro incorporar um órgão político do Município que lançou o concurso em causa”.
J. A esse respeito, elencou o Tribunal recorrido os aspetos que, em seu entender, se revestiam de especial importância para a decisão da causa, a saber: (i) em primeiro lugar, o facto de a entidade adjudicante não ser a Junta de Freguesia de M..., mas o Município L.....; (ii) em segundo lugar, a circunstância de o critério de adjudicação ser o mais baixo preço; e (iii) em terceiro lugar, que as incompatibilidades e impedimentos da Lei n.º 64/93, de 26 de agosto, (alegadamente) não se aplicarem aos membros das Juntas de Freguesia que não exerçam o seu mandato em regime de permanência a tempo inteiro.
K. A isto acrescentou o Tribunal recorrido que, sendo certo que o Presidente da Junta de Freguesia de M... integrava a Assembleia Municipal do Município L....., este último não seria um eleito local do referido Município, mas apenas da Freguesia.
L. Por fim, afirma o Tribunal a quo que “[…] não é suficiente afirmar-se que num plano hipotético o gerente da contrainteressada possa ter vantagem no presente procedimento porque como presidente de uma Junta de Freguesia é membro da Assembleia Municipal do Município L...... […] A violação dos princípios legais exige um mínimo de indícios, não sendo suficiente apontar-se conjeturas hipotéticas, não existindo nos autos um mínimo dos indícios que permita retirar que a contrainteressada tivesse tido mais tempo para preparar a sua proposta”.
M. Ora, não se pode a Autora, ora Recorrente, conformar com a descrita decisão, pois considera que a mesma, à semelhança do ato de adjudicação em crise, viola os mais basilares princípios que devem reger um Estado de Direito Democrático!
N. Desde logo, crê-se que o aresto descrito se encontra ferido de nulidade, por ter o Tribunal a quo deixado de pronunciar-se sobre questão que deveria ter apreciado (alínea d) do n.º 1 do artigo 615.º do Código de Processo Civil, aplicável ex vi artigo 1.º do CPTA).
O. Isto porque a aqui Recorrente suscitou, na sua Réplica, a inconstitucionalidade da interpretação realizada pelo Réu do artigo 12.º da Lei n.º 11/96, de 18 de abril, por violação do princípio da imparcialidade, plasmado no n.º 2 do artigo 266.º da Constituição da República Portuguesa (CRP), por esta cingir a remissão operada pelo mencionado diploma aos membros das Juntas de Freguesia que exerçam o seu mandato em regime de permanência.
P. Contudo, sem se pronunciar sobre a arguição do referido vício de índole constitucional, possível é de verificar que o Tribunal recorrido fez vingar o descrito entendimento, cuja (in)constitucionalidade havia sido devidamente suscitada nos autos.
Q. Assim, por tudo quanto antecede, afigura-se de elementar perceção que a sentença proferida pelo Tribunal a quo se enferma de nulidade, a qual se argui para os devidos efeitos legais.
R. Por outro lado, peca ainda a decisão em crise por contradição com os seus próprios fundamentos – ou, no limite, por manifesta ambiguidade ou obscuridade que a torna ininteligível –, o que igualmente se reconduz à sua nulidade, nos termos do disposto na alínea c) do n.º 1 do artigo 615.º do Código de Processo Civil, aplicável ex vi artigo 1.º do CPTA).
S. Da análise da sentença proferida pelo Tribunal a quo resulta, num primeiro momento, que “[…] é irrelevante se o gerente da contrainteressada teve ou não intervenção ou influência no ato decisório em causa, mas se pode originar-se na comunidade local o sentimento de que o facto de o gerente da sociedade ser Presidente da Junta e, consequentemente, membro da Assembleia Municipal, poderá ter influência na adjudicação”.
T. Pois bem, meras páginas adiante, passa a afiançar o douto Tribunal que “[…] atendendo aos factos provados não resulta que o referido CPTM possa exercer influência nas decisões tomadas sobre a adjudicação impugnada”.
U. Mais, afirma mesmo que “[…] não é suficiente afirmar-se que num plano hipotético o gerente da contrainteressada possa ter vantagem no presente procedimento porque como presidente de uma Junta de Freguesia é membro da Assembleia Municipal do Município L...... […] A violação dos princípios legais exige um mínimo de indícios, não sendo suficiente apontar-se conjeturas hipotéticas, não existindo nos autos um mínimo dos indícios que permita retirar que a contrainteressada tivesse tido mais tempo para preparar a sua proposta”.
V. Desta feita, abandonando a tese que inicialmente entende (corretamente) perfilhar, encetou o Tribunal uma busca por elementos fácticos que, como ele próprio principiou por concluir, não teriam de marcar presença para que se verificassem os pressupostos de que dependeria a procedência da presente ação.
W. Acresce ainda que, da análise da decisão recorrida, emerge uma outra contradição insanável entre os fundamentos e a decisão final.
X. Nos termos do que dispõe o n.º 2 do artigo 1.º da Lei n.º 29/87, de 30 de Junho (que aprova o Estatuto dos Eleitos Locais), “consideram-se eleitos locais, para efeitos da presente lei, os membros dos órgãos deliberativos e executivos dos municípios e das freguesias” (realce nosso).
Y. Ademais, afiançou o douto Tribunal a quo que “é certo que, como sublinha a autora, o Presidente da Junta de Freguesia de M... integra a Assembleia Municipal por força do disposto no artigo 18.º da Lei n.º 75/2013, de 12 de setembro. Portanto, por inerência do cargo ocupado, o Presidente da Junta de Freguesia de M... é membro da Assembleia Municipal do Município L.....”.
Z. Todavia, imediatamente em seguida, conclui o Tribunal a quo que “o Presidente da Junta de Freguesia não é um eleito local do Município, pelo que os impedimentos relativos à sua qualidade de eleito respeitam à relação entre ele e a Freguesia e não entre ele e outras entidades públicas cujas funções exerce por inerência”.
AA. Ora, fica a Autora sem perceber como pode o Tribunal a quo, tendo presente a definição do conceito de eleito local, concluir que o Presidente da Junta de Freguesia de M... é membro do órgão deliberativo do Município L..... (leia-se, da Assembleia Municipal), e, cumulativamente, que este não é, afinal, eleito local pelo Município, mas apenas pela Freguesia…
BB. Desta feita, por tudo quanto se expôs, forçoso se afigura de concluir que a decisão proferida pelo Tribunal a quo é nula, por oposição da mesma com os seus próprios fundamentos ou, em última ratio, por obscuridade da decisão, vício que se argui para os devidos efeitos legais.
CC. A tudo isto acresce que a decisão recorrida incorreu em grosseiro erro de julgamento quanto a numerosos aspetos merecedores de diferente tratamento jurídico.
DD. Entende o Tribunal a quo que, não obstante o Presidente da Junta de Freguesia de M... ser membro da Assembleia Municipal do Município L....., não se encontra impedido de celebrar contratos com o Município L..... por força do disposto na alínea v) do artigo 4.º da Lei n.º 29/87, de 30 de junho.
EE. Pois bem, não podemos concordar com o entendimento que vem perfilhado pelo Tribunal a quo, não só porque tal determina uma grosseira violação do princípio da imparcialidade – aplicável a toda e qualquer atividade administrativa –, como pelo facto de tal entendimento não encontrar sustento na Lei.
FF. Resulta da alínea v) do artigo 4.º do Estatuto dos Eleitos Locais (da Lei n.º 29/87, de 30 de junho) que os eleitos locais não podem celebrar qualquer contrato com a autarquia em que exercem funções, salvo de adesão.
GG. Daqui resulta que a mencionada norma não faz depender a sua aplicação da intervenção do eleito local no procedimento administrativo que originou o contrato.
HH. Com efeito, decorre do n.º 2 do artigo 1.º do Estatuto dos Eleitos Locais que é eleito local o membro dos órgãos deliberativos e executivos dos municípios e das freguesias.
II. Assim, ao contrário do que vem plasmado na sentença recorrida, o Presidente da Junta de Freguesia de M... é eleito local, quer da Freguesia, quer do Município (por ser membro do órgão deliberativo – Assembleia Municipal)!
JJ. De facto, não se concebe como o Tribunal recorrido perfilha a tese que perfilha, isto é, considera que o Presidente da Junta de Freguesia não é um eleito local do Município e que, portanto, os impedimentos relativos à sua qualidade respeitam, somente, à relação entre ele e a Freguesia e não ele e entre outras entidades públicas que exerça funções por inerência.
KK. Isto porque, conforme referido, da Lei n.º 75/2013, de 12 de setembro resulta que o Presidente da Junta de Freguesia é membro da Assembleia Local, inexistindo qualquer preceito que permita diferenciar o estatuto deste face aos demais membros da Assembleia Municipal.
LL. E, diga-se, considerar o contrário não é um entendimento conforme ao princípio da igualdade, pois fundamento algum existe para criar diferenciação entre os diversos membros da Assembleia Municipal.
MM. Assim sendo, dúvidas não restam que se encontram preenchidos todos os pressupostos de que depende a aplicação da norma em apreço, o que determina que o Presidente da Junta de Freguesia de M... não poderia, por si ou por intermédio da empresa de que é sócio-gerente, celebrar o contrato de empreitada de obras públicas com o Município L......
NN. Ademais, não se alvitre considerar – como pretendeu considerar o Tribunal a quo – que o facto de o Presidente da Junta de Freguesia de M... não ter participado diretamente no procedimento tendente à formação do contrato de empreitada de obras públicas exclui a aplicação da norma preventiva.
OO. Isto porque, como se viu, para aplicação do preceito basta o preenchimento dos três mencionados pressupostos, inexistindo na Lei qualquer requisito que implique que o eleito local tenha participado diretamente no procedimento de formação do contrato.
Sem prescindir,
PP. No âmbito da Réplica apresentada e devidamente admitida nos presentes autos, havia a Recorrente suscitado a inconstitucionalidade da interpretação realizada pelo Recorrido do artigo 12.º da Lei n.º 11/96, de 18 de abril, no sentido de cingir a remissão operada pelo mencionado diploma aos membros das Juntas de Freguesia que exerçam o seu mandato em regime de permanência, por violação do princípio da imparcialidade, plasmado no n.º 2 do artigo 266.º da Constituição da República Portuguesa (CRP).
QQ. Ora, sem prejuízo da nulidade supra invocada por omissão de pronuncia da sentença em crise quanto a esta matéria, considera o Recorrente que o Tribunal recorrido, ao ter lançado mão desta interpretação da norma em apreço, incorreu em gritante erro de julgamento de direito.
RR. Afigura-se de elementar perceção que o bem jurídico fundamental merecedor de proteção constitucional é a imparcialidade do eleito local e consequentemente, o interesse público subjacente.
SS. Assim, de pouco ou nada releva o facto de o Eleito Local se encontrar ou não vinculado a um regime de exercício de funções públicas em permanência, na estrita medida em que a imparcialidade que se lhe exige não oscila em função da natureza do exercício do seu estatuto.
TT. Pelo exposto, a interpretação realizada pelo Tribunal a quo relativamente ao disposto no artigo 12.º da Lei n.º 11/96, de 18 de abril, por excluir os eleitos locais em regime de não permanência do regime previsto na Lei n.º 64/93, de 26 de Agosto, é manifestamente inconstitucional por violar o princípio da imparcialidade previsto no n.º 2 do artigo 266.º da CRP.
UU. Sem prejuízo do que se disse supra, diga-se, desde já, que o Tribunal a quo errou na avaliação que fez do princípio da imparcialidade.
VV. Ora, ainda que não se tenha provado qualquer situação de favor nos presentes autos, tal não significa que o princípio da imparcialidade, na sua vertente transparência, não tenha saído beliscado.
WW. Com efeito, a abrangência preventiva do princípio da imparcialidade, impõe que, mesmo não tendo sido provada a existência de qualquer favor, deva ser anulado o ato que crie a suspeita de possível violação desse princípio.
XX. Não se percebe como se pode considerar que uma adjudicação realizada por uma autarquia local a uma empresa controlada efetivamente por um eleito local que exerce funções nessa autarquia não viola o princípio da imparcialidade, na vertente que supra explanámos e cuja relevância e aplicabilidade jurídica se não discute.
YY. Ficou também provado que CPTM é o gerente único desta sociedade.
ZZ. Este mesmo CPTM é Presidente da Junta de Freguesia de M..., pertencente ao Concelho de L….., e exerce assim funções naquele Município, por inerência.
AAA. Será que não belisca a confiança da comunidade na isenção da Administração uma situação na qual uma autarquia adjudica um contrato de empreitada a um eleito local dessa mesma pessoa coletiva?
BBB. Ficou patente que o princípio da imparcialidade assume uma natureza preventiva, ou seja, assume-se como norma de perigo, entendendo-se como tal as disposições cujo desiderato visa antecipar potenciais lesões ao respetivo bem jurídico protegido.
CCC. Aliás, como nos ensinam MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA e RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA10, importa salientar que “[…] funcionando como garante da imagem, do rigor e do bom nome da Administração adjudicante (que não basta ser séria, mas deve também parecer séria), a imparcialidade administrativa pede, em algumas situações, que se delimite um circulo adequado de situações de perigo que sejam objetivamente capazes de por em xeque esses valores, é dizer, que sejam objetivamente capazes de fundar uma suspeita pública relativamente à falta de isenção da Administração. Por outras palavras, há casos em que a imparcialidade funciona como uma norma de perigo (de garantia preventiva) e não como norma de resultado, sendo então suficiente, para sustentar o juízo de ilegalidade, a existência de uma situação donde resulte o «mero risco de uma atuação parcial», dispensando-se assim a demonstração da existência de uma concreta parcialidade”. [Cfr. MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA E RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA, Concursos e outros procedimentos de contratação pública, Almedina, Coimbra, 2016, páginas 226 e 227.]
DDD. No que a tal desiderato preventivo concerne, estatui o Considerando (16) da Diretiva 2014/24/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014, relativa aos contratos públicos e que revoga a Diretiva 2004/18/CE, que “as autoridades adjudicantes deverão recorrer a todos os meios possíveis de que disponham na legislação nacional a fim de evitar distorções nos procedimentos de contratação pública provocadas por conflitos de interesses. Tal poderá incluir procedimentos para identificar, prevenir e solucionar os conflitos de interesses” (realce nosso).
EEE. Posto isto, deve ter-se como proscrito pelo princípio da imparcialidade a adjudicação de um contrato por um Município aos eleitos locais que lá exercem funções,
FFF. Não apenas pelo disposto no Estatuto dos Eleitos Locais e pela Lei n.º 64/93, de 26 de agosto, mas também pelo princípio da imparcialidade, na sua vertente de prevenção e transparência, dotado de eficácia e autonomia próprias.
GGG. Assim, padece de vício de violação de lei o ato de adjudicação de um contrato público, em que é entidade adjudicante o Município e adjudicatária uma sociedade por quotas detida e controlada por um eleito local que exerce funções na entidade adjudicante.
O tribunal “a quo” julgou improcedente a acção, onde a autora/recorrente peticionou:
a) O ato de adjudicação ser anulado, em virtude de existir fundamento, quer por via do disposto na alínea f) do artigo 70.° ou na alínea g) do artigo 70.° do CCP, para excluir a proposta apresentada pelo Contrainteressado “PM&CA, LDA”;
b) Em consequência, (i) ser a Entidade Adjudicante condenada a proceder a nova análise e ordenação das propostas, nos termos do artigo 146.° do CCP e (ii) ser a proposta da Autora ordenada em 1.° lugar, procedendo-se à competente adjudicação do contrato;
SUBSIDIARIAMENTE,
c) Declarar-se a caducidade do ato de adjudicação em virtude de o Contrainteressado “PM&CA, LDA” não ter apresentado, em conformidade com o disposto no n.º 1 do artigo 86.° do CCP todos os documentos de habilitação e cumprir-se o disposto no n.º 4 do mesmo artigo, procedendo-se à adjudicação da proposta da aqui Autora.
O tribunal “a quo fixou como provados os seguintes factos:
1) - A freguesia de M..., no concelho de L….., tem a área territorial de 8,43 m2 e 3445 eleitores;
Docs. 1 e 2 juntos com a contestação da contrainteressada
2) - Em 05.06.2017, foi publicado em Diário da República, 2.ª Série, n.° 108, pelo Município L....., o anúncio de procedimento concursal n.° 4677/2017, referente ao contrato de empreitada de obras públicas para beneficiação da EB 2/3 C...;
Doc. 2 junto com a p.i.
3) - No âmbito do referido procedimento, a entidade adjudicante fixou o preço base em € 91 810,20, e o critério da adjudicação o do mais baixo preço;
Doc. 2 junto com a p.i.
4) - O programa do procedimento refere na alínea a) do número 1 do artigo 2.º que “o alvará de construção emitido pelo Instituto dos Mercados Públicos do Imobiliário e da Construção, I.P. deve conter: a) A 11ª Subcategoria da 5ª categoria, a qual tem de ser da classe que cubra o valor global da proposta”;
Doc. 3 junto com a contestação da contrainteressada
5) - O programa de procedimento refere ainda no artigo 27.º o seguinte:
Doc. 3 junto com a contestação da contrainteressada
Artigo 27.°
Documentos de habilitação
1 - O adjudicatário tem de apresentar os seguintes documentos de habilitação, no prazo de 10 dias a contar da notificação da adjudicação:
a) Declaração emitida conforme modelo constante do anexo II do presente programa, nos termos da alínea a) do n.° 1 do artigo 81.° do CCP.
b) Documentos comprovativos de que não se encontra nas situações previstas nas alíneas b), d), e) e i) do Artigo 55° do Código dos Contratos Públicos, anexo ao Decreto-Lei n.°18/2008, de 29 de Janeiro.
c) Alvarás ou títulos de registo emitidos pelo Instituto da Construção e do Imobiliário, I.P., contendo as habilitações adequadas e necessárias à execução da obra a realizar, nos termos do artigo 2.° deste Programa de Procedimento.
6) - A autora e a contrainteressada apresentaram, cada qual, proposta no âmbito do procedimento concursal em questão;
P.A., fls. 529 e ant.
7) - Em 10.07.2017, foi publicado na plataforma eletrónica do procedimento o Relatório Preliminar, propondo o júri a exclusão de algumas das propostas apresentadas e tendo ordenado as propostas admitidas da seguinte forma:
Doc. 3 junto com a p.i.
8) - A contrainteressada, que gira sob a firma “PM&CA, Lda”, é uma sociedade por quotas com o capital social de € 530 000,00, dividido em duas quotas, uma com o valor nominal de € 477 000,00 titulada pelo sócio CPTM e outra com o valor nominal de € 53 000,00 titulada pela sócia Sandra Sónia da Silva Barbosa Moreira, que são casados sob o regime da comunhão de adquiridos;
Doc. 4 junto com a p.i.
9) - E tem como único gerente o sócio CPTM;
Doc. 4 junto com a p.i.
10) - E como objeto social «instalações e comércio de material elétricas, construção civil e obras públicas, compra e venda de propriedades»;
Doc. 4 junto com a p.i.
11) - O referido sócio e gerente CPTM é o atual Presidente de Junta de freguesia de M..., pertencente ao concelho de L….., cargo que exercia já antes das eleições autárquicas de 01.10.2017 e para o qual foi reeleito;
Doc. 5 junto com a p.i.
12) - Em 17.07.2017, a autora exerceu o seu direito de audiência prévia, peticionando a exclusão da proposta apresentada pela sociedade contrainteressada, tendo invocado, para tanto, que o gerente dessa empresa é o atual Presidente de junta de freguesia de M..., concelho de L…..;
Doc. 6 junto com a p.i.
13) - Já em 30.10.2017, a autora remeteu uma comunicação ao Presidente da Câmara Municipal L….. solicitando informação sobre o procedimento;
Doc. 7 junto com a p.i.
14) - Em resposta, o Município L....., por intermédio do seu Diretor do Departamento de Obras Municipais e Ambiente, veio, por Ofício datado de 04.11.2017, expor ter sido solicitado parecer à CCDR-N, encontrando-se o júri do procedimento a aguardar o parecer jurídico para posteriormente emitir o relatório final;
Doc. 8 junto com a p.i.
15) - Em 18.01.2018, foi a autora notificada, via plataforma eletrónica de contratação pública, do teor Relatório Final e dos respetivos anexos, o qual preconizou o seguinte:
Doc. 1 junto com a p.i.
(...)
6. De acordo com o parecer da CCDR-N não se verifica qualquer causa de exclusão da proposta apresentada pelo concorrente “PM&CA, Lda”, não obstante, se o Presidente da Junta de Freguesia celebrar contrato com o Município poderá encontrar-se numa situação de inelegibilidade superveniente, suscetível de constituir causa de perda de mandato, perda de mandato que só o tribunal poderá decidir.
7. Perante o exposto, e não existindo causa de exclusão da proposta, mantem-se o teor e as conclusões do relatório preliminar elaborado em 06/07/2017 através da informação n.° 5781DOMA/2017, propondo-se a adjudicação da empreitada de “Beneficiação EB 2/3 de C...” à firma «PM&CA, Lda”, pelo valor de 86.236,00, acrescido do respetivo IVA.
16) - O referido Relatório Final foi alvo de despacho favorável do Vereador do Pelouro em 16.01.2018, por delegação de competências do Sr. Presidente da Câmara de 30.10.2017;
Doc. 1 junto com a p.i.
17) - A contrainteressada, para além dos demais documentos exigidos, apresentou o Plano de Segurança e Saúde onde é indicado como Diretor Técnico de Obra CPTM, e como Técnico de Higiene e Segurança do Trabalho Renato Sousa;
Doc. 10 junto com a p.i.
E sobre o direito verteu:
«(…)
IV.2.1 – Exclusão da proposta da contrainteressada
A autora sustenta que a proposta da contrainteressada devia ter sido excluída pela existência de impedimento que a abrange em resultado de o seu sócio gerente ser presidente da junta de freguesia de M....
Vejamos.
O artigo 266.º, n.º 2 da CRP estabelece que “Os órgãos e agentes administrativos estão subordinados à Constituição e à lei e devem atuar, no exercício das suas funções, com respeito pelos princípios da igualdade, da proporcionalidade, da justiça, da imparcialidade e da boa-fé.”
Desenvolvendo o princípio da proporcionalidade constitucionalmente consagrado, o artigo 9.º do CPA estipula que “A Administração Pública deve tratar de forma imparcial aqueles que com ela entrem em relação, designadamente, considerando com objetividade todos e apenas os interesses relevantes no contexto decisório e adotando as soluções organizatórias e procedimentais indispensáveis à preservação da isenção administrativa e à confiança nessa isenção.”
E o artigo 4.º, al. a), subal. iii) do Estatuto dos Eleitos Locais, aprovado pela Lei n.º 29/87, de 30 de junho, refere que os eleitos locais devem “atuar com justiça e imparcialidade”, determinando a alínea v) do mesmo artigo que os eleitos locais não podem “celebrar com a autarquia qualquer contrato, salvo de adesão”.
Por sua vez, o artigo o artigo 8.º da Lei n.º 64/93, de 26 de agosto determina que “as empresas cujo capital seja detido numa percentagem superior a 10% por um titular de órgão de soberania ou titular de cargo político, ou por alto cargo público, ficam impedidas de participar em concursos de fornecimento de bens ou serviços, no exercício de atividade de comércio ou indústria, em contratos com o Estado e demais pessoas coletivas públicas.” Este normativo, previsto no regime jurídico de incompatibilidades e impedimentos dos titulares de cargos políticos e altos cargos públicos é também aplicável, por força do artigo 12.º da Lei n.º 11/96, de 18 de abril “aos membros das juntas de freguesia que exerçam o seu mandato em regime de permanência a tempo inteiro”.
E o artigo 9.º-A da Lei n.º 64/93, de 26 de agosto, dispõe o seguinte:
1 - Sem prejuízo da aplicabilidade das disposições adequadas do Código do Procedimento Administrativo, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 442/91, de 15 de Novembro, com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 6/96, de 31 de Janeiro, os titulares de órgãos de soberania, de cargos políticos e de altos cargos públicos que, nos últimos três anos anteriores à data da investidura no cargo, tenham detido, nos termos do artigo 8.º, a percentagem de capital em empresas neles referida ou tenham integrado corpos sociais de quaisquer pessoas coletivas de fins lucrativos não podem intervir:
a) Em concursos de fornecimento de bens ou serviços ao Estado e demais pessoas coletivas públicas aos quais aquelas empresas e pessoas coletivas sejam candidatos;
b) Em contratos do Estado e demais pessoas coletivas públicas com elas celebrados;
c) Em quaisquer outros procedimentos administrativos, em que aquelas empresas e pessoas coletivas intervenham, suscetíveis de gerar dúvidas sobre a isenção ou retidão da conduta dos referidos titulares, designadamente nos de concessão ou modificação de autorizações ou licenças, de atos de expropriação, de concessão de benefícios de conteúdo patrimonial e de doação de bens.
2 - O impedimento previsto no número anterior não se verifica nos casos em que a referida participação em cargos sociais das pessoas coletivas tenha ocorrido por designação do Estado ou de outra pessoa coletiva pública.
Estes normativos legais visam garantir o princípio da imparcialidade, designadamente na atividade contratual das autarquias, de modo a que os respetivos titulares não se apoderem dessa atividade seja diretamente em proveito próprio seja indiretamente através de sociedades comerciais das quais possuam uma percentagem significativa.
Vertendo, agora, estes normativos legais aos factos apurados.
Dos autos resulta que o sócio-gerente da contrainteressada, CPTM, tem uma quota de 90% da sociedade, é casado em regime de comunhão de adquiridos com a outra sócia que detém 10% da quota da mesma sociedade, e é, simultaneamente presidente da junta de Freguesia de M..., concelho de L…..
A sociedade contrainteressada embora juridicamente distinta do referido CPTM, depende integralmente da vontade deste último, já que este é o gerente único da sociedade e detém a quase totalidade das quotas, sendo que a parte remanescente, 10%, é detida pela sua esposa com quem está casado em comunhão de adquiridos. Afigura-se, portanto, estarmos perante uma situação em que seria de desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade comercial, imputando a sua atividade diretamente ao referido Carlos Moreira, já que esta sociedade não tem verdadeiramente, nas circunstâncias concretas apuradas, qualquer autonomia face a este último.
Por outro lado, afigura-se assistir também razão à autora quanto à interpretação que avança relativamente ao artigo 8.º da Lei n.º 64/93, de 26 de agosto. Afigura-se que este impedimento que abrange as empresas cujo capital social seja detido numa percentagem superior a 10 % por um titular de um cargo político inclui também os contratos de empreitadas de obras públicas. Repare-se que o contrato de empreitada inclui-se na noção de um contrato relativo ao “fornecimento de bens ou serviços” referida no artigo 8.º mencionado. Na verdade, é o próprio legislador que no artigo 1155.º do CC qualifica expressamente o contrato de empreitada como uma modalidade do contrato de prestação de serviços. Portanto o artigo 8.º da Lei n.º 64/93, de 26 de agosto inclui no seu âmbito verbal o contrato de empreitada como o que está em causa nos presentes autos. A isto acresce que nenhum fundamento razoável existe para que se excluam do âmbito de aplicação da norma os contratos públicos mais relevantes e aqueles que, pela sua projeção, junto dos administrados, possam suscitar maiores dúvidas quanto ao respeito pela imparcialidade, isenção e transparência. E que estamos no âmbito de uma atividade comercial desenvolvida pela contrainteressada, também não se afigura que suscite dúvidas, já que se tivermos em conta o objeto do contrato e o objeto social da contrainteressada facilmente se pode concluir que estamos perante um contrato cuja execução importa a adoção de prestações típicas da atividade comercial, entendida na sua dimensão negocial e patrimonial – cfr. artigos 2.º e 13.º do Código Comercial e acórdão do STJ de 29.05.2007, Proc. 07A1159.
Ao contrário do alegado pela contrainteressada a circunstância de o contrato poder ser celebrado por ajuste direto atendendo ao valor base e ao disposto no artigo 19.º do CCP não obsta à necessidade de a entidade demandada ter que assegurar as obrigações de imparcialidade, isenção e concorrência. Como se referiu, o respeito pelo princípio da imparcialidade resulta de uma imposição constitucional, o que significa que condiciona toda a atividade da Administração Pública seja ela contratual ou não e sejam os montantes envolvidos superiores ou inferiores a determinados limiares. Repare-se que os limiares visam apenas possibilitar que o contrato seja adjudicado no âmbito de determinado procedimento, não obstando à necessidade de cumprir a lei, onde se inclui o regime dos impedimentos.
Por outro lado, é importante referir que o que está em causa, face ao exposto não é o facto de o gerente da contrainteressada ser Presidente da Junta de Freguesia de M… por si só que determina a aplicação do impedimento, já que se fosse esse o problema seria facilmente ultrapassado pelo facto de o procedimento concursal em causa não ter sido lançado pela referida Freguesia. Como resulta da p.i., o impedimento resulta do facto de o gerente da contrainteressada, enquanto Presidente da Junta ser membro da Assembleia Municipal e nesse quadro incorporar um órgão político do Município que lançou o concurso em causa.
Como refere o acórdão do STA de 01.10.2003, Proc. 048035, «os órgãos da Administração devem actuar por forma a darem de si mesma uma imagem de objectividade, isenção e equidistância dos interesses em presença, de modo a projectar para o exterior um sentimento de confiança.» E como refere o mesmo acórdão «releva o simples perigo ou risco um comportamento de favor, não sendo necessária a demonstração de que se verificou, em concreto, uma actuação parcial com reflexos no acto de adjudicação». Portanto, é irrelevante se o gerente da contrainteressada teve ou não intervenção ou influência no ato decisório em causa, mas se pode originar-se na comunidade local o sentimento de que o facto de o gerente da sociedade ser Presidente da Junta e, consequentemente, membro da Assembleia Municipal, poderá ter influência na adjudicação.
Aqui chegados, é importante ter em consideração os seguintes aspetos: em primeiro lugar, a entidade adjudicante não é a Junta de Freguesia de M..., mas o Município L.....; em segundo lugar, o critério de adjudicação é o do preço mais baixo; em terceiro lugar, as incompatibilidades e impedimentos da Lei n.º 64/93, de 26 de agosto não se aplicam ao referido CPTM na sua qualidade de Presidente da Junta de Freguesia, já que, como decorre do artigo 12.º da Lei n.º 11/96, de 18 de abril, aos membros das juntas de freguesia só que aplica aquele diploma legal quando “exerçam o seu mandato em regime de permanência a tempo inteiro”. Para se saber se o mandato é exercido a tempo interior ou a meio tempo é necessário verificar o artigo 27.º da Lei n.º 169/99, de 18 de setembro. Atendendo ao teor do número 2, al. b) do referido artigo e que a freguesia de M... conta com 3445 eleitores, e na ausência de qualquer outro elemento, não pode concluir-se que o referido CPTM exerça o seu mandato em regime de permanência a tempo inteiro.
É certo que, como sublinha a autora, o Presidente da Junta de Freguesia de M... integra a Assembleia Municipal por força do disposto no artigo 18.º da Lei n.º 75/2013, de 12 de setembro. Portanto, por inerência do cargo ocupado, o Presidente da Junta de Freguesia de M... é membro da Assembleia Municipal do Município L......
A questão que se coloca é, portanto, se nesta última qualidade, está impedido de celebrar contratos com o Município L....., por força do disposto no artigo 4.º, al. v) da Lei n.º 29/87, de 30 de junho.
Afigura-se, seguindo-se de perto a jurisprudência do STA, que não.
O Presidente da Junta de Freguesia não é um eleito local do Município, pelo que os impedimentos relativos à sua qualidade de eleito respeitam à relação entre ele e a Freguesia e não entre ele e outras entidades públicas cujas funções exerce por inerência.
Por outro lado, como decorre dos artigos 33.º, n.º 1, al. f) e 35.º, n.º 1, al. f) da Lei n.º 75/2013, de 12 de setembro, não será à Assembleia Municipal que cabe a competência de aprovar a adjudicação de um contrato como o dos autos, e atendendo aos factos provados não resulta que o referido CPTM possa exercer influência nas decisões tomadas sobre a adjudicação impugnada.
O STA, a propósito de ações de perda de mandato tem referido em várias ocasiões, que a celebração de um contrato entre o presidente de uma junta de freguesia na qualidade de sócio-gerente de uma sociedade e uma Câmara Municipal de um contrato público não constitui uma vantagem económica ilícita já que não existe qualquer impedimento que aquele celebre um contrato quando a empresa de que é sócio gerente tenha sido selecionada no âmbito de um concurso público no qual ele não teve qualquer intervenção – cfr. acórdão do STA de 18.03.2003, Proc. 0369/03, de 05.03.2003, Proc. 0137/03.
A isto acresce que, como referem a entidade demandada e a contrainteressada, o critério de adjudicação fixado, sendo o de menor preço, é, pela sua objetividade, insuscetível de gerar apreciações valorativas das propostas apresentadas em termos que possam fazer duvidar do respeito pela concorrência efetiva e pela imparcialidade.
Em consequência do exposto, afigura-se que a adjudicação do contrato à proposta da contrainteressada não viola as normas legais e princípios jurídicos apontados pela autora.
No caso em apreço, face ao concreto critério de adjudicação e ao facto de o gerente da contrainteressada não ser um eleito do Município, mas da Freguesia, não se verifica a violação do princípio da imparcialidade ou da concorrência, bem como não se verifica que a contrainteressada preencha qualquer critério que a impeça de ter apresentado proposta no âmbito do concurso em causa.
Repare-se, aliás, que não existe qualquer indício alegado, por mais remoto que seja, que permita suspeitar sequer que no caso em apreço a contrainteressada foi beneficiada com informações ou elementos que sejam suscetíveis de falsear as regras da concorrência. Não é suficiente afirmar-se que num plano hipotético o gerente da contrainteressada possa ter vantagem no presente procedimento porque como presidente de uma Junta de Freguesia é membro da Assembleia Municipal do Município L......
Para que tal ocorresse seria necessário que este órgão tivesse direta ou indiretamente alguma participação no concurso em causa, o que não vem sequer alegado. A violação dos princípios legais exige um mínimo de indícios, não sendo suficiente apontar-se conjeturas hipotéticas, não existindo nos autos um mínimo dos indícios que permita retirar que a contrainteressada tivesse tido mais tempo para preparar a sua proposta.
Assim, improcede a presente questão.
(…)»
Tratou também da caducidade da adjudicação.
Matéria fora do objecto do recurso.
Vejamos, então, do que a ele respeita.
→ Omissão de pronúncia.
A sentença é nula quando “O juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento” (art.º 615º, nº 1, d), do CPC).
Como em Ac. do STA, de 14-09-2017, proc. nº 01249/16, se dá nota:
«(...) A noção de questão, para este efeito, não se confunde com a de fundamentos ou razões jurídicas apresentadas pelas partes, sendo reservada às pretensões que estas formularam no processo, que requerem a decisão do tribunal, bem como aos pressupostos de ordem geral, ou específicos de determinado acto, quando debatidos entre elas [Antunes Varela, RLJ, Ano 122º, página 112; Alberto dos Reis, Comentário ao Código de Processo Civil, volume V, página 143; e Rodrigues Bastos, Notas ao Código de Processo Civil, volume III, 1972, página 228; entre outros, AC STJ de 09.10.2003, Rº03B1816; AC STJ de 12.05.2005, Rº05B840; AC STA/Pleno de 21.02.2002, Rº034852; AC STA de 02.06.2004, Rº046570; e AC STA de 10.03.2005, Rº046862].
A questão desagua numa pretensão a que o juiz tem de dar resposta, enquanto os fundamentos, ou razões, cimentam o caminho que a tal resposta conduz. A questão tem a ver com a tese adoptada, e os fundamentos são as razões pelas quais ela se adopta.
Só a omissão de pronúncia sobre uma «questão» é sancionada com a nulidade, pois a argumentação jurídica utilizada para a decidir, quer seja da iniciativa das partes quer seja do tribunal, apenas pode gerar erro de julgamento de direito. (…)».
O tribunal “a quo” identificou como questões a solucionar:
«Importa que o Tribunal se pronuncie sobre as seguintes questões:
- Saber se a proposta da contrainteressada deveria ter sido excluída;
- Saber se o ato de adjudicação caducou.».
E sem dúvida que lhes deu pronúncia.
Mas mesmo numa visão mais atreita ao pormenor dos termos argumentativos, tanto quanto se legitima que poderia apreciar, o tribunal deu pronúncia.
Como se discorreu na sentença, «decorre do artigo 12.º da Lei n.º 11/96, de 18 de abril, aos membros das juntas de freguesia só que aplica aquele diploma legal quando “exerçam o seu mandato em regime de permanência a tempo inteiro”.»
Objecta a autora/recorrente “a inconstitucionalidade da interpretação realizada pelo Réu do artigo 12.º da Lei n.º 11/96, de 18 de abril, por violação do princípio da imparcialidade, plasmado no n.º 2 do artigo 266.º da Constituição da República Portuguesa (CRP), por esta cingir a remissão operada pelo mencionado diploma aos membros das Juntas de Freguesia que exerçam o seu mandato”.
O tribunal não deixou de apreciar o motivo - a preservação do princípio da imparcialidade -, que logo de início marcou como constitucionalmente protegido.
Desenvolveu análise, considerando e correlacionando o artigo 12.º da Lei n.º 11/96, de 18/04, com as circunstâncias do caso, podendo reconhecer-se que no juízo elaborado se considerou que apesar de se não deparar uma situação de “mandato em regime de permanência a tempo inteiro”, ainda assim, mesmo sem se poder apontar essa incompatibilidade erigida em lei, não se identificaria nas particularidades do caso posição de influência que pudesse fazer duvidar do respeito pela imparcialidade, esvaziando que a contrita previsão legal pudesse obstaculizar tutela do princípio.
Conheceu do fundamento; mais ou menos que se queira integrado nas múltiplas qualificações normativas que concorram (lembrando expressão da própria recorrente em corpo de alegações, “Do atropelo ao princípio da imparcialidade, nas suas múltiplas vertentes”), nem por isso há omissão de pronúncia.
Mesmo se o recorrente tem outra perspectiva de solução jurídica, “A desconsideração de algum elemento relevante no juízo acerca de uma «quaestio juris» pode configurar um erro de julgamento, mas não uma omissão de pronúncia.” (Ac. do STA, de 31-03-2016, proc. nº 019/16); «Tendo a decisão recorrida enfrentado e resolvido as questões suscitadas, não se lhe pode imputar qualquer omissão de pronúncia, mesmo não tendo sido apreciados individualmente todos os argumentos invocados. Se a sentença se pronuncia e decide a questão que o Tribunal foi chamado a resolver, não se verifica nulidade da sentença, por omissão de pronúncia.» (Ac. deste TCAN, de 15-07-2016, proc. nº 03326/14.2BEPRT).
→ Contradição de fundamentos e ambiguidade ou obscuridade.
São outras das razões de nulidade imputada à sentença.
Dispõe o art.º 615º, nº1, alínea c), do CPC, que é nula a sentença quando os fundamentos estejam em oposição com a decisão ou ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível.
Trata-se de um vício formal, em sentido lato, traduzido em error in procedendo ou erro de atividade que afeta a validade da sentença.
Sobre a oposição dos fundamentos para com a decisão, lembra Ac. deste TCAN, de 7-07-2017, proc. n.º 00284/15.0BEVIS, que «A nulidade aqui prevista pressupõe um vício lógico de raciocínio; “a construção é viciosa, pois os fundamentos invocados pelo juiz conduziriam logicamente, não ao resultado expresso na decisão, mas a resultado oposto” - Alberto dos Reis, Código de Processo Civil anotado, volume V, Coimbra 1984, reimpressão, p. 141: “nos casos abrangidos pelo artigo 668.º, n.º 1, c), há um vício real no raciocínio do julgador: a fundamentação aponta num sentido; a decisão segue caminho oposto ou, pelo menos, direcção diferente” - Antunes Varela e outros, Manual de Processo Civil, p. 690; “se, na fundamentação da sentença, o julgador seguir determinada linha de raciocínio, apontando para determinada conclusão, e, em vez de a tirar, decidir noutro sentido, oposto ou divergente, a oposição será causa de nulidade da sentença” - Lebre de Freitas e outros, Código de Processo Civil Anotado, volume 2.º, p.670).».
Já «A sentença é obscura quando contém algum passo cujo sentido é ininteligível; é ambígua quando alguma passagem se preste a interpretações diferentes. Num caso não se sabe o que o juiz quis dizer; no outro hesita-se entre dois sentidos diferentes e porventura opostos. É evidente que, em última análise, a ambiguidade é uma forma especial de obscuridade. Se determinado passo da sentença é suscetível de duas interpretações diversas, não se sabe, ao certo, qual o pensamento do juiz.» (ALBERTO DOS REIS, Código de Processo Civil Anotado, V Volume, pág. 151).
São maleitas de que não padece a decisão recorrida.
Dentro da compreensão de contexto e na unidade do discurso fundamentador, não isoladamente pelos derramados extractos que a recorrente aponta; e nesse cimento se vê que não há contradição de termos quando se colhe que o tribunal encaminhou que o perigo de que se fala não é o de mera conjectura que se lhe queira dar, sempre haverá de ser alicerçado em elementos fácticos que o indiciem; como interessou que a condição de eleito local, não a negando e antes até a reconhecendo por inerência, haveria de ser vista na perspectiva que a própria lei encararia, de que os “impedimentos relativos à sua qualidade de eleito respeitam à relação entre ele e a Freguesia e não entre ele e outras entidades públicas cujas funções exerce por inerência”.
Com fio lógico entre fundamentos e decisão, e sem obscuridade ou ambiguidade que a tornem ininteligível.
→ De fundo.
Começa a recorrente por assinalar que o art.º 4.º, al. b), subal. v) do Estatuto dos Eleitos Locais, aprovado pela Lei n.º 29/87, de 30/06, determina que os eleitos locais não podem “celebrar com a autarquia qualquer contrato, salvo de adesão”.
Tudo o mais acaba por ser elíptico.
Sustenta a recorrente que tal será o caso, não dependendo a aplicação da mencionada norma da intervenção do eleito local no “procedimento administrativo que originou o contrato” (o Presidente da Junta de Freguesia), eleito local também do Município por inerência, membro do órgão deliberativo, a Assembleia Municipal, não prejudicando que não seja “mandato em regime de permanência a tempo inteiro”.
Mas não se vê daqui qualquer óbice, se não o da proibição: “celebrar com a autarquia qualquer contrato, salvo de adesão”.
Sem no caso se identificar esse impedimento.
Cfr. Ac. do STA, de 05-02-2003, proc. n.º 0137/03 (tb. Ac. do STA, de 18-03-2003, proc. n.º 0369/03):
I - Os impedimentos relativos à celebração de contratos entre os titulares de órgãos autárquicos e as autarquias, referidos nas alíneas d) e e) do ponto 2) do art. 4.º da Lei n.º 29/87, de 30 de Junho, têm em vista a protecção do interesse público, obstando a que ele possa ser prejudicado pela sobreposição de interesses pessoais dos eleitos locais ou de pessoas que representem ou com quem tenham relações de proximidade familiar ou semelhante.
II - Estes impedimentos reportam-se ao exercício de funções dos eleitos locais, só se podendo verificar quando o exercício de funções autárquicas possa ter interferência na prossecução do interesse público com elas conexionado, isto é, quando os titulares de órgãos autárquicos possam utilizar os poderes inerentes às suas funções autárquicas para favorecerem interesses particulares próprios ou das pessoas acima referidas em detrimento do interesse público.
III - Sendo o município e a freguesia autarquias distintas, não resulta daquelas normas do art. 4.º da Lei n.º 29/87 obstáculo a que um titular de órgão da freguesia, na sua qualidade de particular, celebre contratos com uma câmara municipal, pois estes não têm qualquer conexão com o exercício de funções de órgão autárquico.
IV - Por outro lado, também não resulta daquelas normas obstáculo a que um membro da assembleia municipal celebre contratos com a câmara do mesmo município, se o exercício das funções naquela assembleia não tem qualquer influência na celebração desse contrato.
Não existindo o impedimento ao nível normativo, nem por isso o tribunal “a quo” deixou de cuidar da observação do juízo de imparcialidade no que na relação envolve o eleito local, indo de encontro à posição da recorrente de que “a imparcialidade que se lhe exige não oscila em função da natureza do exercício do seu estatuto”, vingando princípio “cuja relevância e aplicabilidade jurídica se não discute”, em sentido que garante que não fica postergado o controlo, mesmo que sem guarida da razão da autora/recorrente.
No plano concreto que se admitiria, julgou sem erro.
Sem força argumentativa que o recurso contrarie.
Não tendo o tribunal “a quo” seguido entendimento que limitasse a averiguação sobre a violação do princípio da igualdade à situação de se deparar um “mandato em regime de permanência a tempo inteiro”.
Sem esse prejuízo, queda vazio o controlo de constitucionalidade.
Não possível na tese de fiscalização abstracta de uma inconstitucionalidade do “disposto no artigo 12.º da Lei n.º 11/96, de 18 de abril, por excluir os eleitos locais em regime de não permanência do regime previsto na Lei n.º 64/93, de 26 de Agosto”, enquanto aí tenha perspectiva uma inconstitucionalidade por omissão, vedado ao conhecimento das lides pendentes nos comuns tribunais, de legitimidade e foro restritos.
E mesmo se situados no plano de conformação das normas a alegação fosse vista por acção ela não obteria provimento, quer porque a via interpretativa não habilita pelos seus critérios a uma interpretação analógica ou extensiva, quer porque constitucionalmente repugna o alargamento de hipótese. *** Pelo exposto, acordam em conferência os juízes que constituem este Tribunal Central Administrativo Norte, em:
- conceder provimento ao recurso sobre o despacho que decidiu pedido de levantamento de efeito suspensivo automático, anulando a decisão recorrida, a qual antes deve ser substituída por outra que, nos termos supra exposto, determine notificação;
- negar provimento ao recurso da sentença.
Custas: sem custas no recurso do despacho, e pela recorrente no recurso da sentença.
Porto, 23 de Novembro de 2018.
Ass. Luís Migueis Garcia
Ass. Alexandra Alendouro
Ass. Fernanda Brandão |
