Acordão do Tribunal Central Administrativo Norte

Acórdãos TCAN	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte
Processo:	00906/05.0BEPRT

Secção:	1ª Secção - Contencioso Administrativo


Data do Acordão:	03/07/2013

Tribunal:	TAF do Porto

Relator:	Antero Pires Salvador

Descritores:	MODIFICAÇÃO MATÉRIA FACTO TRIBUNAL SUPERIOR.

Sumário:	1. A garantia do duplo grau de jurisdição não subverte o princípio da livre apreciação das provas - art.º 655.º, n.º 1 do CPC - já que o juiz aprecia livremente as provas e decide segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto, sendo que, na formação dessa convicção, não intervêm apenas factores racionalmente demonstráveis, já que podem entrar também elementos que, em caso algum, podem ser importados para o registo escrito, para a gravação vídeo ou áudio. 2 . O tribunal de recurso apenas e só deve alterar a decisão sobre a matéria de facto em casos excepcionais de manifesto erro na apreciação da prova, de flagrante desconformidade entre os elementos probatórios disponíveis e essa mesma decisão.* *Sumário elaborado pelo Relator.


Recorrente:	Estado Português
Recorrido 1:	UB(...)
Votação:	Unanimidade


Meio Processual:	Acção Administrativa Comum - Forma Sumária (CPTA) - Recurso Jurisdicional


Aditamento:

Parecer Ministério Publico:

Decisão Texto Integral:

Acordam, em conferência, os Juízes do Tribunal Central Administrativo Norte – Secção do Contencioso Administrativo:
I
RELATÓRIO
1 . O ESTADO PORTUGUÊS, inconformado, veio interpor o presente recurso jurisdicional da sentença do TAF do Porto, datada de 14 de Março de 2012, que julgou parcialmente procedente a acção administrativa comum, sob forma sumária, interposta pela recorrida UC(…), condenando-o a pagar a esta a quantia de € 6.083,34, acrescida dos juros de mora, à taxa legal, desde a citação e até integral e efectivo pagamento.
*
2 . O recorrente formulou, no final das suas alegações, as seguintes conclusões:
"1 . A sentença recorrida padece de erro de julgamento de direito, por não ter feito uma correcta interpretação e aplicação das normas e princípios estabelecidos quanto a responsabilidade civil extracontratual por facto ilícito decorrente de acto de gestão pública.
2 . Mais incorreu, ainda, a sentença em erro de julgamento de facto por equívoco de interpretação, valoração e consideração da prova produzida nos autos, nomeadamente nos factos dados como provados e descritos nos números 3), 4), e 5) do item “II - Fundamentação De Facto:”, que ocorreram de modo diverso do que se considerou na sentença recorrida.
3 . É sobre a Autora lesada que recai o ónus da prova da verificação dos pressupostos da obrigação de indemnizar por responsabilidade civil extracontratual, tal como estabelecido pelo Artº. 487.º N.º 1 do C. C., competindo-lhe alegar e provar todos os factos inerentes ao acontecimento que invoca.
4 . Os factos apresentados e a respectiva prova são manifestamente insuficientes para fundamentarem a atribuição de uma indemnização cível, uma vez que não se apurou quais as circunstâncias que motivaram a queda nas condições de tempo e local por si indicadas, ante a singeleza argumentativa que expôs, não tendo narrado todas as razões de facto e de direito que fundamentam a sua acção, conforme o preceituado no Art°. 467°. N°. 1 Al. D) do C. P. C. e ao abrigo do N.° 1 do Artº. 342.° do C. C.;
5 . Expressamente se impugnam as respostas dadas aos três primeiros quesitos da B. I., as quais, uma vez reapreciadas, se deverá observar, quanto ao:
. 1º. Quesito, que a A. não usava calçado adequado para ali passar sem segurança, e, em lugar de “lado esquerdo”, deverá constar “meio”;
. 2º. Quesito, apenas como provado que “Subitamente, sofreu uma queda”, e
. 3º. Quesito, se terá de dar como não verificado o segmento: “de forma a evitar acidentes”.
6 . É apenas factualmente seguro que, no dia 12 de Setembro de 2003, pelas 10H 10M, a A. caminhava no passadiço em ferro existente na Praia do Homem do Leme, nesta cidade, no sentido Sul/Norte, pelo seu meio, quando, subitamente, sofreu uma queda por haver tropeçado num desnível.
7 . Este desnível com 7 cm., mais acentuado do lado mar, mas já de menor altura no meio da via (ocorrendo aqui uma menor inclinação), equivale a um pequeno degrau, não suficiente, para de “per si” a ter provocado, com as consequências que implora, o qual estava situado num local que era perceptível, rectilíneo, amplo, que permitia ter uma sua visibilidade antecipada, alargada e abrangente, tanto mais que o evento ocorreu numa altura do dia com luminosidade, por estar sol;
8 . Tal queda só ocorreu por desatenção ou negligência da A., dada a observação desafogada do degrau em causa, pois não obstante não se encontrar delimitado ou sinalizado, não existia qualquer obstáculo que impedisse a sua perfeita visibilidade, uma vez que a caminhada também supõe atenção, sendo de relevar a lamentável incapacidade visual que a Autora padece.
9 . Naquelas circunstâncias de tempo e local, a A. usava calçado não adequado para ali passar sem segurança, por ser vulgarmente conhecido como “havaianas”, que a não protegeu e susteve no momento em que tropeçou, pelo que tem de assumir um risco voluntário e calculado, que é inerente à sua conduta, mesmo numa actividade lúdica.
10 . O dito passadiço em ferro é frequentado publicamente como um local privilegiado para passeios e caminhadas, concordante com a confiança e condições com que os utentes aí circulavam e que a A. também já anteriormente conhecia.
11 . Só à A. cabe a responsabilidade pelos danos por si sofridos como única responsável pela queda, uma vez que não ficou devidamente comprovada a existência de nexo de causalidade entre o alegado tombo e a fractura no seu ombro direito, cuja causa efectiva se desconhece, por não ter sido suficientemente demonstrada por sua parte, uma vez que nenhuma omissão se pôde imputar à então “Casa da Música, - Porto 2001, S.A.”, antecessora da R. Estado Português, atenta a natureza subsidiária da responsabilidade civil extracontratual.
12 . Não está, por conseguinte, comprovado que tenha existido qualquer responsabilidade objectiva, por mera culpa ou negligência, e muito menos, por dolo – por parte da extinta “Casa da Música, S.A.”, dado que aquele degrau era perfeitamente claro, não se lhe imputando, na sentença qualquer facto susceptível de colocar em perigo a integridade física dos utentes daquela via ou sequer a violação de qualquer legal, regulamentar ou técnica, quanto à construção, edificação ou manutenção daquele espaço.
13 . Relativamente à prova produzida em audiência de julgamento, a Mma. Juíza “a quo” não atendeu a um conjunto de factos instrumentais (de conhecimento livre), que não tendo sido alegados, pode averiguá-los, para conjugadamente com outros elementos, melhor analisar as circunstâncias que rodearam o tombo da A., relacionados com o calçado que esta usava, bem como com as características do local, nos termos dos Artº.s 664º. e 264.º nº 2 do C.P.C., os quais a autorizam a obter uma melhor compreensão sobre a veracidade dos factos principais e sem que ocorra violação do princípio do dispositivo.
14 . A convicção formada pela Mma. Juíza “a quo”, assentou essencialmente no relevo dado ao mesmo testemunho, da única testemunha presencial, FMC(…), que não pode ser valorado processualmente a favor da A., por ser seu cônjuge e sobre o qual assentou a prova dos quesitos 1.º a 3.º da Base Instrutória e a que se aludem os factos Nº. 3), 4) e 5) da “Fundamentação De Facto” da sentença recorrida.
15 . Consequentemente, a sentença recorrida não procedeu a uma correcta e pertinente fixação da factualidade, por não estarem provados os requisitos de que a lei faz depender a obrigação de indemnizar, o que constitui erro de julgamento de facto e de direito relativamente à apreciação e valoração da prova produzida, (cuja análise deva ser fundamentada segundo critérios de valoração racional e lógica do julgador, mas também, deve atender às regras da experiência e da razoabilidade), nos termos dos Artº.s 655º. Nº. 1 e 659º. Nº. 2 do C.P.C. e os quais se invocam, para os devidos efeitos legais.
16 . Decorre destes invocados erros de julgamento de facto e de direito, que o pedido de indemnização formulado pelo A. contra o R. Estado Português, tem de improceder pela totalidade, uma vez que não estão verificados quaisquer dos pressupostos em que assenta a responsabilidade civil extracontratual do Estado, nos termos dos Artº.s 2º. a 8º. Do Dec. Lei Nº. 48.051, de 21.11.67.
17 . Decidindo, como decidiu, a Mma. Juíza “a quo”, violou o disposto nos Artº.s 2.º a 8º. do Decreto-Lei n.º 48051, de 21 de Novembro de 1967; 483º. Nº. 1 “a contrario sensu” e 563.º do C. C., e, 664º., 264.º Nº 2, 655º. Nº. 1 e 659º. Nº. 2 do C.P.C.".
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3 . Notificadas as alegações, apresentadas pelo recorrente, supra referidas, veio a recorrida apresentar contra alegações, elencando as seguintes conclusões:
"1 – A única testemunha da queda da A. depôs de forma isenta, credível e coerente com a restante prova colidida, pelo que é inquestionável o seu depoimento. Aliás, curiosa e sintomaticamente, o recorrente não pôs em causa as ora apontadas características do depoimento da testemunha, limitando-se a alegar a qualidade de cônjuge da vítima.
2 – O próprio recorrente, ao fim de 11 páginas de alegações, concluiu ser factualmente seguro que a A. sofreu uma queda por haver tropeçado num desnível (conclusão nº 6) que o desnível tinha cerca de 7 cm (conclusão nº 7) e que o mesmo não se encontrava delimitado ou sinalizado (conclusão nº 8).
3 – Pelo que, afinal, o próprio recorrente concorda, de forma expressa, com a matéria de facto dada como provada, requerendo alterações sem o menor nexo ou correspondência com o verdadeiro objecto dos autos, ou mesmo com a realidade, não sendo atendíveis.
4 – E ainda com base nas conclusões do próprio recorrente se pode concluir, inelutavelmente, que estão preenchidos os pressupostos da responsabilidade civil: facto, ilicitude, dano e nexo de causalidade.
5 – Não merecendo a sentença recorrida qualquer reparo".
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4 . Colhidos os vistos legais junto dos Exmos. Juízes-Adjuntos, foram os autos remetidos à Conferência para julgamento.
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5 . Efectivando a delimitação do objecto do recurso, cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo recorrente, sendo certo que o objecto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, acima elencadas, nos termos dos arts. 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, ns. 3 e 4 e 690.º, n.º 1 todos do Código de Processo Civil, “ex vi” dos arts.1.º e 140.º, ambos do CPTA.
II
FUNDAMENTAÇÃO
1 . MATÉRIA de FACTO
São os seguintes os factos fixados na sentença recorrida:
1 . A Autora nasceu no dia 19 de Março de 1959 (alínea A da Matéria de Facto Assente).
2 . Em 06.10.2003, entre a Casa da Música – Porto 2001, SA e a Câmara Municipal do Porto foi celebrado um contrato de cessão de posição contratual, nos termos do qual a 1.ª Ré cedeu à Câmara Municipal do Porto, todos os direitos e obrigações emergentes da Empreitada Geral de Requalificação Urbana de Montevideu, conforme resulta do teor do documento de fls. 149 a 156 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido (alínea B da Matéria de Facto Assente).
3 . No dia 12 de Setembro de 2003, pelas 10h10m a A. caminhava no passadiço de ferro existente na Praia do Homem do Leme, no sentido Sul/Norte, pelo seu lado esquerdo, atento aquele sentido (resposta ao quesito 1º da base instrutória).
4 . Subitamente, sofreu uma queda em virtude do desnivelamento existente naquele passadiço, com cerca de 7 cm, configurando um degrau (resposta ao quesito 2º da base instrutória).
5 . Aquele desnível não estava sinalizado ou delimitado, de forma a evitar acidentes (resposta ao quesito 3º da base instrutória).
6 . Em consequência da queda, a A. sofreu traumatismo do ombro direito (resposta ao quesito 4º da base instrutória).
7 . Tendo sido socorrida no Hospital Militar, onde lhe foi imobilizado o ombro direito por quinze dias (resposta ao quesito 5º da base instrutória).
8 . Posteriormente, fez duas infiltrações que não surtiram qualquer efeito, continuando a A. com fortes dores e impossibilitada de efectuar os trabalhos domésticos (resposta ao quesito 6º da base instrutória).
9 . No dia 08.03.2004, foi internada no Hospital da Arrábida (resposta ao quesito 7º da base instrutória).
10 . Onde ficou internada durante dois dias e tendo sido submetida a uma intervenção cirúrgica (resposta ao quesito 8º da base instrutória).
11 . De seguida, iniciou tratamento fisiátrico (resposta ao quesito 9º da base instrutória).
12 . A A. efectuou 60 tratamentos de fisioterapia ao ombro direito durante o ano de 2004 (resposta ao quesito 10º da base instrutória).
13 . Com os tratamentos a que foi submetida, a A. despendeu a quantia total de €83,34, em consultas e tratamentos (resposta ao quesito 11º da base instrutória).
14 . A A. teve um período de “défice funcional temporário total” de 4 dias e de “défice funcional temporário parcial” de 262 dias e ficou a padecer de um “défice funcional permanente da integridade físico-psíquica” fixável em 3 pontos (resposta ao quesito 12º da base instrutória).
15 . A A. ficou a padecer de um “défice funcional permanente da integridade físico-psíquica” fixável em 3 pontos (resposta ao quesito 13º da base instrutória).
16 . A reforma da A. é de € 274,79 (resposta ao quesito 14º da base instrutória).
17 . A A. sofreu intensas dores e incómodos, quer antes quer depois dos tratamentos a que foi submetida (resposta ao quesito 15º da base instrutória).
18 . Continua a sofrer fortes dores no ombro atingido (resposta ao quesito 16º da base instrutória).
19 . Tendo dificuldade em executar as lides domésticas (resposta ao quesito 17º da base instrutória).
20 . A A. deixou de fazer “caminhadas”, com receio de que se repita o sucedido (resposta aos quesitos 18º e 19º da base instrutória).
21 . Entre a Porto 2001, SA e o consórcio composto pelas sociedades JR & Filhos, S.A. e CA, S.A. foi celebrado o contrato constante de fls. 110 e segs. que tinha por objecto a execução da empreitada de requalificação urbana da Avenida Montevideu (resposta ao quesito 20º da base instrutória).
22 . A Casa da Música/Porto 2001 e o Município do Porto não aceitaram a responsabilidade pelos factos ocorridos (resposta ao quesito 22º da base instrutória).
2 . MATÉRIA de DIREITO
Analisados os autos na sua globalidade e, em especial, as alegações e contra alegações das partes - supra transcritas nas respectivas conclusões - temos que o cerne do presente recurso se pode objectivar nos seguintes pontos:
--- erro de julgamento quanto à matéria de facto;
--- erro de julgamento de direito.
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Quanto ao erro de julgamento da matéria de facto.
Nesta parte recursiva, o Estado Português, condenado a pagar à A./recorrida a quantia de € 6.083,34, em virtude da procedência parcial da presente acção, derivada dos danos sofridos por causa da queda no passadiço de ferro existente na Praia do Homem do Leme, Porto, discorda da resposta dada aos arts. 1.º a 3.º da base instrutória e que resultam nos factos provados, supra descritos sob os ns. 3, 4 e 5.
Vejamos!
Antes, porém, de entrarmos na análise específica e crítica das provas levadas em consideração para as respostas aos artigos questionados, importa que clarifiquemos alguns conceitos inerentes a esta matéria, de molde a balizarmos, tanto quanto possível, a sindicância possível e adequada, no que concerne à modificação da matéria de facto, dada como provada, pela 1.ª instância, ainda que com base na jurisprudência dos Tribunais Superiores da jurisdição administrativa, quer do STA, quer deste TCA, os quais já lapidaram, com rigor, esta matéria e com os quais concordamos e já temos incluído noutras decisões por nós relatadas.
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Assim, refere, a este propósito o Ac. do STA, de 19/10/2005, in Rec. 0394/05 “O Tribunal de recurso só deve modificar a matéria de facto quando a convicção do julgador, em 1ª instância, não seja razoável, isto é, quando seja manifesta a desconformidade dos factos assentes com os meios de prova disponibilizados nos autos, dando-se assim a devida relevância aos princípios da oralidade, da imediação e da livre apreciação da prova e à garantia do duplo grau de jurisdição sobre o julgamento da matéria de facto.
O art. 690-A do CPC impõe ao recorrente o ónus de concretizar quais os pontos de facto que considera incorrectamente julgados e de indicar os meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão diversa da recorrida.
Este artigo deve ser conjugado com o 655° do C.P.Civil que atribui ao tribunal o poder de apreciar livremente as provas, decidindo os juízes segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto.
Daí que, dos meios de prova concretamente indicados como fundamento da crítica ao julgamento da matéria de facto deva resultar claramente uma decisão diversa. É por essa razão que a lei utiliza o verbo “impor”, com um sentido diverso de, por exemplo, “permitir”. Esta exigência decorre da circunstância do tribunal de recurso não ter acesso a todos os elementos que influenciaram a convicção do julgador, só captáveis através da oralidade e imediação e, muitas vezes, decisivos para a credibilidade dos testemunhos. (‘É pacifico o entendimento dos Tribunais da Relação, neste ponto. Só deve ser alterada a matéria de facto nos casos de manifesta e clamorosa desconformidade dos factos assentes com os meios de prova disponibilizados nos autos, dando assim prevalência ao princípio da oralidade, da prova livre e da imediação - cfr. ANTÓNIO SANTOS ABRANTES GERALDES, in “TEMAS DA REFORMA DO PROCESSO CIVIL”, II volume, 4ª edição, 2004, págs. 266 e 267 e o Acórdão da Relação do Porto de 2003-01-09, na Internet, in www.dgsi.pt, JTRP00035485 e o Acórdão da Relação de Lisboa de 2001-03-27, in Colectânea de Jurisprudência, Ano XXVI-2001, Tomo II, págs. 86 a 88). Entendimento semelhante posto em causa no Tribunal Constitucional por ofensa da garantia do duplo grau de jurisdição, foi considerado conforme à constituição (...): “A garantia do duplo grau de jurisdição não subverte, nem pode subverter, o princípio da livre apreciação das provas e não se pode perder de vista que na formação da convicção do julgador entram, necessariamente, elementos que em caso algum podem ser importados para a gravação da prova e factores que não são racionalmente demonstráveis”, de tal modo que a função do Tribunal da 2ª-. Instância deverá circunscrever-se a “apurar a razoabilidade da convicção probatória do 1° grau dessa mesma jurisdição face aos elementos que agora lhe são apresentados nos autos” Acórdão de 13.10.2001, in Acórdãos do T. C. vol. 51°, pág. 206 e ss..)”.
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No mesmo sentido, vai o Ac. do mesmo Tribunal, de 14/3/2006, in Rec. 01015/06, que refere que “A garantia de duplo grau de jurisdição em matéria de facto (art. 712º C.P.Civil) deve harmonizar-se com o princípio da livre apreciação da prova (art. 655º/1 do C.P.Civil).
Assim, tendo em conta que o tribunal superior é chamado a pronunciar-se privado da oralidade e da imediação que foram determinantes da decisão em 1ª instância e que a gravação/transcrição da prova, por sua natureza, não pode transmitir todo o conjunto de factores de persuasão que foram directamente percepcionados por quem primeiro julgou, deve aquele tribunal, sob pena de aniquilar a capacidade de livre apreciação do tribunal a quo, ser particularmente cuidadoso no uso dos seus poderes de reapreciação da decisão de facto e reservar a modificação para os casos em que a mesma se apresente como arbitrária, por não estar racionalmente fundada, ou em que for seguro, segundo as regras da ciência, da lógica e/ou da experiência comum que a decisão não é razoável.
Tudo a aconselhar um especial cuidado por parte do tribunal superior no uso dos seus poderes de reapreciação dos pontos controvertidos da matéria de facto (cfr., neste sentido, os acórdãos deste Supremo Tribunal, de 2003.06.18 – rec- nº 1188/02 e de 2004.06.22 – rec. nº 1624/03).
Sob pena de pôr em causa os princípios da oralidade e da livre convicção que informam a nossa lei processual civil, o tribunal de recurso deve reservar a modificação da decisão de facto para os casos em que a mesma seja arbitrária por não se mostrar racionalmente fundada ou em que for evidente, segundo as regras da ciência, da lógica e /ou da experiência que não é razoável a solução da 1ª instância”.
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Salientamos, ainda, pela diversidade e actualidade (face às novas normas do CPTA) de doutrina e jurisprudência referida, acerca desta matéria, o que se escreveu no Ac. deste TCA Norte, de 8/3/2007, in Proc. 00110/06, a saber :
“Decorre do regime legal vertido nos arts. 140.º e 149.º do CPTA que este Tribunal conhece de facto e de direito sendo que na apreciação do objecto de recurso jurisdicional que se prende com a impugnação da decisão de facto proferida pelo tribunal “a quo” se aplica ou deve reger-se, na ausência de regime legal especial, pelo regime que se mostra fixado em sede da legislação processual civil nesta sede.
Ora com a revisão do CPC operada pelo DL n.º 329-A/95, de 12/12, e pelo DL n.º 180/96, de 25/09, foi instituído, de forma mais efectiva, a garantia do duplo grau de jurisdição da matéria de facto.
Importa, porém, ter presente que o poder de cognição deste Tribunal sobre a matéria de facto ou controlo sobre a decisão de facto prolatada pelo tribunal “a quo” não assume uma amplitude tal que implique um novo julgamento de facto, sendo certo que da situação elencada (impugnação jurisdicional da decisão de facto - art. 690.º-A do CPC) se distinguem os poderes previstos no n.º 2 do art. 149.º do CPTA que consagram solução diversa e de maior amplitude da que se mostra consagrada nos arts. 712.º e 715.º do CPC.
Assim, pese embora tal regime e situações diversas temos, todavia, que referir que os poderes conferidos no art. 149.º, n.º 2 do CPTA não afastam os poderes de modificação da decisão de facto por parte deste Tribunal ao abrigo do art. 712.º do CPC por força da remissão operada pelos arts. 01.º e 140.º do CPTA porquanto o TCA mantém os poderes que assistem ao tribunal de apelação no âmbito da fixação da matéria de facto quando esta constitui objecto ou fundamento de recurso jurisdicional.
Daí que sobre o recorrente impende um especial ónus de alegação quando pretenda efectuar impugnação com aquele âmbito mais vasto, impondo-se-lhe, por conseguinte, dar plena satisfação às regras previstas no art. 690.º-A do CPC.
É que ao TCA assiste o poder de alterar a decisão de facto fixada pelo tribunal “a quo” desde que ocorram os pressupostos vertidos no art. 712.º, n.º 1 do CPC, incumbindo-lhe, nessa medida, reapreciar as provas em que assentou a decisão impugnada objecto de controvérsia, bem como apreciar oficiosamente outros elementos probatórios que hajam servido de fundamento à decisão sobre aqueles pontos da factualidade controvertidos.
A este propósito e tal como sustentado pelo Prof. M. Aroso de Almeida e pelo Juiz Cons. C. A. Fernandes Cadilha “(…) é entendimento pacífico que o tribunal de apelação, conhecendo de facto, pode extrair dos factos materiais provados as ilações que deles sejam decorrência lógica (…). Por analogia de situação, o tribunal de recurso pode igualmente sindicar as presunções judiciais tiradas pela primeira instância pelo que respeita a saber se tais ilações alteram ou não os factos provados e se são ou não consequência lógica dos factos apurados. (…)” (in: ob. cit., pág. 743).
Retomando o que supra fomos referindo sobre a amplitude dos poderes de cognição do tribunal de recurso sobre a matéria de facto temos que os mesmos não implicam um novo julgamento de facto, porquanto, por um lado, tal possibilidade de conhecimento está confinada aos pontos de facto que o recorrente considere incorrectamente julgados e desde que cumpra os pressupostos fixados no art. 690.º-A n.ºs 1 e 2 do CPC, e, por outro lado, o controlo de facto, em sede de recurso, tendo por base a gravação e/ou transcrição dos depoimentos prestados em audiência, não pode aniquilar (até pela própria natureza das coisas) a livre apreciação da prova do julgador, construída dialecticamente na base da imediação e da oralidade (vide sobre esta problemática Juiz Desemb. A. S. Abrantes Geraldes in: “Temas da Reforma do Processo Civil”, vol. II, págs. 250 e segs.).
É que a garantia do duplo grau de jurisdição da matéria de facto não subverte o princípio da livre apreciação da prova por parte do julgador que se mostra vertido no art. 655.º do CPC, sendo certo que, na formação da convicção daquele quanto ao julgamento fáctico da causa, não intervêm apenas elementos racionalmente demonstráveis, mas também factores não materializados, visto que a valoração de um depoimento é algo absolutamente imperceptível na gravação e/ou na respectiva transcrição.
Na verdade, constitui dado adquirido o de que existem inúmeros aspectos comportamentais dos depoentes que não são passíveis de ser registados numa simples gravação áudio. Tal como já era apontado pelo Juiz Cons. Eurico Lopes Cardoso os depoimentos não são só palavras, nem o seu valor pode ser medido apenas pelo tom em que foram proferidas. Todos sabemos que a palavra é só um meio de exprimir o pensamento e que, por vezes, é um meio de ocultar. A mímica e todo o aspecto exterior do depoente influem, quase tanto como as suas palavras, no crédito a prestar-lhe e como tal apreendidos ou percepcionados por outro Tribunal que pretenda fazer a reapreciação da prova testemunhal, sindicando os termos em que a mesma contribuiu para a formação da convicção do julgador, perante o qual foi produzida (cfr. BMJ n.º 80, págs. 220 e 221).
Como tal, o juiz, perante o qual foram prestados os depoimentos, sempre estará numa posição privilegiada em termos de recolha dos elementos e sua posterior ponderação, nomeadamente com a devida articulação de toda a prova oferecida, de que decorre a convicção plasmada na decisão proferida sobre a matéria de facto.
Em conformidade, a convicção resultante de tal articulação global, evidencia-se como sendo de difícil destruição, principalmente quando se pretende pô-la em causa através de indicações parcelares, ou referências meramente genéricas que o impugnante possa fazer, como contrárias ao entendimento expresso.
Com efeito e como tem vindo a ser entendimento jurisprudencial consensual o depoimento de uma testemunha é formado por um complexo de situações e factos em que sobressai o seu porte, as suas reacções imediatas, o sentido dado à palavra e à frase, o contexto em que é prestado o depoimento, o ambiente gerado em torno da testemunha, o modo como é feito o interrogatório e surge a resposta, tudo contribuindo para a formação da convicção do julgador.
Segundo a lição que se extrai dos ensinamentos do Prof. Enrico Altavilla "(…) o interrogatório como qualquer testemunho, está sujeito à crítica do juiz, que poderá considerá-lo todo verdadeiro ou todo falso, mas poderá também aceitar como verdadeiras certas partes e negar crédito a outras" (in: "Psicologia Judiciária", vol. II, Coimbra, 3ª ed., pág. 12).
Como já defendia o Prof. J. Alberto dos Reis “… É já hoje lugar-comum a nota de que tanto ou mais do que o que o depoente diz vale o modo por que o diz, é que se as declarações contam, contam também as reticências, as hesitações, as reservas, enfim a atitude e a conduta do declarante no acto do depoimento ...” (in: “Código de Processo Civil Anotado”, vol. IV, pág. 137).
Daí que a convicção do tribunal se forma de um modo dialéctico, pois, para além dos dados objectivos fornecidos pelos documentos e outras provas produzidas nos autos, importa atender também à análise conjugada das declarações produzidas e dos depoimentos das testemunhas, em função das razões de ciência, da imparcialidade ou falta dela, das certezas e ainda das lacunas, das contradições, das hesitações, das inflexões de voz, da serenidade, dos “olhares de súplica” para alguns dos presentes, da "linguagem silenciosa e do comportamento", da própria coerência de raciocínio e de atitude demonstrados, da seriedade e do sentido de responsabilidade evidenciados, das coincidências e inverosimilhanças que transpareçam no decurso da audiência de julgamento entre depoimentos e demais elementos probatórios.
Ao invés do que acontece nos sistemas da prova legal em que a conclusão probatória está prefixada legalmente, nos sistemas da livre apreciação da prova, como o nosso, o julgador detém a liberdade de formar a sua convicção sobre os factos, objecto de discussão em sede de julgamento, com base apenas no juízo que se fundamenta no mérito objectivamente concreto do caso, na sua individualidade histórica, adquirido representativamente no processo.
Note-se, contudo, que este sistema não significa puro arbítrio por parte do julgador.
É que este, pese embora, livre, no seu exercício de formação da sua convicção, não está isento ou eximido de indicar os fundamentos onde aquela assentou por forma a que, com recurso às regras da ciência, da lógica e da experiência, se possa controlar a razoabilidade daquele processo de formação da convicção sobre a prova ou não prova daquele facto, permitindo, desta feita, sindicar-se o processo racional da própria decisão.
Aliás, a nossa lei processual determina e faz impender sobre o julgador um ónus de objectivação da sua convicção, através da exigência da fundamentação da matéria de facto (da factualidade provada e da não provada), devendo aquele analisar criticamente as provas e especificar os fundamentos que foram decisivos para a sua convicção (cfr. art. 653.º, n.º 2 do CPC).
É que não se trata de um mero juízo arbitrário ou de simples intuição sobre veracidade ou não de uma certa realidade de facto, mas antes duma convicção adquirida por intermédio dum processo racional, objectivado, alicerçado na análise critica comparativa dos diversos dados recolhidos nos autos na e com a produção das provas e na ponderação e maturação dos fundamentos e motivações, sendo que aquela convicção carece de ser enunciada ou explicitada por expressa imposição legal como garante da transparência, da imparcialidade e da inerente assunção da responsabilidade por parte do julgador na administração da justiça.
À luz desta perspectiva temos que se a decisão do julgador, devidamente fundamentada, for uma das soluções plausíveis, segundo as regras da lógica, da ciência e da experiência, ela será inatacável, visto ser proferida em obediência à lei que impõe o julgamento segundo a livre convicção.
Aliás e segundo os ensinamentos do Prof. M. Teixeira de Sousa ”(…) o tribunal deve indicar os fundamentos suficientes para que, através das regras da ciência, da lógica e da experiência, se possa controlar a razoabilidade daquela convicção sobre o julgamento do facto provado ou não provado. A exigência da motivação da decisão não se destina a obter a exteriorização das razões psicológicas da convicção do juiz, mas a permitir que o juiz convença os terceiros da correcção da sua decisão. Através da fundamentação, o juiz passa de convencido a convincente (…)” (in: “Estudos sobre o novo Processo Civil”, pág. 348).
Para além disso e na sequência com que anteriormente fomos referindo importa ainda ter em atenção que pese embora a maior amplitude conferida pela reforma de processo civil a um segundo grau de jurisdição em sede de matéria de facto a verdade é que, todavia, não se está perante um segundo julgamento de facto (tribunal “ad quem” aprecia apenas os aspectos sob controvérsia) e nem o tribunal de recurso naquele julgamento está colocado perante circunstâncias inteiramente idênticas àquelas em que esteve o tribunal “a quo” apesar do registo da prova por escrito ou através de gravação magnética dos depoimentos oralmente prestados.
É que o Tribunal “ad quem” não vai à procura duma nova convicção, não lhe sendo pedido que formule novo juízo fáctico e sua respectiva fundamentação. O que se visa determinar ou saber é se a motivação expressa pelo Tribunal “a quo” encontra suporte razoável naquilo que resulta do ou dos depoimento(s) testemunhal(ais) (registados a escrito ou através de gravação) em conjugação com os demais elementos probatórios existentes ou produzidos nos autos.
Tal como tem sido jurisprudencialmente aceite, a garantia do duplo grau de jurisdição não subverte o princípio da livre apreciação das provas (cfr. art. 655.º, n.º 1 do CPC) já que o juiz aprecia livremente as provas e decide segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto, sendo que, na formação dessa convicção, não intervêm apenas factores racionalmente demonstráveis, já que podem entrar também elementos que, em caso algum, podem ser importados para o registo escrito, para a gravação vídeo ou áudio.
Será, portanto, um problema de aferição da razoabilidade, à luz das regras da ciência, da lógica e da experiência da convicção probatória do julgador no Tribunal “a quo”, aquele que, no essencial, se coloca em sede de sindicabilidade ou fiscalização do julgamento de facto pelo Tribunal “ad quem”. Daí que na reapreciação da matéria de facto ao tribunal de recurso apenas cabe um papel residual, limitado ao controle e eventual censura dos casos mais flagrantes, como sejam aqueles em que o teor de algum ou alguns dos depoimentos prestados no Tribunal “a quo” lhe foram indevidamente indiferentes, ou, de outro modo, eram de todo em todo inidóneos ou ineficientes para suportar a decisão a que se chegou (cfr., entre outros, Acs. STJ de 13/03/2003 - Proc. n.º 03B058 in: «www.dgsi.pt/jstj», de 14/03/2006 in: CJ/ASTJ Ano XIV, Tomo I, págs. 130 e segs.; Acs. da Relação de Lisboa de 27/03/2001 in: CJ Ano XXVI, Tomo II, págs. 86 e segs., de 15/01/2004 in: CJ Ano XXIX, Tomo I, págs. 65 e segs., de 10/11/2005 - Proc. n.º 3876/2005-6, de 02/11/2006 - Proc. n.º 5173/2006.2 ambos in: «www.dgsi.pt/jtrl»; Acs. da Relação de Coimbra de 03/10/2000 in: CJ Ano XXV, Tomo IV, págs. 27 e segs., de 22/05/2004 - Proc. n.º 3480/03, de 22/06/2004 - Proc. n.º 1861/04 ambos in: «www.dgsi.pt/jtrc»; Acs. da Relação do Porto de 29/05/2006 - Proc. n.º 0650899 in: «www.dgsi.pt/jtrp»; Acs. Relação de Guimarães de 19/05/2004 - Proc. n.º 856/04-2, de 11/06/2005 - Proc. n.º 1972/05-2 in: «www.dgsi.pt/jtrg»).
Mercê do que vimos expondo ao tribunal de recurso apenas e só é dado alterar a decisão sobre a matéria de facto em casos excepcionais de manifesto erro na apreciação da prova, de flagrante desconformidade entre os elementos probatórios disponíveis e essa mesma decisão”.
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Feitas estas considerações dogmáticas acerca da matéria, revertamos ao caso concreto dos autos.
Nos artigos da base instrutória - 1.º, 2.º e 3.º - questionava-se o seguinte:
Art.º 1.º - "No dia 12 de Setembro de 2003, pelas 10. 10 horas, a A. caminhava no passadiço de ferro existente na Praia do Homem do Leme, no sentido Sul/Norte, pelo seu lado esquerdo, atento aquele sentido?"
No art.º 2.º - "Subitamente, sofreu uma queda em virtude do desnivelamento existente naquele passadiço, com cerca de 7 cm, configurando um degrau?"
E, no art.º 3.º - "Aquele desnível não estava sinalizado ou delimitado, de forma a evitar acidentes?".
E a resposta a estes artigos foi dada como totalmente provada e sem reservas - cfr. fls. 557 dos autos - , tendo como base na formação da convicção da julgadora, o depoimento do marido da A./recorrida - J... B... - que, na altura da queda, a acompanhava na caminhada que faziam com um filho de ambos, sendo aquele a única testemunha ouvida dessa factualidade.
Apesar de se tratar do marido da recorrida, o tribunal atribuiu-lhe especial relevância, porquanto " ... descreveu com exactidão a forma como ocorreu o acidente, o facto do desnível em causa não se encontrar sinalizado, as circunstâncias de tempo e espaço em que tudo ocorreu ...".
Igualmente relevou para as referidas respostas - no entender do tribunal de 1.ª instância - o Auto de Notícia, elaborado pela testemunha PF(…) - agente da Polícia Marítima -, ainda que com base nas declarações/informações então fornecidas pelo participante e medição pelo próprio do desnível do passadiço no local onde se deu a queda - o referido José Barbosa, marido da recorrida - e as fotografias que o acompanham - cfr. fls. 7 e 8 a 11dos autos, respectivamente.
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Ora, tendo-se procedido, nesta sede de recurso, à audição dos depoimentos das testemunhas inquiridas acerca desta matéria – JB(…) e PF(…), temos que as respostas dadas pelo tribunal de 1.ª instância não merecem qualquer reparo.
Na verdade - quanto ao 1.º quesito -, apesar da A./recorrida seguir entre o marido e o filho (este, na altura, com 13/14 anos de idade, segundo resulta da inquirição do seu pai e marido da A./recorrido JB), além da irrelevância da alteração em termos de consequências quanto à responsabilidade, também do depoimento do marido não resulta que a A. fosse a meio do passadiço e não mais no seu lado esquerdo.
Quanto ao art.º 2.º da base instrutória - ponto 4 dos factos provados - do mesmo depoimento - que o tribunal a quo reputou como credível, apesar de marido da A./recorrida e da audição do seu depoimento neste TCA não resulta entendimento diverso, pese embora a falta de mediação nesta audição - resulta inequivocamente que a queda da A. resultou efectivamente da existência de um desnivelamento com cerca de 7 cms; se outro - ou outros - factor(es) contribuíram para aquela queda, tal não só não foi alegado, como não resulta dos depoimentos prestados em sede de audiência de discussão e julgamento.
Poder-se-ia questionar o "contributo" para a queda da incapacidade/deficiência visual muito acentuada da A., referida no auto de exame directo efectivado no INML e também na deliberação da comissão de verificação de invalidez do ISS, que, por esse motivo - deficiência visual muito acentuada -, lhe concedeu a incapacidade definitiva para a profissão (empregada de limpeza) fls. 489 v.º e 520 dos autos, respectivamente e que o marido quantificou em 95% , como é referido no Auto de Notícia de fls. 7 dos autos.
Porém, esta factualidade, apesar de já constante de documentos juntos com a pi (v.g. fls. 7 dos autos) não foi alegada pelas partes nos respectivos articulados e, por isso, não foi levada a questionário e objecto de julgamento, pelo que, sem mais, não podemos, nesta sede de recurso, dar relevância a esta factualidade, até porque se desconhece a relevância concreta para a queda.
Aliás, mesmo em sede de julgamento, esta questão apenas foi abordada de forma indirecta no depoimento da testemunha JB(…).
Quanto ao facto da utilização pela A. de havaianas na caminhada - o que a prova ouvida não demonstra inequivocamente -, o certo é que teria ainda de ser demonstrado, em concreto, que esse tipo de calçado contribuiu para a queda, o que, na verdade não resulta da prova gravada e ouvida por este tribunal.
Quanto ao art.º 3.º da base instrutória, ainda que a resposta se pudesse e devesse bastar com a falta de sinalização ou delimitação daquela desnível de cerca de 7 cms., o certo é que a inserção da frase "de forma a evitar acidentes" , apenas significa que inexistia sinalização exigível para alertar os utentes daquele desnível e assim se evitarem quedas, pelo que não se "condena" a sua inserção, atenta a alegação e prova produzida.
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Fixada a matéria de facto, revertamos agora para a análise do erro de julgamento de direito, suscitado pelo M.º P.º, nas suas alegações/conclusões, em representação do Estado Português.
Mas sem razão!
Naturalmente que a solução jurídica poderia ser outra se a matéria alegada e provada fosse outra. Mas não foi!
Na verdade, se a A./recorrida já conhecia ou não aquele passadiço metálico e, concretamente, aquele concreto desnível, constituía matéria que deveria ter sido alegada em sede de contestação; o mesmo se diga, quanto ao uso das havaianas ou ainda da insuficiência grave (95%) visual da A.
Mas, as partes demandadas - CM do Porto e Casa da Música - antes entenderam utilizar sobretudo os respectivos articulados para afastar a sua responsabilidade, imputando-a a outrem (por exemplo ao empreiteiro), em vez de alegarem o conhecimento anterior (ou não) da A. daquele circuito e suas deficiências e a contribuição que a sua manifesta falta de visão teve (ou não) para a queda.
Porém, o M.º P.º, representando o Estado Português e em substituição da Casa da Música /Porto 2001, SA apenas teve intervenção na acção, já na fase de instrução - produção de prova - fls. 427/428 dos autos - e, ficando sozinho como Réu, por isso, pouco poderia fazer para inverter a prova possível e desejável.
Deste modo, atentos os factos provados e efectivada a sua subsunção jurídica - como a 1.ª instância a efectivou - e bem, no nosso entender - ao referir, por exemplo, que "Sendo a Casa da Música – Porto 2001, SA a pessoa colectiva pública responsável pela manutenção e vigilância do espaço público em causa e tendo ficado demonstrado que a queda sofrida pela A. se ficou a dever a um desnivelamento do passadiço, o qual não se encontrava sinalizado ou delimitado, de forma a evitar acidentes, conclui-se que tal entidade não cumpriu aqueles deveres de manutenção do espaço nas condições óptimas de segurança para a circulação de pessoas, sem qualquer obstáculo – nomeadamente desnivelamentos - que fizessem perigar a sua segurança, ilicitude culposa esta que constitui causa necessária da produção dos danos ocorridos" - outra não poderia ser a solução jurídica destes autos, sendo que não vem questionado o valor dos danos fixados pelo TAF do Porto.
III
DECISÃO
Nestes termos, acordam, em conferência, os juízes deste Tribunal em negar provimento ao recurso jurisdicional e assim manter a sentença recorrida.
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Custas pelo recorrente.
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Notifique-se.
DN.
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Processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pelo relator (cfr. art.º 138.º, n.º 5 do Cód. Proc. Civil, “ex vi” do art.º 1.º do CPTA).
Porto, 7 de Março de 2013
Ass.: Antero Salvador
Ass.: Rogério Martins
Ass.: João Beato