Formula a aqui Recorrente/ Águas do N..., SA nas suas alegações do Recurso Jurisdicional apresentado, as seguintes conclusões (Cfr. fls. 236 a 248 Procº físico).

“A) 1. A arbitragem voluntária é, como se sabe, um meio alternativo à justiça estadual ou oficial, com cobertura constitucional, 209º CRP, e enquadramento legal, Lei da Arbitragem Voluntária, LAV,

2. Como diz Francisco Cortez, contratual na sua origem, privada por natureza, jurisdicional na função e pública no resultado.

3. A competência atribuída a tribunal arbitral pode ser exclusiva ou concorrente com a do tribunal estadual legalmente competente.

4. A preterição de tribunal arbitral resulta da infração da competência convencional de um tribunal arbitral que tem competência exclusiva para apreciar determinado objeto.

5. Para que haja violação de convenção de arbitragem é necessário que seja intentada em tribunal comum ação cujo objeto as partes convencionaram submeter exclusivamente a tribunal arbitral.

6. Nos termos da cláusula 9ª Protocolo de Espinho junto aos autos, cada uma das partes poderá a todo o momento recorrer a arbitragem.

7. Atenta a terminologia usada pelas partes, a competência do tribunal arbitral foi estabelecida concorrencialmente à dos tribunais comuns.

8. O recurso a tribunal arbitral foi clausulado como uma faculdade e não como uma obrigação, pelo que qualquer das partes, em caso de diferendo, poderia optar, ou pelo recurso aos tribunais do Estado, ou a tribunal arbitral.

9. A mencionada expressão poderá, usada pelas partes, deveria ter sido interpretada no contexto do demais clausulado – o que claramente o tribunal a quo não fez.

10. Caso a vontade das partes houvesse sido a de dotar a jurisdição arbitral de competência exclusiva, teriam formulado cláusula que traduzisse esse vontade por emprego de termos como deverá cada uma das partes ou terá cada uma das partes de recorrer a arbitragem, ou recorrerá, ou, ainda, obrigatoriamente.

11. A convenção de arbitragem está submetida às regras de interpretação do negócio jurídico.

12. O Tribunal a quo fez errónea interpretação das declarações negociais, em violação dos critérios legais impostos pelos artigos 236º e 238º Código Civil, nos temos dos quais a convenção valerá com o sentido que um declaratário normal, colocado na posição do real declaratário, possa deduzir do comportamento do declarante.

13. De um declaratário normal seria de esperar extrair a seguinte interpretação: os sujeitos contratuais que intervieram no Protocolo de Espinho quiseram contemplar a mera possibilidade de recorrer a tribunal arbitral, sendo lícito às partes recorrer ou a tribunal arbitral, ou do estado.

B) 14. Pedia na inicial a Rec.te fosse o Rec.do condenado no pagamento da quantia de € 809.938,20, porquanto, em cumprimento do estipulado no segundo protocolo outorgado entre as partes, a Rec.te levou a cabo obras de execução de saneamento de águas residuais nas freguesias de B... e L..., obras essa não pagas e espelhadas nas notas de débito 2300000235 e 2300000281, juntas aos autos.

15. Refere a sentença a quo: o que se diz agora (violação de convenção de arbitragem) é inteiramente válido e, portanto, inteiramente aplicável ao segundo protocolo celebrado pelas partes e que faz fls. 98 e seguintes dos autos, porquanto nele as partes convencionaram igualmente o recurso a Tribunal Arbitral (cfr. Clausula9º).

16. Prosseguindo nos seguintes termos: Deste modo, não há que julgar de maneira diferente, desta feita, relativamente aos valores constantes das notas de débito nºs 2300000235 e 2300000281, na medida em que este se fundam em (segundo) protocolo, no qual se convencionou igualmente o recurso à arbitragem.

17. O segundo protocolo não contém qualquer cláusula atinente a resolução de conflitos relativamente à sua interpretação ou execução,

18. Nem sequer contém uma cláusula 9ª!, contendo tão-só quatro cláusulas.

19. O segundo protocolo junto aos autos, por si só, implica necessariamente decisão diversa da que foi proferida e relativa ao peticionado quanto às faturas 2300000235 e 2300000281.

20. Incorreu claramente o tribunal em erro de julgamento.

21. Nos termos do disposto no artº 95º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA) o tribunal deve decidir todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação (…) e não pode ocupar-se senão das questões suscitadas, salvo quando a lei lhe permita ou imponha o conhecimento oficioso de outras.

22. A violação de convenção de arbitragem constitui exceção dilatória.

23. Tal exceção, não sendo de conhecimento oficioso, tem de ser deduzida pelo Réu para que dela possa o Tribunal tomar conhecimento.

24. O Rec.do não suscitou, quanto às faturas 2300000235 e 2300000281, e no local adequado, isto é, na contestação, a referida exceção.

25. Não podendo o juiz ocupar-se senão das questões suscitadas pelas partes, exceto daquelas cujo conhecimento oficioso a lei lhe imponha ou permita, manifesto é que não tendo a questão da violação da convenção de arbitragem sido suscitada, não poderia o tribunal dela conhecer.

26. Termos em que, a sentença é nula.

C) 27. Pedia, ainda, a Rec,te na inicial a condenação do Rec.do no pagamento da quantia de € 966,70, quantia esta referente a juros de mora devidos pelo pagamento extemporâneo de serviços prestados por aquela a este em cumprimento do contrato de recolha de efluentes celebrado entre as partes.

28. Submeteram, assim, as partes à apreciação do tribunal a questão atinente ao pagamento, ou falta dele, do mencionado valor de € 966,70.

29. A sentença é totalmente omissa quanto a esta questão,

30. não conhecendo, assim, de questões que, ao abrigo do disposto nos art. 95º CPTA e 660º CPCiv, obrigatoriamente teria de conhecer, razão pela qual

31. enferma da nulidade de omissão de pronúncia prevista o art.º 668º/1-d).

32. A sentença recorrida viola, entre outros, o disposto nos artigos 236º e 238º Código Civil, 95º do CPTA, e 660º CPCIv, consubstanciando as nulidades previstas no artigo 668º/1-d) CPCIv.

TERMOS EM QUE pelo exposto, pelo mérito dos autos e pelo que doutamente será suprido deve ao presente recurso ser dado provimento, revogando-se a douta decisão recorrida, julgando-se procedentes as arguidas nulidades, assim se fazendo JUSTIÇA!”

O Recurso Jurisdicional foi admitido por Despacho de 6 de Março de 2013 (Cfr. fls. 278 Procº físico).

O Recorrido/Município de PB, veio a apresentar as suas contra-alegações de Recurso em 14 de Junho de 2013, referindo (Cfr. fls. 282 a 293 Procº físico):

“I. Salvo o devido respeito, a douta sentença recorrida decidiu corretamente.
II. O facto de a cláusula 9.ª do protocolo de Espinho dizer que as partes podem recorrer a Tribunal Arbitral, mas não impondo tal obrigação, é perfeitamente inócua, porquanto não nos podemos socorrer exclusivamente da interpretação literal da cláusula para concluir que a ação foi corretamente instaurada no TAF de Braga.
III. É preciso ter em conta que a convenção de arbitragem está submetida às regras de interpretação do negócio jurídico consagradas no CC. e, consequentemente, é preciso atender à vontade das partes aquando da celebração do Protocolo.
IV. Ora, de um declaratário médio/normal não seria de esperar, sem que tal compromisso de competência concorrente dos tribunais arbitrais e estaduais estivesse objetiva e suficientemente consagrado na cláusula, ainda que de forma menos perfeita, extrair uma interpretação no sentido de que as partes que celebraram o Protocolo, tivessem querido estipular uma cláusula que contemplasse a competência do tribunal arbitral concorrente com a dos tribunais judiciais ou da jurisdição administrativa e, no caso concreto, do TAF de Braga.
V. Aliás, não só nada permite concluir nesse sentido, já que nada vem assim expresso ou, sequer, referido indiretamente pelas partes, como tudo aponta em sentido contrário, ou seja, que foi da vontade das partes subordinar exclusivamente ao tribunal arbitral qualquer “desacordo ou litígio relativamente à interpretação ou execução deste Protocolo”.
VI. Por outro lado, a pormenorizada regulamentação que no protocolo se faz da cláusula 9.ª (especialmente os nºs 3, 4 e 5 da mesma), sem qualquer alusão a tribunal não arbitral para a decisão de direito nas referidas matérias, indicia claramente que ambas as partes orientaram a vontade contratual no sentido da exclusividade de competência da jurisdição arbitral.
VII. Em nenhum dos números da cláusula 9.ª do protocolo é feita qualquer referência à ordem jurisdicional estatal, pelo que, dúvidas não restam de que da redação da cláusula compromissória resulta um sentido claro de opção das partes contratuais, pela atribuição de competência exclusiva ao tribunal arbitral e não de uma competência concorrente com a do tribunal administrativo.
VIII. Por outro lado, dado que no caso presente, o negócio jurídico celebrado é um negócio formal, na medida em que a lei prescreve a forma escrita para a convenção de arbitragem (art. 2.º da Lei n.º 31/86 de 29 de Agosto), tal circunstância reforça mais ainda o entendimento supra exposto.
IX. O termo “poderá”, inserto na cláusula 9.º do Protocolo não se conexiona diretamente com a opção pela competência jurisdicional clausulada, mas apenas com a condição (constante do n.º 1) de as partes tentarem uma via conciliatória (acordo amigável, como consta do texto), antes de enveredarem pela contenciosa, e só em caso de frustração de tal via, ficarem livres para (poderem) enveredar pela via contenciosa por recurso à arbitragem, como se colhe da expressão: “ No caso de não ser possível uma solução negociada e amigável … cada uma das partes poderá a todo o tempo recorrer a arbitragem, nos termos dos números seguintes”.
X. A palavra “podem” não significa mais do que permissão de recurso à segunda fase, litigiosa, ultrapassada, sem êxito, a tentativa amigável de resolução do litígio.
XI. Neste mesmo sentido, decidiu o douto Acórdão do STJ de 20.01.2011 (Processo 2207/09.6 TBSTB.E1.S1), in www.dgsi.pt, relativamente à interpretação de cláusula compromissória inserta em contrato de prestação de serviços, com redação em tudo idêntica à cláusula ora em análise, e cuja interpretação foi seguida de perto pelo Meritíssimo Juiz a quo.
XII. A cláusula de atribuição de competência exclusiva aos tribunais arbitrais constante do primeiro protocolo, aplica-se necessariamente ao segundo protocolo, o qual tinha como objeto a execução pela A. das obras de execução do “Projeto de Saneamento de Águas Residuais de B... e L...”, não sendo, por isso, mais do que um mero ato de execução do primeiro protocolo, surgindo como uma consequência lógica do mesmo e visando dar-lhe cumprimento.
XIII. A redação do segundo protocolo está claramente simplificada, porquanto o mesmo não é constituído por cláusulas, mas apenas por quatro pontos genéricos, o que se justifica pelo facto de as normas de execução do mesmo já constarem do protocolo anterior, pelo que o segundo protocolo não traz qualquer inovação, nem altera, excede ou modifica a situação tal como foi definida pelo protocolo anterior.
XIV. Independentemente dos documentos a que a douta sentença recorrida se refere e às notas de débito em causa, o que é certo é que a preterição de tribunal arbitral é uma exceção que se aplica a qualquer dos protocolos em causa, tendo o R. suscitado a referida exceção de forma geral e tendo o Tribunal a quo se pronunciado com base nessa invocação geral da exceção.
XV. O Tribunal a quo poderia e deveria, tal como fez, julgar a exceção procedente, independentemente das notas de débito se referirem a um ou a outro protocolo, já que em qualquer dos protocolos os litígios relativos à respetiva execução teriam que ser resolvidos, necessariamente, junto dos tribunais arbitrais.
XVI. A douta sentença recorrida também não padece de nulidade por pretensa omissão de pronúncia, porquanto nada na lei obriga o juiz a pronunciar-se ponto por ponto relativamente à matéria de facto alegada no texto da p.i, sendo certo que o pedido que a A. e ora recorrente formula na parte final da p.i. é um pedido genérico, feito pelo valor global, não especificando sequer as quantias que compõem o mesmo.
XVII. Por outro lado, se o M.º Juiz a quo considerou que a competência exclusiva para apreciação do presente litígio em matéria de interpretação e execução dos protocolos em causa pertencia à jurisdição arbitral, concluindo, pois, pela procedência da exceção de preterição do tribunal arbitral, então estava claramente prejudicada a apreciação da exigibilidade do pagamento da quantia de € 966,70 a título de juros de mora pela execução de trabalhos pela A., porquanto tal questão diz respeito à execução do referido protocolo, não podendo ser apreciada pelo TAF de Braga mas antes por um Tribunal Arbitral.
XVIII. A procedência da referida exceção abrange toda a matéria da eventual exigibilidade do pagamento das notas de débito e de juros de mora em causa nos autos, ou seja, toda a matéria do processo, pelo que, face à procedência da mesma, nenhuma outra questão levantada pela A. poderia ser apreciada em sede de sentença, estando a respetiva apreciação claramente prejudicada.
XIX. Aliás, tal conclusão retira-se ainda da parte final da douta sentença recorrida, da qual consta o seguinte: “Face ao que se acaba de decidir, fica prejudicado o conhecimento das demais questões prévias suscitadas: art. 660.º n.º 2 do CPC”.
XVI. Verifica-se, assim, a violação de convenção de arbitragem, que constitui uma exceção dilatória, que expressamente se invoca e que tem como causa a absolvição do R. e ora recorrido da instância, nos termos dos arts. 494.º/j), 493.º/1 e 2, 495.º, 288.º/1/e) e 289.º, todos do CPC.
PEDIDO: TERMOS EM QUE DEVE SER NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO INTERPOSTO PELA RECORRENTE, COM AS LEGAIS CONSEQUÊNCIAS.”
Prescindindo-se dos vistos legais, mas com envio prévio do projeto de Acórdão aos juízes Desembargadores Adjuntos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.

II - Questões a apreciar
As questões a apreciar resultam da necessidade de verificar os vícios alegados pela Recorrente, designadamente, verificando se o tribunal a quo fez a correta interpretação e aplicação da lei, mormente dos critérios impostos pelos artigos 236º e 238º do Código Civil, relativos à interpretação das declarações negociais, sendo que o objeto do Recurso se acha balizado pelas conclusões expressas nas respetivas alegações, nos termos dos Artº 5º, 608º, nº 2, 635º, nº 3 e 4, todos do CPC, ex vi Artº 140º CPTA.

III – Fundamentação de Facto
O Tribunal a quo, considerou a seguinte factualidade, como provada, a qual aqui se reproduz:
“i) A A. e R. acordaram nos termos do documento de fls. 31 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
2 – A A. e R. acordaram, conforme a respetiva cláusula 9ª, que:
“(…)
“1. Em caso de desacordo ou litígio, relativamente à interpretação ou execução deste Protocolo, as partes diligenciarão no sentido de alcançar, por acordo amigável, uma solução adequada e equitativa.
2. No caso de não ser possível uma solução negociada e amigável nos termos previstos no número anterior, cada uma das partes poderá a todo o momento recorrer a arbitragem, nos termos do número seguintes.
3. A arbitragem será realizada por um tribunal arbitral constituído nos termos desta cláusula e de acordo com o disposto na Lei nº. 31/86, de 29 de Agosto (…)”.
iii) Dá-se por reproduzido todo o teor dos documentos que integram os autos.”

IV – Do Direito
“(...) O principal efeito da convenção de arbitragem é o de vincular as partes a submeter à arbitragem a resolução dos litígios abrangidos pela convenção. É uma decorrência do princípio pacta sund servanda. Cada uma das partes adquire, reciprocamente, um direito potestativo e uma sujeição quanto ao modo de resolução do litígio existente ou futuro: tem direito a que o litígio seja resolvido por arbitragem e fica sujeita a que o seja.
Desde que a parte contrária invoque a convenção de arbitragem, a instauração da ação nos tribunais judiciais é sancionada pela verificação de uma exceção processual inominada, prevista no artº 494º, alínea j), CPC, que determina a absolvição da instância. (...).”
O efeito negativo da convenção de arbitragem consiste na exclusão da jurisdição dos tribunais estaduais para julgar os litígios abrangidos pela convenção por força e pelo efeito da celebração desta.
Assim, intentada uma ação num tribunal judicial, cujo litígio seja objeto de uma convenção de arbitragem, o tribunal judicial, desde que perante ele seja alegada pelo demandado a exceção da violação da convenção de arbitragem (artº 494º alínea j), CPC), deverá declarar-se incompetente. O artº 495º CPC acrescenta que o juiz não pode conhecer oficiosamente da exceção da preterição de tribunal arbitral voluntário (ou, segundo a nova terminologia introduzida no artº 494º, violação da convenção de arbitragem).
O regime emergente do princípio da competência-competência [artº 21º nº 1, LAV/Lei 31/86 e artº 18º nº 1 LAV/Lei 63/11] não está, assim, na nossa lei totalmente assegurado, pois mesmo que o juiz tenha tido conhecimento da convenção de arbitragem, se a parte demandada não invocar aquela exceção, o juiz não pode tomar conhecimento oficioso dela.
Mas, as consequências práticas podem não ser significativas, dado o princípio da autonomia da vontade.
Assim, se a ação arbitral não tiver sido instaurada até ao momento em que a ação judicial for intentada, o demandado pode sempre tomar posição nesta, quer no sentido de fazer valer a exceção, quer, ao invés, no sentido de aceitar a jurisdição judicial, caducando neste último caso a convenção de arbitragem. (...)” - Manuel Pereira Barrocas, Manual de arbitragem, Almedina, 2010, págs. 165/166, 168 e 228.
Na situação controvertida, nos termos da Cláusula 9ª do referenciado contrato, entendeu o tribunal a quo prevalecer necessariamente a arbitragem, em face do que julgou “procedente a suscitada exceção de violação de convenção de arbitragem”, tendo, consequentemente absolvido o Município da instância.
Vejamos:
É consensual o entendimento que a convenção de arbitragem está sujeita às regras gerais de interpretação do negócio jurídico, nos termos conjugados dos artigos 236.º e 238.º do Código Civil – Ac. RL, de 17-12-2013, proc. nº 659/13.9YRLSB-2.
Como esclarecem Pires de Lima e A. Varela (Código Civil Anotado, vol. I, 3ª ed., pág. 222), em anotação ao art.º 236º do CC, a regra estabelecida no nº 1, para o problema básico da interpretação das declarações de vontade é esta: o sentido decisivo da declaração negocial é aquele que seria apreendido por um declaratário normal, ou seja, medianamente instruído e diligente, colocado na posição do declaratário real, em face do comportamento do declarante.
O que se procura alcançar na ação intentada pela Águas do N..., é o pagamento do que foi faturado.
Relativamente a esta questão decidiu já uniforme e designadamente este TCAN, nos Acórdãos de 20/11/2013, no Procº 1860/12BEBRG, de 15/05/2014 no Proc. nº 52/13.3BEMDL e 06/03/2015, no Procº nº 36/12BEMDL.
Em concreto, questiona-se no Recurso em apreciação, a decisão do TAF de Braga que, julgando procedente a exceção de violação de convenção de arbitragem, absolveu o aqui Recorrido da instância.
Na ótica da Recorrente tal decisão fez incorreta interpretação e aplicação da lei, mormente dos critérios impostos pelos artigos 236º e 238º do Código Civil, relativos à interpretação das declarações negociais, violando ainda os artºs 95º do CPTA, 660º e 668º/1-d) do CPCiv.
Refere-se, designadamente, na decisão Recorrida:
“A LAV reafirmou a conceção dualista da convenção de arbitragem: compromisso arbitral e cláusula compromissória.
A convenção de arbitragem reveste a 1.ª modalidade quando tem por objeto um litígio atual, ainda que se encontre afeto a tribunal judicial; reveste a 2.ª quando tem por objeto litígios eventuais emergentes de uma determinada relação jurídica contratual ou extracontratual.
A convenção de arbitragem é um negócio jurídico bilateral, no sentido corrente que, para a sua formação, concorrem concordantemente duas vontades.
Da convenção de arbitragem nasce um direito potestativo para cada um das partes, cujo conteúdo consiste na faculdade de fazer constituir um tribunal arbitral para julgamento de certo litígio, que à data da convenção, tanto pode ser atual como futuro. Correlativamente, cada uma das partes fica sujeita a uma vinculação”.
A criação desses direitos potestativos é permitida pelas leis que admitem os tribunais arbitrais.“
(…)
Encerrando aqui as considerações iniciais a propósito da temática em apreço, e revertendo, agora, ao caso dos autos, temos que no protocolo sub judice [cuja cópia faz fls. 66 e seguintes dos autos] escreveu-se na clausula nona [9º], que:
“(…)
“1. Em caso de desacordo ou litígio, relativamente à interpretação ou execução deste Protocolo, as partes diligenciarão no sentido de alcançar, por acordo amigável, uma solução adequada e equitativa.
2. No caso de não ser possível uma solução negociada e amigável nos termos previstos no número anterior, cada uma das partes poderá a todo o momento recorrer a arbitragem, nos termos do número seguintes.
3. A arbitragem será realizada por um tribunal arbitral constituído nos termos desta cláusula e de acordo com o disposto na Lei nº. 31/86, de 29 de Agosto.
(…).”
Esta cláusula é uma convenção de arbitragem, na modalidade de cláusula compromissória.
Nela as partes manifestam a vontade de constituir um tribunal arbitral para decidir eventuais litígios futuros emergentes do contrato, vontade essa que é atual, conforme aliás decorre da estipulação expressa de regras atinentes à constituição do tribunal arbitral, incluindo a remissão para a LAV.
A referida cláusula contém a necessária e suficiente explicitação do objeto da arbitragem: esta incidirá sobre “à interpretação ou execução deste Protocolo”, o que basta, perante a nossa lei.
As partes não questionam a realidade em apreço.
Alega, no entanto, a Autora que o recurso ao tribunal arbitral foi clausulado como uma faculdade e não como uma obrigação, pelo que, verdadeiramente, in casu não existe qualquer violação da convenção da arbitragem.
É certo que no texto do protocolo se diz que “cada uma das partes poderá a todo o momento recorrer a arbitragem”.
O uso do verbo “poder” é interpretado pela Autora como significando a atribuição de uma mera faculdade, que será ou não usada pela parte, a qual continuará livre de optar pelos tribunais estaduais, que assim se manteriam como tribunais concorrentes do tribunal arbitral.
Discorda-se de tal interpretação.
Note-se que no protocolo as partes, após nele exararem as cláusulas atinentes aos direitos e obrigações destinados à satisfação dos interesses subjacentes ao negócio, e bem assim, sobre a possibilidade de resolução do mesmo, cuidaram de regular os meios de agir no caso de desacordo ou litígio.
Ora, toda essa regulamentação foi inserida numa única cláusula, que tem como epígrafe “Clausula 9º”, e onde apenas se menciona, no que concerne a meios não conciliatórios de resolução dos diferendos, o denominado “Tribunal Arbitral”.
Não há qualquer referência à ordem jurisdicional estatal.
Por conseguinte, a utilização do verbo “poder” alinha-se com o reconhecimento de que, por força do acordo a que chegaram, as partes têm a possibilidade, a faculdade, de acionar um Tribunal Arbitral para dirimirem o seu litígio.
Um poder, não uma obrigação, na medida em que, conforme pondera Raul Ventura, “liminarmente é de excluir que as partes se obriguem a submeter o litígio a arbitragem, no sentido de ficarem obrigadas a propor a ação, pois, não obstante a convenção de arbitragem, nenhuma das partes é forçada a manter o litígio ou a fazê-lo solucionar; a completa inatividade de ambas as partes quanto ao litígio abrangido pela convenção não viola qualquer obrigação por elas tomada” [Convenção de arbitragem”, R.O.A, ano 46, vol. 2, 1986, pág. 300].
O uso do verbo “poder” conjuga-se igualmente com a formulação do propósito de procura inicial de uma solução conciliatória.
Frustrada esta, então qualquer das partes “poderá” recorrer ao tribunal arbitral, cuja formação, composição e funcionamento são desenvolvidamente regulados na cláusula 9º, e que se apresenta como o meio de resolução contenciosa do litígio convencionado pelas partes, em detrimento, pois, dos tribunais estatais.
A não exclusividade da jurisdição do tribunal arbitral, ou melhor, a sua concorrência ou alternatividade com a jurisdição do tribunal estadual, para ser considerada por declaratários normais, colocados na posição da A. e da R., careceria de expressão evidente no protocolo, a qual não existe.
Deste modo, há que concluir no sentido de que, quer em face da aplicação do disposto no artigo 236º/1 do Código Civil, quer nos termos do artº 238º/1 do C. Civil, não resulta que tivesse sido estabelecida, no referido acordo, a competência jurisdicional concorrente a que fizemos alusão, antes a competência exclusiva do tribunal arbitral.
Assim também se entendeu no Acórdão do STJ, tirado em 20.01.2011, no processo nº. 2207/09.6TBSTB.E1.S1, disponível em www.dgsi.pt.
O que se diz agora é inteiramente válido e, portanto, inteiramente aplicável ao segundo protocolo celebrado pelas partes e que faz fls. 98 e seguintes dos autos, porquanto neles as partes convencionaram igualmente o recurso a Tribunal Arbitral [cfr. clausula 9º].
Deste modo, não há que julgar de maneira diferente, desta feita, relativamente aos valores constantes das notas de débito nºs. 2300000235 e 2300000281, na medida em que este se fundam em [segundo] protocolo, no qual se convencionou igualmente o recurso à arbitragem.
Conclui-se, portanto, em face de tudo o quanto ficou exposto, que as convenções arbitrais celebradas pelas partes, que são válidas perante a nossa lei, foram violadas com a instauração da presente ação neste Tribunal.
Dispõe o artigo 494.º alínea j), in fine, do CPC que é dilatória a exceção de violação de convenção de arbitragem.
Nos termos do disposto artigo 288.º n.º 1, alínea e), do CPC que o juiz deve abster-se de conhecer do pedido, e absolver o réu da instância quando julgar, entre outras, procedente uma exceção dilatória.”
A aqui Recorrente/Águas do N..., discorda da solução dada ao processo, qual seja a da procedência da arguida exceção de violação de convenção de arbitragem relativamente às notas de débito em questão e respetivos juros de mora vencidos e vincendos.
A questão nuclear do presente recurso prende-se assim com a eventual violação da convenção de arbitragem e, consequentemente, com a preterição do tribunal arbitral.
No que aqui releva, como resulta já da transcrição da decisão recorrida, dispõe a cláusula 9ª, nº 2, do referido Protocolo de Espinho que no caso de não ser possível uma solução negociada e amigável “(…), cada uma das partes poderá a todo o momento recorrer a arbitragem (…).”
A solução a dar ao presente recurso passa assim pela interpretação desta cláusula 9ª, importando saber se a cláusula compromissória aí estabelecida tem carácter vinculativo ou se os litígios emergentes do protocolo podem, em alternativa, ser dirimidos junto dos tribunais comuns, no caso, perante o Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga.
Ou seja, está em causa definir se as partes convencionaram a competência exclusiva do tribunal arbitral ou, antes, a competência desse tribunal cumulativamente com a do tribunal judicial e, no caso dessa competência ter sido exclusiva, se ocorreu preterição da referida jurisdição arbitral fundamentadora da absolvição da instância.
Como resulta já do expendido, a arbitragem voluntária é um meio alternativo à justiça estadual ou oficial, com cobertura constitucional - artº 209º, nº 2, da CRP -, e enquadramento legal, Lei da Arbitragem Voluntária (LAV), contratual na sua origem, privada por natureza, jurisdicional na função e pública no resultado - cfr. Francisco Cortez, em A arbitragem voluntária em Portugal: dos ricos homens aos tribunais privados, O direito, ano 124, 1992, IV e A. Quirino Duarte, Cadernos de Direito Privado, pág 27.
A convenção de arbitragem designa-se compromisso arbitral quando respeita a litígio atual e cláusula compromissória quando se reporta a litígios eventuais.
A competência atribuída a tribunal arbitral pode ser exclusiva ou concorrente com a do tribunal estadual legalmente competente - cfr. ac. do STJ de 04/05/2005 e, na doutrina, Prof. Miguel Teixeira de Sousa, em A Competência Declarativa dos Tribunais Comuns, 1994, pág. 102.
Por seu turno, a preterição de tribunal arbitral resulta da infração da competência convencional de um tribunal arbitral que tem competência exclusiva para apreciar determinado objeto. Isto é, para que haja preterição de tribunal arbitral é necessário que seja intentada em tribunal comum ação cujo objeto as partes convencionaram submeter exclusivamente a tribunal arbitral.
Nos termos da referida cláusula 9ª, nº 2, do mencionado Protocolo de Espinho, cada uma das partes poderá a todo o momento recorrer à arbitragem.
Assim, atenta a terminologia usada pelas partes, afigura-se-nos curial a tese avançada pela Recorrente, qual seja a de que a competência do tribunal arbitral foi estabelecida concorrencialmente (e não exclusivamente) à dos tribunais comuns.
A expressão “poderá” não tem outro sentido que não o de faculdade dada às partes de recorrer a tribunal arbitral.
Como se extrai do artº 9º, nº 1, do Código Civil, a interpretação não deve cingir-se à letra da lei, mas reconstituir a partir dos textos o pensamento legislativo, tendo em conta a unidade do sistema jurídico, as circunstâncias em que a lei foi elaborada e as condições do tempo em que é aplicada.
Todavia, segundo o nº 2 deste mesmo artº 9º, não pode ser considerado pelo intérprete o pensamento legislativo que não tenha na letra da lei um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso.
Assim, mesmo quando o intérprete se socorre de elementos externos, o sentido só poderá valer se for possível estabelecer alguma relação entre ele e o texto que se pretende interpretar - cfr. o Professor J. Baptista Machado, em Introdução ao Direito Legitimador, 1983/189.
Refere também José Lebre de Freitas, BMJ 333º/18 que a mens legislatoris só deverá ser tida em conta como elemento determinante da interpretação da lei quando tenha o mínimo de correspondência no seu texto e no seu espírito. A letra da lei é o ponto de partida da interpretação, e cabe-lhe, desde logo, uma função negativa: eliminar aqueles sentidos que não tenham qualquer apoio ou, pelo menos, qualquer correspondência ou ressonância nas palavras da lei - citado artº 9º, nº 2.
Na situação em apreciação, tendo o recurso a tribunal arbitral sido clausulado como uma faculdade e não como uma obrigação, qualquer das partes, em caso de diferendo, poderia optar, ou pelo recurso aos tribunais do Estado, ou a tribunal arbitral, devendo, neste último caso, ser ele constituído de acordo com o mais clausulado em tal disposição contratual.
Caso a vontade das partes houvesse sido a de dotar a jurisdição arbitral de competência exclusiva, teriam formulado cláusula que traduzisse esse vontade por emprego de termos como deverá cada uma das partes ou terá cada uma das partes de recorrer a arbitragem, ou recorrerá, ou, ainda, obrigatoriamente.
Por outro lado, a convenção de arbitragem está submetida às regras de interpretação do negócio jurídico.
Logo, há que apelar aos critérios legais de interpretação das declarações negociais ínsitos nos artigos 236º e 238º do Código Civil, nos temos dos quais a convenção valerá com o sentido que um declaratário normal, colocado na posição do real declaratário, possa deduzir do comportamento do declarante.
Ora, de um declaratário normal seria de esperar extrair a seguinte interpretação: os sujeitos contratuais que intervieram no Protocolo de Espinho quiseram contemplar a mera possibilidade de recorrer a tribunal arbitral, sendo lícito às partes recorrer ou a tribunal arbitral, ou ao do estado.
De salientar ainda, que esta interpretação é a que melhor se coaduna com a filosofia do CPTA e com o princípio pro actione previsto no seu artº 7º, segundo o qual se deve promover a emissão de pronúncias sobre o mérito das pretensões formuladas.
Procedem, pois, as conclusões da alegação. Tal equivale a dizer que a decisão recorrida, ao julgar procedente a exceção de preterição de tribunal arbitral, não fez a melhor leitura dos comandos aplicáveis, razão pela qual não será mantida na ordem jurídica, mostrando-se inútil a análise dos restantes vícios invocados, a qual se mostra prejudicada pela decisão a adotar.

Porto, 22 de Maio de 2015
Ass.: Frederico de Frias Macedo Branco
Ass.: Joaquim Cruzeiro
Ass.: Fernanda Brandão