| Decisão Texto Integral: | 1. RELATÓRIO
1.1 A Administração tributária (AT), tendo verificado que José Manuel (adiante Contribuinte ou Recorrente) em 2005 e 2006 movimentou a crédito numa conta bancária de que é titular, para além do mais, valores não justificados que revelam uma divergência superior a um terço relativamente aos rendimentos declarados para efeitos de Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Singulares (IRS) relativamente àqueles anos, entendeu proceder à correcção dos rendimentos colectáveis declarados com recurso ao método indirecto ao abrigo do disposto no art. 87.º, alínea f), da Lei Geral Tributária (LGT) (() Aqui como adiante, a redacção da LGT a que no referimos é a que estava em vigor à data dos factos, ou seja, a da Lei n.º 55-B/2004, de 30 de Dezembro (Lei do Orçamento do Estado para 2005).), fixando o rendimento tributável para cada um daqueles anos ao abrigo do disposto no n.º 5, alínea a), do art. 89.º-A da mesma Lei, por decisão do Director de Finanças do Porto.
1.2 O Contribuinte recorreu judicialmente do acto de alteração dos rendimentos colectáveis declarados, nos termos do disposto no art. 146.º-B do Código de Procedimento e de Processo Tributário (CPPT), aplicável ex vi dos n.ºs 7 e 8 do art. 89.º-A da LGT (() Dizem os n.ºs 7 e 8 do art. 89.º-A da LGT, na redacção da Lei n.º 55-B/2004, de 30 de Dezembro (antes eram os n.ºs 6 e 7, do mesmo artigo):
«7 - Da decisão de avaliação da matéria colectável pelo método indirecto constante deste artigo cabe recurso para o tribunal tributário, com efeito suspensivo, a tramitar como processo urgente, não sendo aplicável o procedimento constante do artigo 91.º e seguintes.
8 - Ao recurso referido no número anterior aplica-se, com as necessárias adaptações, a tramitação prevista no artigo 146.ºB do Código de Procedimento e de Processo Tributário».), invocando como fundamentos do recurso:
· a utilização ilegal de elementos constantes de documento protegido pelo sigilo bancário;
· o erro na verificação dos pressupostos para a aplicação de métodos indirectos;
· a errónea qualificação e quantificação dos rendimentos sujeitos a imposto.
Concluiu pedindo ao Juiz do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto que seja anulada a decisão de fixação dos rendimentos tributáveis.
1.3 O recurso judicial foi julgado improcedente. Isto, porque a Juíza do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, considerou, em síntese, o seguinte:
– quanto à utilização ilegal de elementos protegidos pelo sigilo bancário, que foi o Contribuinte quem forneceu tais elementos à AT, sendo aliás que era ao Contribuinte que competia «comprovar e demonstrar que a administração tributária acedeu aos documentos bancários sem a sua autorização, tendo obtido os mesmos junto da banca, com recurso a derrogação do sigilo bancário» (() As partes entre aspas e com um tipo de letra diferente, aqui como adiante, constituem transcrições.);
– quanto à aplicação dos métodos indirectos, que estão verificados os pressupostos da alínea f) do art. 87.º da LG, uma vez que o Contribuinte não justificou a divergência superior a um terço entre os valores declarados e os acréscimos observados na sua conta bancária; relativamente a cada um dos anos em causa;
– quanto à quantificação da matéria tributável, que apesar do Contribuinte alegar que os montantes que foram creditados na sua conta pela sociedade “Maihome” resultam do reembolso de empréstimos por ele efectuados àquela sociedade a título de suprimentos, a verdade é que, pese embora a AT tenha considerado essa alegação, ainda subsistem montantes que o Contribuinte não conseguiu justificar.
1.4 Inconformado com essa sentença, o Contribuinte dela recorreu para este Tribunal Central Administrativo Norte e o recurso foi admitido, a subir imediatamente, nos próprios autos e com efeito meramente devolutivo.
1.5 Com o requerimento de interposição do recurso foram apresentadas as respectivas alegações, que o Recorrente resumiu em conclusões do seguinte teor:
«CONCLUSÕES:
a) O recorrente não foi notificado para apresentar extractos bancários;
b) O recorrente apresentou três cheques, que lhe foram solicitados pela Administração Tributária respeitante à aquisição do imóvel;
c) O recorrente nunca autorizou o levantamento do sigilo bancário;
d) Não consta dos autos que algum Meritíssimo Juiz ou que o Exmo. Director-Geral dos Impostos tivesse autorizada a derrogação do sigilo bancário;
e) A Inspecção Tributária que diz ter recebido do recorrente os extractos da conta bancária não fez a sua junção aos autos, juntando uma folha A4 preenchido pela própria inspecção onde lançou apenas os movimentos a crédito desconhecendo-se se na sua totalidade ou parcialmente;
f) O recorrente juntou, em 30.04.2009, aos autos 81 cheques, justificando a proveniência dos lançamentos a crédito na sua conta bancária nº 144719636, devendo dar-se como provados;
g) Os extractos bancários em causa dizem respeito à conta nº 144719636 do Millennium BCP;
h) O recorrente solicitou dentro do prazo de 30 dias a contar da data da notificação do relatório de inspecção à Administração Tributária (Direcção de Finanças do Porto), que lhe fosse passada certidão, donde constasse o documento comprovativo da entrega dos extractos bancários pelo recorrente.
i) Ao seu pedido não foi dado qualquer resposta!
j) É impossível ao recorrente fazer prova de que não entregou à Administração Tributária os referidos extractos, porque contrariamente ao referido pelo Meritíssimo Juiz do Tribunal a quo a não ter ocorrido legalmente a derrogação do sigilo bancário e a terem sido fornecidos particularmente os extractos bancários nunca o Millennium BCP confirmaria tal facto (como qualquer outra entidade bancária);
k) Entende o recorrente que o ónus da prova da entrega pelo recorrente dos extractos bancários competia à Inspecção Tributária, facto invocado por esta;
l) O recorrente celebrou com a Maihome - Importação e Exportação de Produtos Têxteis, Lda. um contrato de suprimentos onde este se comprometia a efectuar empréstimos no montante de €120.000,00 e juntou aos autos documentos, que comprovam esses empréstimos devendo tais factos ser dados como provados;
m) A aplicação dos métodos indirectos não se justifica nem está fundamentada e não ocorreu pelo menos em relação ao ano de 2005 a divergência de 1/3 entre o valor declarado e o valor não justificado;
n) Não é legal fazer o apuramento do rendimento colectável sujeito a IRS em relação ao acréscimo de património de um imóvel por aplicação da alínea f) do art. 87 da LGT, porque essa matéria é regulada pela alínea d) do mesmo artigo (regime especial).
o) Não é aplicável ao caso concreto o nº 2 do artigo 87º da LGT, porque apenas foi aditado ao Código em 01.01.2009;
p) No que concerne aos consumos, nem no relatório da inspecção, nem na douta sentença recorrido se encontra qualquer justificação e fundamentação para a sua tributação;
q) O acréscimo ao rendimento tributável de IRS do ano de 2005 do valor de € 32.700,00 dito recebido a título de lucros ou adiantamento de lucros não está fundamentada, devendo ser excluída da tributação;
r) Ocorreu errónea quantificação do rendimento colectável sujeito a IRS, porque no ano de 2005 não ocorreu a divergência de 1/3 entre o valor declarada e o não justificado e em relação ao ano de 2006, o valor seria de € 65.853,39 e não de € 327.644,56 como se demonstrou.
Nesta conformidade, deverão Vossas Excelências proferir douto Acórdão que anule a douta sentença recorrida, porque ocorreu um erro na apreciação dos factos e errada interpretação da lei aplicável, por violação dos nº 4, 5 e 6 do artigo 63-B, nº 1 e 3 do artigo 74 da LGT, alíneas d) e f) do artigo 87º e nº4 do artigo 89-A da LGT e do nº 4 do artigo 6º do CIRS, como é de inteira JUSTIÇA».
1.6 A entidade recorrida contra alegou, resumindo a sua alegação em conclusões do seguinte teor:
«
I. É minuciosa e pormenorizadamente descrita, e provada, no Relatório dos Serviços de Inspecção Tributária, a actuação por parte do sujeito passivo claramente indiciadora de situações de fraude e evasão fiscais.
II. A A.T. prova, inequivocamente, a verificação de todos os pressupostos legais para a tributação através de métodos indirectos, nos termos da alínea f) do art. 87º e nº 5 do art. 89-A, ambos da LGT.
III. Os valores de € 299.400.40 e € 327.644,56 configuram um acréscimo de património respeitantes aos anos de 2005 e 2006, e que conduzem a uma divergência superior a um terço face à comparação com os rendimentos declarados.
IV. Nos termos do nº 4 do art. 89-A cabe ao contribuinte a prova de que correspondem à realidade os rendimentos declarados e de que é outra a fonte que permitiu a manifestação de fortuna evidenciada sob pena de, não o fazendo, lhe ser fixado como rendimento tributável em sede de IRS, a enquadrar na categoria G. (como de facto, nos termos da legislação aplicável, aconteceu).
V. Também não assiste razão ao recorrente ao alegar a utilização ilegal de elementos constantes de documentos protegidos pelo sigilo bancário. Os mesmos foram voluntariamente cedidos pelo contribuinte. A não ser assim, teria de haver decisão por parte do Sr. Director Geral dos Impostos a requerer o levantamento do sigilo bancário, decisão essa que simplesmente não existiu, por não haver necessidade de tal. O recorrente, citando a Douta sentença recorrida, “ataca a derrogação do sigilo bancário, mas não a materializa, não apresenta qualquer elemento de prova que permita este tribunal aferir de que os extractos bancários constantes do processo administrativo foram obtidos por aquela via e/ou outra, que não a sua entrega voluntária pelo sujeito passivo, como vem invocado em sede de relatório.”
VI. É evidente a recusa de entrega de elementos bancários e informações dos seus clientes pelas instituições bancárias à Administração, se esta não se mostrar munida da mencionada decisão emitida pela entidade competente, devidamente fundamentada, o que, temos por certo, é do conhecimento do recorrente, pelo que, este argumento apenas pode ser interpretado como mais um expediente destinado a evitar a realização da justiça e a descoberta da verdade material.
Pelo supra exposto, entende o Recorrido – Director de Finanças do Porto – que a sua decisão aqui recorrida deverá ser mantida na ordem jurídica, de acordo com a sentença proferida em primeira instância, que fazendo uma correcta aplicação do direito, manteve a decisão da entidade aqui recorrida».
1.7 Recebidos os autos neste Tribunal, foi dada vista ao Ministério Público e a Procuradora-Geral Adjunta emitiu parecer no sentido de que seja negado provimento ao recurso. Isto, com a seguinte fundamentação:
«A Administração Tributária prova totalmente a verificação de todos os pressupostos legais para a tributação através de métodos indirectos de acordo com a alínea f) do artigo 87 nº 5 e nº 5 do artigo 89-A da LGT.
Por outro lado os elementos constantes de documentos protegidos pelo sigilo bancário foram cedidos pelo próprio contribuinte.
Não existiu requerimento por parte do Director Geral dos Impostos a requerer o levantamento do sigilo bancário porque não houve motivo para tal.
Os fundamentos obtidos por parte da AT e os resultados que foram obtidos não foram minimamente contrariados pelo recorrente/contribuinte.
Cabia ao contribuinte nos termos do nº 4 do artigo 89 da LGT a prova de que os rendimentos declarados correspondiam à verdade e que a fonte que deu origem à manifestação de fortuna declarada é outra.
Não [o] fazendo[,] o rendimento tributável em sede de IRS será enquadrar na categoria G.
Como óbvio é discordamos com toda a argumentação desenvolvida pela recorrente nas suas alegações de fls. 378 e seguintes dos autos.
Como já referido a sentença recorrida valorou correctamente a matéria de facto dada como provada e resultante dos elementos constantes dos autos.
A sentença impugnada fez correcta interpretação e aplicação das normas aplicáveis ao caso sub judice.
O presente recurso só poderia ser julgado nos termos em que o foi, improcedente.
A sentença recorrida está correcta e é legal».
1.8 Dada a natureza urgente do processo foram dispensados os vistos dos Juízes adjuntos (cf. art. 36.º, n.º 2, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, aplicável ex vi do art. 2.º alínea c), do CPPT).
1.9 No presente recurso, as questões a apreciar e decidir, como procuraremos demonstrar adiante, são as de saber se a sentença recorrida:
– fez correcto julgamento da matéria de facto quando considerou que os elementos bancários utilizados pela AT lhe foram fornecidos pelo próprio Contribuinte e, consequentemente, fez correcto julgamento de direito quando considerou que foram respeitadas as regras que regulam o acesso à informação bancária (cf. conclusões a) a e) e g) a k));
– fez correcto julgamento da matéria de facto quando não deu como provado que os movimentos a crédito na sua referida conta tiveram origem nos cheques que o Impugnante juntou como documentos e, consequentemente, fez correcto julgamento de direito quando considerou esses movimentos como não justificados (cf. conclusão f))
– fez correcto julgamento de direito quando considerou verificados os requisitos que autorizam a AT a lançar mão dos métodos indirectos ao abrigo do disposto no art. 87.º, alínea f), da LGT (cf. conclusões l) a p));
– fez correcto julgamento quando considerou que não se verifica o invocado erro na quantificação da matéria colectável e que foram observados os critérios de quantificação do n.º 5 do art. 89.º-A da LGT (cf. conclusões q) a r)).
* * *
2. FUNDAMENTAÇÃO
2.1 DE FACTO
2.1.1 Na sentença recorrida o julgamento de facto foi efectuado nos seguintes termos:
« MATÉRIA DE FACTO PROVADA
Com pertinência para a decisão da causa, consideram-se provados os seguintes factos:
1) Na sequência de acção inspectiva levada a efeito, os Serviços de Inspecção Tributária – Divisão I, da Direcção de Finanças do Porto verificou-se que José Manuel (ora Autor) não apresentou as declarações de rendimento Modelo 3, respeitantes aos anos de 2004 e 2005;
2) Posteriormente por despacho de 09/05/2008, a acção inspectiva foi alargada ao IMT – Imposto Municipal sobre Transmissões Onerosas de Imóveis no exercício de 2005;
3) No âmbito daquela inspecção foi o recorrente notificado por ofício datado de 11.06.2008, constante do anexo III do Processo Administrativo a fls. 6, cujo conteúdo aqui se dá por integralmente reproduzido, para autorizar os Serviços de Inspecção a ter livre acesso a todas as contas bancárias, extractos e fichas de assinatura e documentos dos movimentos a débito e a crédito, sob pena de derrogação do sigilo bancário;
4) Na sequência daquela notificação o recorrente solicitou esclarecimentos sobre a autorização do levantamento do sigilo bancário em 19.06.2008 (fls. 5 do anexo III do processo Administrativo apenso);
5) Do processo Administrativo consta um anexo IV - extractos bancários referentes a conta n.º 144719636 do Millennium BCP entre 31.01.2005 e 21.12.2006 (cujo conteúdo aqui se dá por integralmente reproduzido);
6) José Manuel e sua esposa Maria de Fátima e aqui recorrente, declararam um rendimento líquido de 35.331,00 € no ano de 2005 e 32.934,08 € no ano de 2006;
7) No âmbito dessa acção de inspecção foram efectuadas correcções à matéria tributável do Autor enquanto sujeito passivo A, com recurso a métodos indirectos, relativamente ao ano de 2005, no montante de 260.225,86 € e relativamente ao ano de 2006, no montante de 274.588,21 €;
8) Do relatório de inspecção constante do processo administrativo a fls. 65 a 106 apenso e cujo teor se dá por integralmente reproduzido, consta a fundamentação das correcções efectuadas, e do qual consta: “(...)
1.2.2. Notificação para apresentação de extractos bancários
Tendo por base os motivos que estão na origem da presente acção e, também a necessidade de comprovação da veracidade das aquisições e transmissões de imóveis, entendeu-se ser relevante a análise dos movimentos financeiros, pelo que foram solicitados ao sujeito passivo extractos bancários com respeito aos anos de 2004, 2005 e 2006.
Tendo este apresentado apenas os extractos relativos a 2005 e 2006 com respeito à conta 144719636 do Banco Millennium BCP.
(...) Registe-se que a identificação da conta a que se reportam os movimentos, bem como os respectivos extractos emitidos pelo MILLENNIUM BCP, foram fornecidos pelo próprio sujeito passivo.
(...)
IV MOTIVOS E EXPOSIÇÃO DOS FACTOS QUE IMPLICAM O RECURSO A MÉTODOS INDIRECTOS
Tributação de 2005 e 2006
Relativamente à tributação destes exercícios, reveste importância fundamental a avaliação do comportamento do sujeito passivo no que se refere à satisfação dos pedidos formulados através das notificações nos pontos 1.2.2 a 1.24 deste relatório.
E, nesse sentido, não obstante a insistência dirigida à obtenção de justificação, bem como da comprovação que se impunha da natureza dos movimentos de que foi beneficiário, constantes dos extractos bancários, não se logrou, até à presente data, conseguir que o sujeito passivo apresentasse uma explicação para entradas tão avultadas face às fonte de rendimento conhecidas, e muito menos, qualquer comprovativo da origem das verbas em causa.
Na falta de tais justificações, torna-se possível o enquadramento dos factos no regime de tributação indirecta, que consta do artigo 87º, alínea f), da Lei Geral tributária (LGT) por se encontrarem reunidos os pressupostos de tal tributação.
Deste modo, será de proceder à análise criteriosa de todas aquelas entradas (€ 716.900,40 em 2005 e € 391.644,56 em 2006), no sentido de eliminar movimentos de que, face às análises efectuadas, se conheça a respectiva natureza.
Não obstante o acréscimo de património englobar todas as variações detectadas, seja ao nível de imóveis, seja pelos depósitos efectuados ou outras realidades, a análise desenvolvida permitiu encontrar justificação objectiva para alguns acréscimos, designadamente:
- a aquisição do imóvel efectuada em 2005 por € 374.098,42, encontra-se justificada pelos mútuos obtidos nos valores de € 250.000,00 e € 50.000,00;
- relativamente aos depósitos não serão de tomar em conta os movimentos de que se conhece a origem e que não correspondam a enriquecimento directo do sujeito passivo, pelo que terão, de se excluir os montantes de € 417.500,00 e 64.000,00, respectivamente com respeito a 2005 e 2006, conforme notas justificativas que constam da relação anexa a este relatório.
Encontramos, assim, os valores de € 299.400,40 e € 327.644,56, os quais configuram o acréscimo de património de que o sujeito passivo aproveitou nos exercícios de 2005 e 2006, respectivamente, e que conduzem a divergência superior a um terço face à comparação com os rendimentos declarados, sendo que, haverá que tomar em conta os valores que constam do capítulo III do presente relatório e que se traduzem em correcções objectivas aos elementos declarados.
Em conclusão, será de reter que:
- na falta de justificação apresentada pelo sujeito passivo, a quando da notificação referida no ponto 1.2.4 do capítulo III, para esclarecer a discrepância de um terço entre os valores declarados e o acréscimo na conta bancária.
Considera-se que se encontram reunidos os pressupostos para que a tributação dos anos de 2005 e 2006 se faça por recurso aos disposto na alínea f) do art. 87º da LGT
V CRITÉRIOS E CÁLCULOS DOS VALORES CORRIGIDOS COM RECURSO A MÉTODOS INDIRECTOS
De acordo com o n.º 5 do artigo 89º - A da LGT será de considerar como rendimento tributável em sede de IRS, a enquadrar na categoria G, a diferença ente o acréscimo de património ou o consumo evidenciado e os rendimentos declarados pelo sujeito passivo no mesmo período de tributação. No entanto e como já se referiu no capítulo anterior, serão de ter em consideração operações efectuadas no capítulo III, com respeito a 2005 e 2006 e levar em conta que as mesmas introduzem alteração objectiva aos rendimentos declarados:
| Exercício | Acréscimo
de
património | Declarados | Corrigidos | Total | Diferença |
| 2005 | €299.400,40 | €35.331,00 | €65.400,00 | €100.731,00 | €198.669,40 |
| 2006 | €327.644,60 | €32.934,08 | €92.776,13 | €125.710,21 | €201.934,39 |
Assim, os rendimentos líquidos totais dos exercícios de 2005 e 2006 são os seguintes:
| 2005 | Declarado | Correcções |
 | categoria A | Categoria E Categoria G Total |
| Rendimentos brutos | 35331,28 | 32.700,00 198.669,40 €266. 700,68 |
| Dedução específica | 6.474,82 | €6.474,82 |
| Rendimento Líquido | 28856,46 | 32.700,00 198.669,40 €260.225,86 |
| IRS retido | 6.734,00 | €6.734,00 |
| 2006 | Declarado | Correcções
Categoria G | |
| Categoria A | Capítulo III | Capítulo V Total |
| Rendimentos brutos | 32.934,08 | 46.388,10 | 201.934,39 €281.256,57 |
| Dedução específica | 6.668,36 | | €6.668,36 |
| Rendimento líquido | 26.265,72 | 46.388,10 | 201.934,39 €274.588,21 |
| IRS retido | 4.725,38 | | € 4.725,38 |
(…)”
9) Sobre o relatório de inspecção referido em 4) foi proferido Despacho de concordância pelo Director de Finanças em 30.12.2008 (cf. fls. 65 do processo Administrativo apenso que aqui se dá por reproduzido);
10) Por ofício datado de 13.01.2009, José Manuel e Maria de Fátima foram notificados em 15.01.2009 das correcções à matéria colectável referente ao exercício de 2005 e 2006, nos termos constantes de fls. 61 a 64 do processo Administrativo, cujo teor aqui se dá por reproduzido;
11) O presente recurso foi apresentado em 26 de Janeiro de 2009;
12) Dá-se aqui por integralmente reproduzido os elementos constantes do Anexo 1, II, III, IV do processo Administrativo apenso;
FACTOS NÃO PROVADOS
Não se provaram outros factos para além dos supra referidos
MOTIVAÇÃO
Alicerçou a convicção do Tribunal a consideração dos factos provados no teor dos documentos supra identificados, nomeadamente no Relatório dos Serviços de Inspecção Tributária e nos documentos que constituem os seus anexos, tudo bem retratado nos autos e Processo Administrativo apenso, na análise da prova documental junta aos autos pelo recorrente».
2.1.2 A Juíza do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, embora fora do local onde se propôs efectuar o julgamento da matéria de facto (() Embora a lei não exija que o julgamento da matéria de facto e da matéria de direito seja feito de forma estanque, tendo a sentença optado por fazer esse julgamento em separado, como se nos afigura ser a melhor técnica, deveria ter deixado consignada a referida matéria na parte que sujeitou à epígrafe «MATÉRIA DE FACTO PROVADA». ), deu ainda como assente que «os extractos de conta ali [no relatório elaborado pelos Serviços de Inspecção Tributária] mencionados foram fornecidos voluntariamente pelo próprio recorrente» (cf. fls. 360).
E motivou a sua decisão quanto a esse concreto ponto da matéria de facto nos seguintes termos: «[…] a existir derrogação do sigilo bancário por parte da administração ao recorrente seria acessível através da entidade bancária a informação de qual a entidade requisitante do extracto da conta de que é detentor no Millennium BCP para os anos de 2005 e 2006.
Temos por certa a recusa de apresentação e entrega de elementos bancários e informações de seus clientes pelas instituições bancárias à Administração, se esta não se munir de decisão emitida pela entidade competente devidamente fundamentada.
Pelo que ao não apresentar quaisquer elementos que possam contrariar as afirmações que constam do relatório, damos por assente que os extractos de conta ali mencionados foram fornecidos voluntariamente pelo próprio recorrente.
Ou seja, cabia ao recorrente perante o alegado, comprovar e demonstrar que a administração tributária acedeu aos documentos bancários sem a sua autorização, tendo obtido os mesmos da banca, com recurso a derrogação do sigilo bancário» e «não o tendo logrado carece de razão».
2.1.3 Com interesse para a decisão e ao abrigo dos poderes que são conferidos pelo art. 712.º, n.º 1, alínea a), do Código de Processo Civil (CPC), aplicável ex vi do art. 281.º do CPPT (() «A remissão para o regime do agravo em processo civil implica a remissão para a globalidade da legislação que regula tais recursos, designadamente as normas do recurso de apelação, para que os arts. 749.º e 762.º do CPC, ao regularem o regime do recurso de agravo, remetem» (JORGE LOPES DE SOUSA, Código de Procedimento e de Processo Tributário anotado e comentado, Áreas Editora, 5.ª edição, II volume, anotação 3 ao art. 281.º, pág. 770). Assim, e apesar de a legislação processual civil, quando da reforma introduzida pelo decreto-lei n.º 303/2007, de 24 de Agosto, ter posto fim ao regime do agravo, mantém-se a remissão para o regime da modificabilidade da decisão de facto em sede de recurso para a 2.ª instância, nos termos do art. 712.º do CPC.), entendemos ainda dar como provada a seguinte factualidade:
13) Os extractos bancários ditos em 5) e referidos no relatório dos Serviços de Inspecção Tributária dito em 8), são 24 – um por cada mês do período compreendido entre Janeiro de 2005 e Dezembro de 2006 – e constam, por cópia, do processo administrativo em apenso (cf. as referidas cópias, que integram o Anexo IV ao relatório elaborado pelos Serviços de Inspecção Tributária, nas últimas folhas do processo administrativo em apenso);
14) No primeiro desses documentos foi aposto um carimbo de entrada com data de 19 de Fevereiro de 2008 pela Direcção de Finanças do Porto (cf. as referidas cópias, maxime a que consta de fls. 2 do mencionado Anexo IV);
15) Por carta registada que foi entregue ao destinatário em 22 de Janeiro de 2009, José Manuel fez dar entrada na Direcção de Finanças do Porto um requerimento pelo qual, invocando o art. 37.º do CPPT, pediu aos Serviços de Inspecção Tributária que «lhe seja fornecido o documento comprovativo da entrega, pelo sujeito passivo dos elementos mencionados a fls. 5 e 6 do referido relatório» (cf. cópia da carta, do respectivo talão de registo e do comprovativo da sua entrega ao destinatário, a fls. 68 a 70 dos autos).
2.1.4 O julgamento da matéria de facto vem posto em causa quanto ao modo como foram obtidos os extractos bancários que serviram de base à análise realizada pelos Serviços de Inspecção Tributária: na sentença recorrida deu-se como assente a tese constante do relatório dos Serviços de Inspecção Tributária e que a Fazenda Pública sustentou na oposição, qual seja a de que os mesmos foram fornecidos pelo próprio Contribuinte, enquanto este nega que os tenha fornecido à AT. Sobre essa questão pronunciar-nos-emos adiante, no ponto 2.2.2.
2.1.5 O julgamento da matéria de facto vem também posto em causa por na sentença não se ter dado como provado que os valores movimentados a crédito na conta em causa estão justificados pelos cheques de que o Impugnante juntou cópia.
Acontece que a justificação não é um conceito exclusivamente de facto, motivo por que nunca bastaria a apresentação dos referidos cheques para dar como justificados os montantes a que os mesmos se referem. Mesmo que pudesse estabelecer-se inequivocamente correspondência entre os montantes movimentados a crédito na referida conta e os referidos cheques, sempre seria necessário demonstrar que os referidos montantes não correspondiam a rendimentos sujeitos a declaração para efeitos de IRS. Ora, essa demonstração nem sequer foi tentada. *
2.2 DE FACTO E DE DIREITO
2.2.1 AS QUESTÕES A APRECIAR E DECIDIR
A AT, tendo verificado que o Contribuinte em 2005 e 2006 movimentou a crédito numa sua conta bancária montantes de origem injustificada (() O Contribuinte, notificado em sede do procedimento para justificar esses montantes, nada disse. Apesar disso, a AT conseguiu apurar a origem de alguns desses rendimentos, bem como que os mesmos não estavam sujeitos a tributação, como é o caso dos empréstimos bancários contraídos pelo Contribuinte. -() Por como comodidade de exposição consideraremos como justificados os rendimentos relativamente aos quais está demonstrada a origem e a não sujeição a declaração para efeitos de IRS.) e que excedem em mais de um terço os rendimentos declarados para cada um daqueles anos, fixou os rendimentos tributáveis daqueles períodos por método indirecto, de acordo com o disposto no art. 87.º, alínea f), conjugado com o disposto no n.º 5, alínea a), do art. 89.º-A, ambos da LGT.
O Contribuinte recorreu judicialmente dessa decisão administrativa, nos termos do disposto no art. 146.º-B.º do CPPT, aplicável ex vi dos n.ºs 7 e 8 do art. 89.º-A da LGT, pedindo no Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto a anulação do acto de alteração dos rendimentos colectáveis declarados, pedido que a Juíza daquele Tribunal indeferiu.
O Contribuinte recorre dessa sentença. Se bem interpretamos as suas alegações e respectivas conclusões, discorda da sentença porque, contrariamente ao que nela se sustentou, entende que,
– os elementos bancários utilizados não foram fornecidos voluntariamente por ele, Contribuinte, mas antes obtidos ilegalmente pela AT, uma vez que à margem das regras do acesso à informação bancária, designadamente, porque não houve processo de derrogação do sigilo bancário nem autorização judicial para o acesso a essa informação;
– não estão reunidos os requisitos que permitem à AT lançar mão dos métodos indirectos ao abrigo do disposto no art. 87.º, alínea f), da LGT, sendo que logrou justificar, através dos cheques que apresentou, todos os movimentos a crédito da referida conta bancária;
– fez correcto julgamento quando considerou que não se verifica o invocado erro na quantificação da matéria colectável e que foram observados os critérios de quantificação do n.º 5 do art. 89.º-A da LGT.
Daí termos enunciado as questões a apreciar e decidir nos termos em que o fizemos em 1.9.
Cumpre também ter presente que, pese embora o Recorrente refira uma correcção do rendimento tributável determinada pela manifestação de riqueza patenteada pela aquisição de um imóvel no ano de 2005, a verdade é que a AT, como resulta do relatório dos Serviços de Inspecção Tributária, maxime do seu ponto IV, considerou justificados os rendimentos que permitiram tal aquisição (referindo expressamente que tal aquisição «encontra-se justificada pelos mútuos obtidos nos valores de € 250 000,00 e € 50 000,00»), motivo por que a mesma não relevou enquanto motivo para a avaliação indirecta da matéria tributável.
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2.2.2 OS ELEMENTOS BANCÁRIOS UTILIZADOS PELA AT: DO ERRO NO JULGAMENTO DA MATÉRIA DE FACTO E DE DIREITO
O primeiro motivo por que o Recorrente se insurge contra a sentença é o de que, contrariamente ao que nesta se deu como assente, não forneceu à AT os extractos bancários em que esta se baseou para considerar verificada a desproporção entre os acréscimos patrimoniais evidenciados e os rendimentos declarados.
Assim, na ausência de derrogação do sigilo bancário, o facto de não ter sido ele quem lhe forneceu esses elementos significa, na sua tese, que a AT obteve essa informação de forma ilegítima, pelo que a mesma não pode ser utilizada.
Entende o Recorrente, em síntese, que não está provado que foi ele quem forneceu tais elementos à AT e que não pode fazer-se recair sobre ele o ónus de demonstrar que não foi ele quem entregou à AT os extractos bancários.
Na sentença recorrida, como deixámos já dito, deu-se como assente que foi o Recorrente quem entregou à AT os extractos bancários em causa. Isto, com a seguinte motivação: «[…] o recorrente ataca a derrogação do sigilo bancário, mas não a materializa, não apresenta qualquer elemento de prova que permita a este tribunal aferir de que os extractos bancários constantes do processo administrativo foram obtidos por aquela via e/ou outra, que não a sua entrega voluntária pelo sujeito passivo, como vem invocado em sede de relatório (cf. pág. 4 do Relatório).
[…] a existir derrogação do sigilo bancário por parte da administração ao recorrente seria acessível através da entidade bancária a informação de qual a entidade requisitante do extracto da conta de que é detentor no Millennium BCP para os anos de 2005 e 2006.
Temos por certa a recusa de apresentação e entrega de elementos bancários e informações de seus clientes pelas instituições bancárias à Administração, se esta não se munir de decisão emitida pela entidade competente devidamente fundamentada.
Pelo que ao não apresentar quaisquer elementos que possam contrariar as afirmações que constam do relatório, damos por assente que os extractos de conta ali mencionados foram fornecidos voluntariamente pelo próprio recorrente.
Ou seja, cabia ao recorrente perante o alegado, comprovar e demonstrar que a administração tributária acedeu aos documentos bancários sem a sua autorização, tendo obtido os mesmos da banca, com recurso a derrogação do sigilo bancário» e «não o tendo logrado carece de razão».
Também a Entidade recorrida, nas contra alegações do recurso, sustenta que os elementos por ela utilizados e protegidos pelo segredo bancário «foram voluntariamente cedidos pelo contribuinte»; mais alega que «A não ser assim, teria de haver decisão por parte do Sr. Director Geral dos Impostos a requerer o levantamento do sigilo bancário, decisão essa que simplesmente não existiu, por não haver necessidade de tal. O recorrente, citando a Douta sentença recorrida, “ataca a derrogação do sigilo bancário, mas não a materializa, não apresenta qualquer elemento de prova que permita este tribunal aferir de que os extractos bancárias constantes do processo administrativo foram obtidos por aquela via e/ou outra, que não a sua entrega voluntária pelo sujeito passivo, como vem invocado em sede de relatório»; e prossegue: «É evidente a recusa de entrega de elementos bancários e informações dos seus clientes pelas instituições bancárias à Administração, se esta não se mostrar munida da mencionada decisão emitida pela entidade competente, devidamente fundamentada, o que, temos por certo, é do conhecimento do recorrente, pelo que, este argumento apenas pode ser interpretado como mais um expediente destinado a evitar a realização da justiça e a descoberta da verdade material»
Cumpre apreciar e decidir.
Antes do mais, cumpre ter presente que a matéria do segredo bancário está hoje regulada no Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras (RGICSF), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de Dezembro, de cujo art. 78.º, n.º 2, resulta que estão abrangidas pelo segredo, designadamente, «os nomes dos clientes, as contas de depósito e seus movimentos e outras operações bancárias». Ou seja, é inequívoco que os extractos bancários em causa, na medida em que dão a conhecer que o Contribuinte é titular de uma determinada conta bancária e quais os respectivos movimentos em determinado período estão sujeitos ao segredo bancário.
O art. 63.º da LGT (() Sempre na referida redacção da Lei n.º 55-B/2004.), depois de no seu n.º 1 elencar os poderes que assistem aos órgãos da AT com competência para o procedimento de inspecção, no seu n.º 2 impõe uma restrição, relativamente às informações protegidas por segredo, nos seguintes termos: «O acesso à informação protegida pelo sigilo profissional, bancário ou qualquer outro dever de sigilo legalmente regulado depende de autorização judicial, nos termos da legislação aplicável, excepto nos casos em que a lei admite a derrogação do dever de sigilo bancário pela administração tributária sem dependência daquela autorização».
Concomitantemente, o n.º 4 do mesmo artigo, que prevê os diversos casos em que será legítima a falta de cooperação na realização das diligências previstas no n.º 1, dispõe na sua alínea b): «A consulta de elementos abrangidos pelo segredo profissional, bancário ou qualquer outro dever de sigilo legalmente regulado, salvo os casos de consentimento do titular ou de derrogação do dever de sigilo bancário pela administração tributária legalmente admitidos».
No mesmo sentido, o n.º 5 do mesmo preceito estipula que «Em caso de oposição do contribuinte com fundamento nalgumas circunstâncias referidas no número anterior, a diligência só poderá ser realizada mediante autorização concedida pelo tribunal da comarca competente com base em pedido fundamentado da administração tributária».
No caso sub judice, não há notícia de autorização judicial para o acesso à informação bancária nem de que a AT tenha promovido a derrogação do sigilo bancário. É ela mesma quem afasta tais eventualidades, alegando no relatório dos Serviços de Inspecção Tributária que deu origem à fixação da matéria tributável por métodos indirectos que teve acesso à informação bancária em causa porque esta lhe foi cedida voluntariamente pelo Contribuinte.
É certo que, a ter sido assim, não pode considerar-se que tenham sido violadas as normas legais que regulam o acesso à informação protegida pelo segredo bancário, como resulta do citado art. 63.º da LGT, maxime do seu n.º 4, alínea b). Dos citados n.ºs 2 e 4 do art. 63.º da LGT decorre que o contribuinte titular do direito de segredo bancário pode consentir que a AT consulte elementos protegidos por esse segredo, sendo que, no caso de tal consentimento ser prestado, a AT fica legitimada a usar a informação protegida pelo segredo bancário. Por maioria de razão, esse uso será autorizado caso tenha sido o próprio titular do direito a fornecer esses elementos à AT (() Note-se que o próprio RGICFS prevê como forma de libertar a instituição bancária ou de crédito do segredo bancário a autorização do cliente (cf. art. 79.º, n.º 1), motivo por que, por maioria de razão, pode qualquer cidadão fornecer voluntariamente a sua informação bancária, sendo que, neste caso, o seu detentor fica legitimado para o uso dessa informação.).
Do que vimos de dizer resulta que assume importância decisiva para a resolução da causa saber se a informação bancária em causa foi cedida voluntariamente pelo Contribuinte ora Recorrente à AT, como esta refere no relatório dos Serviços de Inspecção Tributária, ou não, como o Contribuinte tem vindo a sustentar desde o início do presente processo.
A sentença recorrida considerou tal facto como provado. O Recorrente sustenta que a prova produzida nos autos não o autoriza, alegando que não pode esse julgamento bastar-se com a afirmação da AT ínsita no relatório dos Serviços de Inspecção Tributária, de que os extractos bancários em causa lhe foram cedidos voluntariamente pelo próprio Contribuinte.
A nosso ver, o Recorrente tem razão quanto a esse ponto: na verdade, sendo controvertido o modo como a AT acedeu aos referidos elementos, que vimos já estarem cobertos pelo segredo bancário, não basta como meio de prova de que o Contribuinte forneceu voluntariamente tais elementos a simples afirmação de tal facto feita pela AT no relatório dos Serviços de Inspecção Tributária. É que as informações prestadas pela AT só fazem fé desde que assentes em elementos objectivos (cf. art. 115.º, n.º 2, do CPPT) que, no caso e relativamente ao ponto em discussão, não constam do relatório.
Salvo o devido respeito, a sentença recorrida parte de um pressuposto com o qual não podemos concordar, qual seja o de que, se tais elementos não foram voluntariamente cedidos pelo Contribuinte, os mesmos só poderiam ter sido obtidos pela AT da instituição bancária a que respeita a conta de depósitos. Pensamos ser esse o sentido a retirar da sentença quando afirma que «cabia ao recorrente perante o alegado, comprovar e demonstrar que a administração tributária acedeu aos documentos bancários sem a sua autorização, tendo obtido os mesmos da banca, com recurso a derrogação do sigilo bancário» (itálico nosso). Do mesmo modo, não podemos concordar com a sentença quando afirma que «cabia ao recorrente perante o alegado, comprovar e demonstrar que a administração tributária acedeu aos documentos bancários sem a sua autorização» (itálico nosso).
A nosso ver, ainda que não tenha sido o Contribuinte a fornecer voluntariamente à AT os extractos bancários em causa, não pode afirmar-se que estes só podem ter sido obtidos da instituição bancária. Há todo um leque de outras possibilidades (() A experiência diz-nos que a realidade não raras vezes ultrapassa os limites da imaginação.) que não podem afastar-se liminarmente.
Por outro lado, não pode fazer-se recair sobre o Contribuinte o ónus de demonstrar, ou sequer de alegar, o modo como a AT obteve esses elementos; tal ónus não pode deixar de recair sobre a AT, que é quem alega o facto (cf. art. 74.º, n.º 1, da LGT). Aliás, bem se compreende, de acordo com o critério de normalidade que preside à distribuição do ónus da prova, que seja a AT a ter que demonstrar qual o modo como os obteve qualquer que ele tenha sido: sempre será ela que estará em condições de fazê-lo. Já ao Contribuinte, a ter havido obtenção da informação bancária por outro modo que não a entrega voluntária, será muito difícil a prova do facto negativo – que não entregou os elementos em causa à AT – ou a prova de um facto por ele eventualmente desconhecido – qual seja o modo como a AT obteve esses elementos. Precisamente por isso, afigura-se-nos deslocado exigir ao Contribuinte que apresente qualquer meio de prova quanto ao modo como esses elementos terão sido obtidos e, mais ainda, que obtenha tal meio de prova da instituição bancária. Aliás, caso tivesse sido esta a fornecer tais elementos ilegalmente, por certo não iria confirmá-lo, ciente que não pode deixar de estar das consequências desfavoráveis que lhe adviriam da confirmação da ilegalidade da sua conduta.
Salvo o devido respeito, também não faz sentido esgrimir com a inexistência de derrogação do sigilo bancário: na verdade, se houvesse tal derrogação nem sequer se colocava a questão de saber se os elementos em causa foram fornecidos voluntariamente pelo Contribuinte.
Mas, a questão do ónus da prova, rectius, a questão da aplicação das regras do ónus da prova só deve colocar-se caso não seja possível apurar como a AT obteve os extractos bancários em causa, ou seja, caso o tribunal, finda a actividade instrutória, pressupondo-se que nesta foi produzida a prova possível, fique colocado numa situação de dúvida insanável (() Sobre a aplicação das regras do ónus da prova, vide ANTUNES VARELA, J. MIGUEL BEZERRA e SAMPAIO E NORA, Manual de Processo Civil, 2ª edição, pág. 432.).
Ora, como dissemos já, entendemos que o processo não fornece ainda todos os elementos pertinentes a uma decisão conscienciosa da questão, isto é, que não foi produzida toda a prova possível.
Não podemos ignorar que o Contribuinte desde a petição inicial tem vindo a afirmar que não cedeu tais documentos à AT e que não foi produzida qualquer prova dessa entrega.
É certo que no primeiro dos extractos bancários em causa, em número de 24 (um por cada mês do período compreendido entre 1 de Janeiro de 2005 e 31 de Dezembro de 2006) e que constam por cópia do processo administrativo em apenso, foi aposto um carimbo de entrada, com data de 19 de Fevereiro de 2008 (cf. o facto que demos como assente sob o n.º 14) do ponto 2.1.3). Mas tal facto nada comprova relativamente a quem fez a entrega dos documentos nem ao modo como os mesmos foram obtidos.
Por outro lado, a AT declara que inexiste qualquer documento comprovativo dessa entrega. A este propósito, afigura-se-nos que, porque a informação em causa está coberta pelo segredo bancário, a AT teria sido previdente caso se tivesse munido de um documento comprovativo da entrega voluntária dos documentos em causa. No entanto, contrariamente ao que parece supor o Recorrente, a sua falta não significa necessariamente que os extractos em causa não tenham sido por ele entregues à AT.
Concordamos com a Juíza da 1.ª instância (e com a Entidade Recorrida) quando, com base na sua experiência, dá como assente que as instituições bancárias não fornecem à AT informações sobre os seus clientes senão nos termos prescritos na lei. Também é essa a nossa experiência.
Mas, isso não significa necessariamente que tais informações tenham sido obtidas do Contribuinte pois não são esses os dois únicos modos como os extractos bancários podem ter chegado à posse da AT.
Acresce que dos autos resultam alguns elementos que suscitam algumas dúvidas a esse propósito, qual seja o facto de a AT (em data ulterior àquela em que afirmou ter-lhe sido fornecida pelo Contribuinte cópia dos extractos bancários em causa) ter notificado o Contribuinte para autorizar o acesso à sua informação bancária (cf. n.º 3) dos factos que a sentença deu como provados, em 2.1.1). Na verdade, se o Contribuinte já tinha entregue os extractos bancários em causa, como alega a AT, mal se compreende a ulterior notificação que esta lhe fez com vista a autorizar o acesso à informação bancária (cf. n.º 14) dos factos que demos como provados, em 2.1.3), não ressalvando sequer aquela de que dispunha já. Isto a menos que pretendesse averiguar de outra informação bancária relevante, designadamente, da existência de outras contas bancárias e respectiva movimentação (intenção que não se mostra tenha sido prosseguida).
Por tudo o que deixámos dito, entendemos que não pode, pelo menos por ora, dar-se como provado que os extractos bancários em causa tenham sido entregues à AT pelo Contribuinte. Admitimos que tal facto venha a ser dado como provado. Mas, no actual estádio do labor instrutório, afigura-se-nos precipitado, sempre salvo o devido respeito, dá-lo como assente. A prova até agora produzida nos autos resume-se, exclusivamente, à informação constante do relatório dos Serviços de Inspecção Tributária, no sentido de que foi o Contribuinte quem entregou voluntariamente à AT os referidos extractos bancários.
Ora, a nosso ver, aquela informação, que não está apoiada em elemento objectivo algum, por si só, não é susceptível de criar no espírito do julgador a convicção (certeza subjectiva) da realidade dos factos (() Tendo sempre presente que a convicção exigida assenta numa certeza relativa do facto, obtida de acordo com critérios de razoabilidade que satisfaçam as exigências do Direito como instrumento de paz social e de realização da justiça entre os homens, e não num estado de certeza lógica, absoluta, próprio apenas das ciências exactas - cf. ANTUNES VARELA, J. MIGUEL BEZERRA e SAMPAIO E NORA, Manual de Processo Civil, 2ª edição, págs. 435/436.) que permitam concluir que foi o Contribuinte quem entregou à AT os extractos bancários em causa.
Deveria o Tribunal a quo, ao abrigo dos poderes que lhe são conferidos pelo art. 13.º, n.º 1, do CPPT e art. 99.º, n.º 1, da LGT, ter desenvolvido a actividade instrutória pertinente, realizando todas as diligências que pudessem contribuir para o apuramento da verdade desse facto.
A título meramente exemplificativo, permitimo-nos sugerir a realização das seguintes diligências (() É certo que o n.º 3 do art. 146.º-B do CPPT, aplicável por força do disposto no art. 89.º-A, da LGT, determina que os meios de prova que devem acompanhar a petição, «devem revestir natureza documental». No entanto, a jurisprudência tem vindo a admitir qualquer outro tipo de prova, sempre que a prova documental for insuficiente para a demonstração da realidade de factos alegados pelo contribuinte, pronunciando-se pela inconstitucionalidade do preceito quando interpretado no sentido da restrição dos meios de prova nesses casos. Vide os seguintes acórdãos:
· da Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo
– de 7 de Novembro de 2007, proferido no processo com o n.º 590/07, publicado no Apêndice ao Diário da República de 15 de Maio de 2008 (http://www.dre.pt/pdfgratisac/2007/32240.pdf), págs. 1620 a 1623 e com texto integral também disponível em
http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/9e564e81acd31c9380257393004167a4?OpenDocument;
– de 19 de Março de 2009, proferido no processo com o n.º 135/09, publicado no Apêndice ao Diário da República de 30 de Abril de 2009 (http://www.dre.pt/pdfgratisac/2009/32210.pdf), págs. 410 a 418, com texto integral também disponível em
http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/7426225a41ab332180257584004d8bfd?OpenDocument;
· do Tribunal Constitucional,
– acórdão com o n.º 646/2006, proferido em 28 de Novembro de 2006 no processo com o n.º 748/2006, publicado no Diário da República de 8 de Janeiro de 2007 (http://dre.pt/pdf2sdip/2007/01/005000000/0044400447.pdf), II série, n.º 5, págs. 444 a 447;
– acórdão com o n.º 681/2006, proferido em 12 de Dezembro de 2006 no processo com o n.º 372/06, com texto integral disponível em htpp://www.tribunalconstitucional.pt/;
– acórdão com o n.º 24/2008, proferido em 22 de Janeiro de 2008 no processo com o n.º 813/07, com texto integral disponível em htpp://www.tribunalconstitucional.pt/.):
– a inquirição dos funcionários que procederam à inspecção tributária (e, se possível, do que apôs o carimbo de entrada referido no n.º 15) dos factos que demos como assentes no ponto 2.1.3);
– a tomada de declarações ao Contribuinte;
– se considerado útil, a acareação entre aqueles e este.
Isto, sem prejuízo de quaisquer outras que o Juiz da 1.ª instância, em seu prudente critério e fazendo uso da sua experiência, venha a ter por úteis para o apuramento da verdade, nomeadamente na sequência das ora sugeridas.
O que vimos de dizer significa que se impõe a anulação oficiosa da sentença, ao abrigo do disposto no art. 712.º, n.º 4, do CPC (() Diz o n.º 4 do art. 712.º do CPC:
«Se não constarem do processo todos os elementos probatórios que, nos termos da alínea a) do n.º 1, permitam a reapreciação da matéria de facto, pode a Relação anular, mesmo oficiosamente, a decisão proferida na 1.ª instância, quando repute deficiente, obscura ou contraditória a decisão sobre pontos determinados da matéria de facto ou quando considere indispensável a ampliação desta; a repetição do julgamento não abrange a parte da decisão que não esteja viciada, podendo, no entanto, o tribunal ampliar o julgamento de modo a apreciar outros pontos da matéria de facto, com o fim exclusivo de evitar contradições na decisão».), e a devolução dos autos à 1.ª instância, a fim de aí ser completada a instrução e proferida nova sentença em que seja efectuado o julgamento do referido facto, designadamente procedendo à apreciação crítica dos elementos de prova e especificando os fundamentos decisivos para a sua convicção (cf. art. 123.º, n.º 2, do CPPT e art. 653.º, n.º 2, do CPC).
Finalmente, se vier a ficar demonstrado que foi o próprio Contribuinte quem entregou à AT, mais concretamente aos Serviços de Inspecção Tributária cópia dos extractos bancários em causa, então por certo não deixará de ponderar-se a conduta do Impugnante – ao alegar factos que não podia desconhecer serem contrários à verdade – para efeitos de eventual condenação como litigante de má-fé (cf. art. 456.º, n.ºs 1 e 2, alínea b), do CPC, aplicável ex vi da alínea e) do art. 2.º do CPPT).
Pelo que ficou dito, entendemos dever anular a sentença e ordenar o regresso do processo à 1.ª instância, a fim de aí ser ampliada a instrução nos termos que ficaram referidos, tudo como decidiremos a final. *
2.2.3 CONCLUSÕES
Preparando a decisão, formulamos as seguintes conclusões:
I - A utilização pela AT de informação ou documentos bancários cobertos pelo dever de sigilo bancário (designadamente os movimentos respeitantes a uma conta bancária do contribuinte) só é possível desde que tenham sido obtidos ao abrigo das regras legais que regulam o acesso a essa informação, existindo uma proibição genérica de utilização de qualquer informação ou documento obtidos sem o respeito por essas regras (cf. art. 63.º, n.ºs 2 e 4 do art. da LGT).
II - O sigilo bancário cede quando é o próprio interessado a fornecer à AT os elementos bancários que estariam protegidos pelo segredo, caso em que a AT pode utilizá-los sem ter que promover a derrogação do sigilo bancário.
III - Constando do relatório dos Serviços de Inspecção Tributária que foi o contribuinte quem cedeu os elementos bancários utilizados, mas refutando o contribuinte tal afirmação, impõe-se ao juiz, ainda que oficiosamente, a realização das diligências instrutórias pertinentes à averiguação da verdade desse facto (cf. art. 13.º, n.º 1, do CPPT e art. 99.º, n.º 1, da LGT), não podendo, sem mais, fazer fé na afirmação constante daquele relatório.
* * *
3. DECISÃO
Face ao exposto, os juízes da Secção do Contencioso Tributário deste Tribunal Central Administrativo Norte acordam, em conferência, anular a sentença e ordenar que os autos regressem à 1.ª instância, a fim de aí se proceder à ampliação do julgamento da matéria de facto nos termos que ficaram referidos e, depois, ser proferida nova sentença.
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Custas pelo Recorrente.
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Porto, 15 de Julho de 2010
(Francisco Rothes)
(Álvaro Dantas)
(Fonseca Carvalho) |