| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
I. RELATÓRIO
A UNIVERSIDADE DE COIMBRA (devidamente identificada nos autos) requerida no processo cautelar que contra si foi instaurado no Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto em 06/05/2020, como preliminar da respetiva ação principal (a Ação Administrativa Proc. nº 958/20.3BEPRT, que foi, entretanto, apena a estes autos – cfr. fls. 187 SITAF), por A. (devidamente identificado nos autos) – no qual requereu a decretação de providência cautelar de suspensão de eficácia do ato administrativo consubstanciado na decisão do Reitor da UNIVERSIDADE DE COIMBRA de 22 de Janeiro de 2020, que fez cessar o contrato por tempo indeterminado como professor auxiliar, no final do respetivo período experimental de 5 anos – inconformada com a sentença do Tribunal a quo, datada de 14/08/2020 (fls. 518 SITAF) que deferindo o pedido cautelar decretou a suspensão de eficácia do ato administrativo do Reitor da Universidade de Coimbra que fez cessar o contrato do requerente como professor auxiliar em período experimental, dela interpôs o presente recurso de apelação (fls. 522 SITAF), formulando as seguintes conclusões nos seguintes termos:
1.ª O presente recurso jurisdicional vem interposto da sentença proferida nos presentes autos pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, a qual julgou procedente o processo cautelar e, consequentemente, determinou a suspensão da eficácia do despacho do Magnífico Reitor da Universidade de Coimbra, de 22.01.2020, porquanto o Tribunal a quo, ao julgar verificados, no caso concreto, os pressupostos de que depende o decretamento da providência cautelar vertidos nos n.ºs 1 e 2 do art. 120.º do CPTA, incorreu em erro de julgamento face ao contexto legal e às circunstâncias do presente pleito.
2.ª Não deveria ter sido decretada a providência cautelar agora requerida, porquanto não se verifica preenchido o requisito do periculum in mora, tendo o Tribunal a quo incorrido em erro de julgamento ao considerar que a idade do Requerente e a perda de actividade pela previsível duração da pendência da acção principal até ao trânsito em julgado, tornam premente a optimização do tempo útil da sua vida profissional, e que o facto de o docente ter desenvolvido trabalho apenas na Universidade de Coimbra aliado à actual situação política, económica e pandémica do país, torna improvável que logre facilmente encontrar emprego noutra instituição de ensino público ou privado, ou que disponha do tempo e meios necessários para enveredar por uma carreia individual e de iniciativa privada, ainda mais com o facto de ter visto negada a renovação do contrato que o vinculava à Requerida.
3.ª Embora se reconheça que ao Requerente não restará muito tempo útil de vida profissional, não é despiciendo afirmar que a Universidade de Coimbra é totalmente alheia a essa circunstância, não lhe podendo ser imputável o facto de o Requerente ter actualmente 60 anos de idade e ver-se confrontado com uma cessação do contrato no âmbito da carreira docente universitária, considerando que este momento que enfrentou, de termo do período experimental, seria supostamente um processo que ocorreria no início da carreira docente, pelo que, se delongas existiram na construção desse caminho, as mesmas não são imputáveis à Universidade de Coimbra, onde o Requerente desenvolve o seu trabalho desde 1998.
4.ª A UC também não pode ser responsabilizada pela eventual repercussão que a decisão de não manutenção do contrato por tempo indeterminado possa vir a ter no futuro da carreira docente do Requerente. É certo que encontrar uma outra saída profissional noutra instituição não é uma certeza, como de resto não pode ser, porquanto está primeiro dependente do empenho do Requerente em encontrar essa alternativa profissional e depois depende do reconhecimento do mérito profissional do docente por parte da instituição. No entanto, esse é um processo ao qual a ora Recorrente é alheia e pelo qual não é responsável.
5.ª Por outro lado, se a cessação do seu contrato de trabalho com o fundamento de ter uma avaliação negativa no período experimental dificulta a obtenção de outro trabalho, por afectar negativamente a sua reputação, essa é uma consequência à qual a Requerida também é alheia. A esse propósito dir-se-á que essa preocupação deveria ter norteado o caminho a percorrer e a actividade a desenvolver no período experimental, e não consubstanciar uma preocupação suscitada com o resultado da avaliação, como se verifica in casu.
6.ª Não se diga que não obstante a cessação do contrato com a Universidade de Coimbra o Requerente não poderá continuar a contribuir para a sua carreira académica, porquanto poderá dedicar-se a elaborar livros (edição, capítulos), artigos em revista ou ata de conferência, outras publicações científicas, coordenação ou sub-coordenação de unidades de investigação ou de grupos de investigação, coordenação ou participação em projectos científicos, publicações pedagógicas, acções de formação, publicações de divulgação científica, actividades de consultoria, prestação de serviços à comunidade, etc., ou seja, poderá continuar a valorizar o seu currículo, aumentando as probabilidades de reconhecimento por parte de outras instituições e assim potenciando o surgimento de novas alternativas profissionais.
7.ª Para se aspirar a "atingir o topo da docência" é necessário possuir um excelente curriculum vitae nas suas várias vertentes, não sendo requisito essencial ou fundamental a existência de apenas um contrato de trabalho em funções públicas para o desempenho de funções e tarefas correspondentes à categoria profissional de Professor Auxiliar, da carreira docente universitária pelo que a interrupção de algum(ns) ano(s) de actividade docente não é susceptível de colocar em causa a carreira do Requerente, pois há diversas outras situações em que os docentes não têm actividade docente, como por exemplo quando se encontram em licença sabática, quando têm três ou mais anos de dispensa de serviço para preparação de doutoramento, ou ainda quando ocupam cargos de gestão, como reitor, vice-reitor, director de faculdade, etc.
8.ª A actividade de investigação, por seu lado, bem como o aperfeiçoamento e aprendizagens constantes podem sempre prosseguir e ser alcançados mesmo sem vínculo, havendo vários docentes a fazer investigação na Universidade de Coimbra sem vínculo à UC, alguns com grande sucesso, pelo que, a existência desse vínculo não é condição para se fazer investigação, na UC ou em outra instituição.
9.ª Os prejuízos alegados pelo Requerente no que concerne com a sua carreira não deveriam ter sido considerados, como o foram pelo Tribunal a quo, como irreparáveis ou de difícil reparação, porquanto o não exercício de funções ao serviço da Requerida não acarreta efeitos impeditivos da prática profissional, pelo que incorreu o Tribunal a quo em erro de julgamento ao concluir pela verificação, no caso em apreço, do requisito do periculum in mora.
10.ª Diversamente do que decidiu o Tribunal a quo, também não se acha de todo preenchido o requisito do fumus boni iuris plasmado na segunda parte do n.º 1 do art. 120.º do CPTA.
11.ª A ora Recorrente não se conforma com o entendimento vertido no Acórdão proferido no âmbito do processo n.º 00173/14.5BECBR, e não pode por isso conformar-se com o julgamento do Tribunal a quo, que nele se baseia, pois não pode aceitar a manifesta aplicabilidade do RADDUC à situação aqui controvertida.
12.ª Ao contrário do que julgou o Tribunal a quo, por remissão para o sobredito Acórdão proferido pelo Tribunal Central Administrativo Norte, nunca a actividade desenvolvida pelo Requerente ao longo do período experimental, e que consta do respectivo relatório apresentado, poderia ser apreciada e avaliada à luz do RADDUC e dos critérios aí definidos, porquanto o processo de avaliação específica da actividade desenvolvida no período experimental previsto no art. 25.º do ECDU é manifestamente distinto do processo de avaliação de desempenho previsto no art. 13.º do D.L. n.º 205/2009, nos arts. 74.º-A e 74.º-B do ECDU, e densificado pelo RADDUC.
13.ª A avaliação da actividade específica desenvolvida durante o período experimental não é coincidente com a avaliação de desempenho. E embora as duas avaliações coexistam e se cruzem no ECDU, são processos diferentes e que visam situações distintas – cf. Preâmbulo do RADDUC.
14.ª A avaliação específica do período experimental (artigo 25.º do ECDU), realizada de acordo com critérios fixados pelo órgão legal e estatutariamente competente da instituição de ensino superior – no caso concreto, os critérios elaborados pelo Conselho Científico da Faculdade de Ciências do Desporto e Educação Física da Universidade de Coimbra, constantes do documento “Critérios a utilizar com vista à aplicação do art. 25.º do ECDU” – que se efetua uma única vez, diz respeito a um período de 5 anos, e se destina apenas aos professores auxiliares, através da qual se pretende averiguar se os mesmos reúnem os padrões exigíveis de capacidade e competência que lhes permitam aceder a uma situação de estabilidade na carreira em que estão inseridos.
15.ª A avaliação do desempenho docente (alínea i) do n.º 2 do artigo 74.º-A do ECDU), que consta de regulamento a aprovar por cada instituição de ensino superior – no caso concreto, o Regulamento de Avaliação de Desempenho Docente da Universidade de Coimbra (RADDUC), Regulamento n.º 398/2010, publicado em D.R., 2.ª série, n.º 87, de 5 de Maio de 2010 – que se realiza regularmente de 3 em 3 anos, tem carácter universal (destina-se a todos os docentes, independentemente da categoria e do vínculo laboral que detenham com a instituição) e visa apurar o mérito demonstrado nas diversas vertentes de actividade que lhes são cometidas nos termos do ECDU, com vista à valorização e promoção da melhoria da qualidade do seu desempenho, e produzindo efeitos no que diz respeito à alteração do posicionamento remuneratório – cf. art. 74.º-B n.º 2 e 74.º-C do ECDU.
16.ª O procedimento de contratação de professores auxiliares obedece, em primeira linha, ao disposto no art. 25.º do ECDU, quando se refere que findo o período experimental de cinco anos e “…em função da actividade específica da actividade desenvolvida realizada de acordo com critérios fixados pelo órgão legal e estatutariamente competente da instituição de ensino superior…” poderá ser mantido o contrato por tempo indeterminado, sendo a avaliação de desempenho positiva apenas uma das condições que se deve mostrar preenchida para a contratação por tempo indeterminado dos professores – se a avaliação do desempenho for negativa no decurso do período experimental, o mesmo terá de ser considerado como concluído sem sucesso – nos termos da alínea a) do n.º 1 do art. 74.º-B do ECDU, não se confundindo, contudo, o preenchimento de tal condição com a avaliação específica da actividade desenvolvida prevista no art. 25.º.
17.ª É certo que a elaboração dos critérios para avaliação do período experimental e do RADDUC teve em conta o disposto nos artigos 4.º, 5.º e 63.º do ECDU, mas não obstante os critérios da avaliação do desempenho tenham pontos de contacto com os critérios aprovados para nortear a avaliação do período experimental, estes dois procedimentos – avaliação do período experimental e avaliação do desempenho – são manifestamente distintos, e estão regulados em documentos autónomos.
18.ª Insistir em fazer valer o entendimento de que o RADDUC é aplicável à avaliação da actividade desenvolvida no período experimental dos professores auxiliares, ainda que os critérios definidos pelo CC da FCDEFUC, no uso dos poderes conferidos pelo disposto no art. 25.º do ECDU no n.º 1 do art. 63.º dos Estatutos da Universidade de Coimbra, toquem, em alguns pontos, os critérios de avaliação previstos no RADDUC, significa ignorar que estão em causa procedimentos totalmente distintos, que têm finalidades distintas, e que estão previstos em diplomas distintos.
19.ª A avaliação do período experimental propriamente dita é exigente e resulta do cumprimento do art. 25.º do ECDU e do procedimento previsto nos pontos 7 e 8 dos Critérios aprovados pelo CC da FCDEFUC, o qual se baseia nas vertentes da investigação, docência, transferência e valorização do conhecimento, gestão universitária e outras tarefas, e versa sobre uma apreciação (quantitativa da actividade) desenvolvida pelo docente no período experimental. No processo de avaliação do desempenho na FCDEFUC está em causa uma avaliação do desempenho docente, mas que tem lugar por meio dos indicadores de desempenho constantes do RADDUC e no documento “Síntese da Avaliação do Desempenho dos Docentes da Universidade de Coimbra - Triénio 2011-2013”, elaborado pelos órgãos legal e estatutariamente competentes da FCDEF para o efeito, de acordo com o estipulado no RADDUC – cf. al. c) do art. 15.º e n.º 2 do art. 16.º.
20.ª O ECDU não estipula a obrigatoriedade de definir critérios quantitativos ou qualitativos e comete essa tarefa ao CC, que no caso da FCDEFUC decidiu fazer coincidir uma parte dos critérios de avaliação do período experimental com os critérios de avaliação de desempenho previstos no RADDUC, ressalvando expressamente, no ponto 6, as especificações e adaptações que fossem por si aprovadas. E uma das especificidades do regime de avaliação do período experimental relativamente ao regime da avaliação do desempenho reside, precisamente, na previsão do ponto 7 dos “Critérios”, tendo sido propósito do Conselho Científico exigir, como condição para a manutenção do contrato, que a classificação global do período experimental e, bem assim, a classificação de cada vertente, no âmbito da avaliação do período experimental, fosse positiva (excelente, muito bom ou bom), o que implica que sejam cumpridos todos os indicadores; ao invés, a classificação global ou a classificação de “não relevante” em, pelo menos, uma vertente, conduzirá à cessação do contrato.
21.ª O ponto 7 dos Critérios de fls. 17 a 19 do P.A. que foram aplicados à avaliação do período experimental do Requerente não prevê uma avaliação qualitativa, no sentido de que se procede a uma apreciação da qualidade/relevância/mérito da actividade descrita no relatório do período experimental, mas apenas prevê a atribuição de uma menção qualitativa – Bom, Muito Bom ou Excelente – que é o reflexo do cumprimento de todos os itens quantitativos previstos nos quadros que integram o ponto 8.
22.ª De acordo com os critérios aprovados pelo Conselho Científico, constantes do documento de Critérios de fls. 17 a 19 do P.A., só uma avaliação global mínima de Bom em cada uma das vertentes em avaliação – “Investigação”, “Docência”, “Transferência de Conhecimento” e “Gestão Universitária e Outras Tarefas” – conduz à aprovação do candidato no período experimental e, consequentemente, à renovação do contrato por tempo indeterminado. Por outro lado, a avaliação de “não relevante” em alguma ou em algumas daquelas vertentes conduz automaticamente à não contratação como professor auxiliar por tempo indeterminado.
23.ª Atendendo a que a avaliação do período experimental se destina a comprovar se o docente possui as competências exigidas pelo posto de trabalho que vai ocupar e que, para tal, deverá versar todas as vertentes que, nos termos do artigo 4.º do ECDU, integram as funções dos docentes universitários [investigação, docência, transferência e valorização do conhecimento e gestão universitária e outras tarefas], afigura-se absolutamente sustentável e legítimo que, nesta avaliação específica, o Conselho Científico exija uma classificação positiva em todas as vertentes que são objecto de avaliação, ainda que, no âmbito da avaliação (regular) do desempenho seja possível a obtenção de classificação final positiva sem necessidade de classificação positiva em todas as vertentes.
24.ª Em sede de avaliação do relatório do período experimental, o ponto 7 tem que ser conjugado com o ponto 8, que densifica os critérios de forma a possibilitar a sua efectiva aplicação – é realizada, como foi no caso concreto, uma verificação das actividades correspondentes aos itens enunciados nas tabelas previstas no ponto 8 dos “Critérios”, de tal forma que ao atingir o número de entradas mínimo previsto para cada um dos indicadores (sendo que são apresentados valores de corte por vertentes e por indicadores), obtém-se uma menção qualitativa traduzida na expressão “Bom” – que é o patamar mínimo para alcançar a contratação por tempo indeterminado – alicerçada no carácter quantitativo da avaliação.
25.ª Os Critérios consistem em metas concretas a atingir, mediante o cumprimento de um determinado n.º de tarefas/actividades previamente definidas, que os professores auxiliares deverão desenvolver durante o período experimental, tendo em vista a manutenção do contrato por tempo indeterminado. E destinando-se os critérios indicados no ponto 8 a concretizar o que consta dos pontos 6 e 7, a avaliação do período experimental do Requerente resultou do estrito cumprimento do procedimento previsto nesse mesmo ponto 7 e também no ponto 8 dos Critérios aprovados pelo CC da FCDEF.
26.ª Tal procedimento consubstancia uma avaliação de natureza quantitativa, porquanto não tem subjacente qualquer juízo de valor, de apreciação material da qualidade do trabalho desenvolvido. A Comissão de Validação limita-se a constatar, pela análise do relatório, se o docente cumpre ou não cumpre os critérios previamente estabelecidos pelo CC, de acordo com o ECDU, sendo esses critérios estritamente quantitativos, pelo que é patente a existência do factor objectivo de correcção a que se refere o Tribunal a quo! Nem se pode considerar que o não são apenas porque se traduzem numa conclusão de cumpre/não cumpre e não em pontos. A atribuição de pontos é, no caso da FCDEFUC, a forma de classificação no procedimento de avaliação do desempenho regulado pelo RADDUC e não no procedimento de avaliação do período experimental!
27.ª Da avaliação efectuada nos termos do ponto 8 do documento dos Critérios, que teve por base o comando a que aludem os pontos 7 e 6 do mesmo documento, resultou a apreciação da comissão de avaliação, que deu origem ao documento a que se alude em H) do Probatório e à conclusão vertida na alínea I), pelo que a avaliação do período experimental do Requerente está alicerçada nos parâmetros do ponto 8, os quais foram transpostos para a menção qualitativa nos termos do ponto 7 da redacção dos critérios, ou seja, os critérios aplicados encontram reflexo na menção qualitativa prevista naquele ponto 7.
28.ª O Requerente não alcançou o mínimo de Bom numa das vertentes em apreciação, pelo que não poderia ter sido outra a conclusão do Conselho Científico, senão a de que o docente não reúne as condições mínimas exigidas para a manutenção do contrato por tempo indeterminado, considerando os critérios aprovados pelo CC com vista à aplicação do art. 25.º do ECDU.
29.ª Multiplicar e perpetuar o entendimento de que o RADDUC é aplicável à avaliação da actividade desenvolvida no período experimental dos professores auxiliares, pelo facto de os critérios definidos pelo CC da FCDEFUC, no uso dos poderes conferidos pelo disposto no art. 25.º do ECDU no n.º 1 do art. 63.º dos Estatutos da Universidade de Coimbra, tocarem, em alguns pontos, os critérios de avaliação previstos no RADDUC, significa ignorar que estão em causa procedimentos totalmente distintos, que têm finalidades distintas, que estão previstos em diplomas distintos e, a final, comprometer de forma grave e preocupante a política de recrutamento de docentes de carreira da Universidade de Coimbra, sustentada na verificação e valorização do cumprimento das funções docentes previstas no art. 4.º do ECDU, e cujas linhas orientadoras estão actualmente, e desde Março de 2016, previstas no Regulamento de Recrutamento e Contratação de Pessoal Docente da Universidade de Coimbra (Regulamento n.º 330/2016).
30.ª O docente em causa foi já avaliado à luz do RADDUC no procedimento de avaliação do desempenho respeitante ao triénio 2014-2016 (cf. doc. n.º 7 junto ao requerimento inicial), estando a decorrer o procedimento de avaliação do desempenho respeitante ao triénio 2017-2019, o que significa que, se o RADDUC fosse aplicado para efeitos de avaliação do período experimental, o Requerente seria avaliado no mesmo período, duas vezes, à luz do mesmo diploma e das mesmas regras em dois procedimentos distintos e para efeitos distintos!
31.ª Desde 2012, todos os Professores Auxiliares em período experimental da FCDEF foram avaliados com base nos critérios a que alude a alínea B) do probatório e que são postos em causa pela sentença a quo. O que distinguiu os respectivos procedimentos de avaliação foi apenas o resultado, em função das diferentes prestações que cada um dos docentes demonstrou, pelo que se a actividade desenvolvida pelo docente ora Recorrido durante o período experimental fosse avaliada de acordo com o RADDUC, a referida avaliação estaria ferida do vício de ilegalidade, designadamente por violação do princípio da igualdade de tratamento, porquanto implicaria a utilização e aplicação de critérios distintos a situações (processos de avaliação de períodos experimentais) iguais.
32.ª Ao decidir pela verificação do fumus boni iuris nos termos e pelos fundamentos vertidos no aresto recorrido, incorreu o Tribunal a quo em erro de julgamento por errada interpretação dos factos vertidos nas alíneas B), K, L) e M) do probatório e em vício de violação de lei por errada interpretação e aplicação do disposto nos arts. 25.º, 74.º-A e 74.º-B n.º 1 al. a) do ECDU, e em violação do disposto na segunda parte do n.º 1 do art. 120.º do CPTA.
33.ª Diversamente do que considerou o Tribunal a quo, a concessão da providência requerida causará, sem margem para dúvidas, danos irreparáveis ao interesse público em relação àqueles que se pretendem evitar que sejam causados na esfera jurídica do Requerente, pelo que se impunha no caso concreto o respeito por parte do Tribunal a quo do critério de ponderação de interesses previsto no n.º 2 do art. 120.º do CPTA.
34.ª Tendo em conta o lapso de tempo que irá decorrer até à prolação de uma decisão definitiva no processo principal, a manutenção em exercício de funções de um docente cujo provimento definitivo foi recusado, cria um grave precedente para o funcionamento da instituição, e consequentemente, danos irreparáveis ao interesse público que à ora Recorrente importa salvaguardar.
35.ª Não é equacionável perspectivar que o caso concreto possa dar azo a que, em situações semelhantes, de indeferimento do provimento definitivo após avaliação do período experimental, e consequente decisão de cessação do contrato de trabalho, os docentes e, no caso concreto, o ora Recorrido, se mantenha(m) ao serviço da instituição num contexto de litígio judicial, auferindo mensalmente a devida retribuição sem que se anteveja quais as funções que lhe serão atribuídas.
36.ª Do facto de a não renovação do contrato de trabalho se prender com o incumprimento de um indicador da vertente de gestão universitária, e não da vertente de investigação, docência ou transferência de conhecimento, não se pode concluir que não há danos que possam repercutir-se na esfera jurídica da ora Recorrente pela concessão da providência cautelar requerida, porquanto a imposição de manutenção do vínculo contratual decorrente do decretamento da providência cautelar de suspensão equivale à coarctação do direito que assiste à aqui Recorrente, e do poder discricionário de que dispõe, de seleccionar o corpo docente que representa a nomeação definitiva, de acordo com os patamares de exigência previamente estabelecidos, o que confere prestígio à Faculdade em causa e, de forma reflexa, à instituição Universidade de Coimbra.
37.ª Ao ter decidido pelo decretamento da providência cautelar de suspensão da eficácia do despacho do Magnífico Reitor da Universidade de Coimbra, de 22.01.2020, o qual determinou a cessação do contrato de trabalho em funções públicas, por tempo indeterminado, em período experimental, celebrado entre o Requerente e a Requerida, por considerar verificados os pressupostos cumulativos de que depende a concessão de providências cautelares, a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento por errada interpretação dos factos vertidos nas alíneas B), K), L) e M) do probatório e em vício de violação de lei por errada interpretação e aplicação do disposto nos arts. 25.º, 74.º-A e 74.º-B n.º 1 al. a) do ECDU, e na violação do disposto nos n.ºs 1 e n.º 2 do art. 120.º do CPTA, normas essas que devem ser interpretadas e aplicadas no sentido que consta da motivação do presente recurso.
38.ª Dando-se provimento ao presente recurso e revogando-se a sentença recorrida por se verificarem os vícios que lhe são imputados e proferindo-se acórdão que julgue totalmente improcedente a providência cautelar de suspensão do despacho do Magnífico Reitor da UC, de 22.01.2020, que determinou a cessação do contrato de trabalho em funções públicas, por tempo indeterminado, em período experimental, celebrado entre o Requerente e a Requerida, farão V. Exas. Justiça!
O recorrido contra-alegou (fls. 601 SITAF), pugnando pela improcedência do recurso, com manutenção da sentença recorrida, formulando o seguinte quadro conclusivo:
a) Face à factualidade fixada na sentença recorrida - que deve ser mantida nos seus precisos termos - não podia o Tribunal a quo dar outra solução de direito às questões colocadas à sua apreciação. Assim sendo,
b) por ser conforme ao direito, não pode a sentença recorrida merecer qualquer censura, devendo ser mantida nos seus precisos termos, com o que se fará, Venerandos Desembargadores, sempre com o mui douto suprimento de V.ªs Ex.ªs J U S T I Ç A !
* Remetidos os autos a este Tribunal, em recurso, neste notificado, nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 146º e 147º do CPTA, o Digno Magistrado do Ministério Público não emitiu Parecer.* Sem vistos (cfr. artigo 36º nº 1 alínea e) e nº 2 do CPTA), foram os autos submetidos à Conferência para julgamento.* II. DA DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO/das questões a decidir
O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, nos termos dos artigos 144º nº 2 e 146º nº 4 do CPTA e dos artigos 5º, 608º nº 2, 635º nºs 4 e 5 e 639º do CPC novo, ex vi dos artigos 1º e 140º do CPTA.
No caso, em face dos termos em que foram enunciadas pela recorrente as conclusões de recurso, importa aferir se a sentença recorrida deve ser revogada com indeferimento da providência cautelar, por ter incorrido em erro de julgamento:
- quanto ao juízo de verificação do requisito do periculum in mora - (vide conclusões 2ª a 9ª das alegações de recurso);
- quanto ao juízo de verificação do requisito do fumus boni iuris por errada interpretação dos factos vertidos nas alíneas B), K), L) e M) do probatório e errada interpretação e aplicação do disposto nos arts. 25.º, 74.º-A e 74.º-B n.º 1 al. a) do ECDU e em violação do disposto na segunda parte do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA - (vide conclusões 10ª a 32ª e 37ª a 38ª das alegações de recurso);
- ou, ainda, quanto à ponderação dos danos para os interesses em causa a que se se refere o nº 2 do artigo 120º do CPTA - (vide conclusões 33ª a 36ª e 37º a 38ª das alegações de recurso).
* III. FUNDAMENTAÇÃO
A – De facto
O Tribunal a quo deu como provada a seguinte factualidade, assim vertida ipsis verbis na sentença recorrida:
A) Em 30/04/2015 Requerente e Entidade Requerida celebraram acordo escrito intitulado “Contrato de Trabalho em Funções Públicas Por Tempo Indeterminado”, do qual contam, além do mais, as cláusulas 2.ª e 3.ª, com, respectivamente, a seguinte redacção: “O presente contrato é celebrado por tempo indeterminado, com efeitos retroactivos a 02/12/2014, nos termos do artigo 25.º do ECDU.” (cláusula 2.ª) e “1 – O presente contrato está sujeito a um período experimental de cinco anos, findo o qual, em função da avaliação especifica da actividade desenvolvida realizada de acordo com critérios fixados pelo órgão legal e estatutariamente competente da instituição de ensino superior, é mantido por tempo indeterminado. 2- - O primeiro outorgante, salvaguarda a possibilidade de, findo o período experimental e por despacho reitoral, sob proposta fundamentada aprovada por maioria dos membros em efectividade de funções, de categoria superior ou de categoria igual desde que não se encontrem em período de tempo experimental, do órgão legal e estatutariamente competente, decidir no sentido da sua cessação, nos termos do artigo 25.º do ECDU.” (cláusula 3.ª) (fls. 14 a 11 do PA);
B) Dos Critérios a Utilizar com Vista à Aplicação do art.º 25.º do ECDU, aprovados pelo Conselho Científico da Requerida, constam, entre outros, os seguintes: “6 - O processo de avaliação segue os procedimentos previstos no RADDUC no que diz respeito às quatro vertentes que são objeto de avaliação, bem como aos indicadores de desempenho, fatores e pontuações nele previstos, com as especificações e adaptações aprovadas pelo Conselho Científico da FCDEF. (…) 7 - Nos termos do n.º 1 do art.º 74.º-B, ¯A avaliação de desempenho positiva é uma das condições que deve ser satisfeita para a contratação por tempo indeterminado dos professores auxiliares", considerando-se, por conseguinte, que a avaliação global, e em cada uma das vertentes, de excelente, muito bom ou bom conduz à renovação do contrato por tempo indeterminado e a avaliação global, ou em alguma das suas vertentes, de não-relevante conduz à não contratação do professor auxiliar por tempo indeterminado” (fls. 19 a 17 e 47 a 45 do PA).
C) O Requerente endereçou ao Presidente do Conselho Científico da Faculdade de Ciências do Desporto e Educação Física da Universidade de Coimbra, pedido de esclarecimento, do qual consta, além do mais, o trecho “Nos critérios da avaliação específica da atividade desenvolvida pelo docente, um dos parâmetros a ser avaliado diz respeito participação em "Gestão Universitária e outras Tarefas". Como é sabido, o facto de podermos integrar um dos referidos órgãos de Gestão não depende da vontade própria de cada um dos docentes, uma vez que esses cargos apenas são passiveis de serem preenchidos através de convite. Todavia, no meu caso específico, ocorre ainda o facto de que, durante o período a que corresponde a minha avaliação, nunca teria sido possível ser eleito para qualquer órgão de gestão, uma vez que o acto eleitoral que precedeu o meu doutoramento ocorreu em 20 de Junho de 2013, homologado em 26 de Junho do mesmo ano e o seguinte e último acto eleitoral ocorreu em 10 de Outubro de 2016, homologado em 6 de Janeiro de 2017. Como é possível verificar, o período de vigência da direcção que exerceu funções entre 2013 e 2017, esteve sujeito a um prolongamento anómalo, acabando de impossibilitar qualquer nomeação que me permitisse concluir os três anos de participação em órgãos de gestão, conforme é requerido nos critérios de avaliação, ou seja, durante o período da minha avaliação não houve nenhuma sequência de mandados que me permitisse ser eleito, atempadamente, para os órgãos de gestão. Esta é uma situação que, inequivocamente, me impediu de cumprir com esse requisito” (fls. 20 do PA);
D) Em 19/11/2018, o Conselho Científico da Faculdade de Ciências do Desporto e Educação Física da Requerida efectuou uma reunião, de cuja acta consta, entre o mais, o seguinte: “Entendeu-se que o pedido de esclarecimento remetido pelo Doutor A., sendo pertinente, só pode ser atendido colocando-o à consideração superior do Magnífico Reitor, reconhecendo-se que os fatores que concorreram para uma não normal duração do mandato dos órgãos de gestão escapam ao requerente e resultaram da necessidade de proceder à revisão dos estatutos da Faculdade. Mais se refere que, independentemente do supra exposto, esse indicador não é de impossível concretização” (fls. 21 do PA);
E) Em 20/05/2019, a Directora do Serviço de Gestão de Recursos Humanos A. enviou correio electrónico ao Conselho Científico da Faculdade de Ciências do Desporto e Educação Física da Requerida solicitando “(…) tendo em conta a indicação pelo requerente da impossibilidade do cumprimento de tai indicador, vimos, pelo presente, solicitar ao Conselho Científico da FCDEFUC, que emita parecer sobre o pedido apresentado, informando, designadamente, em que medida, no caso em apreço, a participação como membro efetivo, pelo período de 3 anos, nos órgãos de gestão daquela faculdade pelo Prof. Doutor A. teria efetivamente sido possível ou se para tal foi dada oportunidade ao docente‖ (fls. 24 e 23 do PA);
F) Em reunião do Conselho Científico da Faculdade de Ciências do Desporto e Educação Física da Requerida de 10/07/2019 foi deliberado “que a resposta ao solicitado se encontrava vertida na decisão sobre a manutenção do contrato de trabalho em funções públicas, por tempo indeterminado, como Professor Auxiliar, do Doutor A. e nas respetivas declarações de voto apresentadas. Por conseguinte, deliberaram, por unanimidade, deverem ser remetidas fotocópias do respetivo Extrato da Ata e das declaraç5es de voto que fazem parte integrante da Ate da reunião de 26/06/2019” (fls. 26 do PA);
G) Da acta da reunião do Conselho Científico da Faculdade de Ciências do Desporto e Educação Física da Requerida de 26/06/2019 consta, além do mais, que “o Presidente informou que, no seguimento das dúvidas suscitadas na reunião anterior, confirmou, após consulta jurídica ao escritório de advogados V. & Associados, que se deveria manter o procedimento de avaliar a actividade inserida no relatório do período experimental apresentado pelo docente, no período temporal de 4 anos e 3 meses. O Presidente recordou que, embora o docente só não cumpra um único indicador, no caso Diferentes Cargos da 'Vertente Gestão Universitária e outas tarefas, pela informação obtida do escritório de advogados, o tempo que medeia a entrega do relatório, por parte do docente, e o momento da avaliação pelo Conselho Científico não pode ser considerado, caso pudesse, o docente cumpriria todos os indicadores e vertentes. Recordou ainda que a nova versão do Relatório da Comissão anteriormente nomeada, com o objetivo de validar os dados no Relatório apresentado peto Doutor A., dá conta precisamente que o docente só não cumpre num único indicador, no caso Diferentes Cargos da Vertente Gestão Universitária e outras tarefas. (…) Concomitantemente, o Conselho Científico deliberou, por maioria (verificaram-se três votos contra), pela manutenção do contrato e trabalho em funções públicas, por tempo indeterminado, como Professor Auxiliar, do Doutor A.” (fls. 49 e 48 do PA);
H) Do Relatório da Comissão de Validação, datado de 25/06/2019, e relativamente ao indicador „Diferentes Cargos da Vertente Gestão Universitária e outras tarefas‟, consta, além do mais: “(…) O cumprimento dos critérios na vertente Gestão Universitária e Outras Tarefas, prevê o desempenho de uma vez membro (3 anos) dos órgãos Assembleia da Faculdade, ou Conselho Científico ou Conselho Pedagógico, e de quatro tarefas de nomeação pelo Diretor da FCDEF.UC. É parecer da comissão que a obtenção do valor de corte nesta vertente está parcialmente comprometida no ponto 4.1 não se verificando o cumprimento do critério definido (3 anos), mas sim de 28 meses enquanto membro de órgão de gestão. Nas outras tarefas de gestão, a comissão comprova o cumprimento do indicador” (fls. 36 do PA);
I) O Relatório da Comissão de Validação, datado de 25/06/2019, chega à seguinte conclusão: “Considerando a aplicação dos critérios definidos pelo Conselho Científico para a avaliação do período experimental dos docentes da FCDEF.UC, esta comissão verifica a não satisfação da totalidade dos critérios e indicadores em virtude do incumprimento parcial de um único indicador” (fls. 36 do PA);
J) Em 30/10/2019, o Conselho Científico da Faculdade de Ciências do Desporto e Educação Física da Requerida efectuou uma reunião, de cuja acta consta, entre o mais, o seguinte: “No que concerne ao processo de Reavaliação do Período Experimental do contrato de trabalho em funções públicas, por tempo indeterminado, como Professor Auxiliar, do Doutor A. e unicamente na presença dos/as Conselheiros/as com categoria superior a Professor Auxiliar, ou desta, mas tendo já ultrapassado o período experimental, no caso os Doutores A., A., A., E., J., L., M., P., R., S. e V., o Presidente começou por relembrar o teor do oficio ref.' 1-015655 de 17/10/2019 (n.º de entrada na FCDEF 13243 de 25 de outubro de 2019) endereçado ao Diretor da Faculdade, Prof. Doutor J., pelo Sr. Vice-Reitor da Universidade de Coimbra, Prof. Doutor Luís José Proença de Figueiredo Neves, que remeteu o Despacho do Sr. Reitor, de 14.10.2019, que ora se transcreve ‗Devolva-se o processo ao Conselho Científico para reavaliação da proposta à luz do parecer jurídico emitido' proferido no âmbito do presente processo bem como o Parecer jurídico-legal emitido pela Dr.ª Arménia Coimbra, de 26/09/2019, que haviam sido previamente disponibilizados aos Conselheiros. (…) Os Doutores A., A., A., E., J., Paula Cristina Vaz Bernardo Tavares, S. e Vasco Parreira Simões Vaz, expressaram-se individualmente, tendo todos considerado que o Doutor A. não cumpriu, na vertente Gestão Universitária e Outras Tarefas, o indicador diferentes cargos. (…) Concomitantemente, o Conselho Cientifico deliberou, por pela não manutenção do contrato de trabalho em funções públicas, por tempo indeterminado, como Professor Auxiliar, do Doutor A..”(fls. 53 e 52 do PA);
K) Notificado para se pronunciar em sede de audiência prévia, fê-lo o Requerente, invocando a ilegalidade do acto e invocando, além do mais, o seguinte: “[os] critérios aplicados ao ora alegante violariam, de forma flagrante, as regras de avaliação constantes do RADDUC, como norma habilitante. (…) O art.º 9.º, n.º 2, do RADDUC consagra que "Sem prejuízo dos regimes excepcionais referidos no artigo 11.º, a avaliação de desempenho é, em regra, qualitativa e quantitativa. (…) No seu no 3 estabelece que "A avaliação quantitativa tem lugar por meio dos indicadores de desempenho constantes do Anexo ao presente Regulamento" (…) e no n.º 5 dispõe que o conselho científico de cada Unidade Orgânica pode decidir a não aplicação da avaliação qualitativa através de painéis de Avaliadores, para uma ou mais áreas disciplinares, nos termos do artigo 21.º (…) Donde resulta, de forma inequívoca, que a avaliação é sempre quantitativa, podendo excepcionalmente não ser também qualitativa. (…) Efectivamente, a avaliação quantitativa – de acordo com os quadros 1 a 5 de modo a atingir os valores médios alcançados em cada vertente – é e única que permite, de seguida, fazer a aplicação da tabela 6. (…) Tabela esta que não impede pura e simplesmente a aprovação pelo facto de um professor ter "não relevante" numa das vertentes, desde que no conjunto e de acordo com as regras ali estabelecidas, tenha uma avaliação que possa ser considerada positiva”. (fls. 67 a 57 do PA);
L) Com referência ao exercício do direito de audiência prévia referido em K), pelos Serviços da Requerida, em 04/12/2019, foi produzida a Informação I-018761/GTA//2019, a qual, por entre o mais, concluiu o seguinte: “5. Os argumentos aduzidos pelo docente foram apreciados pelo Conselho Científico da FDCDEFUC que concluiu pela sua improcedência, com os seguintes fundamentos: b) Na medida em que à avaliação do período experimental não se aplica o RADDUC, e que o ECDU não impõe qualquer obrigatoriedade de definição de critérios quantitativos ou qualitativos, é forçoso concluir pela conformidade legal dos critérios de avaliação estabelecidos pelo Conselho Científico, sendo manifestamente improcedente a alegada violação da norma habilitante; (…) d) Resulta claro dos critérios de avaliação que a obtenção de avaliação positiva nas quaro vertentes, necessária à aprovação do período experimental, depende do cumprimento cumulativo dos respectivos indicadores. Assim, encontrando-se ampla e objectivamente evidenciado o incumprimento do indicador referente ao exercício de funções em órgãos de gestão da faculdade, que não pode ser compensado pelo desempenho de tarefas de assessoria, nãos se vislumbram quaisquer indícios de erro na aplicação dos critérios pela Comissão Avaliadora ou de erros nos pressupostos de facto sobre que assentou o processo avaliativo” (fls. 79 a 76 do PA)
M) Sobre a informação referida em L), o reitor da Universidade de Coimbra apôs o seguinte despacho manuscrito, em 22/01/2020: “Determino a não manutenção do contrato com dispensa de audiência prévia, nos termos propostos, de acordo com os fundamentos apresentados pelo Conselho Científico da FCDEF” (fls. 79 do PA).
N) O Requerente ingressou na UC por convite, não por concurso, como assistente convidado (acordo das partes);
O) Na “Avaliação de Desempenho Docente da Universidade de Coimbra”, realizada nos anos de 2014 a 2016 o Requerente obteve a qualificação global de "Muito Bom" (pág.164 SITAF);
P) Na “Avaliação de Desempenho Docente da Universidade de Coimbra” realizada no período de 2017 a 2019 o Requerente obteve a avaliação preliminar, na área de “Gestão Universitária e Outras Tarefas”, de Excelente (pág.165 SITAF);
Q) O Requerente aufere uma retribuição mensal líquida de €1.918,36 (pág. 166 SITAF);
R) O Requerente é casado, sendo que a sua esposa aufere uma retribuição mensal líquida de €1739,16 (pág. 167 SITAF);
S) O Requerente nasceu em 07/05/1960 (pág. 168 SITAF);
T) O Requerente paga mensalmente a título de prestação referente a crédito à habitação €510,23 €, a que acrescem os seguros associados a tal crédito, nos valores mensais de €171,96, €196,16 e €220,89 (pág. 169 a 172 SITAF);
U) O Requerente suporta anualmente o montante de €583,08 a título de seguro automóvel e €146,79 referente ao Imposto Único de Circulação (pág. 173 e 174 SITAF);
V) Suporta ainda o montante mensal médio de €56,71 com despesas de abastecimento de água e saneamento (pág. 175 SITAF);
W) O Requerente paga mensalmente €167,73 relativos ao serviço de internet e telefone (pág. 176 SITAF);
X) A filha do Requerente frequenta o curso de Design na Universidade de Aveiro, suportando a título de propinas, a quantia mensal de €87,15 (pág. 177 SITAF);
Y) O Requerente reside na (...) e suporta despesas de deslocação (combustível e portagens) para exercício da sua actividade profissional em Coimbra, em montante não concretamente apurado, mas que as regras da experiência indiciam não ser inferior a €400 mensais.
** B – De direito
1. Da decisão recorrida
Foi requerida no processo cautelar a decretação de providência cautelar de suspensão de eficácia da decisão do Reitor da UNIVERSIDADE DE COIMBRA de 22/01/2020, que fez cessar o contrato por tempo indeterminado como professor auxiliar, no final do respetivo período experimental de 5 anos.
A sentença recorrida, debruçando-se sobre o mérito da pretensão cautelar, considerou verificados os requisitos do periculum in mora e do fumus boni iuris previstos no nº 1 do artigo 120º do CPTA, e entendendo não haver motivos para a recusa da decretação da providência cautelar na ponderação dos prejuízos para os interesses em jogo, a que alude o nº 2 do artigo 120º do CPTA, deferiu o pedido cautelar, decretando a providência de suspensão de eficácia.
2. Da tese da recorrente
A UNIVERSIDADE DE COIMBRA não se conforma com o decidido, imputando erro de julgamento à sentença recorrida, seja quanto ao juízo de verificação do requisito do periculum in mora (vide conclusões 2ª a 9ª das alegações de recurso) seja quanto ao juízo de verificação do requisito do fumus boni iuris defendendo ter a sentença recorrida feito errada interpretação dos factos vertidos nas alíneas B), K), L) e M) do probatório e errada interpretação e aplicação do disposto nos arts. 25.º, 74.º-A e 74.º-B n.º 1 al. a) do ECDU e em violação do disposto na segunda parte do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA (vide conclusões 10ª a 32ª e 37ª a 38ª das alegações de recurso), seja, ainda, quanto à ponderação dos danos para os interesses em causa a que se se refere o nº 2 do artigo 120º do CPTA (vide conclusões 33ª a 36ª e 37º a 38ª das alegações de recurso), devendo ser revogada com indeferimento da providência cautelar.
3. Da análise e apreciação do recurso
3.1 Do enquadramento das questões
3.1.1 Está em causa nos autos a decisão do Reitor da UNIVERSIDADE DE COIMBRA de 22/01/2020, que fez cessar o contrato por tempo indeterminado como professor auxiliar, no final do respetivo período experimental de 5 anos.
Visando o requerente, aqui recorrido, através da requerida providência, suster os efeitos daquela decisão até que seja definitivamente decidida a ação principal na qual aquele mesmo ato é impugnado.
3.1.2 A razão da tutela cautelar é precisamente, como é sabido, a de permitir, em concretização do direito a uma tutela judicial efetiva, constitucionalmente consagrado no artigo 268º nº 4 da Constituição da República Portuguesa, a decretação judicial de medidas cautelares adequadas a precaver os direitos ou interesses legalmente protegidos dos interessados, enquanto não é definitivamente decidida a causa principal. Significando que a tutela cautelar visa apenas assegurar o efeito útil de uma sentença a proferir em sede de ação principal, regulando provisoriamente a situação sob litígio até que seja definitivamente decidida, naquela ação, a contenda que opõe as partes.
3.1.3 Sendo que relativamente aos respetivos critérios de decisão, dispõe atualmente o artigo 120º do CPTA (na versão decorrente das alterações efetuadas pela Lei nº 118/2019, de 17 de setembro, aqui já temporalmente aplicável, atenta a data em que foi instaurado o processo cautelar) o seguinte:
“Artigo 120º
Critérios de decisão
1 - Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, as providências cautelares são adotadas quando haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente.
2 - Nas situações previstas no número anterior, a adoção da providência ou das providências é recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adoção de outras providências.
3 - As providências cautelares a adotar devem limitar-se ao necessário para evitar a lesão dos interesses defendidos pelo requerente, devendo o tribunal, ouvidas as partes, adotar outra ou outras providências, em cumulação ou em substituição daquela ou daquelas que tenham sido concretamente requeridas, quando tal se revele adequado a evitar a lesão desses interesses e seja menos gravoso para os demais interesses públicos ou privados, em presença.
4 - Se os potenciais prejuízos para os interesses, públicos ou privados, em conflito com os do requerente forem integralmente reparáveis mediante indemnização pecuniária, o tribunal pode, para efeitos do disposto no número anterior, impor ao requerente a prestação de garantia por uma das formas previstas na lei tributária.
5 - Na falta de contestação da autoridade requerida ou da alegação de que a adoção das providências cautelares pedidas prejudica o interesse público, o tribunal julga verificada a inexistência de tal lesão, salvo quando esta seja manifesta ou ostensiva.
6 - Quando no processo principal esteja apenas em causa o pagamento da quantia certa, sem natureza sancionatória, as providências cautelares são adotadas, independentemente da verificação dos requisitos previstos nos números anteriores, se tiver sido prestada garantia por uma das formas previstas na lei tributária.”
3.1.4 Do disposto no nº 1 do artigo 120º do CPTA (cuja redação não foi agora objeto de modificação) resulta que a decretação de uma providência cautelar depende da verificação de dois requisitos essenciais há muito enunciados por periculum in mora e fumus boni iuris, que não merecem aqui maior desenvolvimento para além daquele que, com extensão e profundidade, foi já efetuado na sentença recorrida.
3.1.5 Aliás, não está em causa no recurso nenhuma divergência quanto à aceção, âmbito ou amplitude daqueles pressupostos normativos. O que a recorrente propugna é que as circunstâncias do caso devem conduzir à conclusão de que esses pressupostos não se verificam.
Pelo que o problema trazido em recurso é apenas o da subsunção dos factos àquele quadro normativo.
3.1.6 Dito isto, vejamos, então, se o Tribunal a quo errou ao julgar verificados os requisitos do periculum in mora e do fumus boni iuris.
3.1.7 Comecemos pelo primeiro deles, que é o primeiramente enunciado no nº 1 do artigo 120º do CPTA, e que foi também o primeiro apreciado na ordem do conhecimento feito na sentença recorrida.
3.2 Do erro de julgamento quanto ao requisito do periculum in mora - (conclusões 2ª a 9ª das alegações de recurso)
3.2.1 Debruçando-se sobre a apreciação deste requisito, e fazendo a análise do presente caso, o Mmº Juiz a quo verteu o seguinte na sentença recorrida, que se passa a transcrever:
«(…) Do periculum in mora
Ora, em sede de verificação perfunctória dos referidos requisitos, impõe-se desde logo observar que o Requerente, em sustentação do periculum in mora que justificaria o decretamento da presente providência, alega que as despesas mensais do seu agregado familiar consomem a totalidade dos rendimentos do próprio agregado familiar.
Considera, por isso, estar em causa a possibilidade de assegurar os seus compromissos pessoais e familiares, podendo mesmo ver-se forçado, quase aos sessenta anos de idade, de ver-se dependente do vencimento da esposa para assegurar a sua subsistência.
Importa, portanto, analisar se a não suspensão de eficácia do acto impugnando implicará a perda do efeito útil da decisão da acção principal, caso esta venha a merecer procedimento, seja por redundar numa situação de facto consumado (isto é, impossibilidade de reconstituição natural), seja por causar prejuízos de difícil reparação na esfera jurídica do Requerente.
Impõe-se desde logo observar que não resulta dos autos, face aos elementos para eles carreados pelo próprio Requerente, que as despesas suportadas pelo seu agregado familiar consumam na totalidade, ou sequer a quase totalidade dos rendimentos por ele auferidos, pelo que não se pode considerar, sem mais, que da não suspensão de eficácia do acto decorra directa e claramente um dano financeiro irreparável ou um prejuízo de difícil reparação para o Requerente.
Com efeito, e tendo em conta que as despesas fixas que se deram como provadas [factos T), V e W)], dizem essencialmente respeito a despesas conjuntas do casal – água, comunicações, crédito habitacional e seguros a ele associados, e mesmo as propinas devidas pela filha do casal – excluindo-se apenas as despesas (presumivelmente) próprias, como as de deslocação para o trabalho e as respeitantes ao veículo automóvel, temos que o casal fará face a despesas mensais fixas da ordem dos €1.282,64, com um rendimento conjunto de €3.657,52, o que corresponde a uma folga financeira de cerca de €2.375 mensais, com os quais é possível fazer face às restantes despesas com alimentação, vestuário, médicas e medicamentosas, de lazer, e até com a deslocação, alojamento e material académico da filha a cargo (despesas estas que, podendo e devendo ter sido documentadas, o não foram, não sendo porém o Tribunal alheio à realidade do arrendamento a estudantes, muitas vezes não contratualizado e não declarado).
Ademais, é certo que à perda de rendimentos resultante da não suspensão do acto colocado em crise, corresponderia também uma redução das despesas mensalmente suportadas pelo Requerente, nomeadamente com deslocações, combustível e portagens.
Não subsistem dúvidas de que não seria fácil a manutenção do mesmo nível de vida do agregado familiar do Requerente, caso os seus rendimentos se vissem reduzidos aos auferidos apenas pela esposa (cerca de €1700/mensais); no entanto, o critério de decisão legalmente previsto, não é o da não suspensão de eficácia causar dificuldades económico-financeiras ao Requerente, o qual terá que com elas conformar-se em caso de improcedência da acção, mas o da produção de prejuízos de difícil reparação, que o são “porque a reintegração da legalidade não é capaz de os reparar, ou pelo menos de os reparar integralmente” [neste sentido, por todos, vide o Acórdão do STA de 14/06/2018 (P.0435/18), acessível em dgsi.pt].
O que não sucede manifestamente in casu, uma vez que, não sendo reduzidos os rendimentos do agregado familiar a níveis que impossibilitem a sua subsistência – estamos a falar da redução a um rendimento mensal de €1.700, para fazer face a despesas fixas da ordem dos €882,64 (descontados os cerca de €400/mês que o Requerente despende em deslocações para o trabalho) – a obter posteriormente vencimento da pretensão anulatória do acto, obteria igualmente o pagamento das quantias que deixara de auferir, bem como eventual indemnização pela redução do nível de vida pelo período de tempo necessário ao trânsito em julgado da decisão.
Com efeito, e no que respeita à perda ou redução dos vencimentos, a jurisprudência assente vai no sentido de que apesar de quantificável o prejuízo pecuniário resultante da privação de vencimentos, o mesmo é irreparável ou de difícil reparação se essa privação puser em risco a satisfação das necessidades pessoais elementares e se determinar um enorme abaixamento do nível de vida do requerente e do seu agregado familiar [cf., entre outros, os Acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo de 27/02/2002 (P.0174/02), e do Tribunal Central Administrativo Sul de 24/10/2013 (P.10308/13), ambos acessíveis em dgsi.pt].
Porém, não são financeiros os únicos prejuízos invocados pelo Requerente, afigurando-se-nos mais pertinente, a título da irreparabilidade dos danos causados pela não suspensão da eficácia do acto, a perda de actividade pela previsível duração da pendência da acção principal, até trânsito em julgado.
Sobretudo, tendo em conta a própria idade do Requerente – quase sessenta à data de autuação do presente processo, sessenta cumpridos no pretérito mês de Maio – já não muito distante da idade de aposentação, que torna muito mais premente a optimização do tempo útil de vida profissional.
Se é certo que o tempo perdido no exercício de uma actividade profissional em início de carreira, pode as mais das vezes ser recuperado e compensado pelos futuros progressão e reconhecimento profissional, a proximidade do ocaso laboral torna premente o aproveitamento de cada dia, com especial relevo – infelizmente nem sempre reconhecido pelas próprias instituições de ensino superior – no seio da Academia, onde se espera um aperfeiçoamento e uma aprendizagem constante por parte do corpo docente.
Se a posterior procedência da acção, que transitaria em julgado – à luz da experiência – dois ou três anos (quando não mais) após a cessação do vínculo contratual, permitiria compensar financeiramente o tempo perdido, não poderia nunca substituir esse tempo – tanto mas precioso quanto menos dele resta – no qual a inactividade ou o mero afastamento da docência (e das demais funções académicas) implica não raras vezes a perda de momentos de inflexão de paradigmas substantivos na área leccionada, a alteração de orgânicas curriculares, a quebra de redes de contactos e influência (no sentido da participação na vida colectiva da Academia), o empobrecimento do saber por alheamento das questões emergentes em arguição das teses mais recentes.
Como decidiu o TCA Norte no Acórdão de 12/08/2014 (P.00105/14.0BECBR), oportunamente chamado à colação pelo Requerente, e que subscrevemos integralmente, “Vedada essa prática à requerente, ainda que apenas pelo assinalado tempo de suspensão, esse é tempo que não pode mais ser recuperado, recaindo, de vez, e irreversivelmente, efeitos impeditivos da prática profissional”.
Considerou aquele tribunal superior que se reconhece e assegura, assim, o papel/função da tutela cautelar também enquanto garantia da «tutela de conteúdo repristinatório» emergente da decisão judicial anulatória, ou seja, o papel de assegurar a realização efectiva do direito ou interesse lesado pelo acto ilegal e não a mera tutela da reparação de danos (danos emergentes e lucros cessantes) que eventualmente se produzirão na pendência do processo impugnatório, como anteriormente decidido pelo Acórdão de 15/07/2011 (P.00220/10.0BEMDL), desse mesmo tribunal.
Ora, no caso sub judice, não nos subsistem dúvidas de que o afastamento do Requerente da actividade docente, por um período que se antevê nunca inferior a dois ou três anos, equivaleria na prática a uma situação de facto consumado, em que aquele lograria porventura regressar ao ensino apenas para logo passar à situação de reforma, talvez mesmo sem conseguir reestabelecer no pouco tempo de actividade a mesma dinâmica docente que no momento desenvolve.
E, por igual motivo, atenta a idade do Requerente, e o tempo de trabalho desenvolvido numa só instituição (a Entidade Requerida, desde 1998), e a própria situação política, económica e pandémica do país, não se afigura provável, ao contrário do defendido pela Requerida, que aquele logre facilmente encontrar emprego noutra instituição de ensino público ou privado, ou que disponha do tempo e meios necessários ao enveredar por uma carreira individual e de iniciativa privada, quando mais carregando o sinete de ter visto a renovação do contrato que o vinculava à Requerida por esta negada.
Pelo que considero preenchido, in casu, o critério do periculum in mora.»
3.2.2 Defende a recorrente UNIVERSIDADE DE COIMBRA que não se verifica preenchido o requisito do periculum in mora, e que o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento ao considerar que a idade do requerente e a perda de atividade pela previsível duração da pendência da ação principal até ao trânsito em julgado, tornam premente a optimização do tempo útil da sua vida profissional, e que o facto de o docente ter desenvolvido trabalho apenas na Universidade de Coimbra aliado à atual situação política, económica e pandémica do país, torna improvável que logre facilmente encontrar emprego noutra instituição de ensino público ou privado, ou que disponha do tempo e meios necessários para enveredar por uma carreia individual e de iniciativa privada, ainda mais com o facto de ter visto negada a renovação do contrato que o vinculava à requerida; que embora se reconheça que ao requerente não restará muito tempo útil de vida profissional, não é despiciendo afirmar que a Universidade de Coimbra é totalmente alheia a essa circunstância, não lhe podendo ser imputável o facto de o requerente ter atualmente 60 anos de idade e ver-se confrontado com uma cessação do contrato no âmbito da carreira docente universitária, considerando que este momento que enfrentou, de termo do período experimental, seria supostamente um processo que ocorreria no início da carreira docente, pelo que, se delongas existiram na construção desse caminho, as mesmas não são imputáveis à Universidade de Coimbra, onde o requerente desenvolve o seu trabalho desde 1998; que a UNIVERSIDADE DE COIMBRA também não pode ser responsabilizada pela eventual repercussão que a decisão de não manutenção do contrato por tempo indeterminado possa vir a ter no futuro da carreira docente do requerente; que se é certo que encontrar uma outra saída profissional noutra instituição não é uma certeza, como de resto não pode ser, porquanto está primeiro dependente do empenho do requerente em encontrar essa alternativa profissional e depois depende do reconhecimento do mérito profissional do docente por parte da instituição, no entanto, esse é um processo ao qual a recorrente é alheia e pelo qual não é responsável; que por outro lado, se a cessação do seu contrato de trabalho com o fundamento de ter uma avaliação negativa no período experimental dificulta a obtenção de outro trabalho, por afetar negativamente a sua reputação, essa é uma consequência à qual a requerida também é alheia; que essa preocupação deveria ter norteado o caminho a percorrer e a atividade a desenvolver no período experimental, e não consubstanciar uma preocupação suscitada com o resultado da avaliação, como se verifica in casu; que não se diga que não obstante a cessação do contrato com a Universidade de Coimbra o requerente não poderá continuar a contribuir para a sua carreira académica, porquanto poderá dedicar-se a elaborar livros (edição, capítulos), artigos em revista ou ata de conferência, outras publicações científicas, coordenação ou sub-coordenação de unidades de investigação ou de grupos de investigação, coordenação ou participação em projectos científicos, publicações pedagógicas, acções de formação, publicações de divulgação científica, actividades de consultoria, prestação de serviços à comunidade, etc., ou seja, poderá continuar a valorizar o seu currículo, aumentando as probabilidades de reconhecimento por parte de outras instituições e assim potenciando o surgimento de novas alternativas profissionais; que para se aspirar a “atingir o topo da docência” é necessário possuir um excelente curriculum vitae nas suas várias vertentes, não sendo requisito essencial ou fundamental a existência de apenas um contrato de trabalho em funções públicas para o desempenho de funções e tarefas correspondentes à categoria profissional de Professor Auxiliar, da carreira docente universitária pelo que a interrupção de algum(ns) ano(s) de actividade docente não é suscetível de colocar em causa a carreira do requerente, pois há diversas outras situações em que os docentes não têm atividade docente, como por exemplo quando se encontram em licença sabática, quando têm três ou mais anos de dispensa de serviço para preparação de doutoramento, ou ainda quando ocupam cargos de gestão, como reitor, vice-reitor, diretor de faculdade, etc.; que a atividade de investigação, por seu lado, bem como o aperfeiçoamento e aprendizagens constantes podem sempre prosseguir e ser alcançados mesmo sem vínculo, havendo vários docentes a fazer investigação na Universidade de Coimbra sem vínculo à Universidade, alguns com grande sucesso, pelo que, a existência desse vínculo não é condição para se fazer investigação, na UNIVERSIDADE DE COIMBRA ou em outra instituição; que os prejuízos alegados pelo requerente no que concerne com a sua carreira não deveriam ter sido considerados, como o foram pelo Tribunal a quo, como irreparáveis ou de difícil reparação, porquanto o não exercício de funções ao serviço da requerida não acarreta efeitos impeditivos da prática profissional, pelo que incorreu o Tribunal a quo em erro de julgamento ao concluir pela verificação, no caso em apreço, do requisito do periculum in mora.
3.2.3 Antecipe-se, desde já, que não lhe assiste razão. Vejamos porquê.
3.2.4 Como refere José Carlos Vieira de Andrade, in “A Justiça Administrativa – (Lições)”, Almedina, 5ª Edição, pág. 305 “…o processo cautelar é um processo que tem uma finalidade própria: visa assegurar a utilidade da lide (…). Pode dizer-se que os processos cautelares visam especificamente garantir o tempo necessário para fazer Justiça. Mesmo quando não há atrasos, há um tempo necessário para julgar bem. E é precisamente para esses casos, para aqueles processos em que o tempo tem de cumprir-se para que se possa julgar bem, que é necessário assegurar a utilidade da sentença que, a final, venha a ser proferida”.
A função preventiva das providências cautelares, i. é, das concretas medidas cautelares a serem decretadas (as quais podem, designadamente, consistir na suspensão da eficácia de um ato administrativo ou de uma norma; na admissão provisória em concursos e exames; na atribuição provisória da disponibilidade de um bem; na autorização provisória ao interessado para iniciar ou prosseguir uma atividade ou adotar uma conduta; na regulação provisória de uma situação jurídica, designadamente através da imposição à Administração do pagamento de uma quantia por conta de prestações alegadamente devidas ou a título de reparação provisória; no arresto; no embargo de obra nova; no arrolamento; na intimação para adoção ou abstenção de uma conduta por parte da Administração ou de um particular por alegada violação ou fundado receio de violação do direito administrativo nacional ou do direito da União Europeia – cfr. artigo 112º nº 2 do CPTA) conduz a que estas assumam como características típicas, decorrentes da sua própria natureza, a instrumentalidade e a provisoriedade.
Por a providência cautelar ser instrumental face à pretensão material objeto do litígio (principal), o processo cautelar, enquanto meio processual pelo qual se haverá de obter a providência cautelar pretendida, haverá naturalmente de assumir como característica processual a da instrumentalidade estrutural, nos termos da qual, ainda que tenha uma tramitação autónoma em relação ao processo principal que tem por objeto a decisão sobre o mérito da pretensão material (definitiva), daquele depende (cfr. artigo 113º nºs 1 e 2 do CPTA).
Essa característica da instrumentalidade, comum aos processos cautelares e às próprias providências, tem, designadamente, as seguintes manifestações:
- o pedido cautelar (a formular através de requerimento inicial que deve obedecer às exigências explicitadas no artigo 114º do CPTA) estando intimamente dependente da pretensão material principal (definitiva), pode ser apresentado previamente à instauração do processo principal, juntamente com a petição inicial do processo principal ou na pendência do processo principal (cfr. artigo 114º nº 1 alíneas a), b) e c) do CPTA), no primeiro caso o processo cautelar é intentado como preliminar do processo principal, e nos outros, como incidente (cfr. artigo 113º nº 1 do CPTA);
- o Tribunal competente para decidir o pedido cautelar é o que é competente para julgar a ação principal, devendo assim ser nele apresentado o requerimento inicial da providência (cfr. artigos 20º nº 6 e 114º nº 2 do CPTA);
- no requerimento inicial da providência deve ser indicada a ação principal de que o processo cautelar depende ou irá depender, se for preliminarmente instaurado, e quando apresentado na pendência do processo principal deve este ser identificado, conduzindo a falta de tais indicações, que não seja suprida após convite de aperfeiçoamento, à rejeição liminar do requerimento inicial da providência (cfr. artigos 114º nº 3 alíneas e) e i) e 116º nº 2 alínea a) do CPTA);
- a legitimidade para o pedido de decretação de providências cautelares está dependente da legitimidade para o processo principal, constituindo fundamento da rejeição liminar do requerimento inicial da providência a manifesta ilegitimidade do requerente (cfr. artigos 112º nº 1 e 116º nº 2 alínea b) do CPTA);
- se em sede de apreciação liminar do requerimento inicial da providência for de concluir pela manifesta ausência dos pressupostos processuais da ação principal o requerimento inicial da providência é liminarmente rejeitado (cfr. artigo 116º nº 2 alínea f) do CPTA);
- se o requerente da providência cautelar não fizer uso, no respetivo prazo, do meio contencioso adequado à tutela dos interesses a que o pedido de adoção de providência cautelar se destinou o processo cautelar extingue-se e a providência cautelar, quando decretada, caduca (cfr. artigo 123º nº 1 alínea a) do CPTA);
- o processo cautelar extingue-se e a providência cautelar, quando decretada, caduca, se, tendo o requerente feito uso do meio contencioso adequado à tutela dos interesses a que o pedido de adoção de providência cautelar se destinou, esse processo estiver parado durante mais de três meses por negligência sua em promover os respetivos termos ou de algum incidente de que dependa o andamento do processo, ou se esse processo findar por extinção da instância e o requerente não intentar novo processo, nos casos em que a lei o permita, dentro do prazo fixado para o efeito (cfr. artigo 123º nº 1 alíneas b) e c) do CPTA);
- se se verificar o trânsito em julgado da decisão que ponha termo ao processo principal, no caso de ser desfavorável ao requerente, o processo cautelar extingue-se e a providência cautelar, quando decretada, caduca (cfr. artigo 123º nº 1 alínea d) do CPTA);
- quando o meio contencioso adequado à tutela dos interesses a que o pedido de adoção de providência cautelar se destina não está sujeito a prazo, o requerente deve fazer desse meio no prazo de 90 dias contado desde o trânsito em julgado da decisão que decrete a providência cautelar, sob pena de caducidade da providência (cfr. artigo 123º nº 2 do CPTA);
- o julgamento de improcedência da causa principal, decidido por sentença de que tenha sido interposto recurso com efeito suspensivo, é relevante para efeitos de alteração ou revogação da providência cautelar decretada com fundamento em alteração dos pressupostos de facto e de direito inicialmente existentes (cfr. artigo 124º nº 3 do CPTA);
- a decretação de providência cautelar depende (cumulativamente) de que haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e de que seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente (cfr. artigo 120º nº 1 do CPTA) - (vide, a este respeito, a título ilustrativo, o acórdão do TCA Sul de 23/11/2017, Proc. nº 22/17.2BELSB, então por nós relatado, disponível in, www.dgsi.pt/jtca).
3.2.5 E é precisamente por os processos cautelares terem função instrumental, destinando-se a assegurar a utilidade da sentença a proferir no processo principal – o que tem por objeto a decisão sobre o mérito do litígio – que a lei faz depender a concessão de providência cautelar da verificação de uma situação de periculum in mora, em qualquer das suas duas vertentes a que alude o nº 1 do artigo 120º do CPTA : “fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado” ou a “produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal” (vide, a este propósito, entre outros, o acórdão do TCA Sul de 23/11/2017, Proc. nº 22/17.2BELSB, in, www.dgsi.pt/jtca).
E como refere Mário Aroso de Almeida, in “O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos”, Almedina, Coimbra, Fevereiro 2003, pág. 260, a propósito do periculum in mora para efeitos de concessão de uma providência cautelar no âmbito do novo Código de Processo nos Tribunais Administrativos, “ela (a providência cautelar) deve ser concedida desde que os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que, se a providência for recusada, se tornará depois impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade. (...) A providência deve também ser concedida (...) quando, embora não seja de prever que a reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade se tornará impossível, os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que, se a providência for recusada, essa reintegração no plano dos factos será difícil, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente.”. Explicitando ainda este autor que o CPTA reformulou os termos em que é concebido o periculum in mora para efeitos de concessão de uma providência cautelar à face do que até então dispunha a LPTA, de molde que “(...) à formula tradicional do “prejuízo de difícil reparação”, que era utilizada no artigo 76º, nº1 alínea a), da LPTA, é, assim, acrescentada, neste domínio, uma outra, que surge colocada em alternativa e faz apelo ao “fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado” (...) Da conjugação das duas expressões resulta a clara rejeição do apelo, neste domínio, a critérios fundados na suscetibilidade ou insusceptibilidade da avaliação pecuniária dos danos, pelo seu carácter variável aleatório ou difuso, em favor do entendimento segundo o qual o prejuízo do requerente deve ser considerado irreparável sempre que os factos concretos por ele alegados permitam perspetivar a criação de uma situação de impossibilidade da reintegração específica da sua esfera jurídica, no caso de o processo vir a ser julgado procedente.” (op. cit., págs. 258 e 259).
3.2.6 O periculum in mora enquanto requisito para a decretação de uma providência cautelar tal como previsto na primeira parte do nº 1 do artigo 120º do CPTA, pode assumir, assim, como se viu, uma das duas vertentes ali previstas, a de que haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou a da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal.
3.2.7 Tal significa que a questão de saber se na situação presente existe ou não periculum in mora que justifique a decretação da providência poderá, também, implicar que deva ter-se presente o sentido e conteúdo do ato administrativo relativamente ao qual é pretendida a respetiva suspensão de efeitos (suspensão de eficácia) até que seja definitivamente decidida na ação principal a sua invocada ilegalidade (neste sentido, vide o acórdão do TCA Sul de 24/05/2018, Proc. nº 1993/17.4BELSB, então por nós relatado, disponível in, www.dgsi.pt/jtca, em que se sumariou o seguinte: «I - O princípio da tutela jurisdicional efetiva, tal como acolhido constitucionalmente no artigo 268º nº 4 da CRP e explicitado no artigo 2º nºs 1 e 2 alínea q) do CPTA, compreende “…a possibilidade (…) de obter as providências cautelares, antecipatórias ou conservatórias, destinadas a assegurar o efeito útil da decisão”, designadamente em termos que “…a todo o direito ou interesse legalmente protegido corresponda a tutela adequada junto dos tribunais administrativos, designadamente para o efeito de obter: (…) a adoção das providências cautelares adequadas para assegurar o efeito útil das decisões a proferir em processo declarativo”. II - É precisamente por as providências cautelares terem função instrumental, destinando-se a assegurar a utilidade da sentença a proferir no processo principal que a lei faz depender a concessão de providência cautelar da verificação de uma situação de periculum in mora, em qualquer das suas duas vertentes a que alude o nº 1 do artigo 120º do CPTA, “fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado” ou a “produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal”. III - A questão de saber se na situação concreta existe ou não periculum in mora que justifique a decretação da providência implica, também, ter-se presente o sentido e conteúdo do ato administrativo relativamente ao qual é pretendida a respetiva suspensão de eficácia até que seja definitivamente decidida na ação principal a sua invocada ilegalidade.»).
Isto porque se na ação principal se visar a impugnação de um ato administrativo, há que ter presente o efeito reconstitutivo da sentença anulatória previsto no artigo 173º do CPTA, nos termos do qual “sem prejuízo do eventual poder de praticar novo ato administrativo, no respeito pelos limites ditados pela autoridade do caso julgado, a anulação de um ato administrativo constitui a Administração no dever de reconstituir a situação que existiria se o ato anulado não tivesse sido praticado, bem como de dar cumprimento aos deveres que não tenha cumprido com fundamento no ato entretanto anulado, por referência à situação jurídica e de facto existente no momento em que deveria ter atuado” (n.º 1) e para “efeitos do disposto no número anterior, a Administração pode ficar constituída no dever de praticar atos dotados de eficácia retroativa que não envolvam a imposição de deveres, a aplicação de sanções ou a restrição de direitos ou interesses legalmente protegidos, bem como no dever de remover, reformar ou substituir atos jurídicos e alterar situações de facto que possam ter surgido na pendência do processo e cuja manutenção seja incompatível com a execução da sentença de anulação” (n.º 2). Atenha-se que por efeito da anulação de um ato administrativo a Administração pode ficar constituída nos deveres: i) de reconstituição da situação que existiria se o ato ilegal não tivesse sido praticado, mediante a execução do efeito repristinatório da anulação, ii) do cumprimento tardio dos deveres que a Administração não cumpriu, durante a vigência do ato ilegal, porque este ato disso a dispensava e iii) da eventual substituição do ato ilegal, sem reincidir na ilegalidade anteriormente cometida – (vide, a este respeito, na doutrina, Mário Aroso de Almeida, in “Sobre a autoridade do caso julgado das sentenças de anulação de atos administrativos”, Almedina, 1994), Vieira de Andrade, in, “Lições de Direito Administrativo e Fiscal”, Almedina, pág. 194; Mário Esteves de Oliveira, Pedro Costa Gonçalves e J. Pacheco de Amorim, in, “Código do Procedimento Administrativo – Comentado”, 2.ª edição, págs. 649 e 650, bem como, na jurisprudência, entre muitos outros, os acórdãos do TCA Sul de 12/03/2015, Proc. 05144/09; de 26/11/2015, Proc. 0940/13; de 16/02/2017, Proc. 08435/12, in, www.dgsi.pt/jtcas e deste TCA Norte de 16/10/2020, Proc. nº 00402/15.8BECBR, in, www.dgsi.pt/jtcn).
Pelo que no juízo sobre a verificação, ou não, do requisito do periculum in mora, em sede de apreciação do pedido cautelar, sempre haverá que aferir se em face da natureza e objeto do ato a anulação que venha a ser decidida em sede de ação principal será bastante para afastar os efeitos do ato alegadamente ilegal, em termos que não perdurem os que foram causados na sua pendência, seja por não ser nessa altura possível a reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade, seja por se constatar a produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal.
3.2.8 Na situação presente está em causa a decisão de 22/01/2020 do Reitor da UNIVERSIDADE DE COIMBRA, que fez cessar no final do período experimental de 5 anos, previsto no artigo 25º do Estatuto da Carreira Docente Universitária, o contrato por tempo indeterminado que havia sido celebrado com o autor em 30/04/2015 como professor auxiliar da Faculdade de Ciências do Desporto e Educação Física da Universidade de Coimbra.
Tal significa que através de tal ato foi operada a cessação do contrato de trabalho em funções públicas por tempo indeterminado que ligava o requerente à Faculdade de Ciências do Desporto e Educação Física da Universidade de Coimbra para o exercício de funções de professor auxiliar naquela faculdade. Caso não seja suspensa a eficácia deste ato o requerente deixará, assim, de ser docente daquela faculdade, com todas as respetivas implicações. Isto é, para além da perda do correspondente salário, deixará também de poder exercer as suas funções letivas, dando aulas, orientando mestrados e doutoramentos, mas também não podendo exercer cargos na gestão universitária, ou fazer parte de júris de mestrado e doutoramento ou tomar parte em comissões científicas, como alegou no requerimento inicial da providência.
3.2.9 A sentença recorrida entendeu que a perda do vencimento não implicava um abaixamento drástico dos rendimentos familiares, nem tornava impossível, ou pelo menos muito difícil, suportar os seus encargos. Mas, considerando que os prejuízos financeiros não foram os únicos prejuízos invocados pelo requerente da providência, atendeu à irreparabilidade dos danos causados pela não suspensão da eficácia do ato com a perda de atividade do requerente.
Isto na medida em que, até à decisão de anulação da decisão impugnada, com a reconstituição da situação jurídica do autor, não anularia totalmente os danos decorrentes da cessação do contrato. Lembre-se que o requerente é docente da Faculdade de Ciências do Desporto e Educação Física da Universidade de Coimbra desde 1998, funções que exerce em exclusividade. E que através da cessação do contrato de trabalho em funções públicas por tempo indeterminado, como professor auxiliar, que havia celebrado no ano de 2015, perde, aos 60 anos de idade (o requerente nasceu em 07/05/1960 – cfr. probatório) o vínculo laborar à Universidade. Deixará, por conseguinte, de exercer as funções que lhe são inerentes ou dela decorrentes, tais como lecionar, orientar mestrados e doutoramentos, prestar serviço em trabalhos de laboratório ou de campo em disciplinas dos cursos de licenciatura e de pós-graduação, e ainda de reger disciplinas desses cursos (funções que cabem aos professores auxiliares, nos termos do disposto no artigo 5º nº 3 do ECDU), mas também as de poder exercer cargos na gestão universitária, ou fazer parte de júris de mestrado e doutoramento, ou tomar parte em comissões científicas. Significando, como alegou o requerente e bem considerou a sentença recorrida, que a perduração desses efeitos até à prolação de decisão final e definitiva na ação principal, provocarão uma situação de irreversibilidade dos efeitos negativos, impossíveis de reconstituir, os quais são, simultaneamente, de difícil reparação.
3.2.10 O juízo feito pelo Tribunal a quo a este respeito mostra-se correto. Sendo irrelevantes, a este propósito, as invocações feitas pela recorrente UNIVERSIDADE DE COIMBRA no sentido de não poder ser responsabilizada pela eventual repercussão que a decisão de não manutenção do contrato por tempo indeterminado possa vir a ter no futuro da carreira docente do requerente. A carreira docente foi precisamente interrompida por decisão da recorrente. E sem pôr em causa, nesta sede, que visa apenas aferir da verificação, ou não, de periculum in mora, a legalidade da decisão que fez cessar a relação contratual do requerente com a UNIVERSIDADE DE COIMBRA no final do período experimental de 5 anos, ao abrigo do artigo 25º do ECDU, o certo é que essa decisão o afasta irremediavelmente das respetivas funções, pondo fim à sua carreira naquela Universidade. A discussão em torno da ideia de o requerente pode encarar essa situação como uma oportunidade de encontrar uma outra saída profissional ou (re)iniciar uma nova carreira noutra instituição, é aqui, completamente espúria.
Se o requerente, que tinha um vínculo de professor auxiliar, viu o seu contrato cessar no final do período experimental de 5 anos previsto no artigo 25º do ECDU, é irrelevante, para efeitos da aferição do periculum in mora saber se o docente, colocado agora numa situação de desemprego, a pode encarar como uma oportunidade de encontrar uma outra saída profissional ou (re)iniciar uma nova carreira noutra instituição. Oportunidade que é, ademais, meramente eventual, hipotética e incerta.
O que releva é que por efeito da decisão de cessação do contrato, o requerente, docente do ensino superior, o deixa de ser na Universidade com a qual tinha o respetivo vínculo laboral, deixando, por conseguinte, de exercer as funções que lhe são inerentes ou dela decorrentes, tais como lecionar, orientar mestrados e doutoramentos, prestar serviço em trabalhos de laboratório ou de campo em disciplinas dos cursos de licenciatura e de pós-graduação, e ainda de reger disciplinas desses cursos, mas também as de poder exercer cargos na gestão universitária, ou fazer parte de júris de mestrado e doutoramento, ou tomar parte em comissões científicas.
Tudo efeitos que não poderão ser repristinados se vier a obter ganho de causa na ação principal em que aquela decisão é impugnada.
3.2.11 Andou, bem, pois, a sentença recorrida, ao dar por preenchido o requisito do periculum in mora.
Improcedendo, nesta parte, o recurso.
3.3 Do erro de julgamento quanto ao requisito do fumus boni iuris - (conclusões 10ª a 32ª e 37ª a 38ª das alegações de recurso)
3.3.1 No requerimento inicial da providência o requerente invocou vários e distintos fundamentos de invalidade do ato suspendendo, os quais foram assim enunciados, tal como considerado na sentença recorrida:
- violação do princípio da legalidade dos critérios, por parte dos membros do Conselho Científico e a totalidade dos membros da Comissão de Validação do Requerente não terem, à data do início do seu período experimental, categoria superior à sua, em violação do disposto no artigo 63.º, n.º2, dos Estatutos da Universidade de Coimbra em vigor à data, e do Despacho n.º308/2010, daquela mesma Universidade;
- ilegalidade dos critérios a utilizar com vista à aplicação do artigo 25.º do ECDU, aprovados em reunião do Conselho Científico de 18 de Janeiro de 2012, com alterações introduzidas nas reuniões de 13 de Junho de 2012 e de 30 de Abril de 2014, por naquela reunião terem participado os Doutores A., A., C., L., R. os quais se encontravam, à data de Janeiro de 2012, em período experimental como professores auxiliares, nos termos dos art.ºs 22º e 25º do ECDU;
- inexistência de quórum nas reuniões em que foram aprovados os referidos critérios, pelo impedimento de cinco dos membros do Conselho Científico, nos termos do artigo 63.º, n.º2 dos Estatutos da Universidade de Coimbra;
- inaplicabilidade dos mesmos critérios por falta de homologação reitoral, nos termos das disposições conjugadas das alíneas a) e b) do artigo 20.º, n.º1, do Regulamento n.º398/2010 (Regulamento de Avaliação de Desempenho dos Docentes da Universidade de Coimbra);
- violação do Regulamento de Avaliação de Desempenho dos Docentes da Universidade de Coimbra, enquanto norma habilitante;
- violação dos princípios da imparcialidade, boa-fé e transparência, legalidade e igualdade;
- violação do disposto no ponto 4.1.3, alínea a), do Anexo ao Regulamento n.º 398/2010 da Universidade de Coimbra;
- falta de fundamentação;
- erro grosseiro, quer na aplicação dos critérios pelo painel de avaliadores, quer nos pressupostos de facto, não considerando elementos essenciais na sua avaliação;
- violação do princípio constitucional da protecção da confiança e da segurança jurídica.
3.3.2 Lançando-se na apreciação do fumus boni iuris, o Mmº Juiz a quo apoiando-se no acórdão deste TCA Norte de 24/03/2017, Proc. nº 00173/14.5BECBR, que transcreveu e acompanhou, e suportando-se na matéria de facto elencada nos pontos B), K), L) e M) do probatório, concluiu resultar à saciedade, nas suas palavras, que os critérios fixados para a avaliação do período experimental não cumprem com as exigências do Regulamento de Avaliação de Desempenho dos Docentes da Universidade de Coimbra (RADDUC), por não preverem a avaliação quantitativa obrigatória, impedindo a introdução de um fator objetivo de correção. E dizendo, simultaneamente, não ser de acolher os contra-argumentos da entidade requerida (mormente a não aplicabilidade do RADDUC e, consequentemente, a legalidade material dos critérios de avaliação fixados pelo Conselho Científico) concluiu afigurar-se provável vir tal fundamento a ser julgado procedente na ação principal, encontrando-se, assim, demonstrada a aparência do bom direito. Perante o que se omitiu, por ter entendido como desnecessário, de examinar as demais invalidades imputadas ao ato suspendendo, por ser possível afirmar a probabilidade de que a pretensão formulada no processo principal venha a ser julgada procedente com o fundamento apontado, dando como verificado o fumus boni iuris.
Apreciação que fez nos seguintes termos, assim vertidos na sentença recorrida, que se passam a transcrever:
«(…)
Impõe-se, assim, antes de mais, traçar o quadro regulatório aplicável à situação em apreço.
Assim, dispõe o n.º1 do artigo 25.º do Estatuto da Carreira Docente Universitária (ECDU) que “Os professores auxiliares são contratados por tempo indeterminado com um período experimental de cinco anos, findo o qual, em função de avaliação específica da atividade desenvolvida realizada de acordo com critérios fixados pelo órgão legal e estatutariamente competente da instituição de ensino superior e sob proposta fundamentada aprovada por maioria de dois terços desse mesmo órgão: a) É mantido o contrato por tempo indeterminado; ou b) Após um período suplementar de seis meses, de que o docente pode prescindir, querendo, cessa a relação contratual, regressando o docente, se for caso disso, à situação jurídico funcional de que era titular antes do período experimental, quando constituída e consolidada por tempo indeterminado”.
Acrescentando o n.º1 do artigo 74.º-A do mesmo diploma, sob a epígrafe “Avaliação de Desempenho”, que “os docentes estão sujeitos a um regime de avaliação do desempenho constante de regulamento a aprovar por cada instituição de ensino superior, ouvidas as organizações sindicais”.
Em cumprimento de tais normativos, a Universidade de Coimbra, aqui Requerida, veio a aprovar o Regulamento n.º 398/2010 – Regulamento de Avaliação de Desempenho dos Docentes da Universidade de Coimbra (RADDUC) – o qual foi publicado na 2.ª Série do Diário da República em 05 de Maio de 2010.
Deste regulamento consta, nos n.ºs 2, 3, e 5, do seu artigo 9.º, que “Sem prejuízo dos regimes excecionais referidos no artigo 11.º, a avaliação do desempenho é, em regra, qualitativa e quantitativa” (n.º2), sendo que a “avaliação quantitativa tem lugar por meio dos indicadores de desempenho constantes do Anexo ao presente Regulamento” (n.º3). Acresce que o “conselho científico de cada Unidade Orgânica pode decidir a não aplicação da avaliação qualitativa através de Painéis de Avaliadores, para uma ou mais áreas disciplinares, nos termos do artigo 21.º” (n.º5) desse mesmo regulamento.
Este artigo 21.º, por seu lado, sob a epígrafe “Não Aplicação da Avaliação Qualitativa” dispõe de forma límpida no seu n.º1 que “no início de cada triénio a avaliar, o conselho científico pode decidir, para uma ou mais áreas disciplinares, a não aplicação da avaliação qualitativa através de Painéis de Avaliadores”, resultando preclaro da conjugação dos dois normativos que vimos de transcrever – e tal como invocado pelo Requerente no seu articulado – que a avaliação será sempre quantitativa, podendo também ser, ou não, qualitativa.
É certo que a Entidade Requerida pugna pela não aplicabilidade do RADDUC à avaliação do período experimental, sustentando que a avaliação da atividade específica desenvolvida durante o período experimental não é coincidente com a avaliação de desempenho, sendo ambas completamente distintas e estanques entre si. Entendimento, porém, que não pode aceitar-se. E não pode aceitar-se, não só porque consta desde logo do artigo 1.º do RADDUC a sua aplicabilidade universal (“O presente Regulamento de avaliação do desempenho aplica-se a todos os docentes da Universidade de Coimbra”), sem conter qualquer disposição que excepcione os professores auxiliares em período experimental, mas porque contém ele próprio disposições que são expressamente previstas para os professores naquela situação.
Atente-se, aliás, na redacção da alínea b) do ponto 4.1.3 do RADDUC, onde se prevê que “Na vertente de Investigação, os Professores Auxiliares que estejam no período experimental de cinco anos previsto no ECDU, necessitam de apenas 75 % dos pontos para acesso à classificação de Excelente” (ênfase acrescentada).
Pelo que, ao invés da estanquidade sugerida, impõe-se uma leitura complementar de ambos os procedimentos avaliativos, de tal modo que aos critérios fixados para avaliação do período experimental se lhes permite definir especificidades para aquele concreto processo avaliativo, face à regra do RADDUC, mas não desrespeitar essa regra.
Acresce que a própria questão não é inteiramente virgem de apreciação jurisprudencial, sobre ela se tendo pronunciado o Tribunal Central Administrativo Norte, no seu Acórdão de 24/03/2017 (P.00173/14.5BECBR), acessível em dgsi.pt, do qual, pela sua relevância para boa decisão do caso sub judice, se justifica extensa transcrição, sendo que a ênfase constante de alguns pontos concretos foi por nós acrescentada.
Lê-se, então, naquela decisão: “Resulta ainda de relevante para a apreciação da questão aqui em análise, o facto do Extrato das Deliberações do Conselho Cientifico de 18/01/2012 referir que: «Aos dezoito dias do mês de Janeiro de 2012, pelas 14,30 horas, reuniu o Conselho Científico da Faculdade de Ciências do Desporto e Educação Física da Universidade de Coimbra (…). Entre outros assuntos, decide aprovar por maioria (verificaram-se duas abstenções) o doc. 26988 - Critérios a serem utilizados com vista à aplicação dos termos do art.º 25.º do ECDU. O enunciado doc 26988, corresponde a um email remetido, em 27/11/2011, ao CC pela Comissão constituída para o efeito, no qual se refere (sublinhados nossos):
(…)
2. A avaliação da atividade desenvolvida compreende as fases previstas no art.º 23º do Regulamento de avaliação de desempenho docente da Universidade de Coimbra (RADDUC) – inicia-se com a apresentação de um relatório circunstanciado de autoavaliação em que são descritos todos os elementos que o docente considere relevantes no âmbito dos indicadores constantes do anexo ao sobredito Regulamento. Deve ainda indicar, para efeitos de avaliação qualitativa, os elementos da atividade desenvolvida em cada uma das vertentes que, do ponto de vista do docente, considere mais relevantes e manifeste o seu papel autónomo e inovador na investigação. (…)
6. O processo de avaliação segue os procedimentos previstos no RADDUC no que diz respeito às quatro vertentes que são objeto de avaliação, bem como aos indicadores de desempenho, fatores e pontuações nele previstos, com as especificações e adaptações aprovadas pelo Conselho Cientifico da FCDEF.
7. Haverá lugar à realização da avaliação qualitativa através de um painel de avaliadores internos e externos nomeado para o efeito pelo Conselho Cientifico.
8. Nos termos do n.º 1 do art.º 74º B “A avaliação de desempenho positiva é uma das condições que deve ser satisfeita para a: a) contratação por tempo indeterminado dos professores auxiliares”, considerando-se, por conseguinte, que a avaliação global, e em cada uma das vertentes, de excelente, muito bom ou bom conduz à renovação do contrato por tempo indeterminado e a avaliação global, ou em alguma das suas vertentes de não-relevante conduz à não contratação do professor auxiliar por tempo indeterminado.
Em 13 de junho de 2012, deliberou o Conselho Cientifico:
"i. A supressão do ponto 7) dos critérios a serem utilizados com vista à aplicação dos termos do art. º 25.º ECDU, aprovados na reunião do Conselho Científico realizada em 18/01/2012, bem como a referência a avaliação qualitativa consignada no ponto 2. do mesmo documento;
ii. A aprovação da proposta de critérios de avaliação do período experimental de Professores Auxiliares (adaptação do perfil de avaliação do triénio de 2011-2013) elaborada pelo Doutor JPF;
iii. Dever ser submetido o documento final ora aprovado (critérios a serem utilizados com vista à aplicação dos termos do art.º 25.º do ECDU) a uma apreciação com o objetivo de verificar a sua conformidade técnica e legaI".
Perante a manifesta aplicabilidade do RADDUC (Regulamento nº 398/2010) à situação aqui controvertida (…)”.
Ora, perante a manifesta aplicabilidade do RADDUC à situação aqui controvertida, impõe-se chamar à colação o ADDUC (anexo ao RADDUC), constante do mesmo diploma legal, o qual dispõe, com especial relevo para a questão material subjudice, que (ênfase acrescentada):
“(…)
1.2 — O resultado final da avaliação de cada docente é expresso numa escala de quatro posições — Excelente, Muito Bom, Bom e Não Relevante — sendo a menção Não Relevante considerada avaliação negativa do desempenho.
1.3 — Relativamente a cada uma das vertentes referidas no n.º 1.1, a avaliação dos docentes inclui duas componentes: a) Avaliação quantitativa, através de indicadores de desempenho, independentes uns dos outros, que pontuam aspetos bem definidos da atividade dos docentes; b) Avaliação qualitativa por painéis de avaliadores, que avaliam qualitativamente o desempenho do docente em cada vertente.
1.4 — Os Conselhos Científicos das Unidades Orgânicas poderão decidir a não aplicação da avaliação qualitativa através de painéis de avaliadores, para uma ou mais áreas disciplinares.
1.5 — Os indicadores de desempenho são qualificados por fatores que traduzem a avaliação das Unidades Orgânicas sobre aspetos específicos do desempenho revelado pelos indicadores, definindo a pontuação efetiva a aplicar e permitindo ajustar o processo de avaliação quantitativa ao contexto de cada área disciplinar.
(…)
1.12 - A pontuação do docente em cada vertente é obtida pela multiplicação da pontuação da avaliação quantitativa obtida através dos indicadores para a vertente em causa pelo respetivo fator de avaliação qualitativa atribuído a cada avaliado pelo painel de avaliadores.
(…)
2 - Indicadores de desempenho
2.1 - Aspetos gerais
2.1.1 - A avaliação quantitativa do desempenho dos docentes em cada uma das quatro vertentes tem por base um conjunto de indicadores e de fatores.
2.1.2 - Cada indicador retrata um aspeto bem definido da atividade do docente, ao qual é atribuída uma pontuação base, sendo esta qualificada por um ou mais fatores, cujos valores se multiplicam pela pontuação base do indicador, majorando ou minorando a referida pontuação base.
2.1.3 - Os fatores representam uma apreciação valorativa, decidida pelo conselho científico ou pelo Diretor da Unidade Orgânica para cada área disciplinar, relativamente a aspetos particulares da atividade docente inerente ao indicador a que o fator está associado.
2.1.4 — Os fatores permitem ajustar a avaliação quantitativa ao contexto de cada área disciplinar, valorizando de forma diferenciada o desempenho em indicadores que têm de facto relevância diferente para cada área disciplinar, ou ainda expandindo os indicadores de forma a avaliar mais em detalhe a atividade do docente relacionada com o indicador.
2.1.5 — Os fatores são ainda cruciais para a avaliação, através de indicadores de desempenho, de atividades dos docentes que, na prática, podem variar muito em dimensão, relevância ou mesmo em importância para a estratégia da Unidade Orgânica em que a área disciplinar se insere, permitindo ao conselho científico da Unidade Orgânica decidir os valores a atribuir a este tipo de fatores, dentro de um intervalo previamente estabelecido.
2.1.6 — O valor numérico de cada fator é decidido pelo conselho científico ou pelo Diretor da Unidade Orgânica para cada área disciplinar e para cada período de avaliação, dentro de um intervalo ou conjunto de valores estabelecidos para cada fator, sendo o valor do fator multiplicado pela pontuação base do indicador para obtenção da pontuação efetiva atribuída à atividade associada ao indicador.
2.1.7 — A pontuação do docente em cada indicador é obtida pela soma das pontuações efetivas resultantes da atividade do docente associada ao indicador em questão no período em avaliação.
2.1.8 — O resultado da avaliação quantitativa em cada vertente é obtido pela soma das pontuações de todos os indicadores da vertente no período em avaliação.
(…)
4 — Determinação do resultado final
4.1 — Objetivos de desempenho e obtenção da classificação em cada vertente
4.1.1 — Antes de cada período de avaliação o conselho científico da Unidade Orgânica estabelece os objetivos para cada uma das quatro vertentes da atividade dos docentes, definindo, para cada área disciplinar e em cada vertente, a pontuação mínima para aceder às classificações de Bom, Muito Bom e Excelente.
4.1.2 — A identificação dos objetivos de desempenho referidos no número anterior, define, por inerência, os intervalos de pontuação para acesso a cada posição da classificação do desempenho em cada vertente:
a) Não Relevante — Pontuação inferior ao limite mínimo para atingir a classificação de Bom;
b) Bom — Pontuação maior ou igual ao limite mínimo definido para acesso à classificação de Bom mas inferior ao limite mínimo definido para acesso à classificação de Muito Bom;
c) Muito Bom — Pontuação maior ou igual ao limite mínimo definido para acesso à classificação de Muito Bom mas inferior ao limite mínimo definido para acesso à classificação de Excelente;
d) Excelente — Pontuação maior ou igual ao limite mínimo definido para acesso à classificação de Excelente e sem limite máximo.
4.1.3 — Aos docentes que detenham a categoria de Professor Auxiliar aplicam-se as seguintes regras para acesso a cada posição da classificação do desempenho em cada vertente:
a) Na vertente de Gestão universitária e outras tarefas, os Professores Auxiliares necessitam apenas de 50 % dos pontos para atingir quaisquer das classificações;
b) Na vertente de Investigação, os Professores Auxiliares que estejam no período experimental de cinco anos previsto no ECDU, necessitam de apenas 75 % dos pontos para acesso à classificação de Excelente.
4.1.4 — A pontuação do docente em cada vertente é obtida em dois passos:
a) Para cada vertente é obtido o resultado intermédio, referente à avaliação quantitativa, pela soma dos pontos obtidos pelo docente nos indicadores da vertente, tendo em conta os fatores que qualificam cada indicador. Este resultado é expresso na escala própria de cada vertente, que é independente das demais, não havendo um valor máximo para o resultado da pontuação quantitativa na vertente;
O resultado da avaliação quantitativa em cada vertente é multiplicado pelo valor do fator Qv para a vertente em causa, resultante da avaliação qualitativa através de painéis de avaliadores (ou Qv = 1, no caso de o conselho científico da Unidade Orgânica ter decidido a não aplicação da avaliação qualitativa para a área disciplinar em causa), resultando na pontuação final do docente em cada vertente. (…) Efectivamente, e face ao Recorrido, não resultando demonstrados, do ponto de vista de uma avaliação quantitativa, os concretos valores de pontuação dos fatores e dos indicadores, resulta manifesta a inobservância adequada da ¯avaliação quantitativa, que nos termos do RADDUC, não poderá ser afastada”.
Da conjugação ponderada do manancial normativo supra transcrito, e não obstante uma perceptível incongruência e contradição na ponderação feita no processo de avaliação, igualmente reconhecida pelo Acórdão que vimos de citar, resulta claramente a necessidade de que a avaliação a ser efectuada em sede de apreciação do período experimental, integre a dimensão qualitativa e quantitativa, sendo manifesta a obrigatoriedade da vertente quantitativa nos termos do artigo 21.º, n.º1, do RADDUC, como bem se compreende da sua utilidade enquanto factor de correcção da maior ou menor margem de subjectividade imanente a uma avaliação unicamente qualitativa.
Justifica-se este longo excurso porquanto, para além dos demais vícios assacados ao acto administrativo suspendendo, e supra sumariamente elencados, imputa-lhe o Requerente a ilegalidade dos critérios de avaliação estabelecidos pelo Conselho Científico da Requerida, porquanto estas violam as regras de avaliação constantes do RADDUC, enquanto norma habilitante (artigos 36.º a 54.º do seu requerimento inicial).
Sob a epígrafe “Da Violação da Norma Habilitante‟, alega o Requerente que dispondo o artigo 9.º, nº 2, do RADDUC que “Sem prejuízo dos regimes excepcionais referidos no artigo 11º, a avaliação de desempenho é, em regra, qualitativa e quantitativa”, o nº 3 que “A avaliação quantitativa tem lugar por meio dos indicadores de desempenho constantes do Anexo ao presente Regulamento”, e o n.º 5 que “O conselho científico de cada Unidade Orgânica pode decidir a não aplicação da avaliação qualitativa através de painéis de Avaliadores, para uma ou mais áreas disciplinares, nos termos do artigo 21º”, conclui-se de forma inequívoca que a avaliação é sempre quantitativa, podendo excecionalmente não ser também qualitativa.
Tal justifica-se, no entendimento do Requerente, como única forma de atribuir sentido ao conjunto de regras concretizadoras vertidas no Anexo (ADDUC): “Efectivamente, a avaliação quantitativa de acordo com os quadros 1 a 5 de modo a atingir os valores médios alcançados em cada vertente, é a única que permite, de seguida, fazer a aplicação da tabela 6. (…) Tabela esta que não impede pura e simplesmente a aprovação pelo facto de um professor ter não relevante numa das vertentes, desde que no conjunto e de acordo com as regras ali estabelecidas, tenha uma avaliação que possa ser considerada positiva”.
(…) Chama-se a atenção para os pontos 2.1.7 e 4.1.4 e seguintes do anexo que explicitam a forma como deve ser obtida a pontuação de cada vertente. (…)
(…) E, ainda, para as regras específicas para a avaliação dos professores auxiliares, atenta a natureza da sua posição no quadro do ECDU, reduzindo, compreensivelmente, as exigências efetuadas para os demais de categorias superiores, por força do ponto 4.1.3 do ADDUC. (…) Ora, tudo isto foi ignorado na elaboração dos critérios por parte do CC permitindo-se uma avaliação completamente arbitrária do período experimental de um professor auxiliar, como aconteceu com a Requerente. (…) Tendo-se reduzido a mesma a algumas normas genéricas e contraditórias, em que se misturam elementos qualitativos com quantitativos, como adiante se demonstrará. (…) Aliás, este processo dicotómico de cumpre/não cumpre da avaliação foi efectuada por indicadores e não por vertente e segundo os valores de corte estabelecidos, processo inexistente quer no RADDUC, quer nos critérios FCDEFUC. (…) Atente-se que esta questão era chave no processo de avaliação, de modo a respeitar o RADDUC e o ECDU quando no art. 74º B, nº 1, estabelece que: “A avaliação de desempenho positiva (sublinhado nosso) é uma das condições que deve ser satisfeitas (…) Acresce que, para o que aqui importa, atente-se no que se estabelece no ponto 7 dos ditos critérios: “(…) considerando-se, por conseguinte, que a avaliação global, e em cada uma das vertentes, de excelente, muito bom ou bom conduz à renovação do contrato por tempo indeterminado e a avaliação global, ou em alguma das suas vertentes, de não relevante conduz à não contratação do professor por tempo indeterminado”. (…) Para efeitos de apreciação do ponto anterior estabelece-se como referência mínima para um desempenho positivo (Bom) os valores de corte consagrados nos quadros ali apresentados. (…) Ora, a primeira nota a ressaltar é que em tais quadros se misturam elementos qualitativos, com elementos quantitativos, sem qualquer critério ou justificação; (…) bem como não apresentam os valores de corte propostos por vertentes como seria curial, os quais foram alterados de 3 para 4 anos aquando da 1ª avaliação de nomeação definitiva, sem qualquer critério ou justificação. (…) Vejamos, por exemplo, que no quadro Docência se colocam dois indicadores com referências quantitativas e um deles apenas qualitativa, sendo que nenhum destinatário compreenderá o que na docência serão ¯outras atividades, para além de inexistir qualquer valor de corte nesta vertente. (…) Não é admissível que se misturem as duas avaliações (qualitativa e quantitativa) e, em especial, não é admissível, face à norma habilitante, que haja vertentes com indicadores que, pura e simplesmente, não tenham avaliação quantitativa, como supra se alegou. (…) Em face de tudo o exposto, é inequívoca a ilegalidade dos critérios e, consequentemente, da deliberação ajuizada e da avaliação que com base neles foi efectuada.”, tudo conduzindo, na perspectiva do Requerente, pela anulabilidade do acto.
Perspectiva que, como acima se demonstrou, recolhe apoio de jurisprudência do Tribunal Central Administrativo Norte, de forma clara, e encontra apoio na matéria de facto dada por assente [factos B), K), L) e M)], da qual resulta à saciedade que os Critérios fixados para Avaliação do Período Experimental não cumprem com as exigências do RADDUC, não prevendo a avaliação quantitativa obrigatória, e impedindo destarte a introdução de um factor objectivo de correcção.
De todo o exposto, e não sendo de acolher os contra-argumentos da Requerida – mormente a não aplicabilidade do RADDUC e, consequentemente, a legalidade material dos critérios de avaliação fixados pelo Conselho Científico – afigura-se provável que o argumento invocado pelo Requerente, que longamente reproduzimos, venha a ser julgado procedente na acção principal.
Pelo que demonstrada fica a aparência do bom direito de que o Requerente se arroga.
E, assim sendo, desnecessário se torna examinar as demais invalidades imputadas ao acto administrativo suspendendo, sendo, desde logo, possível afirmar a probabilidade de que a pretensão formulada no processo principal venha a ser julgada procedente, o que conduz à verificação do fumus boni iuris.»
3.3.3 A recorrente UNIVERSIDADE DE COIMBRA não se conforma com o decidido, afirmando não poder aceitar a aplicabilidade do RADDUC à situação aqui controvertida; que nunca a atividade desenvolvida pelo requerente ao longo do período experimental, e que consta do respetivo relatório apresentado, poderia ser apreciada e avaliada à luz do RADDUC e dos critérios aí definidos, porquanto o processo de avaliação específica da atividade desenvolvida no período experimental previsto no artigo 25.º do ECDU é manifestamente distinto do processo de avaliação de desempenho previsto no artigo 13.º do D.L. n.º 205/2009, nos artigos 74.º-A e 74.º-B do ECDU, e densificado pelo RADDUC; que a avaliação da atividade específica desenvolvida durante o período experimental não é coincidente com a avaliação de desempenho; que embora as duas avaliações coexistam e se cruzem no ECDU, são processos diferentes e que visam situações distintas; que a avaliação específica do período experimental (artigo 25.º do ECDU), realizada de acordo com critérios fixados pelo órgão legal e estatutariamente competente da instituição de ensino superior – no caso, os critérios elaborados pelo Conselho Científico da Faculdade de Ciências do Desporto e Educação Física da Universidade de Coimbra, constantes do documento “Critérios a utilizar com vista à aplicação do art. 25.º do ECDU” – que se efetua uma única vez, diz respeito a um período de 5 anos, e se destina apenas aos professores auxiliares, através da qual se pretende averiguar se os mesmos reúnem os padrões exigíveis de capacidade e competência que lhes permitam aceder a uma situação de estabilidade na carreira em que estão inseridos; que a avaliação do desempenho docente (alínea i) do n.º 2 do artigo 74.º-A do ECDU), que consta de regulamento a aprovar por cada instituição de ensino superior – no caso concreto, o Regulamento de Avaliação de Desempenho Docente da Universidade de Coimbra (RADDUC), Regulamento n.º 398/2010, publicado em D.R., 2.ª série, n.º 87, de 5 de Maio de 2010 – que se realiza regularmente de 3 em 3 anos, tem carácter universal (destina-se a todos os docentes, independentemente da categoria e do vínculo laboral que detenham com a instituição) e visa apurar o mérito demonstrado nas diversas vertentes de atividade que lhes são cometidas nos termos do ECDU, com vista à valorização e promoção da melhoria da qualidade do seu desempenho, e produzindo efeitos no que diz respeito à alteração do posicionamento remuneratório – cf. art. 74.º-B n.º 2 e 74.º-C do ECDU; que o procedimento de contratação de professores auxiliares obedece, em primeira linha, ao disposto no artigo 25.º do ECDU, quando se refere que findo o período experimental de cinco anos e “…em função da atividade específica da atividade desenvolvida realizada de acordo com critérios fixados pelo órgão legal e estatutariamente competente da instituição de ensino superior…” poderá ser mantido o contrato por tempo indeterminado, sendo a avaliação de desempenho positiva apenas uma das condições que se deve mostrar preenchida para a contratação por tempo indeterminado dos professores – se a avaliação do desempenho for negativa no decurso do período experimental, o mesmo terá de ser considerado como concluído sem sucesso – nos termos da alínea a) do n.º 1 do art. 74.º-B do ECDU, não se confundindo, contudo, o preenchimento de tal condição com a avaliação específica da atividade desenvolvida prevista no artigo 25.º; que é certo que a elaboração dos critérios para avaliação do período experimental e do RADDUC teve em conta o disposto nos artigos 4.º, 5.º e 63.º do ECDU, mas não obstante os critérios da avaliação do desempenho tenham pontos de contacto com os critérios aprovados para nortear a avaliação do período experimental, estes dois procedimentos – avaliação do período experimental e avaliação do desempenho – são manifestamente distintos, e estão regulados em documentos autónomos; que insistir em fazer valer o entendimento de que o RADDUC é aplicável à avaliação da actividade desenvolvida no período experimental dos professores auxiliares, ainda que os critérios definidos pelo CC da FCDEFUC, no uso dos poderes conferidos pelo disposto no artigo 25.º do ECDU no n.º 1 do artigo 63.º dos Estatutos da Universidade de Coimbra, toquem, em alguns pontos, os critérios de avaliação previstos no RADDUC, significa ignorar que estão em causa procedimentos totalmente distintos, que têm finalidades distintas, e que estão previstos em diplomas distintos; que a avaliação do período experimental propriamente dita é exigente e resulta do cumprimento do artigo 25.º do ECDU e do procedimento previsto nos pontos 7 e 8 dos Critérios aprovados pelo CC da FCDEFUC, o qual se baseia nas vertentes da investigação, docência, transferência e valorização do conhecimento, gestão universitária e outras tarefas, e versa sobre uma apreciação (quantitativa da atividade) desenvolvida pelo docente no período experimental; e que no processo de avaliação do desempenho na FCDEFUC está em causa uma avaliação do desempenho docente, mas que tem lugar por meio dos indicadores de desempenho constantes do RADDUC e no documento “Síntese da Avaliação do Desempenho dos Docentes da Universidade de Coimbra - Triénio 2011-2013”, elaborado pelos órgãos legal e estatutariamente competentes da FCDEF para o efeito, de acordo com o estipulado no RADDUC – cf. al. c) do art. 15.º e n.º 2 do artigo 16.º; que o ECDU não estipula a obrigatoriedade de definir critérios quantitativos ou qualitativos e comete essa tarefa ao CC, que no caso da FCDEFUC decidiu fazer coincidir uma parte dos critérios de avaliação do período experimental com os critérios de avaliação de desempenho previstos no RADDUC, ressalvando expressamente, no ponto 6, as especificações e adaptações que fossem por si aprovadas, e que uma das especificidades do regime de avaliação do período experimental relativamente ao regime da avaliação do desempenho reside, precisamente, na previsão do ponto 7 dos “Critérios”, tendo sido propósito do Conselho Científico exigir, como condição para a manutenção do contrato, que a classificação global do período experimental e, bem assim, a classificação de cada vertente, no âmbito da avaliação do período experimental, fosse positiva (excelente, muito bom ou bom), o que implica que sejam cumpridos todos os indicadores; ao invés, a classificação global ou a classificação de “não relevante” em, pelo menos, uma vertente, conduzirá à cessação do contrato; que o ponto 7 dos Critérios de fls. 17 a 19 do P.A. que foram aplicados à avaliação do período experimental do Requerente não prevê uma avaliação qualitativa, no sentido de que se procede a uma apreciação da qualidade/relevância/mérito da atividade descrita no relatório do período experimental, mas apenas prevê a atribuição de uma menção qualitativa – Bom, Muito Bom ou Excelente – que é o reflexo do cumprimento de todos os itens quantitativos previstos nos quadros que integram o ponto 8; que de acordo com os critérios aprovados pelo Conselho Científico, constantes do documento de Critérios de fls. 17 a 19 do P.A., só uma avaliação global mínima de Bom em cada uma das vertentes em avaliação – “Investigação”, “Docência”, “Transferência de Conhecimento” e “Gestão Universitária e Outras Tarefas” – conduz à aprovação do candidato no período experimental e, consequentemente, à renovação do contrato por tempo indeterminado; que por outro lado, a avaliação de “não relevante” em alguma ou em algumas daquelas vertentes conduz automaticamente à não contratação como professor auxiliar por tempo indeterminado; que atendendo a que a avaliação do período experimental se destina a comprovar se o docente possui as competências exigidas pelo posto de trabalho que vai ocupar e que, para tal, deverá versar todas as vertentes que, nos termos do artigo 4.º do ECDU, integram as funções dos docentes universitários (investigação, docência, transferência e valorização do conhecimento e gestão universitária e outras tarefas), afigura-se absolutamente sustentável e legítimo que, nesta avaliação específica, o Conselho Científico exija uma classificação positiva em todas as vertentes que são objeto de avaliação, ainda que, no âmbito da avaliação (regular) do desempenho seja possível a obtenção de classificação final positiva sem necessidade de classificação positiva em todas as vertentes; que em sede de avaliação do relatório do período experimental, o ponto 7 tem que ser conjugado com o ponto 8, que densifica os critérios de forma a possibilitar a sua efetiva aplicação – é realizada, como foi no caso concreto, uma verificação das atividades correspondentes aos itens enunciados nas tabelas previstas no ponto 8 dos “Critérios”, de tal forma que ao atingir o número de entradas mínimo previsto para cada um dos indicadores (sendo que são apresentados valores de corte por vertentes e por indicadores), obtém-se uma menção qualitativa traduzida na expressão “Bom” – que é o patamar mínimo para alcançar a contratação por tempo indeterminado – alicerçada no carácter quantitativo da avaliação; que os Critérios consistem em metas concretas a atingir, mediante o cumprimento de um determinado n.º de tarefas/atividades previamente definidas, que os professores auxiliares deverão desenvolver durante o período experimental, tendo em vista a manutenção do contrato por tempo indeterminado, e destinando-se os critérios indicados no ponto 8 a concretizar o que consta dos pontos 6 e 7, a avaliação do período experimental do Requerente resultou do estrito cumprimento do procedimento previsto nesse mesmo ponto 7 e também no ponto 8 dos Critérios aprovados pelo CC da FCDEF; que tal procedimento consubstancia uma avaliação de natureza quantitativa, porquanto não tem subjacente qualquer juízo de valor, de apreciação material da qualidade do trabalho desenvolvido; que a Comissão de Validação limita-se a constatar, pela análise do relatório, se o docente cumpre ou não cumpre os critérios previamente estabelecidos pelo CC, de acordo com o ECDU, sendo esses critérios estritamente quantitativos, pelo que é patente a existência do fator objetivo de correção a que se refere o Tribunal a quo e que nem se pode considerar que o não são apenas porque se traduzem numa conclusão de cumpre/não cumpre e não em pontos; a atribuição de pontos é, no caso da FCDEFUC, a forma de classificação no procedimento de avaliação do desempenho regulado pelo RADDUC e não no procedimento de avaliação do período experimental; que da avaliação efetuada nos termos do ponto 8 do documento dos Critérios, que teve por base o comando a que aludem os pontos 7 e 6 do mesmo documento, resultou a apreciação da comissão de avaliação, que deu origem ao documento a que se alude em H) do Probatório e à conclusão vertida na alínea I), e que assim a avaliação do período experimental do requerente está alicerçada nos parâmetros do ponto 8, os quais foram transpostos para a menção qualitativa nos termos do ponto 7 da redação dos critérios, ou seja, os critérios aplicados encontram reflexo na menção qualitativa prevista naquele ponto 7; que o requerente não alcançou o mínimo de Bom numa das vertentes em apreciação, pelo que não poderia ter sido outra a conclusão do Conselho Científico senão a de que o docente não reúne as condições mínimas exigidas para a manutenção do contrato por tempo indeterminado, considerando os critérios aprovados pelo CC com vista à aplicação do artigo 25.º do ECDU; que ao multiplicar e perpetuar o entendimento de que o RADDUC é aplicável à avaliação da atividade desenvolvida no período experimental dos professores auxiliares, pelo facto de os critérios definidos pelo CC da FCDEFUC, no uso dos poderes conferidos pelo disposto no artigo 25.º do ECDU no n.º 1 do artigo 63.º dos Estatutos da Universidade de Coimbra, tocarem, em alguns pontos, os critérios de avaliação previstos no RADDUC, significa ignorar que estão em causa procedimentos totalmente distintos, que têm finalidades distintas, que estão previstos em diplomas distintos e, a final, comprometer de forma grave e preocupante a política de recrutamento de docentes de carreira da Universidade de Coimbra, sustentada na verificação e valorização do cumprimento das funções docentes previstas no artigo 4.º do ECDU, e cujas linhas orientadoras estão atualmente, e desde Março de 2016, previstas no Regulamento de Recrutamento e Contratação de Pessoal Docente da Universidade de Coimbra (Regulamento n.º 330/2016); que o docente em causa foi já avaliado à luz do RADDUC no procedimento de avaliação do desempenho respeitante ao triénio 2014-2016 (cf. doc. n.º 7 junto ao requerimento inicial), estando a decorrer o procedimento de avaliação do desempenho respeitante ao triénio 2017-2019, o que significa que, se o RADDUC fosse aplicado para efeitos de avaliação do período experimental, o Requerente seria avaliado no mesmo período, duas vezes, à luz do mesmo diploma e das mesmas regras em dois procedimentos distintos e para efeitos distintos; que desde 2012, todos os Professores Auxiliares em período experimental da FCDEF foram avaliados com base nos critérios a que alude a alínea B) do probatório e que são postos em causa pela sentença a quo; que o que distinguiu os respetivos procedimentos de avaliação foi apenas o resultado, em função das diferentes prestações que cada um dos docentes demonstrou, pelo que se a atividade desenvolvida pelo docente ora recorrido durante o período experimental fosse avaliada de acordo com o RADDUC, a referida avaliação estaria ferida do vício de ilegalidade, designadamente por violação do princípio da igualdade de tratamento, porquanto implicaria a utilização e aplicação de critérios distintos a situações (processos de avaliação de períodos experimentais) iguais; que ao decidir pela verificação do fumus boni iuris nos termos e pelos fundamentos vertidos na sentença o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento por errada interpretação dos factos vertidos nas alíneas B), K, L) e M) do probatório e em vício de violação de lei por errada interpretação e aplicação do disposto nos arts. 25.º, 74.º-A e 74.º-B n.º 1 al. a) do ECDU, e em violação do disposto na segunda parte do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA.
3.3.4 Atentemos no quadro normativo convocado.
3.3.5 A situação do autos encontra-se enquadrada pelo Estatuto da Carreira Docente Universitária (ECDU), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 448/79, de 13 de novembro, na redação decorrente das alterações introduzidas pela Lei n.º 19/80, de 16 de Julho, pelos Decretos-Leis n.ºs 316/83, de 2 de julho, nº 35/85, de 1 de fevereiro, nº 48/85, de 27 de fevereiro, nº 243/85, de 11 de julho, nº 244/85, de 11 de julho, nº 381/85, de 27 de setembro, nº 245/86, de 21 de agosto, nº 370/86, de 4 de novembro, e nº 392/86, de 22 de novembro, pela Lei n.º 6/87, de 27 de janeiro, pelos Decretos-Leis n.ºs 145/87, de 24 de março, nº 147/88, de 27 de abril, nº 359/88, de 13 de outubro, nº 412/88, de 9 de novembro, nº 456/88, de 13 de dezembro, nº 393/89, de 9 de novembro, nº 408/89, de 18 de novembro, nº 388/90, de 10 de dezembro, nº 76/96, de 18 de junho, nº 13/97, de 17 de janeiro, nº 212/97, de 16 de agosto, nº 252/97, de 26 de setembro, nº 277/98, de 11 de setembro, nº 373/99, de 18 de setembro, n.º 205/2009, de 31 de agosto, e pela Lei nº 8/2010, de 13 de maio.
O pessoal docente de carreira integra as categorias de professor catedrático; professor associado e professor auxiliar (cfr. artigos 2º e 19º a 25º do ECDU), o qual exerce as suas funções, em regra, em regime de dedicação exclusiva e em regime de tempo integral (cfr. artigo 67º nºs 1 e 2 do ECDU).
Cumpre aos docentes universitários, em geral, realizar atividades de investigação científica, de criação cultural ou de desenvolvimento tecnológico; prestar o serviço docente que lhes for distribuído e acompanhar e orientar os estudantes; participar em tarefas de extensão universitária, de divulgação científica e de valorização económica e social do conhecimento; participar na gestão das respetivas instituições universitárias; participar em outras tarefas distribuídas pelos órgãos de gestão competentes e que se incluam no âmbito da atividade de docente universitário (cfr. artigo 4º alíneas a) a e) do ECDU).
Cabendo em particular, aos professores auxiliares a lecionação de aulas práticas ou teórico-práticas e a prestação de serviço em trabalhos de laboratório ou de campo, em disciplinas dos cursos de licenciatura e de pós-graduação e a regência de disciplinas destes cursos, podendo ser-lhe igualmente distribuído serviço idêntico ao dos professores associados, caso conte cinco anos de efetivo serviço como docente universitário e as condições de serviço o permitam (cfr. artigo 5º nº 3 do ECDU).
Sendo simultaneamente deveres genéricos de todos os docentes (sem prejuízo de melhor explicitação em normas regulamentares que, nesta matéria, sejam aprovadas pelas instituições de ensino superior nos termos dos seus estatutos) desenvolver permanentemente uma pedagogia dinâmica e atualizada; contribuir para o desenvolvimento do espírito crítico, inventivo e criador dos estudantes, apoiando-os e estimulando-os na sua formação cultural, científica, profissional e humana; orientar e contribuir ativamente para a formação científica, técnica, cultural e pedagógica do pessoal docente que consigo colabore, apoiando a sua formação naqueles domínios; manter atualizados e desenvolver os seus conhecimentos culturais e científicos e efetuar trabalhos de investigação, numa procura constante do progresso científico e técnico e da satisfação das necessidades sociais; desempenhar ativamente as suas funções, nomeadamente elaborando e pondo à disposição dos alunos materiais didáticos atualizados; cooperar interessadamente nas atividades de extensão da escola, como forma de apoio ao desenvolvimento da sociedade em que essa ação se projeta; prestar o seu contributo ao funcionamento eficiente e produtivo da escola, assegurando o exercício das funções para que hajam sido eleitos ou designados ou dando cumprimento às ações que lhes hajam sido cometidas pelos órgãos competentes, dentro do seu horário de trabalho e no domínio científico-pedagógico em que a sua atividade se exerça; conduzir com rigor científico a análise de todas as matérias, sem prejuízo da liberdade de orientação e de opinião consagrada no artigo seguinte; colaborar com as autoridades competentes e com os órgãos interessados no estudo e desenvolvimento do ensino e da investigação, com vista a uma constante satisfação das necessidades e fins conducentes ao progresso da sociedade portuguesa; melhorar a sua formação e desempenho pedagógico (cfr. artigo 63º alíneas a) a j) do ECDU).
Nos termos do disposto no artigo 25º do ECDU os professores auxiliares “…são contratados por tempo indeterminado com um período experimental de cinco anos, findo o qual, em função de avaliação específica da atividade desenvolvida realizada de acordo com critérios fixados pelo órgão legal e estatutariamente competente da instituição de ensino superior e sob proposta fundamentada aprovada por maioria de dois terços desse mesmo órgão:
a) É mantido o contrato por tempo indeterminado; ou
b) Após um período suplementar de seis meses, de que o docente pode prescindir, querendo, cessa a relação contratual, regressando o docente, se for caso disso, à situação jurídico-funcional de que era titular antes do período experimental, quando constituída e consolidada por tempo indeterminado” (nº 1).
Devendo tal decisão ser comunicada ao professor “…até seis meses antes do termo do período experimental” (nº 2), ficando a instituição de ensino superior obrigada a pagar ao docente uma indemnização, em caso de incumprimento, total ou parcial, daquele prazo, de valor igual à remuneração base correspondente ao período de antecedência em falta quando haja cessação da relação contratual (nº 3).
Nos termos do disposto no artigo 74º-A do ECDU os docentes “…estão sujeitos a um regime de avaliação do desempenho constante de regulamento a aprovar por cada instituição de ensino superior, ouvidas as organizações sindicais” (nº 1), subordinando-se a avaliação do desempenho constante de tal regulamento aos seguintes princípios (cfr. nº 2):
“a) Orientação, visando a melhoria da qualidade do desempenho dos docentes;
b) Consideração de todas as vertentes da atividade dos docentes enunciadas no artigo 4.º;
c) Consideração da especificidade de cada área disciplinar;
d) Consideração dos processos de avaliação conducentes à obtenção pelos docentes de graus e títulos académicos no período em apreciação;
e) Consideração dos relatórios produzidos no período em apreciação no cumprimento de obrigações do estatuto da carreira e a sua avaliação;
f) Responsabilização pelo processo de avaliação do dirigente máximo da instituição de ensino superior;
g) Realização da avaliação pelos órgãos científicos da instituição de ensino superior, através dos meios considerados mais adequados, podendo recorrer à colaboração de peritos externos;
h) Participação dos órgãos pedagógicos da instituição de ensino superior;
i) Realização periódica, pelo menos de três em três anos;
j) Resultados da avaliação do desempenho expressa numa menção reportada a uma escala não inferior a quatro posições que claramente evidencie o mérito demonstrado;
l) Homologação dos resultados da avaliação do desempenho pelo dirigente máximo da instituição de ensino superior, assegurando um justo equilíbrio da distribuição desses resultados, em obediência ao princípio da diferenciação do desempenho;
m) Previsão da audiência prévia dos interessados;
n) Previsão da possibilidade de os interessados impugnarem judicialmente, nos termos gerais, o ato de homologação e a decisão sobre a reclamação”.
Sendo que a avaliação do desempenho positiva é uma das condições que deve ser satisfeita para a contratação por tempo indeterminado dos professores auxiliares (cfr. artigo 74º-B nº 1 alínea a) do ECDU).
3.3.6 À luz deste quadro normativo é efetivamente de reconhecer que a avaliação específica da atividade desenvolvida pelos professores auxiliares no período experimental de cinco anos a que a sua contratação por tempo indeterminado se encontra sujeita, com vista à decisão sobre a manutenção ou não do seu contrato, prevista no artigo 25º do ECDU, é distinto do processo de avaliação de desempenho a que se refere o artigo 74º-B do ECDU, o qual abrange e é aplicável a todos os docentes é de realização periódica, de 3 em 3 anos, e haverá de ser regulado através de regulamento a aprovar por cada instituição de ensino superior.
Regulamento que, no caso da UNIVERSIDADE DE COIMBRA, constituía o Regulamento nº 398/2010 – Regulamento de Avaliação de Desempenho dos Docentes da Universidade de Coimbra (RADDUC), publicado no DR., IIª Série, nº 87/2010, de 05/05/2010.
Sendo que o âmbito de aplicação deste Regulamento de Avaliação de Desempenho dos Docentes da Universidade de Coimbra se encontra circunscrito a essa avaliação de desempenho, de caráter universal, porque aplicável a todos os docentes da UNIVERSIDADE DE COIMBRA e periódico, porque efetuada a cada 3 anos.
Não se confundindo, como bem sustenta a recorrente UNIVERSIDADE DE COIMBRA, com a avaliação da atividade específica desenvolvida pelos professores auxiliares durante o período experimental do seu contrato para efeitos da manutenção ou não do seu vínculo contratual.
E sem que se encontre naquele Regulamento qualquer norma que o torne aplicável, seja no seu todo seja em qualquer parte, à avaliação da atividade específica desenvolvida pelos professores auxiliares durante o período experimental do seu contrato, a que se refere o artigo 25º do ECDU.
3.3.7 É certo que a avaliação de desempenho obtida pelos docentes terá reflexos na sua contratação, estabelecendo designadamente o artigo 74º-B do ECDU que a avaliação do desempenho positiva é uma das condições que deve ser satisfeita, seja como professores auxiliares por tempo indeterminado (cfr. artigo 74º-B nº 1 alínea a) do ECDU), seja para renovação de contratos a termo certo dos docentes não integrados na carreira (cfr. artigo 74º-B nº 1 alínea b) do ECDU).
Mas aí estamos no âmbito dos efeitos da avaliação de desempenho dos docentes (a ser efetuada nos termos do respetivo Regulamento, e de acordo com os princípios a que se encontra submetida – cfr. artigo 74º-B do ECDU), quanto à respetiva contratação. Não se podendo retirar daí a extensão da aplicação do regime normativo a que se encontra submetida a avaliação de desempenho dos docentes à avaliação específica da atividade desenvolvida pelos professores auxiliares no período experimental de cinco anos a que a sua contratação por tempo indeterminado se encontra sujeita, com vista à decisão sobre a manutenção ou não do seu contrato, prevista no artigo 25º do ECDU.
Aliás, nos termos do expressamente disposto no nº 1 do artigo 25º do ECDU a avaliação específica da atividade desenvolvida pelo professor auxiliar no período experimental, com vista à decisão sobre a manutenção ou não do seu contrato por tempo indeterminado, deverá ser realizada “de acordo com critérios fixados pelo órgão legal e estatutariamente competente da instituição de ensino superior e sob proposta fundamentada aprovada por maioria de dois terços desse mesmo órgão”.
Tudo conduzindo à conclusão de que se trata de procedimentos autónomos, sujeitos a normas, princípios e regras próprias.
3.3.8 Sucede que na situação dos autos, e precisamente ao abrigo da previsão normativa do artigo 25º nº 1 do ECDU, o Conselho Científico da Faculdade de Ciências do Desporto e Educação Física da Universidade de Coimbra ditou que o processo de avaliação para efeitos do artigo 25º do ECDU seguisse «os procedimentos previstos no RADDUC no que diz respeito às quatro vertentes que são objeto de avaliação, bem como aos indicadores de desempenho, fatores e pontuações nele previstos, com as especificações e adaptações aprovadas pelo Conselho Científico da FCDEF», consignando ainda que «nos termos do n.º 1 do art.º 74.º-B, “avaliação de desempenho positiva é uma das condições que deve ser satisfeita para a contratação por tempo indeterminado dos professores auxiliares", considerando-se, por conseguinte, que a avaliação global, e em cada uma das vertentes, de excelente, muito bom ou bom conduz à renovação do contrato por tempo indeterminado e a avaliação global, ou em alguma das suas vertentes, de não-relevante conduz à não contratação do professor auxiliar por tempo indeterminado.» (vide ponto B) do probatório).
3.3.9 Ora, aquele Conselho Científico da Faculdade de Ciências do Desporto e Educação Física da Universidade de Coimbra, ao ditar, dentro da sua competência e autonomia, que o processo de avaliação específica dos professores auxiliares para efeitos do artigo 25º do ECDU devesse seguir os procedimentos previstos no Regulamento de Avaliação de Desempenho dos Docentes da Universidade de Coimbra no que diz respeito às quatro vertentes que são objeto de avaliação, bem como aos indicadores de desempenho, fatores e pontuações nele previstos, com as especificações e adaptações aprovadas por aquele mesmo Conselho Científico, auto-vinculou-se às regras e critérios a que deveria obedecer quanto àquela avaliação específica, remetendo para os indicadores de desempenho, fatores e pontuações previstos no Regulamento de Avaliação de Desempenho dos Docentes da Universidade de Coimbra.
E é por essa razão que, no caso, e nessa parte, é de aplicar à avaliação específica do requerente docente para efeitos do artigo 25º do ECDU, aquelas regras e critérios constantes do Regulamento de Avaliação de Desempenho dos Docentes da Universidade de Coimbra (Regulamento nº 398/2010, publicado no DR., IIª Série, nº 87/2010, de 05/05/2010).
Significando, assim, que, por efeito daquele expressa remissão feita pelo Conselho Científico Conselho Científico da Faculdade de Ciências do Desporto e Educação Física da Universidade de Coimbra, no caso, a avaliação específica da atividade desenvolvida pelo requerente docente, para efeitos da decisão sobre a manutenção ou não do seu vínculo contratual como professor auxiliar por tempo indeterminado findo o respetivo período experimental de 5 anos, previsto no artigo 25º do ECDU, deveria incidir sobre as quatro vertentes que englobam as atividades que aos docentes universitários cumpre desenvolver, à luz das alíneas a) a e) do artigo 4º do ECDU, e que o Regulamento de Avaliação de Desempenho dos Docentes da Universidade de Coimbra (Regulamento nº 398/2010) enuncia como i) investigação; ii) docência; iii) transferência e valorização de conhecimento; iv) gestão universitária e outras tarefas (cfr. 1.1 do Anexo daquele Regulamento). E, simultaneamente, que relativamente a cada uma das vertentes a avaliação deveria incluir duas componentes, uma «quantitativa» “através de indicadores de desempenho, independentes uns dos outros, que pontuam aspetos bem definidos da atividade dos docentes” e outra «qualitativa» “por painéis de avaliadores, que avaliam qualitativamente o desempenho do docente em cada vertente” (cfr. artigo 9º do Regulamento e 1.3 do respetivo Anexo). E devendo os indicadores de desempenho serem qualificados por fatores que traduzem a avaliação sobre aspetos específicos do desempenho “revelado pelos indicadores, definindo a pontuação efetiva a aplicar e permitindo ajustar o processo de avaliação quantitativa ao contexto de cada área disciplinar” (cfr. 1.5 do Anexo daquele Regulamento).
3.3.10 Razão pela qual, ainda que não integralmente com os fundamentos vertidos na sentença recorrida, deve ser mantido o entendimento nela feito quanto à provável procedência da pretensão impugnatória, por a avaliação específica para efeitos do artigo 25º do ECDU não ter contemplado e integrado a componente quantitativa, através de indicadores de desempenho, mormente quanto à vertente «gestão universitária». A única a que, aliás, foi atribuída ao requerente a menção de «não relevante», mas sem que tivesse havido avaliação «quantitativa», precisamente por ausência de previsão de pontuação a aplicar aos respetivos indicadores, quando, por efeito da remissão
3.3.11 A tudo acresce dizer que o nº 1 do artigo 120º do CPTA não exige, para dar-se como verificado o requisito do fumus boni iuris que as ilegalidades assacadas ao ato impugnado na ação principal, e cuja suspensão de eficácia é requerida a título cautelar, sejam manifestas ou evidentes (situação a que se reportava a antiga alínea a) do nº 1 do artigo 120º do CPTA, na versão anterior à revisão operada pelo DL. nº 214-G/2015, de 2 de outubro), nem sequer a certeza do direito, mas apenas a sua mera probabilidade, bastando, por conseguinte, a sua verosimilhança ou plausibilidade. E ela existe, nos termos do sobrevisto.
3.3.12 Pelo que independente de um juízo perfuntório que também fosse eventualmente de fazer quanto à probabilidade da procedência do pedido impugnatório com fundamento em qualquer outra das demais causas de invalidade do ato suspendendo apontadas pelo requerente da providência, tanto bastará para que se dê como verificado, como o fez a sentença recorrida, o requisito do fumus boni iuris.
Não colhendo, pois, também nesta parte, o recurso.
3.4 Do erro de julgamento quanto à ponderação dos danos para os interesses em causa – (conclusões 33ª a 36ª e 37º a 38ª das alegações de recurso)
3.4.1 Nos termos do disposto no artigo 120º nº 2 do CPTA “…a adoção da providência ou das providências é recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adoção de outras providências”.
O Mmº Juiz a quo, visando proceder a essa ponderação, verteu o seguinte na sentença recorrida, que se passa a transcrever:
«(…)
Da ponderação dos interesses
Verificado o preenchimento dos critérios de decisão previstos no n.º1 do artigo 120.º do CPTA, nos termos supra expostos, impõe o n.º2 do mesmo normativo legal que tais critérios sejam temperados por uma ponderação dos interesses públicos e privados em presença, no que mais não é do que a aplicação do princípio da proporcionalidade à solução decorrente da mera aplicação dos precedentes critérios, evitando um desequilíbrio demasiado gravoso para qualquer dos referidos interesses.
O Requerente alega não resultar da suspensão do acto qualquer lesão para o interesse público.
Já a Entidade Requerida alega que a eventual concessão da providência requerida causa danos irreparáveis ao interesse público que à Requerida importa salvaguardar, danos esses que são decorrentes do facto de a Universidade de Coimbra ser obrigada a assegurar o exercício de funções do Requerente na sua instituição, bem sabendo ser manifestamente fraco o seu contributo enquanto investigador e docente e por isso contribuir para desprestigiar a instituição ao nível científico e perante a comunidade científica nacional e internacional; a proceder a pretensão do Requerente a Universidade de Coimbra terá que manter o docente em funções, mesmo após a avaliação do termo do período experimental, ou seja, após a verificação da condição de que dependia a vigência do contrato, pagando-lhe naturalmente a retribuição pelo exercício dessas funções, quando, na verdade, o seu contributo para o fim último da instituição está irremediavelmente comprometido, como ficou comprovado através da análise do relatório que apresentou enquanto candidato ao provimento definitivo; mais entende que a manutenção em funções de um docente que a própria Universidade de Coimbra reputa de inadequado às funções, funcionará como elemento de distorção da concorrência entre Universidades pelos melhores alunos, ou tão só pelo número de alunos, com reflexo no nível de financiamento, uma vez que o orçamento é proporcional ao número de estudantes. Sucede que a Entidade Requerida, enquanto entidade pública, está, antes de mais, sujeita ao princípio da legalidade na prossecução do interesse público consubstanciado na sua actividade estatutariamente prevista. Resulta, da mera verificação do critério da aparência do bom direito que, pelo menos à luz de uma análise sumária e perfunctória da pretensão do autor, existe uma violação da lei ou dos princípios, ou um erro nos pressupostos de facto ou de direito, que contrariam a avaliação que recaiu sobre a prestação do Requerente enquanto docente.
O que, de forma igualmente perfunctória, mas já menos indiciária e mais objectiva, é confirmado, não só pelo facto de o Requerente ter ingressado Universidade de Coimbra por convite e não por concurso, como assistente convidado [facto N)], o que revela terem-lhe sido reconhecidas algumas qualidades profissionais, mas também por o Requerente ter merecido, de acordo com a “Avaliação de Desempenho Docente da Universidade de Coimbra”, realizada nos anos de 2014 a 2016, ou seja, em 3 dos 4 anos e 3 meses avaliados no ato suspendendo, a qualificação global de "Muito Bom", e nos anos de 2017 a 2019 uma avaliação preliminar, na área de “Gestão Universitária e Outras Tarefas”, de Excelente [factos O) e P)].
Ao que acresce o facto de que a não renovação do contrato de trabalho do Requerente se não prender com deficiências identificadas na sua qualidade docente, mas ao incumprimento parcial de um requisito meramente formal e de pouca relevância para a actividade científica de investigação e transmissão do saber.
Assim, atendendo à factualidade dada como provada e à análise supra efetuada em termos de fumus boni iuris e periculum in mora, devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, entendo que os interesses do Requerente devem prevalecer in casu, sendo eventuais danos da Requerida inferiores aos do Requerente.
Nestes termos, deve a presente providência cautelar ser concedida, uma vez que os danos que resultam da sua concessão são inferiores aos que poderiam resultar da sua recusa – cf. artigo 120.º, n.º 2 do CPTA.»
3.4.2 A recorrente UNIVERSDIDADE DE COIMBRA insurge-se quanto ao decidido, defendendo que diversamente do que considerou o Tribunal a quo, a concessão da providência requerida causará, sem margem para dúvidas, danos irreparáveis ao interesse público em relação àqueles que se pretendem evitar que sejam causados na esfera jurídica do requerente na medida em que tendo em conta o lapso de tempo que irá decorrer até à prolação de uma decisão definitiva no processo principal, a manutenção em exercício de funções de um docente cujo provimento definitivo foi recusado, cria um grave precedente para o funcionamento da instituição, e consequentemente, danos irreparáveis ao interesse público que à recorrente importa salvaguardar; que não é equacionável perspetivar que o caso concreto possa dar azo a que, em situações semelhantes, de indeferimento do provimento definitivo após avaliação do período experimental, e consequente decisão de cessação do contrato de trabalho, os docentes e, no caso concreto, o recorrido, se mantenha(m) ao serviço da instituição num contexto de litígio judicial, auferindo mensalmente a devida retribuição sem que se anteveja quais as funções que lhe serão atribuídas; que do facto de a não renovação do contrato de trabalho se prender com o incumprimento de um indicador da vertente de gestão universitária, e não da vertente de investigação, docência ou transferência de conhecimento, não se pode concluir que não há danos que possam repercutir-se na esfera jurídica da recorrente pela concessão da providência cautelar requerida, porquanto a imposição de manutenção do vínculo contratual decorrente do decretamento da providência cautelar de suspensão equivale à coartação do direito que assiste à recorrente, e do poder discricionário de que dispõe, de selecionar o corpo docente que representa a nomeação definitiva, de acordo com os patamares de exigência previamente estabelecidos, o que confere prestígio à Faculdade em causa e, de forma reflexa, à instituição Universidade de Coimbra e que assim, ao ter decidido pelo decretamento da providência cautelar o Tribunal a quo incorreu na violação do disposto no n.º 2 do artigo 120.º do CPTA.
3.4.3 Não lhe assiste razão.
3.4.4 Como é sabido a ponderação a que alude o nº 2 do artigo 120º do CPTA o que importa é averiguar dos danos que possam resultam da concessão, por um lado, ou da recusa, por outro, da providência cautelar requerida. Como evidencia José Carlos Vieira de Andrade, in “A Justiça Administrativa (Lições)”, Almedina, Coimbra, 5ª Edição, Fevereiro 2004, pp. 329 a 331 “Não se trata aqui de ponderar o interesse público com o interesse privado, mesmo que muitas vezes o interesse do requerido seja o interesse público e o interesse do requerente seja o interesse privado: o que está aqui em conflito são os resultados ou os prejuízos que podem resultar para os interesses, da concessão ou da recusa da concessão, para todos os interesses envolvidos, sejam públicos, sejam privados. Na realidade, o que está em causa não é ponderar os valores ou interesses entre si, mas danos ou prejuízos e, portanto, os prejuízos reais, que numa prognose relativa ao tempo previsível da duração da medida, e tendo em conta as circunstâncias do caso concreto, resultariam da recusa ou da concessão (plena ou limitada) da providência cautelar.”
E como se sumariou no Acórdão do STA de 27/11/2014, Proc. n.º 0844/14: “V - A imposição da «recusa» da adoção da providência requerida, tal como é consagrada pelo nº2 do artigo 120º do CPTA, emerge de três juízos que, apesar de interativos, são metodologicamente distintos: - o juízo de ponderação sobre os interesses públicos e privados, em presença; - o juízo sobre a superioridade dos danos que resultariam da concessão da providência, em face daqueles que podem resultar da sua recusa; - e o juízo sobre a possibilidade de evitar ou de atenuar aqueles primeiros danos, através da adoção de outras providências”, explicitando este aresto que “…para realizar esta «avaliação complexa» certo é que para além da alegação dos interesses presentes no caso, e a ponderar pelo julgador, deverão também ser alegados danos concretos que resultariam da concessão e da recusada providência, de modo a habilitar o julgador a concluir pela superioridade ou não dos primeiros. Os danos resultantes da recusa deverão ser alegados, por regra, pelo respetivo requerente cautelar, dado integrarem a respetiva causa de pedir, enquanto os danos que podem resultar da concessão deverão ser alegados, isto também por regra, pelo requerido cautelar”.
3.4.5 Por outro lado, quando os danos para os interesses em jogo não são quantificáveis, a ponderação a que alude o nº 2 do artigo 120º do CPTA haverá de ser feita com base na relação de grandeza, extensão e dimensão comparativa, num juízo avaliativo não meramente quantitativo, havendo que atender-se às circunstâncias do caso. Vide, nesse sentido, a título ilustrativo, os acórdãos do TCA Sul de 16/03/2017, Proc. nº 999/16.5BESNT, e de 28/01/2016, Proc. 12675/15, ambos por nós então relatados, e disponíveis in, www.dgsi.pt/jtcas, este em que, entre o demais, se sumariou que «(…) V - Quando os danos para os interesses em jogo não são quantificáveis a ponderação a que alude o nº 2 do artigo 120º do CPTA haverá de ser feita com base na relação de grandeza, extensão e dimensão comparativa, num juízo avaliativo não meramente quantitativo, havendo que atender-se às circunstâncias do caso. (…)».
No caso não são quantificáveis os danos invocados pela entidade pública. Mas a ponderação não pode deixar de ser feita.
3.4.6 Ora, a ponderação dos danos quanto aos interesses em presença que foi feita na sentença recorrida, mostra-se correta quanto ao parâmetro normativo definido pelo nº 2 do artigo 120º do CPTA e acertada face às concretas circunstâncias do caso.
3.4.7 A atividade administrativa da entidade pública demandada encontra-se submetida à lei e ao direito, e é precisamente no exercício do controlo judicial da atividade administrativa, que compete aos Tribunais Administrativos (cfr. artigo 3º do CPTA) que o ato suspendendo está a ser sindicado na ação principal. E com probabilidade de sucesso, nos termos do sobre visto.
E a razão da tutela cautelar é precisamente, como é sabido, a de permitir, em concretização do direito a uma tutela judicial efetiva, constitucionalmente consagrado no artigo 268º nº 4 da Constituição da República Portuguesa.
A manutenção do requerente em funções enquanto professor auxiliar na Faculdade de Ciências do Desporto e Educação Física da Universidade de Coimbra, decorrerá precisamente da decretação (judicial) da providência cautelar de suspensão de eficácia do ato do Reitor de 22/01/2020 que, na sequência da avaliação do período experimental o fez cessar. Isto face à verificação dos pressupostos do periculum in mora e do fumus boni iuris.
Pelo que não se vê como a manutenção em exercício de funções do requerente cujo provimento definitivo como professor auxiliar foi recusado através do ato administrativo suspendendo, possa criar «um grave precedente para o funcionamento da instituição», nas palavras usadas pela recorrente, se essa manutenção em funções ocorrerá através da medida cautelar judicialmente decretada, e naturalmente enquanto ela se mantiver.
Não sendo descortináveis danos para o interesse público, nem para o prestígio da Faculdade de Ciências do Desporto e Educação Física da Universidade de Coimbra onde o requerente exerce funções como professor auxiliar ou para a UNIVERSIDADE DE COIMBRA, com a decretação da providência cautelar de suspensão de eficácia.
3.4.8 Acrescendo que, no caso, a medida cautelar, de suspensão de eficácia do ato, visa precisamente salvaguardar os efeitos nefastos causados na esfera jurídica do requerente, em particular quanto à sua carreira docente, na pendência da ação principal, e até que ela seja definitivamente decidida. Pelo que não está em causa (apenas) o direito à respetiva remuneração, mas também (e essencialmente) o direito ao exercício das respetivas funções.
Isto quando, como bem explicitou a sentença recorrida a cessação do vinculo contratual com o requerente findo o respetivo período experimental de 5 anos não se prender com qualquer das vertentes de investigação, docência ou transferência e valorização de conhecimento, mas apenas e só com a circunstância da atribuição de «não-relevante» à vertente de gestão universitária.
3.4.9 Não, colhem, pois, os argumentos da recorrente, não incorrendo a sentença recorrida, também no que respeita à ponderação prevista no nº 2 do artigo 120º do CPTA, em erro de julgamento.
Razão pela qual, e aqui chegados, deve ser mantida a decisão recorrida. O que se decide.
* IV. DECISÃO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal em negar provimento ao recurso, confirmando-se a sentença recorrida. * Custas pela recorrente - artigo 527º nºs 1 e 2 do CPC novo e artigos 7º e 12º nº 2 do RCP e 189º nº 2 do CPTA.* Notifique.
D.N.* Porto, 13 de novembro de 2020
M. Helena Canelas
Isabel Costa
Rogério Martins |
