| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte
1. Relatório
No âmbito do processo cautelar à margem id., intentando por CONDOMÍNIO PE... I e II, POMC e OUTROS, contra o MUNICIPIO DE M...., V... PORTUGAL - COMUNICAÇÕES PESSOAIS, S.A. i e E...-TELECOMUNICAÇÕES, LDA. (estas na qualidade de contrainteressadas), o TAF do Porto proferiu sentença que decretou a suspensão de eficácia do despacho do presidente da Câmara Municipal de M...., de 04.09.2012, que autorizou a E... a instalar a infraestrutura de suporte de uma estação de telecomunicações e acessórios na Av. GNM…, no jardim público confinante com o prédio do referido Condomínio, a qual se destina a ser utilizada pela V....
Desta sentença foram interpostos recursos pelas contrainteressadas, nos termos a seguir descritos.* 1.1. Inconformada, a contrainteressada E... interpõe recurso desta sentença, onde conclui o seguinte:
1. A Recorrente não pode aceitar o conteúdo da douta sentença de que recorre, tendo em conta a decisão e o seu fundamento.
2. Os Requerentes na Providência Cautelar, aqui Recorridos vieram apresentar Providência Cautelar face à autorização para instalação de uma infra-estrutura de telecomunicações, invocando a violação das legitimas expectativas dos particulares, a violação do princípio da proporcionalidade, a violação do principio de periculum in mora face a questões referentes ao direito à saúde, privação do direito de vistas e interferência estética urbana, e bem assim a violação de servidão do oleoduto.
3. O Tribunal a quo ao definir como uma providência cautelar conservatória, veio no conteúdo da douta sentença de que se recorre, a afastar todas as questões invocadas, apenas acolhendo a análise da questão de servidão de oleoduto.
4. Não aceita a Recorrente que o Tribunal a quo tenha considerado como não provado o conteúdo da alínea E), ao mesmo tempo da contradição factual com a alínea F), alíneas que respectivamente definem a inexistência do oleoduto na área de domínio público defronte do prédio em apreço nos autos, e que a infra-estrutura dista 50 cm / 1 metro da servidão do oleoduto.
5. Desde logo por contraditório, já que o Tribunal a quo não considera provado a inexistência e também que tenha a distância indicada.
6. Esse dito oleoduto está lá ou não, se não está não se comprova essa distância, agora se está, a distância teria que ser dada como provada, ou então o Tribunal a quo não consegue identificar onde está e se se encontra violada qualquer servidão, para decidir como o fez.
7. Os depoimentos de testemunhas, identificadas como o Director do Departamento de Planeamento e o técnico superior, da CM de M...., cujas transcrições estão nas presentes Alegações, demonstram claramente que o oleoduto tinha sido deslocado para o arruamento da avenida marginal desde as obras de 2001, estando mesmo à data desactivado.
8. A Recorrente não pode entender porque o Tribunal a quo fez tábua rasa desses depoimentos, quando nunca colocou em causa a sua razão de ciência.
9. Não tinha a Recorrente de mencionar qualquer servidão de oleoduto, e nem mesmo a CM de M.... o tinha de mencionar na respectiva autorização, já que tendo sido matéria considerada, como demonstrado na prova testemunhal, não era objecto de indeferimento do requerimento para instalação da infra-estrutura, tudo conforme a legislação específica configurada no Decreto Lei 11/2003 de 18 de Janeiro.
10. O Tribunal a quo erra ao concluir pela manifesta ilegalidade tendo em conta a dita servidão do oleoduto, descorando completamente os depoimentos em tribunal, e bem assim a lei da física que impediria ali existir um oleoduto, quando está no espaço um estacionamento subterrâneo, aliás também mencionado, e observado nas diferentes plantas de localização nos autos, onde se indica a respectiva rampa de acesso.
11. O Tribunal a quo não toma em conta a legislação vigente para a instalação de infra-estruturas de telecomunicações, a saber o já mencionado Decreto Lei 11/2003, de 18 de Janeiro.
12. Conforme se extrai dos factos assentes (ver facto n.º 16) não foi encontrado qualquer motivo que justificasse a necessidade de aplicação do artigo 9º do identificado Diploma, não podendo o Tribunal agora substituir-se a essa fase, e mais descorando a informação que lhe foi prestada em audiência de julgamento.
13. A Recorrente e os serviços da CM de M.... cumpriram integralmente com a legislação específica para a instalação de infra-estruturas, contrário ao Tribunal a quo que comprovadamente não a tomou em conta, face ao conteúdo da douta sentença de que se recorre.
14. O Preâmbulo do Decreto Lei 11/2003, de 18 de Janeiro, conclui que é conciliável com o respeito pela imperiosa necessidade de incentivo e apoio à prossecução e promoção do desenvolvimento da sociedade de informação e muito em especial do serviço público desenvolvido pelo sector das telecomunicações.
15. O Tribunal a quo reconhece que nenhuma das partes alegou sobre a matéria do identificado oleoduto, sendo certo de que os Requerentes apenas apresentaram matéria com expressões vagas e genéricas, e da qual não fez qualquer prova, como estavam obrigados.
16. Ou as partes não alegaram, ou apresentaram expressões vagas e genéricas, ou o Tribunal a quo teria então que conhecer que estava perante o que considerava uma ilegalidade ostensiva, o que não se considera demonstrada, nem provada, e antes pelo contrário, face aos depoimentos da prova testemunhal em sede de audiência de julgamento.
17. A conclusão desses depoimentos, de técnicos responsáveis cujo seu trabalho e avaliação mereceu a aprovação de uma Directora do Departamento, do Director Municipal, e do Presidente da CM de M.... (fls. 14 e 15 do Processo Administrativo), é de que estavam preenchidos os requisitos necessários à instalação da infra-estrutura, e que o oleoduto não existia ali desde há mais de uma década, por isso estava lá construído um parque de estacionamento subterrâneo.
18. Foi comprovado, e devidamente explicado de que não existe qualquer violação do Plano de Pormenor e PDM da CM de M.....
19. Os Requerentes, aqui Recorridos não fizeram qualquer prova, quanto à existência do dito oleoduto naquele local, e nem o podiam fazer, apesar de obrigados a tal (art. 341º e 342º de Código Civil), pois sabiam que quando da construção dos prédios em questão, o proprietário do loteamento ali também construiu um parque de estacionamento subterrâneo, só possível, como o explicaram as testemunhas ouvidas em audiência de julgamento, porque não existia lá qualquer oleoduto.
20. A instalação da infra-estrutura em causa é manifestamente de interesse público, como o demonstra o conteúdo da memória descritiva, e bem assim os depoimentos transcritos a este propósito nas presentes Alegações.
21. Sendo verdade que o Tribunal a quo também descorou esse interesse público e a desconformidade da sua actuação com a lei que regula a matéria.
22. Entende a Contra Interessada E..., e Recorrente, que o Tribunal a quo cometeu um erro de julgamento ao decidir como o fez, na douta sentença de que se recorre.
23. Erra o Tribunal a quo quando começa por enquadrar a presente Providência Cautelar ao abrigo da alínea b), do n.º 1, do artigo 120º do CPTA, mas altera a esse enquadramento para a alínea a) do mesmo número e artigo.
24. Com tal entendimento o Tribunal a quo afasta o conceito de interesse público e eventuais prejuízos bem mais sérios do que os que resultariam de não ser decretada a presente Providência Cautelar.
25. Não se pode vislumbrar da razão de ser do enquadramento feito pelo Tribunal a quo, tanto mais que existe demonstração, e prova testemunhal e documental, de que o referido oleoduto não existe mais naquele local, e até se encontra desactivado na nova localização.
26. No caso concreto não se pode concordar que estejam reunidos os pressupostos que confiram aos presentes autos a condição excepcional que enquadra a presente Providência Cautelar na alínea a), n.º 1, do artigo 120º do CPTA.
27. Sendo certo pela restante fundamentação da douta sentença de que o Tribunal a quo não poderia decretar a presente Providência Cautelar, por assim não estarem reunidos os requisitos necessários, mesmo que tivesse mantido o enquadramento da alínea b), n.º 1, artigo 120º do CPTA.
28. Assim andou mal o Tribunal a quo, salvo o devido respeito que é muito, quando fez o enquadramento excepcional, como se verifica na douta sentença de que se recorre, pois o oleoduto, causa da declaração de “manifesta ilegalidade”, comprovadamente, não existe no local sugerido pelos Requerentes, sem qualquer prova efectuada, e nem fazendo parte das fichas anexas ao documento do Plano Pormenor.
29. Tampouco se consegue vislumbrar que a invocada ilegalidade evidencie de forma palmar e ostensiva a procedência da acção principal, face à prova produzida e factual, logo é manifesto o erro do enquadramento concretizado pelo Tribunal a quo.
30. A Jurisprudência é unanime quanto à aplicação da norma específica para a instalação de infra-estruturas de telecomunicações, sendo que o STA já se pronunciou que o conteúdo desse Diploma (Decreto Lei 11/2003, de 18 de Janeiro) não pode ser afastado por uma norma regulamentar autárquica.
31. Sendo também demonstrado de que tem sido entendimento da douta Jurisprudência, de que a mesma legislação vigente para instalação de infra-estruturas de telecomunicações, e não estando tais no âmbito de obras de construção civil, não violam qualquer servidão “non aedificandi”.
32. Assim sendo conclui-se que andou mal o Tribunal a quo ao enquadrar a presente Previdência Cautelar ao abrigo da alínea a), n.º 1, artigo 120º do CPTA, e também quando a fundamenta na existência de uma servidão de oleoduto, que não existe no local, que foi demonstrado que assim é, e que seria fisicamente impossível existir, face à construção de um parque de estacionamento subterrâneo, como o evidência a documentação nos autos.
33. A Recorrente e a CM de M.... apenas cumpriram o que a legislação especial para a instalação de infra-estruturas estabelece, sendo manifesto de que não existe qualquer vício grave e ostensiva ilegalidade, e não fizeram os Requerentes qualquer prova em contrário, como estavam obrigados.
34. Mais se torna evidente de que o Tribunal a quo não tomou a devida nota da aplicação da legislação especial existente para o efeito, sacrificando-a face uma questão não comprovada no sentido indicado pela douta sentença de que se recorre.
35. Sendo manifesto o erro de julgamento por parte do Tribunal a quo, no que diz respeito aos presentes autos, devendo ser revogada a douta sentença de que se recorre, substituindo-a por outra que faça improceder a presente Providência Cautelar.* Neste recurso, os Recorridos CONDOMÍNIO PE... I e II e OUTROS, apresentaram contra-alegações e requereram a ampliação do âmbito do recurso, nos seguintes termos conclusivos:
a) Atenta toda a prova carreada para os autos, quer documental, quer testemunhal, cremos que se revelou manifesto, porque evidente que o ato suspendendo desrespeitou a observância imposta pela servidão do oleoduto, como previsto no artigo 7.º, n.º 1, alínea a), e 2 do Regulamento do PP.
b) Tal juízo resulta de uma leitura/análise do procedimento administrativo junto aos autos, que torna evidente a omissão e ausência de qualquer referência à servidão em causa, inexistindo, por conseguinte, uma análise cuidada (e vertida no fundamento decisório e nas informações produzidas que desencadearam o acto impugnado) quanto à compatibilidade da instalação da antena de telecomunicações com a servidão de oleoduto em vigor no Plano de Pormenor de Gist-Brocades, nos termos do disposto no artigo 7.º do Regulamento do PP.
c) Considerando a factualidade dada como provada (assim como, os factos dados como não provados), bem como o alegado nos artigos 70.º e seguintes do Requerimento Inicial e o disposto na fundamentação da douta Sentença (e que merece a nossa concordância), temos por evidente que o acto impugnado é manifestamente ilegal.
d) Na parte da impugnação da matéria de facto dada como não provada que são, com o devido respeito e salvaguarda de melhor opinião, deverá o recurso improceder, quanto ao mérito, e por falta de cumprimento do ónus previsto no artigo 640.º do CPC - o que impõe a imediata rejeição do recurso ora apresentado pela Recorrente quanto à parte referente à impugnação da matéria de facto.
e) Ao contrário do que alega a Recorrente, a decisão proferida pelo Tribunal a quo não padece de qualquer erro de julgamento, conforme infra se deixará exposto, razão pela qual o presente recurso também deverá ser julgado totalmente improcedente e a decisão recorrida integralmente mantida.
Vejamos:
f) A Recorrente imputa à sentença recorrida erro na apreciação da matéria de facto, requerendo o aditamento de factos que entende provados e que determinam, em seu entender, um resultado diverso do decidido pelo Tribunal a quo.
g) Com efeito, nas Conclusões 4), 5), 6), 7), 8), 10), e 25), defende a Recorrente E... que existe contradição do conteúdo entre a alínea E) e F) dos factos não provados, pelo que não aceita que “o Tribunal a quo tenha considerado como não provado o conteúdo da alínea E), ao mesmo tempo da contradição factual com a alínea F)”.
h) Contudo, diga-se em abono da verdade, que a Recorrente não cumpriu o ónus que sobre ela recaia, por via do disposto no artigo 640.º do CPC, aplicável ex vi do art. 1º do CPTA, designadamente por não ter observado o ónus estabelecido na lei processual ao impugnar a decisão relativa à matéria de facto.
i) Não se afere nas Conclusões 4), 5), 6), 7), 8), e 10), formuladas pela Recorrente E... o cumprimento do dever/ónus legal de especificar os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados, os meios probatórios que o demonstrem, nem vem especificada qual a concreta decisão que, no seu entender, deverá ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.
j) Entende a Recorrente E... que os factos dados como não provados sob os pontos E) e F) aportariam, desde logo, uma contradição.
k) Os Recorridos não podem acompanhar tal argumentação, na medida em que da prova produzida, não foi feita prova cabal, ainda que sumária – até porque como veremos a prova testemunhal é incapaz de provar o ponto E) da matéria de facto, como fundamentaremos no momento próprio – de que o oleoduto que passa pela área de domínio público em frente ao prédio em apreço nos autos, esteja desactivado, por ter sido deslocado para o arruamento marginal com a frente marítima, no ano de 2001/2002.
l) Nem, por outro lado, resulta da prova documental junta aos autos, nem o Requerido ou as Contra-Interessadas lograram sequer demonstrar como lhes competia, que a implantação da infraestrutura para a colocação da antena de telecomunicações se encontra fora do alcance da servidão do oleoduto (seja a 50 cm, 1m, ou a que distância for).
m) Nem sequer ficou provado através da prova testemunhal, mas sobretudo documental (único meio probatório idóneo para demonstrar que foi observado o respeito pela servidão), qual o seu trajecto efectivo e quais as distâncias mínimas que devem ser salvaguardas face à mesma.
n) Compulsado o procedimento administrativo, não se encontra qualquer juízo técnico, vertido numa análise técnica ou na decisão final realizada pelo Requerido, que conclua (ou sequer denote um juízo técnico de análise) que o local onde se pretende instalar as infraestruturas respeita a servidão de oleoduto.
o) Caso será para dizer que, se estes dois factos concretamente isolados foram devidamente julgados não provados (Factos vertidos em e) e f)), atenta a prova testemunhal e documental produzida, conjuntamente os mesmos não constituem qualquer contradição entre si.
p) Com efeito, não foi feita prova de que o oleoduto que passa pela área de domínio público defronte do prédio em apreço nos autos se encontra desactivado, nem ainda que a zona onde se encontra prevista a instalação das infra-estruturas dista cerca de 50 cm ou 1 m dessa servidão constituída legalmente.
q) Não se retira das conclusões da Recorrente qual o concreto facto que deveria resultar provado (se o E) ou o F)), ou se ambos – isto é, não vem especificado nas conclusões da Recorrente E... qual a concreta decisão que, no seu entender, deverá ser proferida sobre as questões de facto que foram impugnadas, e qual o facto (ou factos) a ser aditado à matéria de facto provada.
r) Por outro lado, nas Conclusões apresentadas pela Recorrente não vem especificamente mencionado que a impugnação da matéria de facto decorre de qualquer erro na apreciação da prova, seja ela testemunhal ou documental, mas tão só de uma putativa (mas inexistente) contradição entre os factos dados como provados e não provados, o que, como vimos, inexiste.
s) Face ao exposto, não surge das conclusões elaboradas quais os (ou qual) factos que deveriam ser aditados aos factos provados, o que sempre faria falecer a pretensão impugnatória da matéria de facto julgada não provada, por não ter sido dado cumprimento à disposição constante no artigo 640.º do CPC.
t) A este Venerando Tribunal de Recurso e pelos motivos acabados de expor não assiste o poder de alterar a decisão de facto fixada pelo Tribunal a quo, tal como vem requerido pela Recorrente, na medida em que não se verificam os pressupostos previstos nos artigos 662.º, 640.º, do CPC e 149º do CPTA,
Acresce que,
u) Não se deve sufragar o entendimento da Recorrente, na sua pretensão de alterar a matéria de facto julgada provada, dada a ineptidão intrínseca de o depoimento dos técnicos camarários ser susceptível de alterar o Plano Pormenor, isto é, de fazer operar a extinção de uma servidão administrativa prevista num instrumento de planificação territorial, cuja criação, alteração, e extinção obedece a procedimentos próprios.
v) Ora, a servidão existente nos presentes autos tem precisamente a sua génese na lei, pelo que a sua alteração, modificação, e extinção não será susceptível de ser operada através de prova testemunhal – tem que seguir um processo administrativo/legislativo de alteração do plano pormenor em causa, nos termos do RJGIT – que inexiste no caso concreto.
w) Não tendo havido qualquer alteração do Plano Pormenor que extinga a servidão em causa, ou a alteração do traçado do oleoduto, não restava outra alternativa ao Requerido que não fosse analisar da compatibilidade da localização da instalação da infraestrutura com a servidão existente.
x) O critério de evidência previsto na alínea a), do n.º 1, do artigo 120.º do CPTA deve revelar-se ou afirmar-se nos presentes autos como patente, notório, visível e com grande grau de previsibilidade de vir a procedência da acção principal, mercê, designadamente, da natureza ostensiva e grosseira da ilegalidade cometida, o que se verifica no caso concreto, donde improcedem as Conclusões 4), 5), 6), 7) e 8) e 10) apresentadas pela Recorrente E....
Sem prescindir,
y) Sustenta a Recorrente E... que deve ser aditado à matéria assente o ponto E) e, para o efeito, nas suas alegações refere a prova testemunhal, nomeadamente o testemunho de LEABA, onde este terá “explicado claramente que a servidão do oleoduto não mais está naquele local”.
z) Reapreciando o depoimento da testemunha e as disposições contidas no Plano Pormenor em vigor que contempla uma servidão (documento n.º 2, junto com o RI, e facto não controvertido), concluímos que o facto em causa não se mostrará provado.
aa) Cotejando a razão de ciência do depoimento da testemunha oferecida à matéria em causa, conclui-se pela bondade da fundamentação constante da sentença, na justa medida em que a testemunha não teve qualquer intervenção no processo administrativo, e portanto não foi capaz de conveniente formular um juízo particular que recaísse sobre a factualidade dos autos.
bb) Sendo que, nenhuma das testemunhas ouvidas sobre a matéria de facto aqui colocada em crise afirmou, de forma peremptória, com certeza, quanto a uma pretensa deslocação do oleoduto ou extinção da servidão.
cc) No que respeita à testemunha JG, gestor do processo na fase final, é o próprio a atestar que não analisou a questão concreta da servidão, e que partiu do pressuposto que tal questão (servidão) tivesse sido analisada pelos técnicos anteriores que intervieram nas fases precedentes à sua, sendo a sua intervenção meramente confirmativa da análise já realizada.
dd) Da própria matéria de facto resultante dos autos, a informação dita técnica produzida por esta testemunha não versou sobre a compatibilidade (do ponto de vista do cumprimento das distâncias previstas no Decreto-lei n.º 374/89) da instalação em causa com a servidão estabelecida no Plano, mas apenas a mera inserção estética.
ee) Quanto à concreta questão de saber se teria sido desactivada ou não, o depoimento em causa é meramente de “ouvir dizer” e de confiança no que outros serviços lhe foram transmitindo, sem, contudo, ter o gestor em causa a certeza desse facto.
ff) Não ficou provado que o oleoduto que passa pela área de domínio público defronte do prédio em apreço nos autos esteja desactivado, por ter sido deslocado para o arruamento marginal com a frente marítima, no ano de 2001/2002, o qual, por sua vez, também veio a ser desactivado (ponto E).
gg) Nenhuma testemunha confirmou com certeza ou de forma cabal e inabalável tal facto (que dele tivesse conhecimento directo), mas, mesmo que o tivessem feito, a sua relevância seria nula atendendo à existência expressa da servidão no Plano Pormenor, não sendo conhecida qualquer alteração do plano em causa, que tivesse extinguido a mesma, ou alterado o seu trajecto.
Da mesma forma,
II - Erros de julgamento imputados pelas Recorrentes à sentença recorrida:
hh) Alega a Recorrente E..., nas suas Conclusões 9.ª, 11.ª, 12.ª, 13.ª, 14.ª, 20.ª, 21.ª, 22.ª, 30.ª, 31.ª, 33.ª, 34.ª das alegações de recurso, que a Sentença recorrida viola normas ou o espírito do Decreto-Lei n.º 11/2013.
ii) O Decreto-Lei n.º 11/2003 não consagra qualquer regra absoluta, segundo a qual, cumpridas as regras ou procedimentos do artigo 5.º, nasce na esfera jurídica dos requerentes um direito absoluto e inalienável de instalar as infraestruturas onde livremente quiser, por um abstracto interesse público que determinaria irremediavelmente sempre uma solução de deferimento do pedido de autorização da instalação – isso é, pura e simplesmente, olvidar intencionalmente o disposto no artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 11/2003, que preceitua as regras materiais que podem determinar o indeferimento do pedido de autorização de instalação das infra-estruturas aqui em causa.
jj) Improcedem as Conclusões contidas no 20, 21, 22, 34 por não se verificarem as violações em causa, mormente por não ter sido o interesse público colocado em causa na Sentença recorrida.
kk) Aliás, o entendimento sobre esta questão não pode ser outro quando encontramos no próprio Decreto-Lei n.º 11/2003 uma disposição que aponta para o indeferimento da pretensão da Recorrente sempre que em causa estiver a violação de imperativos urbanísticos (cfr. artigo 7.º, alíneas b) e c).
ll) Acresce que, nos termos do disposto no artigo 13.º do Decreto-Lei n.º 11/2003, impende sobre o Requerido o dever de fiscalização da verificação de compatibilidade da localização pretendida para a construção daquela infra-estrutura, com os instrumentos de gestão territorial aplicáveis, designadamente o PDM e o PP, e no seio deste, a servidão administrativa aí especificamente contida.
mm) Ora, resulta do próprio PA (do qual se manifesta a ausência ou omissão de qualquer referência que demonstre ter havido uma ponderação nesse sentido) que o Requerido não ponderou nem formulou/emitiu qualquer juízo técnico, ainda que sumário, quanto à conformidade da instalação das infraestruturas com as normas urbanísticas aplicáveis ao caso em concreto, designadamente no que respeita à compatibilidade com a referida servidão.
nn) Sendo absolutamente contrária às regras do ónus da prova, a conclusão constante do ponto Ixviii das alegações da Recorrente quando refere que a prova produzida não afastou a realidade da inexistência do oleoduto!!!
oo) Ora, provada está a existência da servidão do oleoduto (carta de condicionantes do PP), o que não ficou provada foi a extinção dessa servidão, nem mesmo a desactivação ou remoção do oleoduto.
pp) Do procedimento administrativo não resulta qualquer menção ao respeito pela servidão administrativa, nem que essa possibilidade tenha sido sequer ponderada, aquando da análise técnica efectuada (o que deveria ter feito, ao abrigo do artigo 13.º do Decreto-Lei n.º 11/2003).
qq) Ao não fazê-lo, o acto impugnado viola a vertente da proibição de déficit de ponderação (não foram incluídos na análise todos os interesses relevantes que deviam ser incluídos no procedimento de ponderação, como seja a configuração, traçado, dimensão e concreta localização e respeito pelas distâncias mínimas de segurança com a servidão administrativa) e proibição de juízo de ponderação insuficiente (o Requerido não reconheceu expressamente o relevo da servidão e quais as consequências que poderia daí advir para a decisão concreta autorizativa obtida).
rr) Ficam assim prejudicadas, porque completamente infundadas, as Conclusões formuladas pela Recorrente E..., nomeadamente as 9.ª, 11.ª, 12.ª, 13:ª, 33.ª e 34.
ss) Ainda a este propósito, cite-se o acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, que estabeleceu que acto que autoriza a instalação de uma antena em desconformidade com os planos municipais padece de nulidade (Acórdão do TCA Norte processo n.º 01538/06.1BEPRT, de 26-09-2012).
tt) Improcede, por isso, a conclusão 30.ª das alegações da Recorrente, não se verificando as violações legais por eles indicadas.
Acresce que,
uu) Nas Conclusões 15.ª, 16.ª, 17.ª, 18.ª, 19.ª, a Recorrente E... manifesta-se no sentido de que o Tribunal incorre em erro de julgamento quando reconhece que nenhuma das partes alegou sobre a matéria do identificado oleoduto, sem daí retirar as devidas consequências jurídicas.
vv) Na verdade, tal como claramente se extrai do simples confronto/análise da pronúncia firmada pela decisão judicial recorrida e do alegado em termos de fundamentos de ilegalidade no Requerimento Inicial, bem como daquilo que em termos de fundamentos de ilegalidade constituiu o objeto de apreciação pelo Tribunal a quo, existe uma clara e nítida similitude.
ww) Isto é, os Requerentes, conforme lhes competia, alegaram e demonstraram que o PA não fazia a referência (o que manifesta a falta de ponderação) a qualquer servidão do oleoduto existente na zona, o que causa a falta de ponderação de um elemento essencial que deveria ser atendido na concessão da autorização em causa (veja-se, no seu articulado inicial, nomeadamente nos factos vertidos nos artigos 70 a 78).
xx) Acresce que, da prova produzida em sede de audiência, ficou claramente demonstrado, por confissão, que o Município fez completa tábua rasa da servidão do oleoduto, na análise que realizou ao procedimento autorizativo.
yy) Sendo que, para o efeito apenas considerou aspectos estéticos, não tendo achado ser aplicável qualquer norma urbanística.
zz) Ora, não poderá agora a Recorrente dizer que os serviços não consideraram a servidão porque a mesma “mudou de lugar”: primeiro, porque tal não foi alegado sequer na Oposição do Município; segundo, porque nem em sede de inquirição de testemunhas, nem agora (após notificação feita pelo Tribunal em sede de acção principal) o Município logra identificar, fazendo prova, ao Tribunal da localização exacta das condutas.
aaa) A existência de uma servidão de oleoduto, criada e existente num plano de pormenor publicado e ainda em vigor, pressupunha que a mesma fosse apreciada no âmbito de um processo de autorização de instalação de uma antena de telecomunicações para esse local.
bbb) Acresce que, em momento algum a Recorrente coloca em causa o juízo percorrido pelo Tribunal quanto à falta de ponderação da servidão, mas antes discorrem considerações quanto à inexistência da servidão ou da sua deslocação pretendendo algo material e juridicamente impossível (mormente, a alteração/modificação/extinção da servidão administrativa através de prova testemunhal).
ccc) Aliás, não mereceu da parte da Requerente qualquer argumentação que impusesse o aditamento à matéria de facto provada que incluísse a demonstração de que a servidão administrativa tenha sido devidamente ponderada no procedimento administrativo em causa.
ddd) Do que aqui se extrai, resulta claro que os Requerentes deram cumprimento ao ónus probatório que lhes cumpria, ao invocar que não tinha sido levada em consideração, ponderada e apreciada a servidão em causa, assim como alegaram e provaram que o PA não nos dá conta de qualquer juízo quanto à conformidade entre a intervenção construtiva pretendida pelos requerentes e as condicionantes e restrições existentes para o local, como seja a existência da servidão de oleoduto e a distância a observar em relação a ela.
eee) Os Requerentes alegaram e provaram, por um lado, que existe uma servidão naquela área, e, por outro lado, que não se encontra qualquer referência ao cumprimento de apreciação de elementos essenciais no processo autorizativo em causa.
fff) Não ficou demonstrado por prova testemunhal ou documental que essa ponderação tenha sido devidamente realizada, porquanto a existir teria obrigatoriamente de constar do PA, não resultando neste, contudo, qualquer menção a essa apreciação ainda que conclusiva ou aparente.
ggg) Face ao exposto, inexiste qualquer erro de julgamento quanto à pronúncia realizada pelo Tribunal, tendo este cumprido o dever de resolver todas as questões que as partes tinham submetido à sua apreciação (cfr. artigo 608.º, n.º 2 CPC), tendo o Tribunal a quo verificado e bem pela procedência da ilegalidade invocada, pelo que improcedem as Conclusões 15.ª, 16.ª, 17.ª, 18.ª, 19.ª, da Recorrente E....
Acresce que,
hhh) Defende a Recorrente E... (sob as Conclusões 26.ª, 27.ª, 28.ª 29.ª, 32.ª) que a ilegalidade nos presentes autos não é manifesta e incorre a Sentença recorrida em erro de julgamento ao enquadrar os presentes autos na alínea a) do artigo 120.º do CPTA.
iii) Está assente que a estação de telecomunicações de que se cuida está implantada numa zona que se rege por um Plano Pormenor, no qual é estabelecida uma faixa de servidão non aedificandi, à qual é aplicável o Decreto-Lei n.º 374/89, republicado pela Lei n.º 8/2000, que estabelece distância necessárias para garantir a servidão, nas quais não se poderá construir (artigo 10.º, alínea a-III, b) II e c)).
jjj) Não existindo essa ponderação vertida de forma expressa no PA quanto às causas de exclusão contida no artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 11/2003, não foi verificado o cumprimento das distâncias à servidão de oleoduto, como bem sentenciou a decisão recorrida, o que pressuponha “o conhecimento (que não aconteceu), de uma realidade fáctica e jurídica, da qual o Requerido não podia alhear-se, ou negligenciar-se”.
kkk) Atenta a pretendida localização das infras-estruturas em zona regida por um Plano de Pormenor que prevê uma servidão non aedificandi, o procedimento autorizativo deveria ter sujeito à consideração e avaliação dessa realidade.
lll) Nem se poderá afirmar que estará em causa uma formalidade não essencial – conforme refere a Recorrente.
mmm) Com efeito, a reelaboração do procedimento, atendendo à servidão, conduzirá – necessariamente – a uma decisão de indeferimento.
nnn) Decorre daqui um acertado juízo quanto à manifesta ilegalidade de acto por referência ao padrão de juridicidade previsto na parte final da al. a) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA, e não se descortina, pois, ter o tribunal a quo incorrido no apontado erro de julgamento, improcedendo o recurso neste segmento, atendendo à aqui bondade e justa ponderação feita pelo Tribunal Recorrido.
Subsidiariamente,
DA AMPLIAÇÃO DO ÂMBITO DO RECURSO, AO ABRIGO DO ARTIGO 636.º DO CPC:
ooo) Entendem os Recorridos que da prova testemunhal e documental produzida resultou factualidade provada que não foi transposta para os factos assentes, razão pela qual se requer expressamente a ampliação do objecto do recurso, ao abrigo do artigo 636.º do CPC.
ppp) Ao não ser julgada provada a diminuição das vistas para o mar, por efeito da instalação das infra-estruturas em causa (ponto B) dos factos julgados não provados), não foi devidamente ponderada a prova testemunhal e documental produzida, pelo que se impugna a decisão proferida sobre esta matéria de facto, devendo tal facto ser integralmente integrado nos factos assentes.
qqq) Com efeito, face à expressividade do depoimento das testemunhas MFFOD e MADB deveria ser aditado como facto provado que se forem colocadas as infraestruturas para nelas serem instaladas as antenas de telecomunicações, os Requerentes vêem diminuídas as vistas para o mar - cfr. depoimento de MFFOD prestado a 14 de Outubro de 2014, gravação na passagem situada entre 01:29:00- 01:32:05; cfr. depoimento de MADB prestado a 14 de Outubro de 2014, gravação na passagem situada entre 02:17:00-02:19:20).
rrr) As imagens juntas aos autos a fls. 461 a 466 permitem captar conveniente o impacto visual da infraestrutura em causa, dado que a estrutura assume proporções consideráveis, que instaladas à frente do empreendimento em causa diminuirá significativamente as vista de e para o mar, a partir do ponto de vista do empreendimento.
sss) Ao abrigo do n.° 1 do artigo 662.º do CPC, requer-se que este Tribunal Central determine a ampliação da matéria de facto provada, por forma a que fique assente caso sejam colocadas as infraestruturas para nelas serem instaladas as antenas de telecomunicações, os Requerentes vêem diminuídas as vistas para o mar, e, em consequência, se elimine o facto não provado em b).
ttt) Os Recorridos impugnam o facto não provado em D) pelo Tribunal a quo, ao não dar como verificado que um proprietário do edifício veja o seu valor patrimonial e económico diminuído, se o edifício tiver por perto (em cima, na cobertura do telhado; ou nas suas imediações), uma antena de telecomunicações.
uuu) Para o efeito, entende-se que ocorre erro de julgamento na apreciação da prova, indicando-se agora, como meios de prova, o depoimento das três testemunhas que de seguida se identificam, e dos quais resulta a diminuição do valor patrimonial e económico dos imóveis, caso as infra-estruturas sejam instaladas no jardim confinante com as fracções dos Requerentes
vvv) As características geográficas de implantação do empreendimento em causa, atenta a sua concreta localização (de frente e com vistas para o mar), foi um dos critérios escolhidos pelos Requerentes e que determinaram decisivamente a compra das fracções em causa.
www) Da prova testemunhal produzida resulta que o obstáculo criado entre o empreendimento em causa e o mar – quer na relação de dentro para fora e fora para dentro -, resultante das infra-estruturas em causa provocará uma diminuição das vistas existentes para o mar, reduzindo uma qualidade diferenciadora do empreendimento em causa.
xxx) A diminuição das vistas, associado ainda a um sentimento generalizado de receio das eventuais repercussões negativas da infra-estrutura na saúde e bem-estar, contribuem para uma diminuição da procura de fracções naquele empreendimento, decorrente do facto de ter junto a si infra-estruturas como a dos autos.
yyy) Com a instalação das torres de suporte à antena de telecomunicações, as mesmas servirão de obstáculo às vistas para o mar de que as fracções gozam, o que contribuirá também, por esse ponto, para a própria desvalorização dos imóveis.
zzz) Com efeito, e subjacente a esta desvalorização patrimonial está a diminuição das qualidades dos edifícios, e das fracções existentes, em virtude:
a) Do legítimo receio dos residentes e potenciais compradores poderem vir a sofrer problemas de saúde resultantes da instalação da antena – onde se inscrevem não só os actuais residentes como todos os potenciais habitantes;
b) Da privação do direito às vistas;
c) Da interferência na estética urbana;
aaaa) Revela-se nos presentes autos que qualquer proprietário que se veja obrigado a alienar a sua fracção, após a instalação das antenas, e antes da decisão que venha a ser proferida no âmbito da acção principal que declare nulo ou anulável o acto, será prejudicado na sua esfera jurídica patrimonial, tendo que vender a sua fracção por um preço inferior ao actual de mercado.
bbbb) Face aos depoimentos prestados, deverá ser dado como provado que a instalação das antenas de telecomunicações e as respectivas emissões são percepcionadas pelos Recorridos como causadoras de malefícios para a saúde pública e para o bem-estar individual dos Requerentes e do seu agregado familiar, imprimindo um receio, ainda que subjectivo, que a dita instalação e emissão causará danos prejudiciais para a sua saúde - cfr. depoimento de e MADB prestado a 14 de Outubro de 2014, gravação na passagem situada entre 02:10:24 – 02:12:00; depoimento de MFFOD prestado a 14 de Outubro de 2014, gravação na passagem situada entre 00:01:25 – 00:01:27; depoimento de VA prestado a 14 de Outubro de 2014, gravação na passagem situada entre 03:13:00 – 03:16.00; cfr. depoimento de MFFOD prestado a 14 de Outubro de 2014, gravação na passagem situada entre 1:34:00; cfr. depoimento de MFFOD prestado a 14 de Outubro de 2014, gravação na passagem situada entre 01:37:00-01:38:45; cfr. depoimento de MADB prestado a 14 de Outubro de 2014, gravação na passagem situada entre 02:14:00-02:16:55).
cccc) Com efeito, existe um número considerável de estudos científicos produzidos por instituições respeitáveis onde se conclui que as emissões causam prejuízos ao nível da saúde – como se demonstra, existem estudos que confirmam o fundamento legítimo e justificado do receio em causa, aliás juntos aos autos uma mera amostra exemplificativa.
dddd) Verifica-se, assim, até como facto notório, e resultante das regras da experiencia comum, que a instalação das infraestruturas como a dos presentes autos despoleta a apreensão geral sentida pela população, sendo um receio pelos efeitos causados ao nível da saúde, qualidade de vida, e bem-estar das testemunhas, mas sobretudo expansível ao seu agregado familiar.
eeee) E, note-se que não é apenas um simples mal-estar ou desassossego sentido em virtude da instalação aqui em causa, é antes um fundado e qualificado receio que merece tutela jurídica e que acaba por influir na vida diária dos Requerentes e do seu agregado familiar.
ffff) O receio existente aqui largamente demonstrado, em conjugação com o princípio da precaução, dado que não ficou demonstrado dos autos, nem o Requerido ou as Contra-Interessadas, lograram provar a ausência de prejuízos para a saúde dos Requeridos com a instalação em causa, sempre determinariam a verificação do pressuposto do periculum in mora.
gggg) O receio aqui presente é subjectivamente reportado e sentido pelas testemunhas em causa e deve relevar para a ponderação do periculum in mora, nos termos do disposto na alínea b) do artigo 120.º do CPTA, atendendo às concretas repercussões que tem no dia-a-dia dos Requerentes e das decisões que impulsionam (com a venda apressada, não relevando critérios de mercado), ou então para o contínuo mal-estar e receio (se não mesmo pânico) que as infra-estruturas em causa poderão potenciar ou estar na origem de doenças.
hhhh) Conforme configurado pelos Requerentes, deveria ter dado como verificado o receio subjectivo sentido pelos Requerentes quanto ao seu sentimento de medo pelas consequências que advêm da instalação das antenas e o seu funcionamento para a saúde dos Requerentes – o qual traduz um elemento psicológico perturbador do dia-a-dia.
iiii) Cumprindo as exigências do n° 2 do artigo 636.°do CPC, atendendo à relevância para a aplicação do direito, ao contrário da decisão proferida pelo Tribunal a quo sobre a matéria de facto, deve ser julgado provado que a instalação das antenas de telecomunicações nas imediações do empreendimento em causa provoca um receio sentido pelos Requerentes de que a emissão das radiações produzidas pelas antenas podem causar malefícios para a saúde dos Requerentes e daqueles que passam nas imediações do empreendimento.
jjjj) Por outro lado, a procura dos imóveis em causa diminui, advindo do receio que sentem com proximidade destas infra-estruturas (diminuição da procura), como também leva a que os proprietários reconsiderem a sua venda, resultante dos receios da exposição aos efeitos das antenas (aumento da oferta).
kkkk) Em igual sentido vem o testemunho de MADB, que refere, na qualidade de proprietário, que a procura e o interesse pelo imóvel diminuirá com a proximidade das antenas descritas nos autos, o que significará uma desvalorização das fracções, muito pela influência dos receios que estão associados a estes objectos e ainda pela diminuição das vistas em causa, que conjugados, influem na diminuição da procura e interesse pelas fracções.
llll) Quanto à desvalorização do imóvel em causa, a testemunha de VA foi bastante elucidativa para integrar uma avaliação objectiva, dado desempenhar a função de vendedor e promotor de imóveis, e especificou correctamente a inserção das vistas como um facto diferenciador e de valorização do imóvel em causa e que a promoção imobiliária realizada passou sempre pela mensagem que o jardim em causa respeitaria os ditames dos instrumentos de planificação existentes, que apenas contemplavam um jardim defronte ao empreendimento e nada mais.
mmmm) A testemunha em causa manifestou ainda com grande precisão que com a alteração das circunstâncias actuais, em face da instalação (ou até mesmo do mero rumor) das infra-estruturas como a dos autos, o valor, a velocidade da venda, a procura existente, diminuem.
nnnn) E cumprindo as exigências do n° 2 do artigo 636.°do CPC, provaram os Recorridos que ao contrário da decisão proferida pelo Tribunal a quo sobre a matéria de facto, nomeadamente a de saber se ocorre desvalorização da componente patrimonial e económico do edifício de cada um dos proprietários, em virtude da instalação das antenas nas imediações se encontra provado por prova testemunhal, como se conclui das transcrições feitas do depoimento de 3 testemunhas - (cfr. depoimento de MFFOD prestado a 14 de Outubro de 2014, gravação na passagem situada entre 01:39:00 – 01:42:00; cfr. depoimento de MFFOD prestado a 14 de Outubro de 2014, gravação na passagem situada entre 02:01:00-02:02:00; (cfr. depoimento de MADB prestado a 14 de Outubro de 2014, gravação na passagem situada entre 02:23:46 -02:45.00; (cfr. depoimento de VA prestado a 14 de Outubro de 2014, gravação na passagem situada entre 02:56:00- 02:58.15; (cfr. depoimento de VA prestado a 14 de Outubro de 2014, gravação na passagem situada entre 02:59.00 03:07:00) (cfr. depoimento de VA prestado a 14 de Outubro de 2014, gravação na passagem situada entre 03:32:00 03:36:00).
oooo) Ao abrigo do n.° 1, do artigo 662.º do CPC, requer-se que este Tribunal Central determine a ampliação da matéria de facto julgada como provada, para que fique assente que se forem colocadas as infraestruturas para nelas serem instaladas as antenas de telecomunicações, os Requerentes, residentes no edifício, vêem diminuído o valor patrimonial e económico do mesmo.
pppp) Por isso mesmo, requer-se a ora recorrida ampliação do âmbito do recurso, no que respeita à matéria de facto, nos termos combinados dos artigos 636º, nº 2, e 640º, nº 3, do CPC, por considerar incorrectamente julgada, nos termos sobreditos.
qqqq) A sentença recorrida padece de erro de julgamento na parte em que considerou o Condomínio PE... I e Condomínio PE... II partes ilegítimas – dois condomínios regularmente constituídos e ambos Requerentes nos autos.
rrrr) Com efeito, nos presentes autos cautelares foram Requerentes individualmente alguns dos proprietários das fracções dos edifícios PE... I e II, mas também o próprio Condomínio PE... I e o condomínio PE... II.
ssss) No que respeita à legitimidade material do Condomínio PE... I e Condomínio PE... II, os poderes para a interposição do requerimento inicial foram especificamente conferidos pelas Assembleias Gerais de Condóminos regularmente constituídas, conforme resulta da acta n.º 16 (referente ao Condomínio PE... I) e das actas n.º 19 e 21 (referente ao Condomínio PE... II) – documentos juntos aos autos.
tttt) Os fundamentos de nulidade e anulabilidade do acto suspendendo aqui invocados são extensíveis às partes comuns do prédio em propriedade horizontal – sendo que, a legitimidade para defender esses interesses comuns é atribuída aos Condomínios, representado funcional e organicamente pela respectiva Administração (legal representante).
uuuu) Pois, note-se, a presente providência cautelar trata de matéria da competência da Administração, não só porque cabe dentro do elenco das funções previstas no artigo 1436.º do CPC, como também porque lhe foram conferidos expressos poderes de representação pela Assembleia de Condóminos, nos termos do artigo 1437.º, n.º 3 do mesmo diploma.
vvvv) É assim inquestionável, no caso concreto, atenta a relação jurídica objecto do pleito – em última análise, uma relação jurídica multipolar/poligonal, sempre enquadrável no artigo 9.º n.º 2 do CPTA –, a legitimidade dos condomínios, representados aqui pela Administração, a qual se encontra suportada nas deliberações das assembleias de condóminos, conforme documentos juntos, por via das quais se conferem poderes especiais à Administração para intentar a presente providência cautelar, pelo que está (e estaria) sempre assegurada a legal representação dos Condomínios.
wwww) O Tribunal a quo incorre em erro de julgamento ao considerar que a existência de dois livros de atas, um relativo ao Enseada I e outro relativo ao Enseada II, indiciam que haja uma irregularidade na constituição dos Condomínios, quando apenas revela a existência de dois Condomínio PE... I e Condomínio PE... II, regularmente constituídos, e aqui Requerentes nos presentes autos.
xxxx) Portanto a existência de duas actas de condomínio apenas demonstram a existência de dois condomínios validamente constituídos, com assembleias de condomínios próprios, que deliberaram individualmente a instauração da presente providência cautelar, pelo que vai impugnado o ponto A) da matéria de facto não provada.
yyyy) Caso o Tribunal entenda que nos presentes autos apenas se encontra perfilado um Requerente Condomínio (e para o efeito teria que expressamente referir qual, o PE... I ou o PE... II), o que não se concede e não se prescinde, ainda assim, o Requerente em causa não poderia sem mais ser parte ilegítima.
zzzz) Sendo assim, não assiste razão ao Tribunal recorrido quando entende, na hipótese de existir apenas um Requerente Condomínio e não dois (“em sede de Requerentes, apenas se perfilou um único”), que tal se traduziria em ilegitimidade processual desse mesmo Requerente presente, dado que, não se subsumindo a presente situação a uma legitimidade plural necessária (através de litisconsórcio) em que a ausência de uma parte despoleta em ultima análise a ilegitimidade processual das partes que é extensível às restantes parte, na presente situação, mesmo se entendo que apenas existe um Condomínio, na qualidade de Requerente, teria sempre de ser reconhecido a legitimidade singular desse Requerente.
aaaaa) Face ao exposto, não se verificando, nem sendo procedentes os fundamentos que justificam a ilegitimidade processual na presente situação, deve a Sentença recorrida ser revogada na parte em que considera parte ilegítima o Condomínio PE... I e o Condomínio PE... II, em face da prova documental junta, julgando estes partes legítimas, enquanto Requerentes.
Cumulativamente,
bbbbb) Resulta dos factos provados, com relevância para a apreciação da questão em apreço, que os autos se reportam a uma obra de construção para a fixação de estruturas ao solo – factos 18 e 19, não colocados em crise pelas partes – por se tratar de uma realidade que se acha incorporada, agarrada, ao solo, com carácter de permanência.
ccccc) Atenta a realidade subjacente nos presentes autos, assumindo a obra em causa a natureza de construção civil, o Tribunal a quo deveria ter também julgado verificada a manifesta ilegalidade do acto suspendendo, subsumível à alínea a) do artigo 120.º do CPTA, por este violar ostensiva e flagrantemente o artigo 42.º do Regulamento do PDM de M.... e o artigo 11.º do Regulamento do PP Gist- Bricades.
ddddd) Com efeito, o solo onde foi autorizada a construção em causa localiza-se em área definida como área verde, de parque e cortina de protecção ambiental, definida no Regulamento de PDM de M...., no seu artigo 42.º.
eeeee) E decorre do artigo 42.º do Regulamento do citado PDM, que o único aproveitamento que poderia ser dado à parcela seria para “localização exclusiva, quer por iniciativa municipal quer por iniciativa privada, de jardins e parques, públicos ou privados, a utilizar para recreio e lazer, e de cortinas arbóreas para proteção ambiental de eixos viários ou entre diferentes usos do solo”.
fffff) Resulta que a disposição do artigo 14.º n.º 1 e 2 do PP da Gist-Brocades, aplicável por intermédio do artigo 11.º do PP, terá que ser entendida (e lida em conjugação) no sentido de que a esses “espaços verdes e de utilização colectiva os espaços verdes e de utilização colectiva os espaços verdes e pedonais, os espaços privados de utilização pública e os espaços privados de utilização colectiva” (identificado na planta de usos e materiais e anexo I do Regulamento de PP) se aplicam as disposições constantes da Base 2.9 (“à área verde, de parque e cortina de protecção ambiental”) do PDM de M.....
ggggg) Decorre, assim, que o PP da Gist-Brocades não prevê (e principalmente, não admite) a construção, nem implantação de nenhuma infra-estrutura no espaço a ceder ao domínio público municipal, nessa área verde de uso público, ou seja do jardim público.
hhhhh) Nos termos do artigo 2.º do Regulamento do PDM de M...., compreendida na Base 2 do mesmo, mais concretamente na base 2.9 “área verde, de parque e cortina de protecção ambiental”, não é permitida qualquer construção, e, por conseguinte a instalação de qualquer equipamento, na área onde se pretende instalar a infra-estrutura em causa nos autos.
iiiii) De modo que o acto suspendendo ao autorizar aquela construção, que não é de modo algum enquadrável no uso da área verde, de parque e cortina de protecção ambiental, é manifestamente ilegal e desconforme com os objectivos e fins a que se destina a área onde se pretende implementar.
jjjjj) Caso não se conceba essa ilegalidade como manifesta, nos termos da citada alínea, sempre seria de a enquadrar no fumus bom iuris na intensidade e modalidade prevista na alínea b) do artigo 120.º do CPTA, e, consequentemente, sendo uma providência cautelar de suspensão de eficácia, deverá ser esta decretada por não ser “manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstancias que obstem ao seu conhecimento de mérito”.
Subsidiariamente,
kkkkk) Caso este alto Tribunal julgue não se aplicar à presente providência o critério da evidência da procedência da acção que o Tribunal a quo correctamente reconhece, a título subsidiário e na hipótese de procedência das questões suscitadas pela Recorrente, sempre se teriam de dar como verificados e preenchidos os requisitos cumulativos enunciados na alínea b) do art.º 120º do CPTA.
lllll) Entendendo-se que o pedido formulado pelos Requerentes é subsumível ao conceito de providência conservatória – pedido de suspensão de eficácia de acto – em primeira linha, está verificado a existência dos pressupostos plasmados na supra aludida alínea b) do nº 1 do artigo 120.º, nomeadamente o juízo de probabilidade da existência do direito invocado assenta no requisito negativo de que “não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular” no processo principal (dão-se aqui por reproduzidos os artigos 29 a 80 do RI).
mmmmm) Relativamente à verificação deste requisito, nos presentes autos, e cuja apreciação é necessariamente sumária e perfunctória por estarmos no domínio de um procedimento cautelar, face ao alegado no Requerimento Inicial, importa dizer que também não é manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada pela requerente da providência.
nnnnn) Assim sendo, tem-se como verificado o requisito do fumus boni iuris, pois quanto ao juízo de probabilidade da existência do direito invocado admite-se que o mesmo seja de mera verosimilhança.
Acresce que,
ooooo) Os Requerentes, relativamente ao receio da constituição de uma situação de facto consumada, alegaram (e provaram) que o acto suspendendo, a não ser suspenso, abre caminho a uma construção que diminuirá as vistas existentes de e para o mar, como ainda aportará a desvalorização patrimonial do imóvel e a manutenção de um receio subjectivo e diário pelos Requerentes de que a construção em causa danificará a sua saúde.
ppppp) Estas consequências são suficientemente prováveis para que se possa considerar “compreensível ou justificada” a cautela que é requerida pelos Requerentes, pois o indeferimento da providência retirará o efeito útil da sentença que vier a ser proferida no processo principal, porquanto acorrendo a venda dos imóveis em causa, ocorrerá uma acentuada desvalorização patrimonial das fracções em causa, e a manutenção de um estado contínuo de receio pelas suas saúdes, e a interferência estética num espaço verde importante para a cidade de M...., dificilmente ressarcíeis – dão-se ainda por reproduzidos, quanto a esta matéria, o alegado nos artigos 81 a 140 do Requerimento Inicial.
qqqqq) Atendendo a natureza das obra em causa (escavação com uma profundidade acentuada (1.5 metros)) e não estando liminarmente demonstrada que a mesma não contende com a servidão em causa, dá-se por verificado o fundado receio que possa ocorrer graves prejuízos para a saúde pública e para a própria segurança dos Requerentes, com a potencial violação em causa, pelo que é necessário acautelar tal situação através do decretamento da presente providência.
rrrrr) A própria ausência de ponderação das distâncias face à servidão contribuiu para a verificação do critério do periculum in mora (artigo 120.º n.º 1 alínea b).
sssss) Caso não se entenda ser suficiente para o preenchimento da alínea a) do artigo 120.º do CPTA, o que não se concede, nem se prescinde, tal constatação dá guarida à pretensão dos Requerentes de ver decretada a presente providência, sendo manifestação do periculum in mora.
ttttt) Assim sendo, o requisito do periculum in mora tem de se dar por verificado, nos termos do citado artigo 120.º, n.º 1-b) do CPTA.
uuuuu) Desta forma, a douta decisão, na parte recorrida, não viola nenhuma norma quer de Direito substantivo, quer de Direito adjectivo, sendo portanto legal e justa porque espelha a verdade e a ela foi correctamente aplicada a Lei e os princípios jurídicos.
vvvvv) Daqui deflui que deverá ser julgada procedente a ampliação do âmbito do recurso e, em consequência, ser verificada a manifesta ilegalidade do acto suspendendo por violação do artigo 42.º do PDM e artigos 11.º e 14.º do PP de Gist Brocades e, caso assim não se entenda, deverá a presente providência cautelar ser decretada, por preencher os requisitos legalmente preceituados para o decretamento das providências conservatórias (fumuns malus iuris e periculum in mora), sob pena de violação do artigo 120.º n.º 1 alínea b) do CPTA.
wwwww) A sentença recorrida ao não decretar a providência cautelar, nos termos do artigo 120.º alínea a) do CPTA, por ser manifesta ilegalidade do acto suspendendo por violação do artigo 42.º do PDM e artigos 11.º e 14.º do PP de Gist Brocades, viola as normas deles constantes.
xxxxx) Tanto assim como deverá ser julgado inverificado as conclusões apresentadas pela Recorrente e, por conseguinte, não ser dado provimento ao Recurso apresentado pelo Recorrente E....* A Recorrente E... respondeu a estas contra-alegações, pugnando pela improcedência da ampliação do âmbito do recurso e pela inadmissibilidade da junção do documento anexo às contra-alegações dos Recorridos. *** 1.2. Também inconformada, a contra-interessada V... interpõe recurso da sentença, alegando em conclusão o seguinte:
A douta decisão recorrida fez errada interpretação e aplicação do disposto na alínea a) do nº 1 do artigo 120º do CPTA, pois nunca poderia ser considerada evidente, notória, a procedência da pretensão a deduzir no processo principal, como decorre desde logo da tramitação do processo em causa.
1. A douta sentença é igualmente ilegal, por violação de lei, por ter feito errada interpretação e aplicação das regras sobre repartição do ónus da prova, constantes do artigo 342º, nº 1 do C.C. e 414º do C.P.C., que assim saem violados.
2. A douta decisão recorrida fez errada apreciação e valoração da prova produzida, pois deveria ter dado como provado que as infraestruturas não se encontram projectadas para a área abrangida pela servidão de oleoduto.
3. A decisão recorrida parte do pressuposto, que não se encontra demonstrado, de que o acto de autorização é ilegal, por violação da servidão de oleoduto, por ter autorizado a colocação das infraestruturas em zona de servidão, incorrendo assim a douta decisão em erro de julgamento.
4. A douta decisão faz ainda errada interpretação de aplicação da alínea a) do nº 1 do artigo 120º do CPTA, por ter decretado a providência com base num alegado carácter ostensivo do vício do acto de autorização, dispensando-se assim de um juízo sobre a alegada procedência da pretensão, que não pode ter-se por verificado no caso em apreço.
5. Pelo que a douta sentença recorrida é manifestamente ilegal, por violação do disposto na alínea a) do nº 1 do artigo 120º do CPTA, e como tal deve ser revogada.* Neste recurso, também contra-alegaram os Recorridos CONDOMÍNIO PE... I e II e OUTROS, concluindo o seguinte:
a) Atenta toda a prova carreada para os autos, quer documental, quer testemunhal, cremos que se revelou manifesto, porque evidente, que, o acto suspendendo, claramente desrespeitou a observância do respeito pela servidão do oleoduto, como previsto no artigo 7.º n.º 1 alínea a) e 2 do regulamento do PP.
b) Tal juízo resulta de uma leitura/análise do Procedimento Administrativo junto aos autos, que tornam evidente a omissão e ausência de qualquer ponderação da servidão em causa (assim como, de qualquer outro elemento urbanístico aplicável in casu), inexistindo uma análise cuidada (e vertida no fundamento decisório e nas informações produzidas que desencadearam o acto impugnado) quanto à compatibilidade da instalação da antena de telecomunicações com a servidão de oleoduto em vigor no Plano de Pormenor de Gist-Brocades, nos termos do disposto no artigo 7.º do Regulamento do PP.
c) Considerando a factualidade dada como provada (assim como, os factos dados como não provados), o alegado nos artigos 70.º e seguintes do Requerimento Inicial, os elementos constituintes do p.a., e o disposto na fundamentação constante da douta Sentença (e que merece a nossa concordância), temos por evidente que o acto impugnado é manifestamente ilegal.
d) A Recorrente V..., não se conformando com o elenco da matéria de facto provada e não provada, na sua conclusão 3), considera que “deveria ter sido dado como provado que as infra-estruturas não se encontram projectadas para a área abrangida pela servidão de oleoduto”.
e) A Recorrente não cumpriu o ónus que sobre ela recaía, por via do disposto no artigo 640.º do CPC, aplicável ex vi do art. 1º do CPTA, designadamente por não ter observado o ónus estabelecido na lei processual ao impugnar a decisão relativa à matéria de facto.
f) Não obstante a prescrição contida no artigo 640.º do CPC, a Recorrente V... não especifica nas suas alegações (ou conclusões) de recurso quais os concretos meios probatórios que impunham decisão diversa da recorrida sobre o ponto da matéria de facto impugnada (cfr. n.º 1, al. b)).
g) A Recorrente V... não indica as passagens da gravação em que se funda o erro na apreciação da prova gravada, e, por conseguinte, não justifica o aditamento à factualidade provada desse facto, nem refere qualquer documento ou outro meio probatório para alicerçar o aditamento à matéria de facto pretendido.
h) A única referência a meios probatórios nas suas Alegações de recurso (mas nunca nas Conclusões) é o depoimento da testemunha JG (testemunho prestado de 01:07:40 a 01:08:55).
i) Contudo, perscrutada essa passagem, não resulta qualquer menção ou facto que infirme os factos provados e não provados pelo Tribunal a quo, pelo que, a mesma nunca seria susceptível de permitir a alteração da matéria de facto no sentido pretendido pela Recorrente.
j) Face ao exposto, somos a concluir que deve ser o presente recurso apresentado pela Recorrente imediatamente rejeitado no que respeita à impugnação da decisão da matéria de facto, por ter a Recorrente invocado tão-só nas suas conclusões a sua discordância quanto a um concreto ponto da matéria de facto que julga dever ser considerado como assente (no caso, plasmado sob nº 3 das suas conclusões), sem, contudo, indicar os concretos meios probatórios destinados a comprovar tal facto, nem ter referido com precisão as passagens da gravação em que se funda o recurso, incumprindo assim as imposições enunciadas na al. b) do n.º 1 e no n.º 2 do artigo 640º do CPC.
k) Verifica-se uma plena ausência de prova testemunhal (elencada pela Recorrente V...), e prova documental (constante no PA junto aos autos, quer dos documentos produzidos pelo Requerido, quer da documentação que instruiu o pedido de autorização em causa) que permita dar como provado o facto vertido na Conclusão 3).
l) Não resulta da prova documental/testemunhal nenhuma análise que assegure o respeito ou a observância do respeito pela servidão do oleoduto, como previsto no artigo 7.º n.º 1, alínea a) e 2) do Regulamento do PP (nomeadamente se foi cumprida a distância necessária para garantir a servidão, face ao disposto as alínea a)-III, b)-II e c) do n.º 4 do artigo 10.º do Decreto-Lei n.º 374/89).
m) Em conclusão, nenhuma razão assiste à Recorrente V..., pelo que improcede a conclusão 3) da Contra-Interessada V....
n) A Recorrente entende ainda que o Tribunal a quo incorre em violação do artigo 120.º, alínea a), por a Sentença recorrida não ter abordado a evidência da procedência da pretensão, mas tão-só ter considerado o acto manifestamente ilegal.
o) O reconhecimento da manifesta ilegalidade do acto é uma das causas exemplificativas do decretamento da providência cautelar ao abrigo do artigo 120.º alínea a) do CPTA (“designadamente”).
p) Verificando-se uma das causas que a própria lei estabelece para o decretamento (a manifesta ilegalidade do acto da impugnado) da providência cautelar, é evidente a procedência da pretensão a formular no processo principal, o que determina o decretamento da providência cautelar ao abrigo do artigo 120.º alínea a) do CPTA.
q) Posto isto, a Sentença recorrido andou bem ao reconhecer a manifesta ilegalidade e, por conseguinte, ao reconduzir a presente materialidade e situação sub judice à alínea a) do artigo 120.º alínea a).
r) De igual forma, e para fundamentar a não verificação dos pressupostos previstos na alínea a) do artigo 120.º do CPTA, considera que todo o “exercício probatório” levado a cabo por determinação do Mm.º Juiz põe em causa tal possibilidade de qualificar o acto como manifestamente ilegal – pois, segundo o entendimento da Recorrente, tal ilegalidade deveria decorrer do próprio requerimento inicial (e decorre, conforme se demonstra).
s) A manifesta ilegalidade era manifesta ao ponto de os Requerentes terem despendido uns meros oito artigos do seu articulado à alegação do referido vício – pois, contrariamente a tudo que era legalmente exigível – o p.a. nada referia quanto à identificada servidão legalmente constituída…
t) Ora, aberta a produção de prova foi possível ao Douto Tribunal “desmistificar” o porquê de tal razão conclusiva – e, salva a possibilidade de se aplicar qualquer normativo que os Recorridos desconheçam, não existe qualquer norma que proíba a abertura da fase de produção de prova no caso de decretamento das providências ao abrigo da alínea a) do artigo 120.º do CPTA.
u) Em momento algum, o Município afirmou que as distâncias estavam cumpridas (entre a servidão legalmente constituída, e prevista na Carta de Condicionantes integrante do PP, e a infra-estrutura das antenas).
v) Pelo contrário, foi afirmado pela testemunha JG (vide ponto 29 que antecede) que a servidão prevista na Carta de Condicionantes era “rente” à infra-estrutura.
w) Isto posto, não se vislumbra que assista qualquer razão à Recorrente V..., porquanto:
a) a manifesta ilegalidade está verificada, e decorreu da prova produzida (concatenando o p.a. com o depoimento dos técnicos camarários que o produziram);
b) a prova produzida, necessária e suficiente para o decretamento da providência, resultou dos meios probatórios juntos pelo Município (p.a. e prova testemunhal);
x) Como claramente se extrai do simples confronto/análise da pronúncia firmada pela decisão judicial recorrida, e do alegado em termos de fundamentos de ilegalidade no Requerimento Inicial, bem como daquilo que em termos de fundamentos de ilegalidade constituiu o objeto de apreciação pelo Tribunal a quo, existe uma clara e nítida similitude – pelo que não ocorre violação das regras da repartição do ónus da prova, constantes do artigo 342.º do Código Civil e 414.º do Código Processo Civil.
y) Em momento algum a Recorrente coloca em causa o juízo percorrido pelo Tribunal quanto à falta de ponderação da servidão, mas antes discorre considerações quanto à inexistência da servidão ou da sua deslocação pretendendo algo material e juridicamente impossível (mormente, a alteração/modificação/extinção da servidão administrativa através de prova testemunhal).
z) Os presentes autos impugnatórios/suspensão de eficácia não se identificam com o âmbito de uma providência cautelar cível – o que significa, que SE APLICA o princípio da legalidade à actuação das entidades administrativas, e que o Tribunal poderá até conhecer oficiosamente de certa matéria, pelo que, as regras do ónus da prova por si invocadas não se aplicam tout court neste âmbito processual.
aa) Quanto ao ónus probatório, a jurisprudência é clara no sentido de estabelecer que se impõe a aplicação analógica do regime de repartição do ónus da prova aplicável no procedimento administrativo (artigo 88.º do CPA) ao contencioso administrativo - neste sentido, entre outros, pode ver-se o acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 2-5-2006, processo n.º 95/06. )
bb) Assim, pelo facto de os Recorrentes surgirem no processo de impugnação contenciosa a invocar vícios de um acto administrativo, não se lhe deve imputar o ónus de prova dos factos que não tinha de provar no procedimento administrativo, designadamente o de provar qual o concreto trajecto da servidão ou do oleoduto e o seu concreto paradeiro (que nem o Requerido conhece) – assim o impõe o princípio da legalidade, recaindo no Requerido o ónus de demonstrar que a sua actuação atendeu a toda a realidade fáctica e jurídica aplicável nos presentes autos.
cc) Os Requerentes deram cumprimento ao ónus probatório que lhes cumpria, ao invocar que não tinha sido levado em consideração, ponderado e apreciado a servidão em causa, assim como alegaram e provaram que o PA não nos dá conta de qualquer juízo quanto à conformidade entre a intervenção construtiva pretendida pelas Contra-Interessadas e as condicionantes e restrições existentes para o local, como seja a existência da servidão de oleoduto e a distância a observar em relação a ela.
dd) Ficou demonstrada a manifesta ilegalidade em causa, não tendo, em sede de alegações, a Recorrente demonstrado qualquer prova documental, expresso no PA, que torne patente o erro de julgamento quanto à correcta decisão do Tribunal a quo, demonstrando que o Requerido tenha apreciado a observância da distância da servidão.
ee) Face ao exposto, inexiste qualquer erro de julgamento quanto à pronúncia realizada pelo Tribunal, tendo este cumprido o dever de resolver todas as questões que as partes tinham submetido à sua apreciação (cfr. artigo 608.º, n.º 2 CPC), tendo o Tribunal a quo verificado e bem pela procedência da ilegalidade invocada, pelo que a conclusão 2) da Recorrente V....
ff) Alega a Recorrente que não foi alegado que as infra-estruturas se encontram projectadas para a zona non aedificandi, e que sobre esse facto os Requerentes não fizeram prova.
gg) Não obstante a servidão existente decorrer do artigo 7.º n.º 1 alínea d) do PP Gist Brocades, o Município de M.... considerou que não a tinha de apreciar na apreciação do acto suspendendo.
hh) A referida servidão implica determinadas restrições e limitações (art. 10° do DL n° 374/89, de 25 de Outubro, alterado pelo DL n° 232/90, de 16 de Julho e art. T da Lei n° 11/94, de 13 de Janeiro), que deviam ser observados e apreciados enquanto perdurar o ónus de servidão, que, reitere-se, não foi objecto de extinção ou alteração do plano que a criou.
ii) Estas proibições contidas no artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 11/2003, no que tange ao modo de formação do acto jurídico-público praticado pela entidade administrativa e no uso de funções administrativas, como é o caso do Requerido, vêm reforçar a consideração de que existindo uma servidão previamente estabelecida no plano de ponderar, essa realidade fáctica e jurídica fosse ponderada.
jj) Ao não fazê-lo, o acto impugnado viola a vertente da proibição de déficit de ponderação (não foram incluídos na análise todos os interesses relevantes que deviam ser incluídos no procedimento de ponderação, como seja a configuração, traçado, dimensão e concreta localização e respeito pelas distâncias mínimas de segurança com a servidão administrativa) e proibição de juízo de ponderação insuficiente (o Requerido não reconheceu expressamente o relevo da servidão e quais as consequências que poderia daí advir para a decisão concreta autorizativa obtida).
kk) Não resulta do PA junto aos autos qualquer base de sustentação quer permita provar que a obra se projecta ou localiza fora da área da servidão, nem isso vem alegado nos documentos apresentados pelas Contra-Interessadas ao instruírem o processo de autorização da instalação da infra-estruturas (ou nos próprios articulados), nem ficou demonstrado da prova testemunhal e documental produzida esse concreto elemento – tal facto ou realidade jamais poderia ser julgada verificada.
ll) Assim, porque constando do processo todos os elementos de prova (nomeadamente, a ausência de quaisquer elementos técnicos resultantes da ponderação da servidão em causa no PA junto aos autos, ou que essa ponderação tenha sido realizada), é evidente, sem mais considerações, a ilegalidade do acto impugnado, por não ter sido observado o respeito pela servidão do oleoduto, no processo administrativo tendente à formação do acto em causa.
mm) A douta decisão recorrida mostra-se assim, e conforme o acima antecipado, totalmente subsistente, impondo-se em igual medida a respectiva manutenção, naufragando as conclusões 4) e 5) da Recorrente.
Subsidiariamente,
DA AMPLIAÇÃO DO ÂMBITO DO RECURSO, AO ABRIGO DO ARTIGO 636.º DO CPC:
nn) Entendem os Recorridos que da prova testemunhal e documental produzida resultou factualidade provada que não foi transposta para os factos assentes, razão pela qual se requer expressamente a ampliação do objecto do recurso, ao abrigo do artigo 636.º do CPC.
oo) Ao não ser julgada provada a diminuição das vistas para o mar, por efeito da instalação das infra-estruturas em causa (ponto B) dos factos julgados não provados), não foi devidamente ponderada a prova testemunhal e documental produzida, pelo que se impugna a decisão proferida sobre esta matéria de facto, devendo tal facto ser integralmente integrado nos factos assentes.
pp) Com efeito, face à expressividade do depoimento das testemunhas MFFOD e MADB deveria ser aditado como facto provado que se forem colocadas as infraestruturas para nelas serem instaladas as antenas de telecomunicações, os Requerentes vêem diminuídas as vistas para o mar - cfr. depoimento de MFFOD prestado a 14 de Outubro de 2014, gravação na passagem situada entre 01:29:00- 01:32:05; cfr. depoimento de MADB prestado a 14 de Outubro de 2014, gravação na passagem situada entre 02:17:00-02:19:20).
qq) As imagens juntas aos autos a fls. 461 a 466 permitem captar conveniente o impacto visual da infraestrutura em causa, dado que a estrutura assume proporções consideráveis, que instaladas à frente do empreendimento em causa diminuirá significativamente as vista de e para o mar, a partir do ponto de vista do empreendimento.
rr) Ao abrigo do n.° 1 do artigo 662.º do CPC, requer-se que este Tribunal Central determine a ampliação da matéria de facto provada, por forma a que fique assente caso sejam colocadas as infraestruturas para nelas serem instaladas as antenas de telecomunicações, os Requerentes vêem diminuídas as vistas para o mar, e, em consequência, se elimine o facto não provado em b).
ss) Os Recorridos impugnam o facto não provado em D) pelo Tribunal a quo, ao não dar como verificado que um proprietário do edifício veja o seu valor patrimonial e económico diminuído, se o edifício tiver por perto (em cima, na cobertura do telhado; ou nas suas imediações), uma antena de telecomunicações.
tt) Para o efeito, entende-se que ocorre erro de julgamento na apreciação da prova, indicando-se agora, como meios de prova, o depoimento das três testemunhas que de seguida se identificam, e dos quais resulta a diminuição do valor patrimonial e económico dos imóveis, caso as infra-estruturas sejam instaladas no jardim confinante com as fracções dos Requerentes
uu) As características geográficas de implantação do empreendimento em causa, atenta a sua concreta localização (de frente e com vistas para o mar), foi um dos critérios escolhidos pelos Requerentes e que determinaram decisivamente a compra das fracções em causa.
vv) Da prova testemunhal produzida resulta que o obstáculo criado entre o empreendimento em causa e o mar – quer na relação de dentro para fora e fora para dentro -, resultante das infra-estruturas em causa provocará uma diminuição das vistas existentes para o mar, reduzindo uma qualidade diferenciadora do empreendimento em causa.
ww) A diminuição das vistas, associado ainda a um sentimento generalizado de receio das eventuais repercussões negativas da infra-estrutura na saúde e bem-estar, contribuem para uma diminuição da procura de fracções naquele empreendimento, decorrente do facto de ter junto a si infra-estruturas como a dos autos.
xx) Com a instalação das torres de suporte à antena de telecomunicações, as mesmas servirão de obstáculo às vistas para o mar de que as fracções gozam, o que contribuirá também, por esse ponto, para a própria desvalorização dos imóveis.
yy) Com efeito, e subjacente a esta desvalorização patrimonial está a diminuição das qualidades dos edifícios, e das fracções existentes, em virtude:
a) Do legítimo receio dos residentes e potenciais compradores poderem vir a sofrer problemas de saúde resultantes da instalação da antena – onde se inscrevem não só os actuais residentes como todos os potenciais habitantes;
b) Da privação do direito às vistas;
c) Da interferência na estética urbana;
zz) Revela-se nos presentes autos que qualquer proprietário que se veja obrigado a alienar a sua fracção, após a instalação das antenas, e antes da decisão que venha a ser proferida no âmbito da acção principal que declare nulo ou anulável o acto, será prejudicado na sua esfera jurídica patrimonial, tendo que vender a sua fracção por um preço inferior ao actual de mercado.
aaa) Face aos depoimentos prestados, deverá ser dado como provado que a instalação das antenas de telecomunicações e as respectivas emissões são percepcionadas pelos Recorridos como causadoras de malefícios para a saúde pública e para o bem-estar individual dos Requerentes e do seu agregado familiar, imprimindo um receio, ainda que subjectivo, que a dita instalação e emissão causará danos prejudiciais para a sua saúde - cfr. depoimento de e MADB prestado a 14 de Outubro de 2014, gravação na passagem situada entre 02:10:24 – 02:12:00; depoimento de MFFOD prestado a 14 de Outubro de 2014, gravação na passagem situada entre 00:01:25 – 00:01:27; depoimento de VA prestado a 14 de Outubro de 2014, gravação na passagem situada entre 03:13:00 – 03:16.00; cfr. depoimento de MFFOD prestado a 14 de Outubro de 2014, gravação na passagem situada entre 1:34:00; cfr. depoimento de MFFOD prestado a 14 de Outubro de 2014, gravação na passagem situada entre 01:37:00-01:38:45; cfr. depoimento de MADB prestado a 14 de Outubro de 2014, gravação na passagem situada entre 02:14:00-02:16:55).
bbb) Com efeito, existe um número considerável de estudos científicos produzidos por instituições respeitáveis onde se conclui que as emissões causam prejuízos ao nível da saúde – como se demonstra, existem estudos que confirmam o fundamento legítimo e justificado do receio em causa, aliás juntos aos autos uma mera amostra exemplificativa.
ccc) Verifica-se, assim, até como facto notório, e resultante das regras da experiencia comum, que a instalação das infraestruturas como a dos presentes autos despoleta a apreensão geral sentida pela população, sendo um receio pelos efeitos causados ao nível da saúde, qualidade de vida, e bem-estar das testemunhas, mas sobretudo expansível ao seu agregado familiar.
ddd) E, note-se que não é apenas um simples mal-estar ou desassossego sentido em virtude da instalação aqui em causa, é antes um fundado e qualificado receio que merece tutela jurídica e que acaba por influir na vida diária dos Requerentes e do seu agregado familiar.
eee) O receio existente aqui largamente demonstrado, em conjugação com o princípio da precaução, dado que não ficou demonstrado dos autos, nem o Requerido ou as Contra-Interessadas, lograram provar a ausência de prejuízos para a saúde dos Requeridos com a instalação em causa, sempre determinariam a verificação do pressuposto do periculum in mora.
fff) O receio aqui presente é subjectivamente reportado e sentido pelas testemunhas em causa e deve relevar para a ponderação do periculum in mora, nos termos do disposto na alínea b) do artigo 120.º do CPTA, atendendo às concretas repercussões que tem no dia-a-dia dos Requerentes e das decisões que impulsionam (com a venda apressada, não relevando critérios de mercado), ou então para o contínuo mal-estar e receio (se não mesmo pânico) que as infra-estruturas em causa poderão potenciar ou estar na origem de doenças.
ggg) Conforme configurado pelos Requerentes, deveria ter dado como verificado o receio subjectivo sentido pelos Requerentes quanto ao seu sentimento de medo pelas consequências que advêm da instalação das antenas e o seu funcionamento para a saúde dos Requerentes – o qual traduz um elemento psicológico perturbador do dia-a-dia.
hhh) Cumprindo as exigências do n° 2 do artigo 636.°do CPC, atendendo à relevância para a aplicação do direito, ao contrário da decisão proferida pelo Tribunal a quo sobre a matéria de facto, deve ser julgado provado que a instalação das antenas de telecomunicações nas imediações do empreendimento em causa provoca um receio sentido pelos Requerentes de que a emissão das radiações produzidas pelas antenas podem causar malefícios para a saúde dos Requerentes e daqueles que passam nas imediações do empreendimento.
iii) Por outro lado, a procura dos imóveis em causa diminui, advindo do receio que sentem com proximidade destas infra-estruturas (diminuição da procura), como também leva a que os proprietários reconsiderem a sua venda, resultante dos receios da exposição aos efeitos das antenas (aumento da oferta).
jjj) Em igual sentido vem o testemunho de MADB, que refere, na qualidade de proprietário, que a procura e o interesse pelo imóvel diminuirá com a proximidade das antenas descritas nos autos, o que significará uma desvalorização das fracções, muito pela influência dos receios que estão associados a estes objectos e ainda pela diminuição das vistas em causa, que conjugados, influem na diminuição da procura e interesse pelas fracções.
kkk) Quanto à desvalorização do imóvel em causa, a testemunha de VA foi bastante elucidativa para integrar uma avaliação objectiva, dado desempenhar a função de vendedor e promotor de imóveis, e especificou correctamente a inserção das vistas como um facto diferenciador e de valorização do imóvel em causa e que a promoção imobiliária realizada passou sempre pela mensagem que o jardim em causa respeitaria os ditames dos instrumentos de planificação existentes, que apenas contemplavam um jardim defronte ao empreendimento e nada mais.
lll) A testemunha em causa manifestou ainda com grande precisão que com a alteração das circunstâncias actuais, em face da instalação (ou até mesmo do mero rumor) das infra-estruturas como a dos autos, o valor, a velocidade da venda, a procura existente, diminuem.
mmm) E cumprindo as exigências do n° 2 do artigo 636.°do CPC, provaram os Recorridos que ao contrário da decisão proferida pelo Tribunal a quo sobre a matéria de facto, nomeadamente a de saber se ocorre desvalorização da componente patrimonial e económico do edifício de cada um dos proprietários, em virtude da instalação das antenas nas imediações se encontra provado por prova testemunhal, como se conclui das transcrições feitas do depoimento de 3 testemunhas - (cfr. depoimento de MFFOD prestado a 14 de Outubro de 2014, gravação na passagem situada entre 01:39:00 – 01:42:00; cfr. depoimento de MFFOD prestado a 14 de Outubro de 2014, gravação na passagem situada entre 02:01:00-02:02:00; (cfr. depoimento de MADB prestado a 14 de Outubro de 2014, gravação na passagem situada entre 02:23:46 -02:45.00; (cfr. depoimento de VA prestado a 14 de Outubro de 2014, gravação na passagem situada entre 02:56:00- 02:58.15; (cfr. depoimento de VA prestado a 14 de Outubro de 2014, gravação na passagem situada entre 02:59.00 03:07:00) (cfr. depoimento de VA prestado a 14 de Outubro de 2014, gravação na passagem situada entre 03:32:00 03:36:00).
nnn) Ao abrigo do n.° 1, do artigo 662.º do CPC, requer-se que este Tribunal Central determine a ampliação da matéria de facto julgada como provada, para que fique assente que se forem colocadas as infraestruturas para nelas serem instaladas as antenas de telecomunicações, os Requerentes, residentes no edifício, vêem diminuído o valor patrimonial e económico do mesmo.
ooo) Por isso mesmo, requer-se a ora recorrida ampliação do âmbito do recurso, no que respeita à matéria de facto, nos termos combinados dos artigos 636º, nº 2, e 640º, nº 3, do CPC, por considerar incorrectamente julgada, nos termos sobreditos.
ppp) A sentença recorrida padece de erro de julgamento na parte em que considerou o Condomínio PE... I e Condomínio PE... II partes ilegítimas – dois condomínios regularmente constituídos e ambos Requerentes nos autos.
qqq) Com efeito, nos presentes autos cautelares foram Requerentes individualmente alguns dos proprietários das fracções dos edifícios PE... I e II, mas também o próprio Condomínio PE... I e o condomínio PE... II.
rrr) No que respeita à legitimidade material do Condomínio PE... I e Condomínio PE... II, os poderes para a interposição do requerimento inicial foram especificamente conferidos pelas Assembleias Gerais de Condóminos regularmente constituídas, conforme resulta da acta n.º 16 (referente ao Condomínio PE... I) e das actas n.º 19 e 21 (referente ao Condomínio PE... II) – documentos juntos aos autos.
sss) Os fundamentos de nulidade e anulabilidade do acto suspendendo aqui invocados são extensíveis às partes comuns do prédio em propriedade horizontal – sendo que, a legitimidade para defender esses interesses comuns é atribuída aos Condomínios, representado funcional e organicamente pela respectiva Administração (legal representante).
ttt) Pois, note-se, a presente providência cautelar trata de matéria da competência da Administração, não só porque cabe dentro do elenco das funções previstas no artigo 1436.º do CPC, como também porque lhe foram conferidos expressos poderes de representação pela Assembleia de Condóminos, nos termos do artigo 1437.º, n.º 3 do mesmo diploma.
uuu) É assim inquestionável, no caso concreto, atenta a relação jurídica objecto do pleito – em última análise, uma relação jurídica multipolar/poligonal, sempre enquadrável no artigo 9.º n.º 2 do CPTA –, a legitimidade dos condomínios, representados aqui pela Administração, a qual se encontra suportada nas deliberações das assembleias de condóminos, conforme documentos juntos, por via das quais se conferem poderes especiais à Administração para intentar a presente providência cautelar, pelo que está (e estaria) sempre assegurada a legal representação dos Condomínios.
vvv) O Tribunal a quo incorre em erro de julgamento ao considerar que a existência de dois livros de atas, um relativo ao Enseada I e outro relativo ao Enseada II, indiciam que haja uma irregularidade na constituição dos Condomínios, quando apenas revela a existência de dois Condomínio PE... I e Condomínio PE... II, regularmente constituídos, e aqui Requerentes nos presentes autos.
www) Portanto a existência de duas actas de condomínio apenas demonstram a existência de dois condomínios validamente constituídos, com assembleias de condomínios próprios, que deliberaram individualmente a instauração da presente providência cautelar, pelo que vai impugnado o ponto A) da matéria de facto não provada.
xxx) Caso o Tribunal entenda que nos presentes autos apenas se encontra perfilado um Requerente Condomínio (e para o efeito teria que expressamente referir qual, o PE... I ou o PE... II), o que não se concede e não se prescinde, ainda assim, o Requerente em causa não poderia sem mais ser parte ilegítima.
yyy) Sendo assim, não assiste razão ao Tribunal recorrido quando entende, na hipótese de existir apenas um Requerente Condomínio e não dois (“em sede de Requerentes, apenas se perfilou um único”), que tal se traduziria em ilegitimidade processual desse mesmo Requerente presente, dado que, não se subsumindo a presente situação a uma legitimidade plural necessária (através de litisconsórcio) em que a ausência de uma parte despoleta em ultima análise a ilegitimidade processual das partes que é extensível às restantes parte, na presente situação, mesmo se entendo que apenas existe um Condomínio, na qualidade de Requerente, teria sempre de ser reconhecido a legitimidade singular desse Requerente.
zzz) Face ao exposto, não se verificando, nem sendo procedentes os fundamentos que justificam a ilegitimidade processual na presente situação, deve a Sentença recorrida ser revogada na parte em que considera parte ilegítima o Condomínio PE... I e o Condomínio PE... II, em face da prova documental junta, julgando estes partes legítimas, enquanto Requerentes.
Cumulativamente,
aaaa) Resulta dos factos provados, com relevância para a apreciação da questão em apreço, que os autos se reportam a uma obra de construção para a fixação de estruturas ao solo – factos 18 e 19, não colocados em crise pelas partes – por se tratar de uma realidade que se acha incorporada, agarrada, ao solo, com carácter de permanência.
bbbb) Atenta a realidade subjacente nos presentes autos, assumindo a obra em causa a natureza de construção civil, o Tribunal a quo deveria ter também julgado verificada a manifesta ilegalidade do acto suspendendo, subsumível à alínea a) do artigo 120.º do CPTA, por este violar ostensiva e flagrantemente o artigo 42.º do Regulamento do PDM de M.... e o artigo 11.º do Regulamento do PP Gist- Bricades.
cccc) Com efeito, o solo onde foi autorizada a construção em causa localiza-se em área definida como área verde, de parque e cortina de protecção ambiental, definida no Regulamento de PDM de M...., no seu artigo 42.º.
dddd) E decorre do artigo 42.º do Regulamento do citado PDM, que o único aproveitamento que poderia ser dado à parcela seria para “localização exclusiva, quer por iniciativa municipal quer por iniciativa privada, de jardins e parques, públicos ou privados, a utilizar para recreio e lazer, e de cortinas arbóreas para proteção ambiental de eixos viários ou entre diferentes usos do solo”.
eeee) Resulta que a disposição do artigo 14.º n.º 1 e 2 do PP da Gist-Brocades, aplicável por intermédio do artigo 11.º do PP, terá que ser entendida (e lida em conjugação) no sentido de que a esses “espaços verdes e de utilização colectiva os espaços verdes e de utilização colectiva os espaços verdes e pedonais, os espaços privados de utilização pública e os espaços privados de utilização colectiva” (identificado na planta de usos e materiais e anexo I do Regulamento de PP) se aplicam as disposições constantes da Base 2.9 (“à área verde, de parque e cortina de protecção ambiental”) do PDM de M.....
ffff) Decorre, assim, que o PP da Gist-Brocades não prevê (e principalmente, não admite) a construção, nem implantação de nenhuma infra-estrutura no espaço a ceder ao domínio público municipal, nessa área verde de uso público, ou seja do jardim público.
gggg) Nos termos do artigo 2.º do Regulamento do PDM de M...., compreendida na Base 2 do mesmo, mais concretamente na base 2.9 “área verde, de parque e cortina de protecção ambiental”, não é permitida qualquer construção, e, por conseguinte a instalação de qualquer equipamento, na área onde se pretende instalar a infra-estrutura em causa nos autos.
hhhh) De modo que o acto suspendendo ao autorizar aquela construção, que não é de modo algum enquadrável no uso da área verde, de parque e cortina de protecção ambiental, é manifestamente ilegal e desconforme com os objectivos e fins a que se destina a área onde se pretende implementar.
iiii) Caso não se conceba essa ilegalidade como manifesta, nos termos da citada alínea, sempre seria de a enquadrar no fumus bom iuris na intensidade e modalidade prevista na alínea b) do artigo 120.º do CPTA, e, consequentemente, sendo uma providência cautelar de suspensão de eficácia, deverá ser esta decretada por não ser “manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstancias que obstem ao seu conhecimento de mérito”.
Subsidiariamente,
jjjj) Caso este alto Tribunal julgue não se aplicar à presente providência o critério da evidência da procedência da acção que o Tribunal a quo correctamente reconhece, a título subsidiário e na hipótese de procedência das questões suscitadas pela Recorrente, sempre se teriam de dar como verificados e preenchidos os requisitos cumulativos enunciados na alínea b) do art.º 120º do CPTA.
kkkk) Entendendo-se que o pedido formulado pelos Requerentes é subsumível ao conceito de providência conservatória – pedido de suspensão de eficácia de acto – em primeira linha, está verificado a existência dos pressupostos plasmados na supra aludida alínea b) do nº 1 do artigo 120.º, nomeadamente o juízo de probabilidade da existência do direito invocado assenta no requisito negativo de que “não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular” no processo principal (dão-se aqui por reproduzidos os artigos 29 a 80 do RI).
llll) Relativamente à verificação deste requisito, nos presentes autos, e cuja apreciação é necessariamente sumária e perfunctória por estarmos no domínio de um procedimento cautelar, face ao alegado no Requerimento Inicial, importa dizer que também não é manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada pela requerente da providência.
mmmm) Assim sendo, tem-se como verificado o requisito do fumus boni iuris, pois quanto ao juízo de probabilidade da existência do direito invocado admite-se que o mesmo seja de mera verosimilhança.
Acresce que,
nnnn) Os Requerentes, relativamente ao receio da constituição de uma situação de facto consumada, alegaram (e provaram) que o acto suspendendo, a não ser suspenso, abre caminho a uma construção que diminuirá as vistas existentes de e para o mar, como ainda aportará a desvalorização patrimonial do imóvel e a manutenção de um receio subjectivo e diário pelos Requerentes de que a construção em causa danificará a sua saúde.
oooo) Estas consequências são suficientemente prováveis para que se possa considerar “compreensível ou justificada” a cautela que é requerida pelos Requerentes, pois o indeferimento da providência retirará o efeito útil da sentença que vier a ser proferida no processo principal, porquanto acorrendo a venda dos imóveis em causa, ocorrerá uma acentuada desvalorização patrimonial das fracções em causa, e a manutenção de um estado contínuo de receio pelas suas saúdes, e a interferência estética num espaço verde importante para a cidade de M...., dificilmente ressarcíeis – dão-se ainda por reproduzidos, quanto a esta matéria, o alegado nos artigos 81 a 140 do Requerimento Inicial.
pppp) Atendendo a natureza das obra em causa (escavação com uma profundidade acentuada (1.5 metros)) e não estando liminarmente demonstrada que a mesma não contende com a servidão em causa, dá-se por verificado o fundado receio que possa ocorrer graves prejuízos para a saúde pública e para a própria segurança dos Requerentes, com a potencial violação em causa, pelo que é necessário acautelar tal situação através do decretamento da presente providência.
qqqq) A própria ausência de ponderação das distâncias face à servidão contribuiu para a verificação do critério do periculum in mora (artigo 120.º n.º 1 alínea b).
rrrr) Caso não se entenda ser suficiente para o preenchimento da alínea a) do artigo 120.º do CPTA, o que não se concede, nem se prescinde, tal constatação dá guarida à pretensão dos Requerentes de ver decretada a presente providência, sendo manifestação do periculum in mora.
ssss) Assim sendo, o requisito do periculum in mora tem de se dar por verificado, nos termos do citado artigo 120.º, n.º 1-b) do CPTA.
tttt) Desta forma, a douta decisão, na parte recorrida, não viola nenhuma norma quer de Direito substantivo, quer de Direito adjectivo, sendo portanto legal e justa porque espelha a verdade e a ela foi correctamente aplicada a Lei e os princípios jurídicos.
uuuu) Daqui deflui que deverá ser julgada procedente a ampliação do âmbito do recurso e, em consequência, ser verificada a manifesta ilegalidade do acto suspendendo por violação do artigo 42.º do PDM e artigos 11.º e 14.º do PP de Gist Brocades e, caso assim não se entenda, deverá a presente providência cautelar ser decretada, por preencher os requisitos legalmente preceituados para o decretamento das providências conservatórias (fumuns malus iuris e periculum in mora), sob pena de violação do artigo 120.º n.º 1 alínea b) do CPTA.
vvvv) A sentença recorrida ao não decretar a providência cautelar, nos termos do artigo 120.º alínea a) do CPTA, por ser manifesta ilegalidade do acto suspendendo por violação do artigo 42.º do PDM e artigos 11.º e 14.º do PP de Gist Brocades, viola as normas deles constantes.
wwww) Tanto assim como deverá ser julgado inverificado as conclusões apresentadas pela Recorrente e, por conseguinte, não ser dado provimento ao Recurso apresentado pelo Recorrente V....* 1.3. A Magistrada do Ministério Público junto deste TCA Norte emitiu parecer no sentido da improcedência dos recursos.
A Recorrente E... respondeu a este parecer, concluindo como nas respetivas alegações.* 2. Objeto dos recursos e questões prévias
2.1. (In)admissibilidade junção documento com as contra-alegações
Os Recorrentes insurgem-se contra a admissibilidade da junção, pelos Recorridos, do documento anexo às contra-alegações, apresentadas em ambos os recursos.
Os Recorridos aludem ao referido documento, no corpo das alegações, afirmando que o mesmo comprova que o Recorrido Município desconsiderou a alegada servidão no processos de autorização da infraestrutura.
O documento em causa consiste num requerimento apresentado, em 07.01.2015, no âmbito do processo principal de que depende a presente providência cautelar, no qual o mandatário do Município de M.... dá conta da dificuldade em reunir elementos probatórios sobre a localização dos oleodutos, requerendo seja relevada a falta de apresentação de tais elementos.
É manifesta a inadmissibilidade da junção de tal documento, não apenas porque, em sede de recurso, se mostra extemporânea a junção de elementos de prova não supervenientes, como o referido requerimento nada adita de relevante para a matéria em apreço, sendo, nomeadamente, insuscetível de provar os factos pretendidos pelos Recorridos.
Nestes termos, não pode tal documento ser considerado no âmbito do presente recurso.* 2.2. Objeto dos recursos
Como é sabido, o objeto do recurso – e, portanto, o âmbito da intervenção do tribunal ad quem – é delimitado pelas conclusões das alegações do recorrente (artigos 639.º do CPC/2913 e 140.º do CPTA), que assim exercem uma função semelhante à do pedido na petição inicial. Além disso, será também à luz do objeto do(s) recurso(s) que cumprirá apreciar a utilidade do pedido de ampliação formulado subsidiariamente pelos Recorridos, bem como a questão da (in)admissibilidade da junção do documento anexo às contra-alegações.
Os recursos principais suscitam apenas as seguintes duas questões, uma respeitante à matéria de facto e outra à solução jurídica do caso:
i. Saber se houve erro na apreciação e valoração da prova respeitante à localização e (des)ativação do oleoduto e à projetada colocação das infraestruturas em zona da respetiva servidão (questão colocada pela Recorrente E... como decorrente do erro sobre a matéria dada como não provada, nas als. E) e F) da sentença recorrida; e também colocada pela Recorrente V..., enquanto alegada violação das regras sobre a repartição do ónus da prova);
ii. Saber se a sentença recorrida fez uma errada interpretação e aplicação do disposto no artigo 120.º/1-a) do CPTA (questão colocada em ambos os recursos).
A apreciação das questões relativas à matéria de facto deve sempre preceder a apreciação das questões jurídicas. Contudo, no caso vertente, os apontados erros no julgamento da matéria de facto referem-se a questões que só indiretamente respeitam aos critérios de decisão da providência cautelar, pois são factos apenas relevantes para a apreciação da procedência da própria ação principal. Na verdade, os factos respeitantes à localização e (des)ativação do oleoduto (e consequentemente, o erro na decisão de tais factos) não são factos necessários para a apreciação dos critérios de decisão da providência cautelar, mas antes factos relevantes para o apuramento do vício de violação de lei que os Requerentes (aqui Recorridos) imputam ao ato suspendendo, questão que só pode ser apreciada na ação principal, sob pena de se ultrapassarem os limites estruturais da tutela cautelar. Note-se que os factos relativos à servidão do oleoduto nada têm que ver com o periculum in mora invocado para justificar a necessidade de tutela cautelar, mas antes se relacionam com a “aparência do bom direito”, que os Recorridos entendem ser “evidente”. Como a seguir melhor veremos, os critérios de decisão da providência cautelar, incluindo o critério de evidência vertido no artigo 120.º/1-a) do CPTA não exigem uma indagação dos factos subjacentes aos vícios imputados ao ato e, pelo contrário, os limites decorrentes da natureza instrumental e provisória da tutela cautelar, não consentem essa indagação.
Assim, ao arrepio da lógica comum, deverá no caso em apreço apreciar-se, em primeiro lugar, o suscitado erro de direito, relativo à errada interpretação do critério de evidência vertido no artigo 120.º/1-a) do CPTA.* 2.3. Ampliação do objeto dos recursos requerida pelos Recorridos
Nas contra-alegações apresentadas, quer num quer no outro recurso, os Recorridos requerem subsidiariamente a ampliação do objeto dos recursos, ao abrigo do artigo 636.º do CPC.
Embora com diferenças de pormenor, as questões colocadas pelos Recorridos são idênticas em ambos os recursos e apesar da extensão das contra-alegações e respetivas conclusões, pode dizer-se, em apertada síntese, que os Recorridos pretendem ver reapreciadas as seguintes questões:
i. Decretamento da providência ao abrigo do artigo 120.º/1-a) por manifesta violação do artigo 42.º do Regulamento do PDM de M.... e dos artigos 11.º e 14.º do Plano de Pormenor de Gist Brocades;
ii. Decretamento da providência ao abrigo do artigo 120.º/1-b), por verificação dos respetivos pressupostos;
iii. Ilegitimidade do Condomínio Requerente (questão que logicamente antecede as seguintes).
Acontece que esta última questão – a da ilegitimidade do Condomínio Requerente – não pode ser apreciada em sede de ampliação do objeto do recurso, por não se tratar de matéria que corresponda a uma “ampliação” do objeto do recurso em sentido próprio. Recorde-se que nos termos do disposto no artigo 636.º/2 CPC/2013, o recorrido pode “na respetiva alegação e a título subsidiário, arguir a nulidade da sentença ou impugnar a decisão proferida sobre pontos determinados da matéria de facto, não impugnados pelo recorrente, prevenindo a hipótese de procedência das questões por este suscitadas”. Contudo, como é sabido, “não é através da ampliação do âmbito do recurso que o interessado poderá promover a reapreciação da decisão no segmento em que saiu vencido, mas mediante impugnação autónoma ou recurso subordinado” (cfr. Abrantes Geraldes, Recursos no Novo Código de Processo Civil, 2ª ed., 2014, 97).
Assim, no caso em apreço, os Recorridos não podem – através da peticionada ampliação do objeto do recurso – impugnar a sentença na parte em que esta julgou procedente a exceção dilatória de ilegitimidade ativa do 1º Requerente/Recorrido, que constitui uma decisão autónoma, aliás, tomada no âmbito do saneamento do processo. Para tanto, teriam que ter interposto recurso autónomo ou recurso subordinado contra esse segmento (autónomo) da decisão que lhes foi desfavorável. Não o tendo feito, não pode o tribunal de recurso reapreciar essa decisão (embora pronunciando-se sobre o regime processual anterior a 2013, veja-se em sentido próximo v. o Acórdão do TRLx, de 19.10.2006, P. 2755/2006-2).
A ampliação do objeto do recurso fica, assim, limitada à impugnação dos dois primeiros pontos acima identificados.* 3. Factos provados e não provados
3.1. A decisão recorrida considerou provada a seguinte factualidade:
1 - O PE... I e II, é composto por dois dos 5 blocos de apartamentos que compõem a totalidade do empreendimento que foi criado no seguimento da execução do Plano de Pormenor da Gist-Brocades, em M...., o qual se situa na primeira linha da zona sul da cidade de M...., confrontando a Norte com a avenida da República, a Sul com a parcela nova 3, a Nascente com a rua HF e a Poente com um jardim do domínio público que, por sua vez, confronta com a avenida do JNM, estando os dois prédios que o compõem inscritos na matriz predial urbana sob os artigos 7… e 8…, e descritos na Conservatória do Registo Predial, respectivamente, sob os n.os 278… e 278….
2 - A Requerente POPMC é proprietária da fracção autónoma BT, correspondente ao 3.º andar direito da Prumada 1, inscrita na matriz sob o artigo 887….
3 - A Requerente MFP é proprietária da fracção autónoma CS, correspondente ao 3.º andar esquerdo da Prumada 3, descrita na Conservatória do Registo Predial sob o n.º 278…/2006…-CS.
4 - O Requerente MAMC é proprietário da fracção autónoma BY, correspondente ao 5.º andar esquerdo da Prumada 1, descrita na Conservatória do Registo Predial sob o n.º 278…/2006…-BY.
5 - A Requerente PCS é proprietária da fracção autónoma CF, correspondente ao 3.º andar direito da Prumada 2, descrita na Conservatória do Registo predial sob o n.º 278…/2006…-CF.
6 - O Requerente RSBS é proprietário da fracção autónoma CP, correspondente ao 2.º andar direito da Prumada 3, descrita na Conservatória do Registo Predial sob o n.º 278…/2006…-CP.
7 - A Requerente APN é proprietária da fracção autónoma CQ, correspondente ao 2.º andar esquerdo Prumada 3, descrita na Conservatória do Registo Predial sob o n.º 278…/2006….
8 - A Requerente APA é proprietária da fracção autónoma CB, correspondente ao 1.º andar direito Prumada 2, descrita na Conservatória do Registo Predial sob o n.º 278…/2006…-CB.
9 - O empreendimento imobiliário situa-se na área que, até 2001, foi ocupada pela fábrica da Gist-Brocades, tendo resultado da execução do Plano de Pormenor ratificado pelo Governo, em 05 de janeiro de 2006, e publicado sob a forma de Resolução do Conselho de Ministros, n.º 18/2006, na I Série-B do DRE n.º 23, de 01/02/2006.
10 - Por esse PP da Gist-Brocades, em M...., previa-se a constituição de 6 novas parcelas, correspondentes a 6 novos edifícios, e a cedência para o domínio público municipal das parcelas de terreno que, no projecto, estivessem destinadas a “áreas de verde público e espaço público, num total de 18.427 m2”.
11 - Dos vãos e das varandas das fracções do empreendimento que deitam para o jardim pertencente ao domínio público do município (localizado a poente), vê-se a praia de M.... e o mar.
12 - Em 12 de abril de 2011, a Contra interessada E... – Telecomunicações, Ld.ª apresentou na Câmara Municipal de M.... [doravante CMM], ao abrigo do 5.º do Decreto-Lei n.º 11/2003, de 18 de Janeiro, um pedido de autorização para a instalação de uma infra-estrutura de suporte de uma estação de telecomunicações e acessórios na avenida JNM, mais concretamente, no jardim público que foi criado em cumprimento do PP da Gist-Brocades, e que ladeia o empreendimento a Norte/Poente/Sul.
13 - Esse requerimento deu origem ao processo de autorização n.º 1798/11GU, sendo que o objectivo da instalação da infra-estrutura de telecomunicações é melhorar o sinal de telemóvel e de internet wireless da operadora V... Portugal – Comunicações Pessoais, S.A., que já existe junto à praia de M...., e onde se prevê [no projeto], a instalação de duas torres no jardim do domínio público, sob uma laje circular com 12 m de diâmetro, tendo uma das torres cerca de 14 m de altura, e nela será então instalada a antena de telecomunicações a ser usada pela operadora V..., e a outra cerca de 8,625 m de altura, e servirá para enquadrar melhor a primeira torre na envolvente e na paisagem.
14 – Pela informação prestada em 23 de julho de 2012, foi dito, em suma, que o pedido foi apresentado pela E..., Ld.ª, consiste numa solução inovadora do ponto de vista da estética urbana, que será executada num concreto material e apoiada numa concreta estrutura com 14 metros [e uma outra, com 8,625 metros], que será instalada sobre uma laje circular com 12 metros de diâmetro e que que por isso podia não se via inconveniente na localização e instalação da infraestrutura de suporte.
15 – Na planta de localização n.º 67582 [planta cartográfica de localização], emitida em 15 de dezembro de 2012, pela CMM, não está implantado o edifício Enseada I e II, nem o espaço que lhe fica defronte, integrante do domínio público, nem a menção a qualquer servidão.
16 – Na sequência da informação prestada em 31 de julho de 2012, da autoria de AG [remetida à Diretora do Departamento IF, e esta, que remeteu ao Diretor Municipal LM], o Presidente da Câmara Municipal de M.... veio a deferir [declarando “aproprio”] – ato sob impugnação - a autorização para colocação das infraestruturas formulado pela E..., Ld.ª.
17 - Na sequência do pagamento à CMM da taxa devida, em 04 de abril de 2014, foi emitida a respectiva licença para ocupação do domínio público, titulada pelo alvará n.º 5425/14.
18 – Para a fixação das duas estruturas, onde serão colocadas as peças em metal, com a altura de 9 e 14 metros, é necessária a construção de fundações, em betão armado, ambas com a dimensão de 1,50 metros de profundidade e de aspecto triangular [equilátero], e com 1,50 metros e 2,00 metros em cada um dos lados, respectivamente.
19 – Em torno das duas estruturas, será colocado um pavimento, com um diâmetro de 12 metros, constituído por um lastro em betão, e na parte superior [pedonal], será colocado cubo granítico.
20 – O Requerimento inicial que motiva o presente processo cautelar, foi remetido a este Tribunal, por correio electrónico, em 06 de junho de 2014.* 3.2. E considerou não provados os seguintes factos
A – Que o PE... I e II, tenha condomínio regularmente constituído, ou que, apenas exista um só condomínio.
B - Que se forem colocadas as infraestruturas para nelas serem instaladas as antenas de telecomunicações, que os Requerentes, residentes no edifício Enseada, deixam de ter vistas amplas para o mar.
C – Se as antenas de telecomunicações, quando em funcionamento, se aportam boas ou más condições consequências para a saúde dos seres humanos.
D – Que um proprietário de edifício vê o seu valor patrimonial e económico diminuído, se o mesmo [edifício] tiver por perto [em cima, na cobertura do telhado; ou nas suas imediações], uma antena de telecomunicações.
E – Que o oleoduto que passa pelo área de domínio público defronte do prédio em apreço nos autos, esteja desativado, por ter sido deslocado para o arruamento marginal com a frente marítima, no ano de 2001/2002, o qual, por sua vez, também veio a ser desativado, na sequência de um Protocolo entre o Município de M.... e as Gasolineiras que operavam nas imediações, devido ao encerramento do parque de Real, onde estavam situados os depósitos.
F – Que a implantação da infraestrutura para colocação da antena de telecomunicações dista cerca de 50 cm/1 metro da servidão do oleoduto.* 4. Direito
4.1. Recursos da E... e da V...
4.1.1. Critério da evidência – 120.º/1-a) CPTA
A sentença recorrida decretou a suspensão de eficácia do despacho do presidente da Câmara Municipal de M.... que autorizou a E... a instalar a infraestrutura de suporte de uma estação de telecomunicações e acessórios na Av. JNM, ao abrigo do disposto no artigo 120.º/1-a) do CPTA, com a seguinte fundamentação, no essencial:
“Referiram os Requerentes, em suma, que o projecto apresentado pela E..., Ld.ª e autorizado pela CM de M...., não faz qualquer referência à servidão do oleoduto existente naquela zona, enunciado sob o artigo 7.º, n.º 1, alínea a) do Regulamento do PP da Gist Brocades, e assinalado na planta de condicionantes, e que as regras de ocupação, uso e transformação do solo nas áreas abrangidas pela servidão do oleoduto obedecem ao disposto na legislação específica aplicável.
Ora, uma servidão [de oleoduto], patente num Plano de Pormenor de uma edificação, que foi ratificado pelo Conselho de Ministros, e publicado em Diário da República, não pode deixar de ser apreciada no âmbito de um qualquer processo de autorização/licenciamento para esse local.
Na medida em que a E..., Ld.ª requereu a autorizada a instalação de uma infra-estrutura de suporte de uma estação de telecomunicações e acessórios na avenida JNM, mais concretamente, num terreno que constitui domínio público municipal, que se situa defronte do edifício onde vivem os Requerentes, e onde a mesma [E...] quer instalar a infraestrutura, para efeitos dessa autorização, o Requerido tinha de provar que, no procedimento administrativo autorizatório, foi cumprida a distância necessária para garantir a servidão, que face ao disposto nas alíneas a)-III, b)-II e c) do n.º 4 do artigo 10.º do Decreto-Lei n.º 374/89, de 25 de outubro [com as últimas alterações que lhe foram introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 8/2000, de 8 de Fevereiro, que o republicou], ex vi artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 152/94, de 26 de fevereiro, constitui uma proibição construtiva [uma zona non aedificandi] que pode ir de 1 metro até 10 metros para cada lado do eixo longitudinal da tubagem, em função do tipo do oleoduto.
Da apreciação do pedido da E..., Ld.ª, e em sede da tramitação do procedimento administrativo, o Requerido nada documentou em torno da referida servidão do oleoduto, que é patente no PP da Gist Brocades, e em sede da Contestação deduzida, apenas referiu, conclusivamente, que não há violação da servidão, porque a instalação da infrestrutura não colide com o artigo 7.º do Regulamento do PP.
Ao contrário do que alegou o Requerido sob o [único] ponto 45.º da Contestação, não está em causa, saber se a instalação colide com o artigo 7.º do Regulamento, antes saber se a infraestrutura, como implantada, ou como perspectivada a implantação, por assim autorizada pelo Requerido, se observa o distanciamento de 1 metro até 10 metros para cada lado do eixo longitudinal da tubagem [em função do tipo do oleoduto].
A avaliação que o Requerido deveria ter empreendido, não pode quedar-se por uma “análise técnica”, que, em suma, apenas conclui que a solução apresentada pela E..., Ld.ª, é inovadora, e que a solução construtiva de implantação, é adequada ao local [Cfr. ponto 14 da matéria de facto assente]. E nada mais avaliou o autor dessa “análise técnica”.
Em audiência de julgamento, não pode o autor da “análise técnica”, referir que a infra estrutura está a cerca de 50 cm a 1 metro de distância da servidão, por não ser o local, nem o meio, nem o modo para documentar essa factualidade, nem a sua superior hierárquica, pressupor, que para a apresentação da conclusão patente na “análise técnica” efectuada, que o seu autor avaliou do cumprimento de todos os instrumentos de gestão urbanística. A Audiência de julgamento, também não pode ser o local, nem o meio, nem o modo para promover uma “alteração” do Regulamento do PP da Gist Brocades, no sentido de que, sobre o mesmo já não incide qualquer servidão, com base no depoimento de testemunha, de que aí já não existe nenhum oleoduto, pois que o mesmo foi mudado para outro sítio [para o meio da via pública – avenida NM, em 2001/2002].
O desrespeito, ou melhor, a não observância do respeito pela servidão do oleoduto, como previsto no artigo 7.º, n.ºs 1, alínea a) e 2, do Regulamento do PP [mormente, sobre se foi cumprida a distância necessária para garantir a servidão, face ao disposto nas alíneas a)-III, b)-II e c) do n.º 4 do artigo 10.º do Decreto-Lei n.º 374/89, de 25 de outubro - republicado pelo Decreto-Lei n.º 8/2000, de 8 de Fevereiro -, ex vi artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 152/94, de 26 de fevereiro], por parte do Requerido, autorizando a instalação da infraestrutura, faz inquinar de invalidade todo o procedimento administrativo subsequente e até final [até à emissão do alvará de ocupação do domínio público, e de todos os demais atos que lhe são consequentes] pelo que julgamos ser evidente que o despacho do Presidente da Câmara Municipal de M...., datado de 04 de Setembro de 2012, é ilegal.
Na medida em que a ação e a atuação do Requerido está subordinada ao princípio da legalidade, existindo um alvará de ocupação do domínio público, que faz pressupor o conhecimento [que não aconteceu], de uma realidade fáctica e jurídica, da qual o Requerido não podia alhear-se, ou negligenciar, sem mais considerandos por os julgarmos desnecessários, e porque, em face do julgamento da ocorrência de ilegalidade na prolação do despacho de autorização – datado de 04 de Setembro de 2012 -, julgamos que a mesma é manifesta, é flagrante, por ostensiva, a requerida providência tem de proceder, como se decide infra.”
Dispensamo-nos de citar a vasta doutrina e jurisprudência sobre os pressupostos e âmbito desta alínea a) do artigo 120.º/1 do CPTA, que, aliás, quer a sentença recorrida, quer as alegações e contra-alegações fornecem amplamente. Lembramos apenas o que a este respeito impressivamente se conclui no Acórdão do STA, de 22.10.2008, P. 0396/08: As situações a enquadrar no artigo 120.º, n.º 1, a), do CPTA, designadamente no conceito de ato manifestamente ilegal, não devem oferecer quaisquer dúvidas quanto a essa ilegalidade que, assim, deve poder ser facilmente detectada, face aos elementos constantes do processo e pela simples leitura e interpretação elementar da lei aplicável, sem necessidade de outras averiguações ou ponderações. Na verdade, o que é manifesto, é líquido, salta à vista, não oferece dúvida.
No caso em apreço a providência cautelar de suspensão de eficácia é instrumental de uma ação administrativa onde se impugna o ato suspendendo, imputando-lhe determinados vícios, que são alegados em sede cautelar para efeitos de demonstração da “aparência do bom direito” ou fumus boni iuris.
Em geral, para que a suspensão de eficácia possa ser decretada com base no critério de evidência vertido no artigo 120.º/1-a) do CPTA, mostra-se necessário que esteja demonstrada nos autos cautelares uma dupla evidência: por um lado, uma evidência de facto, no sentido de se verificarem as circunstâncias que consubstanciam o(s) vício(s) em causa; e, por outro, uma evidência de direito, por não ser questionado ou não o ser, em termos minimamente atendíveis, o direito aplicável àqueles factos.
Acontece que nenhuma destas evidências se verifica no caso em apreço.
Primeiro, falta a evidência de facto, pois se é certo que os autos não continham ab initio os elementos necessários para decidir sobre esta questão, tendo por isso havido lugar a um período de instrução (incluindo por iniciativa do tribunal recorrido), certo é também que, finda essa produção de prova, os factos dados como provados (em rigor, os factos indiciariamente provados) não permitem afirmar – com a evidência exigível – que o ato suspendendo padece do referido vício de violação de lei consubstanciado na violação da servidão do oleoduto, prevista no artigo 7.º/1-a)/2 do Regulamento do Plano de Pormenor Gist Brocades.
A sentença recorrida assentou a decisão na seguinte “evidência” de facto: a de que o procedimento de autorização subjacente ao ato em causa não ponderou a existência daquela servidão, desde logo porque nada se refere a esse respeito nos documentos que instruem tal procedimento, daqui se inferindo que o ato autorizou a instalação das infraestruturas sem ponderar a referida servidão e os seus limites non aedificandi.
Salvo o devido respeito, não podemos concluir no mesmo sentido, pois ainda que possa dizer-se que tal ponderação não foi efetivamente feita no âmbito daquele procedimento administrativo e ainda que tal atuação camarária seja juridicamente censurável, tais circunstâncias são insuficientes para sustentar a existência de uma ilegalidade “evidente” do ato e, mais do que isso, para sustentar a manifesta procedência da ação principal com base em tal ilegalidade. Note-se que é esta segunda evidência – a da procedência da pretensão formulada (e não apenas a evidência do vício invocado) – que é exigida no artigo 120.º/1-a) do CPTA.
Para que fosse manifesta a procedência da pretensão de invalidação do ato, necessário era que a (omitida) ponderação da servidão originasse necessariamente uma decisão de sentido diverso à que foi tomada, o que está longe de ser seguro. Pelo contrário, dos autos emergem várias incertezas (de facto) em relação à servidão do oleoduto, que não podiam ter sido desconsideradas: não é certo (e muito menos evidente) qual seja a atual localização do oleoduto (nomeadamente, se foi ou não desviado para a avenida), assim como não é certo que o mesmo esteja ativo, nem se sabe qual a sua localização e distanciamento em relação às infraestruturas autorizadas pelo ato em causa. Basta dizer que nenhum destes factos consta do elenco de factos provados (não sendo para este efeito relevante saber a quem pertencia o ónus da sua alegação e prova, pois o que aqui estamos a indagar é apenas se o tribunal dispunha dos elementos necessários para concluir pela manifesta procedência da pretensão deduzida na ação principal).
Assim, mesmo que o procedimento administrativo não contenha qualquer referência à referida servidão do oleoduto, não é certo nem manifesto que tal traduza a falta de ponderação de um elemento essencial, que inevitavelmente afete a validade do ato. Na verdade, a incerteza quanto à localização da servidão e quanto ao facto de estar ou não ativa, não permite, sem mais, concluir que o ato em causa autorizou uma infraestrutura em local onde existe uma servidão de oleoduto, prevista no artigo 7.º/1-a)/2 do Regulamento do Plano de Pormenor Gist Brocades.
Em segundo lugar, também não se afigura demonstrada a evidência de direito, que, no caso, não se basta com a constatação da sobreposição da infraestrtutra autorizada à servidão referido no citado artigo 7.º/1-a) do Regulamento do Plano de Pormenor Gist Brocades (cuja evidência já foi afastada), mas exige, ainda, saber se, nos termos do n.º 2 do mesmo artigo 7.º, esta ocupação do solo, caso esteja em área abrangida pela servidão, obedece, ou não, “ao disposto na legislação aplicável cumulativamente com as disposições do Plano”, nomeadamente, aos diplomas citados na decisão recorrida (Decreto-Lei n.º 374/89, de 25 de outubro, republicado pelo Decreto-Lei n.º 8/2000, de 8 de Fevereiro, aplicáveis por força do artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 152/94), que têm ainda que ser conjugados com o regime jurídico específico para a instalação de infraestruturas de telecomunicações, vertido no Decreto-Lei n.º 11/2003, como bem salientam as Recorrentes. O que significa, sem necessidade de outras considerações, que não estamos perante uma ilegalidade que se extraia de forma inequívoca e sem qualquer esforço exegético, nem perante um questão incontestada ou incontroversa.
Resta dizer que o que acima se referiu não significa – nem podia significar – que o ato suspendendo não pacedeça da ilegalidade que lhe é imputada. Apenas denota que os presentes autos cautelares não contêm elementos que permitam concluir pela evidente procedência da pretensão impugnatória fundada em tal vício, que, em si mesmo, não é manifesto, antes exigindo indagação (de facto e de direito).
Pelo que deve proceder o recurso, devendo ser revogada a decisão que decretou a suspensão de eficácia com fundamento no critério da evidência vertido no artigo 120.º/1-a) do CPTA.* 4.1.2. Impugnação da decisão sobre a matéria de facto –nas als. E) e F) dos factos não provados
Perante a conclusão a que chegamos e afastado que está o decretamento da providência cautelar ao abrigo do citado critério de evidência (com fundamento no desrespeito da servidão do oleoduto), mostra-se desnecessário apreciar os erros que os Recorrentes imputam à decisão da matéria de facto, respeitantes à localização e (des)ativação desse mesmo oleoduto e à projetada colocação das infraestruturas em zona da respetiva servidão (nomeadamente quanto à matéria dada como não provada, nas als. E) e F) da sentença recorrida).
Mais do que inútil, tal indagação mostrar-se-ia legalmente inadmissível, por ultrapassar os limites intrínsecos da tutela cautelar, pois que tais factos não são determinantes para a apreciação dos requisitos exigidos para o decretamento da providência cautelar, mas antes relevam para a apreciação dos pressupostos de facto em que se baseou o ato suspendendo e, consequentemente, para a apreciação da respetiva legalidade, a qual só pode ter lugar na ação principal.* 4.2. Ampliação do objeto do recurso pedida pelos Recorridos
Tendo em consideração que a decisão recorrida se fundamentou exclusivamente no disposto no artigo 120.º/1-a) do CPTA, importa agora apreciar os demais requisitos exigidos para o decretamento da providência, ao abrigo do artigo 120.º do CPTA, o que coincide com as questões subsidiariamente suscitadas pelos Recorridos, em sede de ampliação do objeto dos recursos (artigo 636.º do CPC).* 4.2.1. Decretamento da providência ao abrigo do artigo 120.º/1-a) do CPTA com outros fundamentos
Os Recorridos requerem a ampliação do objeto do recurso com vista ao decretamento da providência, ao abrigo da mesma alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º, mas com fundamento em ilegalidades diversas da acima apreciada, que consideram igualmente manifestas e que não foram apreciadas pela sentença recorrida.
Entendem os recorridos que o ato suspendendo viola, de forma evidente, o disposto no artigo 42.º do Regulamento do PDM de M.... e dos artigos 11.º e 14.º do Plano de Pormenor de Gist Brocades.
Tomando por base o critério de evidência, tal como o delineamos, forçoso é concluir que também estes vícios (e, mais do que isso, a procedência da ação com fundamento nos mesmos) não se mostram “evidentes”, ou seja, não “saltam à vista” nem se mostram isentos de dúvida ou sem necessidade de melhor indagação.
Basta referir que a verificação de tais ilegalidades exige, desde, logo, discutir a natureza da infraestrutura em causa, quanto a saber se a mesma constitui uma “construção”, bem como saber se é uma “construção” proibida no local em causa, por se tratar de área verde, parque e cortina de proteção ambiental, tal como definida no artigo 42.º do Regulamento do PDM de M...., e ainda saber se a infraestrutura se localiza em espaço verde coletivo (público ou privado) e se a mesma constitui uma utilização não permitida para este espaço, atento o disposto no artigo 14.º do Plano Pormenor Gist-Brocades, aplicável por força do disposto no seu artigo 11.º A resposta a tais questões não é óbvia nem imediata, antes exigindo a recolha de elementos de facto e a interpretação conjugada de várias disposições dos planos citados, bem como a sua conjugação com o regime específico sobre instalação de infraestruturas de telecomunicações.
Ou seja, não há fundamento para decretar a providência cautelar ao abrigo do disposto no artigo 120.º/1-a) do CPTA. * 4.2.2. Decretamento da providência ao abrigo do artigo 120.º/1-b) do CPTA
Cumpre agora verificar se a providência (conservatória) de suspensão de eficácia do ato pode ser decretada ao abrigo do disposto no artigo 120.º/1-b) do CPTA.
Para esse efeito, encontra-se demonstrado o fumus non malus iuris, pois embora as ilegalidades do ato não se mostrem evidentes, também não é manifesta a sua improcedência.
Quanto ao periculum in mora, verifica-se que a sentença recorrida deu como não provados todos os prejuízos (consequências prováveis do não decretamento da providência) que os Requerentes/Recorridos tinham invocado, consubstanciados na perda de vistas amplas para o mar; na desvalorização do valor patrimonial do imóvel; e nos perigos para a saúde pública (cfr. als. B), C) e D) dos factos não provados).
Em sede de ampliação do objeto do recurso, os Recorridos impugnam a decisão que julgou não provado que, se forem colocadas as infraestruturas em causa, os prédios denominados PE... sofrerão uma “diminuição das vistas para o mar”. Consideram que tal facto devia ser dado com base na “expressividade” do depoimento das testemunhas MFD e MDB (e identificam as passagens da gravação dos respetivos depoimentos que consideram pertinentes); e também nas imagens constantes de fls. 461 a 466 que, segundo os Recorridos, permitem captar o “impacto visual da infraestrutura”, que assume proporções consideráveis.
Nos autos ficou provado que a partir dos vãos e varandas do empreendimento se avista o jardim público, onde irá ser instalada a infraestrutura, bem como a praia de M.... e o mar e ainda que a infraestrutura em causa consiste numa “solução inovadora do ponto de vista da estética urbana”, que será composta por duas estruturas, uma com 14 metros e outra com 8,6 metros, instaladas sobre uma laje circular com 12 metros de diâmetro e para cuja fixação será necessário a construção de fundações em betão armado, com 1,5 metros de profundidade. Além disso, o tribunal recorrido considerou não provado que, com a colocação das infraestruturas, os Requerentes/Recorridos, deixariam de ter vista para o mar, com a seguinte fundamentação: “Porquanto, atento o tamanho [altura e largura] das duas infraestruras, assim como o local da sua implantação, como assim decorre do enunciado nas fotografias e desenhos juntos a fls. 461 a 466 dos autos, na relação do espaço de visão para com o mar, a interposição, de permeio, desses dois corpos estruturais, assume uma importância manifestamente insignificante. De resto, em face do enunciado nas mesmas fotografias, a via rodoviária, na parte que confina directamente com o espaço de domínio público defronte do edifício, tem vários postes de iluminação pública, os quais assumem uma altura muito próxima do dobro, face à maior das duas infra estruturas [onde está perspectivada a colocação da antena]”.
Os argumentos avançados pelos Recorridos são insuscetíveis de contrariar o que foi decidido. Por um lado, a “expressividade” dos depoimentos, não só é dificilmente sindicável num tribunal de recurso, por falta de imediação da prova, como não é, por si só, suscetível de conduzir a uma alteração da matéria provada (essa “expressividade” pode influir na formação da convicção do julgador perante a prova testemunhal produzida, mas não diretamente na prova ou contraprova de determinados factos); por outro lado, as imagens constantes de fls. 461 a 466 comprovam o afirmado na decisão recorrida: que o espaço defronte do edifício tem já vários postes de iluminação pública, os quais parecem assumir alturas idênticas ou superiores às das estruturas que se pretendem instalar. Ou seja, mesmo que se considerasse que a adição de mais estas duas estruturas não é “insignificante” para as “vistas” do prédio e dos seus habitantes, no máximo podia apenas entender-se que estas infraestruturas vão aumentar o número de postes que, atualmente, já se avistam do prédio, o que, não sendo positivo, também não é suficiente para justificar a necessidade de tutela cautelar, nomeadamente, porque, no juízo de ponderação exigido pelo artigo 120.º/2 do CPTA, o prejuízo de estética e de perda de “vistas” adveniente para os proprietários do prédio (eventualmente indemnizável, se demonstrado e causador de danos relevantes) teria que ceder perante o prejuízo que adviria da suspensão da eficácia do ato que, como ficou provado, se traduziria no não melhoramento do sinal de telemóvel e de internet wireless da operadora V..., junto à praia de M.....
A sentença recorrida também considerou não provado que o valor patrimonial dos edifícios diminuísse em consequência da instalação das antenas de telecomunicações, com a seguinte fundamentação: “Porquanto, em face do teor dos depoimentos das testemunhas que a tanto se referiram [MD, MB e VA], não resultou feita prova cabal, concreta, de que o valor patrimonial do edifício e das frações diminui. De resto e neste sentido, a testemunha JR, Eng.º Civil há 14 anos na E..., enfatizou que o nível/quantidade de radiações/ondas eletromagnéticas emitidas por um telemóvel ou por um micro-ondas, é muito superior ao que é “debitado” por uma antena de telecomunicações. E efetivamente, os telemóveis e micro-ondas entraram na vida correntes do dia-a-dia de todos os cidadãos, tenham eles poucos ou muitos recursos para adquirem esse tipo de bens. Referiu ainda a testemunha VA, que quem compra uma habitação numa cidade, está sempre sujeito a que, próxima dela [habitação], se construa sempre mais qualquer coisa, o que pressupõe que essas iniciativas construtivas tenham de se adequar ao “bloco de legalidade” pré-existente.”
Nesta parte, os Recorridos não cumprem o ónus de impugnação da matéria de facto, pois não concretizam as passagens dos depoimentos que, no seu entender, contrariam o assim decidido. Contudo, sempre se dirá que não assiste razão aos Recorridos, pois os testemunhos por si avançados constituem a opinião de proprietários de frações que, só por si, é insuficiente para demonstrar uma diminuição de procura ou de valor, de acordo com as regras do mercado. Acresce que essa conclusão também não pode ser retirada das regras da experiência comum, não sendo minimamente certo que a instalação de antenas de telecomunicações na proximidade de um edifício lhe retire valor patrimonial e/ou comercial (pelo contrário, constitui prática comum a instalação de antenas de telecomunicações, inclusivamente no telhado dos prédios, sem que haja notícia de que essa prática diminua o valor ou a procura das respetivas frações, pelo menos, em termos que possam constituir uma tendência demonstrável ou conhecida).
Finalmente, a decisão recorrida deu como não provado que as antenas de telecomunicações, quando em funcionamento, acarretem consequências para a saúde dos seres humanos, com o seguinte discurso fundamentador: “Porquanto, seja em face do teor dos depoimentos das testemunhas que a tanto se referiram [MD e MB], seja por reporte ao teor documental que, nesse domínio, as partes juntaram aos autos [estudos científicos e comunicações, seja do Ministério da Saúde, seja da ANACOM], não resultou feita prova cabal, a qualquer título, ao nível das consequências decorrentes do seu funcionamento, para a saúde dos cidadãos.
De resto e neste sentido, a testemunha JR, Eng.º Civil há 14 anos na E..., enfatizou que o nível/quantidade de radiações/ondas eletromagnéticas emitidas por um telemóvel ou por um micro-ondas, é muito superior ao que é “debitado” por uma antena de telecomunicações, e ainda, que a ANACOM faz, regularmente, estudos/relatórios para medição do nível de radiações, e que as mesmas dão sempre valores muito inferiores aos legalmente permitidos, e ainda, que à distância de 4 a 6 metros, as radiações são praticamente nulas.
Referiu a testemunha VA, mediador imobiliário, que não se pode dizer que quem compra uma habitação num edifício próximo do mar, que seja “dono do horizonte”, mais ainda, que cresceu perto de uma lixeira a céu aberto, e que depois começaram a instalar os centros de co-incineração, o que já é pacificamente aceite pelo comum dos cidadãos, mas que, todavia, ninguém os quer [os centros], perto de sua casa, embora produzam lixo [os cidadãos] e que deve ser incinerado. Referiu ainda esta testemunha, que, em regra, os condomínios até costumam procurar por que as operadoras de telecomunicações instalem antenas em cima dos prédios, pois que tal é fonte geradora de receita.”
Também neste ponto deve ser mantida a decisão, não assistindo razão aos Recorridos. Os alegados danos para a saúde pública não são um “facto notório”, não havendo consenso ou demonstração suficiente a esse respeito, sendo certo que os próprios Recorridos não identificam com o mínimo de precisão os “estudos científicos” que alegadamente o comprovariam. Além disso, dos depoimentos de MFD e de MDB, referidos pelos Recorridos, apenas pode retirar-se que a instalação das antenas e respetivas “emissões” será percepcionada pelos proprietários como causadora de malefícios para a saúde pública e para o bem estar dos condóminos e suas famílias. Ora esta “percepção” (dos próprios interessados) é insusceptível de comprovar o facto que foi alegado e que não se confunde com tal entendimento subjetivo, ou seja, o facto de que as antenas de telecomunicações produzem “emissões” prejudiciais para a saúde humana ou para a qualidade de vida das populações.
Assim, por falta dos requisitos necessários ao decretamento da suspensão de eficácia, designadamente, por falta de prova do periculum in mora, conclui-se pela improcedência do pedido cautelar.* 5. Decisão
Pelo exposto, acordam em conceder provimento ao recurso, revogando a decisão recorrida e julgando improcedente o pedido cautelar.
Custas pelos Recorridos.
Porto, 17.04.2015
Ass.: Esperança Mealha
Ass.: Rogério Martins
Ass.: Helena Ribeiro |
