| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
I – RELATÓRIO
Recorrente: HMVG e outros
Recorrido: Ministério da Educação – Direcção-Geral da Administração escolar
Vem interposto recurso da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Mirandela, que rejeitou liminarmente o requerimento inicial de adopção de providência cautelar de suspensão da eficácia do “acto administrativo de homologação das listas definitivas (grupo de recrutamento 400, grupo de recrutamento 520, grupo de recrutamento 510) de colocação do concurso de mobilidade interna do pessoal docente do ensino básico e secundário para o ano lectivo de 2017/2018”.
O objecto do recurso é delimitado pelas seguintes conclusões da respectiva alegação [ Nos termos dos artºs 144.º, n.º 2, e 146.º, n.º 4, do CPTA, 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4, e 685.º-A, n.º 1, todos do CPC, na redacção decorrente do DL n.º 303/07, de 24.08 — cfr. arts. 05.º e 07.º, n.ºs 1 e 2 da Lei n.º 41/2013 —, actuais artºs 5.º, 608.º, n.º 2, 635.º, n.ºs 4 e 5, 639.º e 640º do CPC/2013 ex vi artºs 1.º e 140.º do CPTA.]:
“I. As aqui Recorrentes/autoras interpuseram no Tribunal a quo providência cautelar para suspensão de eficácia de acto administrativo, nomeadamente, o acto de homologação da lista de candidatos admitidos e ordenados na lista definitiva de ordenação, relativa ao concurso de mobilidade interna para o ano lectivo 2017/2018 aberto pelo aviso de abertura 3887-B/2017 para os grupos 400,520, 410,510 de forma a suspender o procedimento concursal e mais precisamente dos efeitos de colocação das listas de mobilidade especial e de reserva de recrutamento.
II. Ora, a providência cautelar de suspensão de eficácia de acto administrativo é o único meio processual que pode atestar de forma absoluta e eficaz a solução constitucional de assegurar a tutela plena e efectiva dos direitos ou interesses fundamentais das Recorrentes, assim surgindo como corolário do acesso ao direito (artigo 20º CRP) e do princípio da tutela jurisdicional (artigo 268º CRP).
III. As providências cautelares são adoptadas “…quando, estando em causa a adopção de uma providência conservatória, haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito” (artº120º nº1 al. b).
IV. Sobre este assunto escreve José Alberto dos Reis que “o traço típico do processo cautelar está, por um lado, na espécie de perigo que se propõe conjurar ou na modalidade de dano que pretende evitar, e, por outro, no meio de que se serve para prosseguir o resultado a que visa. O perigo especial que o processo cautelar remove é este: o periculum in mora, isto é, o perigo resultante da demora a que está sujeito um outro processo (o processo principal), ou, por outras palavras, o perigo derivado do caminho, mais ou menos longo, que o processo principal tem de percorrer até à decisão definitiva, para se dar satisfação à necessidade impreterível de justiça, à necessidade de que o julgamento final ofereça garantias de ponderação e acerto. O meio técnico pelo qual o processo cautelar realiza o seu fim é o seguinte: composição provisória da lide (Carnelutti), antecipação provisória dos efeitos previsíveis da decisão definitiva (Calamandrei). Por outras palavras: o processo cautelar realiza a sua função mediante uma apreciação provisória da relação litigiosa” (A Figura do Processo Cautelar, in BMJ nº3, fls. 42 e ss.).
V. Isabel da Fonseca, na fase de discussão da Reforma do Contencioso Administrativo, escrevia que “o periculum in mora não é um perigo genérico de dano, pelo contrário, é o prejuízo de ulterior dano marginal que deriva do atraso da providência definitiva resultante da inevitável lentidão do processo ordinário. Este periculum in mora é em regra qualificado pelo legislador e aferido numa perspectiva funcional: só tem – ou devem ter – relevância os prejuízos que coloquem em risco a efectividade da sentença proferida no processo principal. O periculum in mora traduz, por conseguinte, um tipo de urgência. É, portanto, uma urgência: somente se atende pela tutela cautelar à urgência referente à demora do processo principal. Nem toda a urgência de tutela jurisdicional tem guarida na tutela cautelar. Não deve, pois, confundir-se tutela cautelar preventiva – que se decreta perante a ameaça de lesão e antes de esta se consumar – , nem tutela cautelar com tutela urgente – que emite com celeridade. Há entre elas uma «relação de género e espécie» que origina a que surjam «procedimentos e providências de urgência sem carácter cautelar»” (O Debate Universitário, pág.343).
VI. Já em comentário ao sistema vigente (artº120º do CPTA) entendem Aroso de Almeida e Fernandes Cadilha que “o primeiro dos requisitos de que, segundo o disposto no nº1, alíneas b) e c) do artº120º, depende a atribuição das providências cautelares traduz-se no periculum in mora – isto é, no fundado receio de que, quando o processo principal chegue ao fim e sobre ele venha a ser proferida uma decisão, essa decisão já não venha a tempo de dar a resposta adequada às situações jurídicas envolvidas no litígio, seja porque (a) a evolução das circunstâncias durante a pendência do processo tornou a decisão totalmente inútil; seja, pelo menos, porque (b) essa evolução conduziu à produção de danos dificilmente reparáveis…Se não falharem os demais pressupostos de que depende a concessão das providências, elas devem ser concedidas quando o fundado receio se reporte à ocorrência de um dos tipos de situações que se passam a enunciar: em primeiro lugar, quando os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que, se a providência for recusada, se tornará depois impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à restauração natural, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade…; as providências cautelares também devem ser concedidas quando, mesmo que não seja de prever que a reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade se tornará impossível pela mora do processo, os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio da produção de prejuízos de difícil reparação no caso de a providência ser recusada, seja porque a reintegração no plano dos factos se perspectiva difícil, seja porque pode haver prejuízos que, em qualquer caso, se produzirão ao longo do tempo e que a reintegração da legalidade não é capaz de reparar ou, pelo menos, de reparar integralmente” (Comentário ao CPTA, págs. 704 e 705).
VII. Como concisa e claramente foi decidido pelo STA, a existência de fundado receio depende ou da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que a requerente visa assegurar no processo principal (Ac. de 25/7/2007-rec. nº462/2007).
VIII. Ou seja, para que possa ser adotado uma providência cautelar, além da ponderação de interesses que sempre se terá de efectuar torna-se necessário que se verifiquem dois requisitos, o da perigosidade (periculum in mora), e o da juridicidade material (fummus boni iuris).
IX. Estes requisitos conforme decorre da petição inicial encontram se verificados na esfera jurídica das Recorrentes com a publicação do acto administrativo impugnado e consequentemente os efeitos que nascem da esfera jurídica das mesmas.
X. Daí que, salvo o devido respeito, as recorrentes não se podem conformar com a decisão do Tribunal a quo.
XI. Conforme é do conhecimento do Tribunal a quo e de Vossas Exas. o contencioso de procedimento de massa é um meio processual que visa assegurar a concentração de um único processo a correr num único Tribunal as múltiplas pretensões que os interessados em litígios emergentes de concurso de pessoal, procedimento de realização de provas ou procedimentos de recrutamento
XII. Trata-se de um meio processual que não tem por objecto processo de massas já instaurados mas a concentração de procedimentos de massa no domínio dos concursos de recrutamento.
XIII. Ora, no caso em concreto as Recorrentes pretendem a suspensão da eficácia de um ato administrativo de um concurso de mobilidade interna, assim sendo, no caso em concreto e aqui em apreço o objecto do contencioso do procedimento de massas não se encontra preenchido de acordo com os nº 1 e nº 2 do artigo 99º do CPTA.
XIV. Não existindo erro na forma do processo, uma vez que a petição inicial, apresentada pelas Recorrentes pode ser aproveitada para a acção administrativa (acção principal).
XV. Por cautela de patrocínio, mesmo que Vossa Exas. entendam que existe erro na forma do processo, a mesma poderia ter sido convolada em acção de contencioso de procedimentos, uma vez que o efeito jurídico pretendido e os factos de fundamento de facto e de direito já se encontravam devidamente alegados.
XVI. Voltando ao caso sub judice a providência cautelar de suspensão de eficácia do acto administrativo efectua prova indiciária com os requisitos supra indicados, ou seja, o fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado que encontra a sua justificação no caso das providências ao visarem impedir que a situação de facto se altere de modo que a sentença nela proferida, sendo favorável, perca toda a eficácia ou parte dela, pretendendo-se assim combater o prejuízo da demora inevitável do processo, a fim de que a sentença não se torne meramente platónica.
XVII. Assim sendo, verificando-se todos os requisitos da providência cautelar da PI a acção principal que deverá decorrer no interesse das Recorrentes/autoras é acção de impugnação do acto administrativo em causa.
XVIII. A acção de impugnação é o meio principal e adequado para as Requerentes reagirem pois trata-se de um meio processual destinado a tutelar os mais importantes direitos subjectivos nas relações com a administração pública, nomeadamente a anulação de um acto administrativo de acordo com o nº 1 do artigo 50º do CPTA.
XIX. Ou seja, a impugnação do acto administrativo tem por objecto a impugnação de um acto que resulta de uma desconformidade com a leia ou com a existência de vícios de vontade, ora no caso sub judice o acto administrativo que se pretende impugnar é lesivo na esfera jurídica das Requerentes e encontra-se desconforme com o DL 28/2017 de 15 de março e o aviso 3887-B de 2017.
XX. Novamente não entendem as recorrentes, salvo o devido respeito o porquê do Tribunal a quo não ter admitido a providência cautelar e consequentemente o meio processual indicado.
XXI. A não apreciação da providência cautelar por parte do Tribunal a quo resultou na violação do princípio de acesso ao direito (artigo 20º da CRP) e da violação de um princípio da tutela jurisdicional (nº4 do artigo 268º da CRP).
XXII. O artigo 20.º da Constituição, que consagra o direito de acesso ao direito e à tutela jurisdicional efetiva (n.º1) constitui uma garantia imprescindível na proteção de direitos fundamentais, sendo ele mesmo um direito fundamental.
XXIII. Na verdade, o direito de acesso ao direito e à justiça pressupõe obviamente um facere por parte do Estado, já que a este compete colocar à disposição dos cidadãos os serviços, instituições e mecanismos necessários ao acesso à justiça, bem como uma intervenção legislativa conformadora.
XXIV. Contudo, pensemos na consequência de um cidadão ser privado de ver a sua causa apreciada em juízo. Apenas uma tutela jurisdicional verdadeiramente eficaz trará ao cidadão as condições para este ver respeitado todo e qualquer direito seu que pretenda ver defendido e apreciado.
XXV. Aliás, no plano do princípio da tutela jurisdicional efetiva tem-se concluído que, por vezes, a atribuição de um direito substantivo carece de uma concretização processual, como abordaremos especificamente.
XXVI. O artigo 20.º da CRP trata-se de um preceito que traduz o princípio constitucional do acesso ao direito e aos tribunais; princípio que, juntamente com o da universalidade consagrado no artigo 12.º da CRP, e o da igualdade, previsto no artigo 13.º, integra o regime geral de todos os direitos fundamentais.
XXVII. Este princípio assume uma natureza garantística ou defensiva, já que se apresenta como um instrumento de efetivação de todos os direitos. No entanto, como adverte Gomes Canotilho, “a garantia do acesso aos tribunais pressupõe também dimensões prestacionais, na medida em que o Estado deve criar tribunais e processos adequados (direitos fundamentais dependentes da organização e procedimento) e assegurar prestações (apoio judiciário, patrocínio judiciário, dispensa total ou parcial de pagamento de custas e preparos), tendentes a evitar a denegação da justiça por insuficiência de meios económicos (CRP, artigo 20.º). O acesso à justiça é um acesso materialmente informado pelo princípio da igualdade de oportunidades”.
XXVIII. A propósito do princípio da igualdade e dos direitos sociais, diz Casalta Nabais que este “implica não só a proibição de discriminações arbitrárias, mas também, por vezes, a imposição de discriminações positivas orientadas para a compensação das desigualdades fáticas, a fim de obter uma igualdade de resultados. Mas esta igualdade de resultados passa, fundamentalmente, pela realização dos direitos sociais, cuja tutela ao nível da justiça constitucional se reconduz ao controlo da constitucionalidade por omissão, à estabilidade de um mínimo de concretização legal desses direitos e à extensão do regime mais favorável.”
XXIX. Os mencionados direitos podem ser agregados a um direito geral à proteção jurídica, que constitui um direito – garantia dos cidadãos. Esta garantia é constituída pelo direito à proteção pela via judicial, e possui dimensões prestacionais típicas dos direitos sociais.
XXX. No entanto a consagração como direito a uma decisão em prazo razoável e mediante processo equitativo, que sublinha a materialidade do direito á tutela jurisdicional efetiva, permite que este direito seja classificado como um direito fundamental de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias.
XXXI. Será, como tal, o direito de toda e qualquer pessoa ter acesso a uma proteção jurisdicional adequada em defesa da sua esfera jurídica lesada, e a razão da sua existência prende-se com a tutela individual, não sendo portanto um mero instrumento de controlo da legalidade objetiva.
XXXII. Assim, neste âmbito fala-se do predomínio da vertente subjetiva neste direito (apesar da existência de uma dimensão objetiva – cfr. n.º 3 do artigo 52.º, e n.º 1 do artigo 209.º ambos na Constituição).
XXXIII. Acresce ainda que existe violação no caso sub judice de um direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva tem sido encarado pela doutrina como um direito fundamental que carece de um procedimento, consagrado constitucionalmente quer ao nível dos direitos fundamentais quer ao nível do conteúdo processual.
XXXIV. Escreveu Cappelletti que “a função dos tribunais e dos processos judiciais alargaram-se de tal modo enormemente que não podem ser, por mais tempo, aceites como instrumentos adequados para a proteção apenas de elites privilegiadas. Pelo contrário, devem estar ao serviço de toda a sociedade. Assim, uma essencial – possivelmente a essencial – característica de um sistema de administração da justiça realmente moderno deve ser a sua efetiva, e não meramente teórica, acessibilidade a todos: porque, como sublinha o Prof. Joloyicz, ‘pouco vale ter um sistema judicial com garantias cuidadosamente formuladas, se ninguém, a não ser os ricos, pode fazer uso delas’ (…) Justiça demorada é má justiça: um processo que se arrasta por tempo mais que razoável pode levar a uma denegação da justiça. (…) Constitucionalização, internacionalização e socialização representam (…) as três faces de uma visão de justiça.”
XXXV. Aliás como refere Jesús González Pérez, em El Derecho a la Tutela Jurisdicional, “Es el Juez, no el legislador, quien tiene ante sí al hombre vivo, mientras que el hombre del legislador es, desgraciadamente, una marioneta o un títere. Y sólo el contacto com el hombre vivo y auténtico, com sus fuerzas y debilidades, con sus alegrías y sus sufrimientos, com su bien y com su mal, pueden inspirar esa visión suprema que es la intuición de la justicia.”
XXXVI. Assim conclui-se, salvo devido respeito, que a decisão do Tribunal a quo contribui para a denegação da justiça das Recorrentes por violar princípio basilares quer da nossa constituição quer do código do procedimento administrativo, originando assim a nulidade da sentença por violar direitos e princípios fundamentais.
XXXVII. Note-se que o Tribunal a quo nem apreciou a viabilidade, os factos e os danos ocorridos na esfera do interesse público peticionados na respectiva providência cautelar.
XXXVIII. Ou, seja limitando-se a invocar erro na forma do processo principal.
XXXIX. Novamente sublinhamos a violação dos princípios basilares com uma citação do Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 186/2010, adianta que “ o artigo 20.º da CRP garante a todos o direito de acesso aos tribunais para defesa dos seus direitos e interesses legalmente protegidos, impondo igualmente que esse direito se efetive – na conformação normativa pelo legislador e na concreta condução do processo pelo juiz – através de um processo equitativo (n.º 4). Como o Tribunal Constitucional tem repetidamente sublinhado, o direito de acesso aos tribunais é, entre o mais, o direito a uma solução jurídica dos conflitos a que se deve chegar em prazo razoável e com observância das garantias de imparcialidade e independência, mediante o correto funcionamento das regras de imparcialidade e independência, mediante o correto funcionamento das regras do contraditório (acórdão n.º 86/88, publicado nos Acórdãos do Tribunais Constitucional, vol. 11.º pág. 741). Como concretização prática do princípio do processo equitativo e corolário do princípio da igualdade, o direito ao contraditório, por seu lado, traduz-se essencialmente na possibilidade concedida a cada uma das partes de “deduzir as suas razões (de facto e de direito) ”, de “oferecer as suas provas”, de “controlar as provas do adversário” e de “discretear sobre o valor e resultado e umas e outras” (entre muitos outros, o acórdão n.º 1193/96). (...) a exigência de um processo equitativo, constante do artigo 20.º, n.º 4, da Constituição, não afasta a liberdade de conformação do legislador na concreta estruturação do processo e apenas impõe, no seu núcleo essencial, que as normas processuais proporcionem aos interessados meios efetivos de defesa dos seus direitos e interesses legalmente protegidos e paridade entre as partes na dialética que elas protagonizam no processo. Um processo equitativo postula, por conseguinte, a efetividade do direito de defesa por aplicação das garantias do contraditório e da igualdade de armas e de um direito de participação ativa no processo, mas não em termos tais que qualquer solução que venha a ser adotada pelo juiz deva ter sido antes debatida pelas partes em todos os seus possíveis contornos jurídicos ou se torne sempre numa solução previsível por dever ter sido necessariamente equacionada pelos sujeitos processuais. (...). O princípio da tutela jurisdicional efetiva, como dimensão jurídico-constitucional do direito ao processo equitativo, implica, numa das suas componentes, o direito a pressupostos processuais materialmente adequados. Como observa Gomes Canotilho, “o direito à tutela jurisdicional não pode ficar comprometido em virtude da exigência legal de pressupostos processuais desnecessários, não adequados e desproporcionados. Compreende-se, pois, que o direito ao processo implique: (1) a proibição de requisitos processuais desnecessários ou desviados de um sentido conforme ao direito fundamental de acesso aos tribunais; (2) a exigência de fixação legal prévia dos requisitos e pressupostos dos recursos e ações; (3) a sanação de irregularidades processuais como exigência do direito à tutela judicial. (...) Não podendo deixar de aceitar-se estes critérios como afloramento do due process, afigura-se ser contrário ao princípio da tutela jurisdicional efetiva que um interessado, tendo tido conhecimento oficioso do ato através da publicação efetuada pela própria autoridade recorrida, tenha de aguardar a publicação no Diário da República, para interpor o competente recurso contencioso, quando essa formalidade, relevando para efeito de conferir eficácia ao ato, nada mais acrescentaria quanto à cognoscibilidade do ato, nem poderia relevar para efeito da contagem do prazo de impugnação, visto que este carecia, em regra, de ser pessoalmente notificado ao interessado (...).
XL. A decisão do Tribunal a quo viola princípios basilares da nossa CRP e do CPTA.
XLI. A aludida interpretação do Tribunal a quo não tem qualquer suporte legal, doutrinal ou até jurisprudencial.
XLII. Por mera cautela de patrocínio se se entender que há erro na forma do processo a acção poderia ter sido convolado numa acção de contencioso de procedimento de massas.
Termos em que deve o presente Acórdão ser dado como procedente e, em consequência:
a) ser determinada a baixa dos autos ao Tribunal Administrativo e Fiscal de Mirandela tendo em vista a pratica nessa instância dos actos posteriores à apresentação da providência cautelar e ulterior prolação de decisão final,
b) ser determinada a nulidade da sentença proferida pelo Tribunal a quo por violação dos princípios do acesso ao direito e da tutela jurisdicional efectiva.”.
O Recorrido contra-alegou, em termos que se dão por reproduzidos, e, tendo elaborado conclusões, aqui se vertem:
I - “Segundo o entendimento propugnado pelos Recorrentes, não existe erro no meio processual por si pretendido utilizar subsequentemente a intentar a presente providência cautelar, o qual foi expressamente identificado como sendo a ação administrativa e, ainda que o mesmo ocorresse consideram que a mesma poderia ter sido convolada em ação administrativa.
II - Não sendo conhecida porém qualquer ação principal que tenha proposto entretanto, que pudesse ser convolada.
III - Sendo pelas Requerentes alegado que a não apreciação da providência cautelar por parte do Tribunal a quo, resultou na violação dos princípios de acesso ao direito e da tutela jurisdicional, constitucionalmente acolhidos, originando assim a nulidade da sentença por violar direitos e princípios fundamentais.
IV - Às providências cautelares reserva a lei o fim de assegurar a utilidade da decisão definitiva que vier a ser proferida no processo principal, pelo que os seus efeitos são necessariamente provisórios, não se destinando a resolver definitivamente o litígio jurídico-administrativo em presença, existindo uma relação de acessoriedade e instrumentalidade em relação à causa principal.
V - As Requerentes consideram que a ação administrativa, que concretizam como ação principal, é o meio adequado para reagirem porquanto se trata de um meio processual destinado a tutelar os mais importantes direitos subjetivos nas relações com a administração pública, nomeadamente a anulação de um ato administrativo de acordo com o n.º 1 do artigo 50.º do CPTA.
VI - Este entendimento não tem aplicação, do ponto de vista legal e relativamente à situação em crise, qualquer acolhimento, porquanto se requer a suspensão de eficácia do ato administrativo de homologação das listas definitivas (grupo de recrutamento 400, grupo de recrutamento 520, grupo de recrutamento 410, grupo de recrutamento 510) de colocação do concurso de mobilidade interna do pessoal docente do ensino básico e secundário para o ano letivo de 2017/2018.
VII - Contrariamente ao alegado pelas Requerentes, o ato de homologação cuja suspensão de eficácia é requerida não pode ser impugnável contenciosamente nos termos do n. º 1, do artigo 50º do CPTA porquanto não sendo destacável do concurso em apreço (porque inserido no mesmo) o legislador consagrou para o ato em apreço, um outro meio de impugnação contenciosa, cuja utilização, não se encontra na disponibilidade das partes.
VIII - Com efeito, a homologação em apreço representa o vértice conclusivo do procedimento concursal, enquanto elemento final necessário para a sua efetividade, tratando-se de um ato englobado no procedimento administrativo consubstanciado pelo concurso de mobilidade interna.
IX - Desta forma e constatando-se que ao referido concurso foram opositores, seguramente, mais de 50 candidatos, a impugnação deste ato homologatório está sujeita à forma de ação de contencioso dos procedimentos de massa.
X - Na verdade, o artigo 99.º, n.º 1 do CPTA prevê esta variante de processo principal para a impugnação dos atos relativos a todos os concursos de pessoal com mais de 50 candidatos e, como tal, também para o concurso em apreço.
XI - As Requerentes conforme intenção expressa npo requerimento inicial requerido ao Tribunal Administrativo e Fiscal de Mirandela, a providência em apreço “ (…) como preliminar da ação administrativa de impugnação do ato administrativo de homologação (…)”
XII - Sendo a forma processual idónea para o pedido a formular nos autos principais de que dependem os autos cautelares em presença o contencioso de procedimentos de massa e não a ação administrativa que foi indicada, no requerimento inicial, pelas Requerentes, é patente que o meio processual de que as mesmas pretendem lançar mão, é inidóneo para a pretensão a formular.
XIII - Sendo certo ainda que se não haviam lançado mão de nenhum daqueles meios processuais até à data do despacho de indeferimento liminar, que foi o dia 26.09.2017 (o que não se conhece nem foi alegado ou demonstrado), já não mais o poderiam fazer na medida em que dispõe o art.º 99.º, n.º 2 que “o prazo de propositura das ações a que se refere o presente artigo é de um mês” e a homologação das listas data de 25.08.2017.
XIV - Ou seja, qualquer ação que os requerentes viessem propor após 25.09.2017 seria sempre extemporânea, por caducidade do direito de ação, o que se traduz numa exceção dilatória insuprível da intempestividade da prática do ato processual, causadora de absolvição da instância, mercê do art. 89.º, n.º 2 e n.º 4 alínea k) do CPTA.
XV - O que tornaria inevitável o indeferimento da providência cautelar em causa por manifestamente não ser possível que “a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente” (cf. art.º 120.º, n.º 1 do CPTA), por exceção dilatória que é de conhecimento oficioso (cf. art.º 578.º e 608.º, n.º 2 do CPC).
XVII - Nos termos da alínea f), do n.º 2, do artigo 116.º, constitui fundamento de rejeição liminar do requerimento, a ausência dos pressupostos processuais da ação principal, sendo que essa rejeição obsta à apresentação de novo requerimento, porquanto o seu fundamento não se encontra incluído nos n.º s 3 e 4, do mesmo artigo que faz apelo aos fundamentos previstos, respetivamente, nas alíneas a) e c) e b), d) e e), do n.º 2.
Questão que deverá ser dirimida em sede do despacho liminar previsto no artigo 116.º do CPTA, a proferir pelo juiz.
XVIII - Existindo nos autos em apreço e conforme se sustenta no douto despacho a quo, escorado na doutrina e jurisprudência que aponta de forma certeira a impossibilidade de convolação de providência cautelar no meio processual principal de caráter urgente que constitui o contencioso de massa,
XIX - Mais impossibilitando tal haver ocorrido, à data do despacho liminar, a caducidade do direito de ação, pois a mesma não deu entrada até 25.09.2017, isto é, àquela data já nem seria possível convolar uma ação administrativa numa ação de contencioso dos procedimentos de massa.
XX - Outra não poderia ter sido a consequência se não a de, em sede do despacho liminar previsto no artigo 116.º do CPTA, o juiz a quo determinar a rejeição do requerimento inicial apresentado nos autos da providência cautelar em apreço.
XXI - A intervenção do juiz a quo, indeferindo em sede de despacho liminar proferido nos termos do artigo 116.º do CPTA, a providência cautelar em apreço, não constitui qualquer negação do acesso ao direito e à tutela jurisdicional efetiva consagrados no artigo 20.º da CRP, como alegam os Requerentes.
XXII - O n.º 4, do artigo 20.º da CRP, consagra que “Todos têm direito a que uma causa em que intervenham seja objecto de decisão em prazo razoável e mediante processo equitativo”
XXIII - Ou seja, constitucionalmente exige-se não apenas uma decisão judicial justa mas, igualmente, uma decisão em tempo útil.
XXIV - Contribuindo para a concretização deste desiderato constitucional as intervenções do juiz que, à semelhança do despacho liminar em apreço, favoreçam a economia processual.
XXV - Deste modo, a decisão impugnada, ao rejeitar liminarmente o requerimento inicial, não enferma de qualquer vício, devendo nessa medida ser mantido.
Nestes termos e nos mais de Direito, que muito doutamente serão supridos por V. Exas., deverá ser julgado improcedente, por não provado, o pedido da Recorrente, e, em consequência, ser confirmado a despacho recorrido, como é de JUSTIÇA.”.
O Ministério Público foi notificado ao abrigo do disposto no artº 146º, nº 1, do CPTA.
De harmonia com as conclusões da alegação de recurso, as questões suscitadas [ Tal como delimitadas pela alegação de recurso e respectivas conclusões, nas quais deve ser indicado o fundamento específico da recorribilidade — artigos 608º, nº 2, e 635º, nºs 3 e 4, 637º, nº 2, 639º e 640º, todos do Código de Processo Civil ex vi artº 140º do CPTA.] e a decidir [ Para tanto, e em sede de recurso de apelação, o tribunal ad quem não se limita a cassar a decisão judicial recorrida porquanto, “ainda que declare nula a sentença, o tribunal de recurso não deixa de decidir o objecto da causa, conhecendo do facto e do direito”, reunidos que se mostrem os necessários pressupostos e condições legalmente exigidas — art. 149.º do CPTA.], se a tal nada obstar, resumem-se em determinar se a decisão recorrida padece de erro de julgamento nas vertentes que adiante pontualmente se identificam.
Cumpre decidir.
II – FUNDAMENTAÇÃO
II.1 – OS FACTOS ASSENTES NA DECISÃO RECORRIDA
Os factos pertinentes à decisão mostram-se informalmente enunciados no despacho sob recurso, o que não suscitou qualquer dificuldade às partes nem prejudica a boa decisão do recurso, sendo certo que a transcrição integral da decisão recorrida dá garantias de que nada de útil foi menosprezado:
“As Requerentes HMVG, MACV, MCAC e PICT vêm requerer a providência cautelar de suspensão de eficácia do ato administrativo que homologou as listas definitivas de colocação no âmbito do concurso de mobilidade interna do pessoal docente do ensino básico e secundário para o ano letivo de 2017/2018, nos grupos de recrutamento com os n.ºs 400, 520, 410 e 510.
No requerimento inicial que apresentam, as Requerentes identificam a ação principal de que o processo irá depender, conforme vem exigido pelo art. 114.º, n.º 3, al. e), do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, indicando como tal a ação administrativa de impugnação do ato suspendendo.
Sucede que está em causa um ato administrativo praticado num procedimento que envolve mais de 50 participantes.
Ora, o CPTA prevê, no seu art. 99.º, um meio processual próprio para tais procedimentos: o “contencioso de procedimentos de massa”, que deverá seguir a tramitação prevista em tal preceito.
Nos termos do art. 99.º, n.ºs 1 e 2, do CPTA:
“1 - Para os efeitos do disposto na presente secção, e sem prejuízo de outros casos previstos em lei especial, o contencioso dos atos administrativos praticados no âmbito de procedimentos de massa compreende as ações respeitantes à prática ou omissão de atos administrativos no âmbito de procedimentos com mais de 50 participantes, nos seguintes domínios:
a) Concursos de pessoal;
b) Procedimentos de realização de provas;
c) Procedimentos de recrutamento.
2 - Salvo disposição legal em contrário, o prazo de propositura das ações a que se refere o presente artigo é de um mês e as ações devem ser propostas no tribunal da sede da entidade demandada.”
Estando em causa nos autos, por um lado, um concurso de pessoal, por dizer respeito à mobilidade interna de educadores de infância e de professores dos ensinos básico e secundário (cfr. aviso n.º 3887-B/2017, junto ao r.i.), e, por outro, um procedimento com mais de 50 participantes (cfr. listas definitivas juntas ao r.i.), a forma processual idónea para o pedido a formular nos autos principais de que dependem os presentes autos cautelares será este meio processual urgente que é o contencioso de procedimentos de massa e já não a ação administrativa de impugnação que vem indicada pelas Requerentes.
Recorrendo às palavras dos autores Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, em anotação ao referido art. 99.º, “O legislador optou, assim, por autonomizar o contencioso relativo a procedimentos administrativos em que os atos jurídicos que neles sejam praticados incidem sobre uma mesma relação jurídica material que respeita a um grande número de destinatários, pretendendo assim resolver, através de um meio processual mais expedito, as dúvidas que possam ser suscitadas no plano jurídico, permitindo assegurar, em tempo útil, o aproveitamento e a consolidação dos resultados do procedimento e evitando a sua inutilização através do recurso à via jurisdicional.” (in AROSO DE ALMEIDA, Mário, e FERNANDES CADILHA, Carlos Alberto, in Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 4ª edição. Coimbra: Almedina, 2017, p. 786).
Assim, há que concluir que o meio processual principal a que aludem as Requerentes – a ação administrativa, regulada nos arts. 37.º e ss do CPTA - é um meio processual inidóneo para a pretensão a formular.
Ora, nos termos do art. 116.º, n.º 2, al. f), do CPTA, constitui fundamento de rejeição liminar do requerimento inicial de uma providência cautelar, entre outros, “a manifesta ausência dos pressupostos processuais da ação principal.”
O manifesto erro na forma de processo reconduz-se à falta de um pressuposto processual da ação principal, pelo que deve determinar o indeferimento liminar do r.i. apresentado.* É de realçar, a este respeito, que não se afigura, de todo em todo, processualmente admissível a convolação da presente providência no meio processual principal de caráter urgente que constitui o contencioso de massa.
É que, tendo sido formulado nos autos pedidos meramente cautelares, não pode o requerimento inicial ser aproveitado para uma ação que obedece a uma tramitação distinta, tem subjacente uma pretensão de natureza diversa (meramente cautelar) e exigiria a total substituição do pedido contido no requerimento inicial (cfr. art. 193.º, n.º 1, do Código de Processo Civil (CPC), aplicável por remissão do art. 1.º do CPTA).
Na verdade, recorrendo às doutas palavras do Tribunal Central Administrativo Norte, com plena aplicação nos autos, ainda que proferidas a propósito da convolação de uma intimação em processo cautelar:
“No caso em apreço estamos perante uma situação de verdadeira impropriedade (ou inidoneidade) do meio processual, em que a convolação da presente intimação no processo cautelar adequado não se revela possível, nomeadamente, porque o requerimento inicial dos presentes autos não seria apto a constituir o requerimento da referida providência cautelar, carecendo de profundas alterações, que significariam a apresentação de um requerimento totalmente novo que, designadamente, apresentasse a causa de pedir adequada aos requisitos próprios das providências cautelares e formulasse o pedido(s) cautelar(es) de entre o amplo leque de providências, típicas e atípicas, que o Código possibilita. O que o tribunal não pode fazer, sob pena de se substituir no exercício do impulso processual e na formulação do pedido que cabem em exclusivo aos Requerentes/Recorrentes.
Em suma, neste caso estamos perante uma situação de inidoneidade absoluta da forma de processo utilizada (ou de impropriedade do meio processual), que constitui uma exceção dilatória inominada, que determina a nulidade de todo o processado (sem possibilidade de aproveitamento ou convolação) e a consequente a absolvição do réu da instância.” (assinalado nosso, in Ac. do TCAN de 06.11.2015, proc. n.º 00701/15.9BEVIS, in www.dgsi.pt).
Assim sendo, ao abrigo do art. 116.º, n.º 2, al. f), do CPTA, determino a rejeição liminar do requerimento inicial apresentado nos presentes autos.* II.2 – DO MÉRITO DO RECURSO
Vertidos os termos da causa e a posição das partes, passamos a apreciar cada uma das questões a decidir.
II.2.1. — Conclusões I a XIV e conclusões XV a XLII.
Extensas embora, prolixas até, as conclusões da alegação de recurso reconduzem-se a dois grupos que, com imputação da violação da tutela jurisdicional efectiva à decisão sob recurso, vertem as seguintes posições das Recorrentes, para além da pretensão de revogação da impugnada decisão:
— Na conclusão II afirmam que “a providência cautelar de suspensão de eficácia de acto administrativo é o único meio processual que pode atestar de forma absoluta e eficaz a solução constitucional de assegurar a tutela plena e efectiva dos direitos ou interesses fundamentais das Recorrentes”;
— Na conclusão XIII alegam que “no caso em concreto as Recorrentes pretendem a suspensão da eficácia de um ato administrativo de um concurso de mobilidade interna, assim sendo, no caso em concreto e aqui em apreço o objecto do contencioso do procedimento de massas não se encontra preenchido de acordo com os nº 1 e nº 2 do artigo 99º do CPTA”;
— Na conclusão XIV alegam, todavia: “Não existindo erro na forma do processo, uma vez que a petição inicial, apresentada pelas Recorrentes pode ser aproveitada para a acção administrativa (acção principal)”;
— Reiteram na conclusão XLII, em remate do restante alegado, nesse sentido, que “se se entender que há erro na forma do processo a acção poderia ter sido convolado numa acção de contencioso de procedimento de massas”.
Afigura-se que, tendo apresentado requerimento de adopção de providência cautelar, pretendem subtrair o atinente contencioso à forma de processo de contencioso dos procedimentos de massa, mas, ao mesmo tempo, parece desistirem do processo cautelar pretendendo aproveitar o requerimento inicial cautelar como petição inicial para a acção administrativa impugnatória — e esse é um pedido que claramente é formulado. Veremos, a seu tempo.
Entretanto, vejamos se (i) estamos perante uma situação de contencioso dos procedimentos de massa a que aludem os artigos 97º, nº 1, alínea b), e 99º, ambos do CPTA, caso em que seria exigível para a impugnação dos atinentes actos administrativos fosse intentada uma acção administrativa urgente, (ii) se se verifica o erro de julgamento com violação do princípio da tutela jurisdicional efectiva e se (iii) se o requerimento inicial do presente processo cautelar pode ser aproveitada para a acção administrativa (acção principal), se a tal nada obstar.
O Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA) na versão em vigor, aprovada pelo Decreto-Lei nº 214-G/2015, de 02 de Outubro, prevê uma nova forma de acção administrativa urgente em sede de contencioso dos actos administrativos praticados no âmbito de procedimentos de massa, com o âmbito estabelecido na secção II do capítulo I do Título III do CPTA.
Se estiver em causa a prática ou omissão de actos administrativos no âmbito de procedimentos com mais de 50 participantes nos domínios do concurso de pessoal, procedimentos de realização de provas ou procedimentos de recrutamento, então há lugar a uma acção administrativa urgente de contencioso dos procedimentos de massa.
A doutrina, em termos que se acolhem por inteiro, tem vindo a explicitar a razão de ser desta nova forma de acção urgente.
Assim, lê-se em Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 2017, 4ª ed. pág. 786: «O legislador optou, assim, por autonomizar o contencioso relativo a procedimentos administrativos em que os atos jurídicos que neles sejam praticados incidem sobre uma mesma relação jurídica material que respeita a um grande número de destinatários, pretendendo assim resolver, através de um meio processual mais expedito, as dúvidas que possam ser suscitadas no plano jurídico, permitindo assegurar, em tempo útil, o aproveitamento e a consolidação dos resultados do procedimento e evitando a sua inutilização através do recurso à via jurisdicional (950) [ No original: «(950) Justificando nestes termos a autonomização desta modalidade da ação administrativa urgente, cfr. JOÃO RAPOSO, "O novo contencioso urgente dos procedimentos de massa", pág. 88”».]. Pretende-se assegurar a rápida estabilização das situações jurídicas constituídas pelos atos jurídicos praticados no âmbito de procedimentos administrativos que envolvem um grande número de destinatários com interesses contrapostos, que poderão originar uma multiplicidade de processos jurisdicionais, porque é de interesse público e de todos os envolvidos obter uma composição definitiva dos litígios em tempo razoável, de modo a satisfazer as necessidades de recrutamento de pessoal e de contratação para o exercício de funções públicas, e, noutro plano, estabilizar os resultados de provas públicas que podem repercutir-se de forma multo significativa na esfera jurídica dos interessados.
Para esse efeito, o presente artigo procura promover a celeridade processual, com a redução do prazo de propositura da ação e dos prazos de tramitação e a simplificação do processado (n.º 3), ao mesmo tempo que adota mecanismos de concentração processual, dirigidos a assegurar que todos os litígios respeitantes a um mesmo ato administrativo possam ser dirimidos perante um mesmo tribunal e num único processo, através da previsão de uma regra específica de competência territorial, segundo a qual as ações devem ser propostas no tribunal da sede da entidade demandada, e não no tribunal da área de residência ou sede do autor (n.º 2), e de um regime de apensação obrigatória, quando sejam propostas separadamente ações que pudessem ser reunidas num único processo (n.º 4).».
Ora, utilização do contencioso dos procedimentos de massa depende de dois diferentes pressupostos relativos ao objecto do processo (artigo 99º, nº1, do CPTA):
(i) Que o contencioso respeite a um procedimento administrativo a que tenham sido admitidos mais de 50 concorrentes;
(ii) Que o procedimento administrativo incida sobre concursos de pessoal, realização de provas ou recrutamento.
Assim, um dos pressupostos respeita ao número de interessados intervenientes no procedimento e o outro respeita ao objecto do procedimento, assim se conformando a subjacente finalidade de interesse público.
No presente caso, vem pedida a suspensão da eficácia do “acto administrativo de homologação das listas definitivas (grupo de recrutamento 400, grupo de recrutamento 520, grupo de recrutamento 510) de colocação do concurso de mobilidade interna do pessoal docente do ensino básico e secundário para o ano lectivo de 2017/2018”.
Trata-se de um concurso de educadores de infância e de professores dos ensinos básico e secundário para o ano escolar de 2017/2018, nos termos do previsto e regulado pelo Decreto-Lei nº 132/2012, de 27 de Junho, na redacção que lhe foi conferida pelo Decreto-Lei nº 28/2017, de 15 de Março.
Basta consultar as listas definitivas de colocação da mobilidade interna em cada um dos agrupamentos em causa, juntas com o requerimento inicial pelas próprias Requerentes, para se verificar, de imediato, que envolvem, cada um deles, centenas de candidatos colocados.
E não oferece qualquer dúvida a conclusão de que, por outro lado, estamos perante um concurso de pessoal, relevante na caracterização para efeitos de subsunção à previsão normativa do nº 1, alínea a), no caso, do artigo 99º do CPTA, pois isso mesmo consta do aviso de abertura do concurso, nº 3887-B/2017, publicado no DR, 2ª série, nº 72, de 11-04-2017, na página 6942-(4) e seguintes, onde se lê: “Declaro abertos os concursos interno e externo destinados a educadores de infância e a professores dos ensinos básico e secundário, com vista ao preenchimento de vagas existentes nos quadros de agrupamento de escolas e escolas não agrupadas e nos quadros de zona pedagógica do Ministério da Educação e os concursos de mobilidade interna, de contratação inicial e de reserva de recrutamento, para suprimento das necessidades temporárias, estruturadas em horários, completos ou incompletos, regulados de acordo com o disposto nos artigos 21.º a 37.º, do Decreto-Lei n.º 132/2012, de 27 de junho, na redação que lhe foi conferida pelo Decreto-Lei n.º 28/2017, de 15 de março. Declaro, ainda, aberto o concurso de integração extraordinário, nos termos da Portaria n.º 129-A/2017, de 5 de abril.”.
Portanto, caracteriza-se, pelos elementos constantes do requerimento inicial, uma indubitável situação no domínio do concurso de pessoal, cujo procedimento abrange centenas de participantes, o que impõe a utilização do contencioso dos procedimentos de massa previsto no artigo 99º do CPTA.
No caso, estamos perante um pedido cautelar que visa assegurar o efeito útil da sentença a proferir na acção principal.
Essa acção, ao tempo da apresentação do requerimento inicial em juízo, ainda não havia sido intentada.
Porque se reúnem todos os requisitos que impõem a utilização do contencioso dos procedimentos de massa (artigo 99º), acção urgente, devem ser observados os restantes requisitos, por exemplo, o prazo de um mês para a propositura da atinente acção, e a apresentação ao tribunal territorialmente competente, que é o da sede da entidade demandada (nº 2 do artigo 99º do CPTA).
E, como bem notam os Autores e obra supra citados, “ao autonomizar o contencioso dos procedimentos de massa, enquadrado na ação administrativa urgente e sujeito a um prazo de caducidade específico do direito de ação e a uma tramitação processual própria, o legislador fornece uma indicação segura de que pretende instituir um regime processual imperativamente aplicável, a cuja utilização as partes não podem renunciar para o efeito de optarem pelo processo declarativo comum, a que correspondem prazos processuais e de propositura da ação mais amplos. Deve entender-se, assim, que estamos perante um meio processual de utilização necessária, tal como sucede com o contencioso eleitoral e com o contencioso pré-contratual, regulados no artigo 98.º e nos artigos 100.º a 103.o-B, respectivamente”.
Além disso, o modelo a que devem obedecer os articulados é estabelecido por portaria do membro do Governo responsável pela área da justiça, como impõe o nº 3 do referido artigo 99º, se bem que, enquanto não for publicada a portaria, os articulados obedecem aos critérios gerais dos artigos 78º e 83º do CPTA.
Ora, o que se impõe ora saber, em face do objecto do recurso, é se a decisão de rejeição se deve manter.
E não deve.
Embora as Requerentes hajam afirmado que a medida cautelar requerida era “preliminar da acção administrativa de impugnação do mesmo acto administrativo que irá intentar”, esta mera denominação formal — desprovida de qualquer substância, mas com a indicação de que a mencionada acção se destina a impugnar o acto suspendendo — não exclui a utilização de um processo de contencioso dos procedimentos de massa, pois, tal como dispõe o nº 1 do artigo 99º do CPTA, o contencioso dos procedimentos de massa compreende as acções respeitantes à prática ou omissão de actos administrativos, ou seja, uma acção administrativa de impugnação, urgente no caso. Questões, v.g., de incompetência territorial ou de caducidade do direito de acção não foram suscitadas na decisão recorrida.
Na dúvida pertinente sobre a natureza da acção a intentar, sempre deveriam as Requerentes ser com ela confrontadas, com a possibilidade de esclarecimento ou definição da questão.
A rejeição, imediata e sem mais, com apoio naquele singelo argumento, e que, outrossim, pelas apontadas razões falece totalmente, mostra-se contrário ao princípio in dubio pro actione, com inscrição normativa no artigo 7º do CPTA, e em violação do princípio da tutela jurisdicional efectiva, como reclamado pelas Recorrentes.
A decisão deve, assim, ser revogada.
Quanto à questão da convolação do processo cautelar em acção administrativa urgente no âmbito do contencioso dos procedimentos de massa é uma questão que não deve ser por este tribunal apreciada, por duas ordens de razões: Primeiro, porque extravasa o âmbito do objecto da matéria que se impõe ora seja julgada, nos termos supra exarados e definidos ao abrigo do dever ínsito no artigo 6º do CPC; Segundo, porque a questão se mostra mistificada e fora do objecto do recurso.
Na verdade, sem que tivesse sido requerido pela parte e apenas como argumento da decisão de rejeição liminar do processo cautelar, na decisão recorrida o erro manifesto na forma de processo não se refere ao processo cautelar, mas apenas à acção principal. Na relevância da solução vertida no artigo 193º do CPC, nenhum erro de processo foi suscitado nem decidido relativamente ao processo cautelar.
Afastado este argumento, impróprio nos seus termos para o fim em vista, resta apenas aquilo que é agora um pedido dirigido a este tribunal superior de convolação do processo cautelar em acção administrativa urgente.
Ora, pelos patenteados motivos, afastada do objecto do recurso, não cabe a este tribunal pronúncia sobre essa questão.
Procedem, assim, os fundamentos do recurso, devendo ser revogada a decisão sob recurso.
III.DECISÃO
Termos em que os juízes da Secção do Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte acordam em conceder provimento ao recurso e, em consequência revogam a decisão recorrida.
Em face da natureza urgente do processo, remeta-se, de imediato, o processo ao tribunal a quo, a fim de prosseguir a sua normal tramitação em ordem ao conhecimento de mérito, se a tal nada mais obstar.
Sem custas (artigo 527º do CPC a contrario).
Notifique e D.N..
Porto, 15 de Dezembro de 2017
Ass. Hélder Vieira
Ass. Fernanda Brandão
Ass. Joaquim Cruzeiro |
