Acordão do Tribunal Central Administrativo Norte

Acórdãos TCAN	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte
Processo:	00069/21.4BEMDL-S1

Secção:	1ª Secção - Contencioso Administrativo


Data do Acordão:	07/27/2021

Tribunal:	TAF de Mirandela

Relator:	Helena Ribeiro

Descritores:	DECISÃO CAUTELAR; DECRETAMENTO PROVISÓRIO; CADUCIDADE.

Sumário:	1-“A decisão provisória pode ser confirmada ou não, mas deixa de vigorar, em qualquer dos casos, pela sua própria natureza provisória, a partir do momento em que for proferida decisão final do processo cautelar: a ser confirmada, mantém-se o que nela foi determinado, ainda provisoriamente, mas agora por força dessa decisão final. A decidir-se a final que não se justifica qualquer medida cautelar, a medida provisória deixará de vigorar na ordem jurídica, pura e simplesmente”. Sumário (elaborado pela relatora – art. 663º, n.º 7 do Cód. Proc. Civil).


Recorrente:	Município (...)
Recorrido 1:	N., SA E OUTRA
Votação:	Unanimidade


Meio Processual:	Outros despachos
Decisão:	Conceder provimento ao recurso.


Aditamento:

Parecer Ministério Publico:

Emitiu parecer no sentido da procedência do recurso.

Decisão Texto Integral:

Acordam, em conferência, os juízes desembargadores da Secção Administrativa do Tribunal Central Administrativo Norte:

I.RELATÓRIO
1.1.O Município (...), Réu nos autos da ação administrativa urgente de contencioso pré-contratual, em que é Autora a N., S.A., e Contrainteressada M. LDA., que tem como objeto a impugnação do ato de adjudicação da empreitada de “Reabilitação e Regeneração do Hospital D. Luís I” à Contrainteressada pelo valor de 3.138.122,46€, acrescido do IVA à taxa legal em vigor, veio requerer o imediato levantamento do decretamento provisório da suspensão do ato de adjudicação que foi decidido pelo Tribunal a quo.
Para tanto, alegou, em síntese, “a ausência de verificação dos respetivos pressupostos, de facto e de direito, e atenta a ponderação de interesses nos termos da qual são manifestamente superiores os prejuízos decorrentes da manutenção do decretamento provisório do que aqueles que resultariam do seu levantamento, sob pena de imediata Impugnação da decisão em apreço”.
1.2. Notificada para responder, a Autora concluiu pela manutenção do decretamento provisório até à decisão final proferida no incidente de adoção de medida provisória.
1.3. Por decisão de 07 de maio de 2021, o Tribunal Administrativo e Fiscal de Mirandela decidiu manter o decretamento provisório da providência de suspensão de eficácia do ato de adjudicação da empreitada de “Reabilitação e Regeneração do Hospital D. Luís I” à Contrainteressada, sendo o segmento decisório do seguinte teor: “
“Nos termos e com os fundamentos expostos, julga-se improcedente o requerimento de levantamento do decretamento provisório e, em consequência:
A) Mantém-se a suspensão dos efeitos do acto impugnado até à decisão do incidente de adopção de medidas provisórias, o que abrange, actualmente, também a execução do contrato entretanto celebrado entre o Réu e a Contra-interessada;
B) Fixa-se, à presente causa incidental, o valor de 3.430.000,00€; e
C) Condena-se o Réu Município no pagamento das custas processuais devidas pelo presente incidente, cujo montante se fixa em 2UC.

Registe (¹) e notifique.”
1.4. Inconformado com essa decisão que manteve o decretamento provisório da providência de suspensão de eficácia do ato de adjudicação da identificada empreitada de obra pública, o Município de (...) veio interpor o presente RECURSO JURISDICIONAL, no qual formula as seguintes conclusões:
“1. Nas presentes Alegações de Recurso Jurisdicional ficou demonstrada a Inadmissibilidade do Incidente de Adopção de Medidas Provisórias, uma vez que como tem decidido a nossa Jurisprudência, de que é exemplo o Acórdão proferido pelo Tribunal Central Administrativo Sul, em 20.04.2017, no Processo n.º 653/16.8BELSB-A, “As medidas provisórias previstas no artigo 103º-B do CPTA apenas podem ser adoptadas quando os processos de contencioso pré-contratual não tenham por objecto a impugnação de actos de adjudicação.”, e, no mesmo sentido, o decidido também pelo Tribunal Central Administrativo Sul, por intermédio de Acórdão proferido em 19.10.2017, no Processo n.º 88/17.5BELLE-A, onde foi decisão que: “i) As medidas provisórias requeridas ao abrigo do disposto no art. 103.º-B do CPTA, não têm por objecto a impugnação de actos de adjudicação, nem se enquadram na previsão normativa contida no art. 132.º do mesmo Código, que se refere aos processos respeitantes aos procedimentos de formação dos contratos não abrangidos pelas Directivas recursos.”, o que implica a obrigatoriedade de revogação quer da Decisão de Decretamento Provisório quer da Decisão/Sentença de Indeferimento do Pedido de Levantamento do Decretamento Provisório.
2. Ficou igualmente evidenciada a Violação do Princípio da Igualdade, porquanto o Tribunal a quo entendeu não ser de propiciar qualquer momento de produção da Prova Testemunhal arrolada pela Recorrente no seu Pedido de Levantamento do Decretamento Provisório, o que contrasta de forma clara, evidente e manifesta com a decisão, oposta, adoptada relativamente à Autora/Recorrida, para a qual o Tribunal permitiu um período de produção de prova – vide Despacho de fls., de 07.05.2021, com a Ref.ª SITAF 004409463.
3. Naturalmente que cumpre questionar, designadamente em face da exiguidade do que foi invocado pela Autora/Recorrida no seu Pedido de Adopção de Medidas Provisórias – vide artigos 47.º a 56.º, da Petição Inicial –, de que forma pôde o Tribunal a quo, em consciência, indeferir a produção da Prova Testemunhal requerida pela Recorrente (ou não determinar oficiosamente a sua produção), mas, relativamente à Autora/Recorrida, permitir que esta produzisse prova, quando nada para provar há no seu Pedido, em face da circunstância de esta apenas ter apresentado alegações vãs e conclusivas.
4. Não pode deixar de causar estranheza e perplexidade que o Tribunal de 1.ª instância, quanto ao Pedido de Adopção de Medidas Provisórias apresentado pela Autora/Recorrida, tenha determinado “necessária a realização de diligências instrutórias, considerando a matéria controvertida e os requerimentos probatórios apresentados pelas partes” (Despacho de fls., de 07.05.2021, com a Ref.ª SITAF 004409463), e, relativamente à Recorrente, e quanto ao Pedido de Levantamento do Decretamento Provisório, tenha considerado não ser de produzir a prova testemunhal arrolada pela Recorrente.
5. Tal implica a conclusão que a Sentença sob Recurso, ao não ter determinado/permitido a produção da Prova Testemunhal arrolada pela Recorrente, configurou uma decisão violadora do Princípio da Igualdade (das Partes) em face do que veio a ser posteriormente decidido no âmbito do Despacho de fls., de 07.05.2021, com a Ref.ª SITAF 004409463, não tendo o Tribunal a quo assegurado a igualdade substancial das Partes, designadamente no exercício de faculdades probatórias, em clara violação do disposto no artigo 4.º, do CPC, aplicável, ex vi, do artigo 1.º, do CPTA, o que impõe e exige a revogação da Sentença proferida, e, acto contínuo, a revogação da Decisão de Manutenção do Decretamento provisório.
6. Ficou igualmente evidenciada a nulidade da Sentença Recorrida em face do disposto no artigo 615.º, n.º 1, alínea c), do CPC, aplicável, ex vi, dos artigos 1.º e 140.º, n.º 3, do CPTA, uma vez que, num primeiro momento, o Tribunal a quo não permitiu nem determinou a produção da Prova Testemunhal expressamente requerida pela Recorrente para prova dos competentes factos, mas de seguida indeferiu o Pedido de Levantamento do Decretamento Provisório com fundamento, designada, na falta de prova relativamente aos pressupostos do mesmo.
7. Ora, por tal, a Sentença em escrutínio não pode senão ser considerada como contraditória, surpreendente, e insuficiente de/na sua matéria de facto, o que a inquina de nulidade, nos termos e para os efeitos do disposto na alínea c), do n.º 1, do artigo 615.º, do CPC, pois que a Recorrente, na sua Resposta ao Pedido de Adopção de Medidas Provisórias, para onde se remeteu por economia processual no Pedido de Levantamento do Decretamento Provisório – vide Ponto 18 –, deu nota que os factos enunciados no mesmo, além de resultarem de prova documental, eram também susceptíveis de prova testemunhal, prova Testemunhal, essa, que embora em sede urgente, não poderia deixar de ser produzida caso o Tribunal a quo entendesse que dos autos não resultava prova suficiente para efeitos de decisão da procedência do Pedido de Levantamento do Decretamento Provisório, sendo que o que não poderia acontecer – como aconteceu –, sob pena de vicio de nulidade dessa decisão, era o Tribunal de 1.ª instância decidir não haver lugar à produção da Prova Testemunhal arrolada pela Recorrente, e depois decidir, inexplicável e contraditoriamente, que a ora Recorrente não havia logrado provar a verificação dos pressupostos de que a lei faz depender a procedência do Pedido de Levantamento do Decretamento Provisório.
8. De facto, se da leitura dos factos enunciados e Documentos juntos resultassem dúvidas para o Tribunal a quo no que diz respeito à imperiosa necessidade de Levantamento do Decretamento Provisório, então deveria aquele deferir a produção da Prova testemunhal, ao invés de decidir imediatamente pelo indeferimento do Pedido de Levantamento do Decretamento Provisório. com fundamento, precisamente, na falta de prova relativamente a tais factos, sob pena de contradição insanável entre a omissão de produção da prova requerida e a decisão final de ausência de elementos de prova bastantes.
9. Por conseguinte, a Sentença a recorrida não pode senão ser julgada nula, por oposição entre os seus fundamentos e decisão (cf. artigo 615.º, n.º 1, alínea c), do CPC); Bem como nula, por Violação do Princípio da Proibição das Decisões Surpresa com que a Recorrente não poderia legitimamente contar, já que, se por um lado, indefere a produção da Prova Testemunhal requerida, por outro lado, julga improcedente, por não provado, o Pedido de Levantamento do Decretamento Provisório; E nula por Défice de Actividade Instrutória, nos termos da aplicação conjugada dos artigos 3.º, n.º 3 e 195.º, n.º 1, do CPC, pois que a ora Recorrente dispunha, por consagração legal, da faculdade de produzir Prova Testemunhal sobre os factos demonstrativos da procedência do seu Pedido de Levantamento do Decretamento Provisório, e o Tribunal a quo, ao indeferi-la, ficou privado, como se viu, de todos os elementos relevantes à formação de um juízo adequado sobre o mérito da causa, i.e., aquela recusa veio influir de forma clara e determinante, quer no exame, quer na decisão da causa, assim se violando um princípio básico do direito processual, o do contraditório, não se permitindo que ao processo fossem trazidos todos os elementos necessários à prolação de uma decisão de acordo com as várias soluções plausíveis ao Direito, nulidades, essas, que expressamente se invocam para todos os devidos efeitos legais, como a anulação da Sentença recorrida a descida dos autos para produção da prova testemunhal requerida pela ora Recorrente.
10. Mas demonstrou-se, ainda, duas outras vertentes de Nulidade da Sentença (2.ª e 3.ª vertentes), por Violação do Princípio da Proibição das Decisões Surpresa.
11. A segunda vertente – que é, também, uma de violação das normas jurídicas aplicáveis, o artigo 131.º, n.º 3, do CPTA (o que se convoca nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 639.º, n.º 2, alínea a), do CPC, aplicável, ex vi, do artigo 1.º e 140.º, n.º 3, do CPTA) – prende-se com a circunstância de pese embora a Autora/Recorrida ter fundado o seu Pedido de Decretamento Provisório de artigos 47.º a 56.º, da Petição Inicial, a verdade é que, a final, os fundamentos através dos quais o Tribunal a quo determinou o Decretamento Provisório da Providência, e que constam das alíneas i) a vi), do Capítulo II, do Despacho de fls., de 06.04.2021, não encontram correspondência com o que foi alegado pela Autora/Recorrida de artigos 47.º a 56.º, da Petição Inicial, e, nessa medida, nunca a Recorrente teve oportunidade de sobre eles se pronunciar.
12. Ora, o artigo 131.º, n.º 3, do CPTA, está previsto e consagrado precisamente para as situações em que o Requerido (aqui Recorrente) não tenha tido oportunidade de se pronunciar sobre os fundamentos do Decretamento Provisório, seja porquanto ainda não se pronunciou sobre o respectivo pedido formulado pelo Autor, seja porquanto a decisão de Decretamento Provisório surge oficiosamente e com fundamentos aventados pelo Tribunal.
13. No caso vertente, ficou demonstrado que os fundamentos em que assentou o Decretamento Provisório da Providência determinado através do Despacho de fls., de 06.04.2021, não têm qualquer correspondência com os que foram apresentados pela Autora/Recorrida, pelo que, então, deveria ter havido lugar à aplicação do disposto no artigo 131.º, n.º 3, do CPTA, o que não ocorreu, uma vez que o Decretamento Provisório foi determinado sem audição prévia do Requerido, ora Recorrente, assim, e não tendo tal audição ocorrido, houve violação do disposto no artigo 131.º, n.º 3, do CPTA, o que se convoca nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 639.º, n.º 2, alínea a), do CPC, aplicável, ex vi, do artigo 1.º e 140.º, n.º 3, do CPTA, surgindo o Despacho de fls., de 06.04.2021, como uma Decisão Surpresa – proibida nos termos do disposto no artigo 3.º, n.º 3, do CPC, disposição que também foi violada.
14. Existe ainda uma terceira vertente pela qual a Decisão/Sentença em causa consubstancia uma Decisão Surpresa, proibida pelo ordenamento jurídico, e que assenta na circunstância de a Decisão sobre o Pedido de Levantamento do Decretamento Provisório assentar em pressupostos distintos daqueles que constam do Decretamento Provisório da Providência. Pois que, ao ler-se a Decisão/Sentença em escrutínio, a mesma claramente se afasta na sua fundamentação daquilo que constituiu os fundamentos para o prévio Decretamento Provisório, consubstanciando, assim, uma Decisão Surpresa, que implica e impõe a revogação da Sentença sob Recurso Jurisdicional.
15. Evidenciou-se, ainda, que, contrariamente ao que consta da Sentença sob escrutínio, não corresponde à verdade que a Decisão de Decretamento Provisório não tenha assente na, alegada, demora, da Recorrente na liquidação da Taxa de Justiça devida pela Oposição ao Incidente de Adopção de Medidas Provisórias, porquanto das alíneas iv) e v), do Capítulo II, do Despacho de 06.04.2021, resulta claro e evidente que o fundamento do Tribunal de 1.ª instância para o Decretamento Provisório da “suspensão dos efeitos do acto impugnado até à decisão do incidente de adopção de medidas provisórias” decorreu/resultou de uma alegada/suposta/pretensa demora da Recorrente no cumprimento do determinado nos Despachos de fls., de 01.04.2021 e de 06.04.2021, isto porque a alínea v), do Despacho de 06.04.2021, refere expressamente “Que o que antecede agrava a posição da Autora/requerente e é susceptível de tornar mais iminente o risco de produção de danos previsto no artigo 103º-B do CPTA;”, sendo que o que “antecede” é, designadamente, a alínea iv), onde o Tribunal se reporta ao suposto e pretenso “atraso” da Recorrente na liquidação da Taxa de Justiça.
16. Sucede, porém, que, como demonstrado, e na verdade, nunca houve qualquer “atraso” da Recorrente, porquanto esta deu cumprimento ao determinado pelo Tribunal a quo muito antes do termo do prazo de que dispunha para o efeito, i.e., 12.04.2021, ou, em multa, até 15.04.2021, conforme acima explanado.
17. Mas mais; Como se evidenciou anteriormente nestas Alegações, não pode à Recorrente ser imputada – mediante o Decretamento Provisório da Providência – a inércia do Tribunal na não tramitação do Incidente de Adopção de Medidas Provisórias – e foi disso que se tratou, pois que o Tribunal de 1.ª instância esteve quase um mês sem tramitar o Incidente e só o iniciou perante o alerta da Recorrente –, quando, inclusive, foi a Recorrente a chamar à atenção para a necessidade de ser citada para esse Incidente.
18. De igual forma, não pode a inércia do Tribunal – que demorou quase um mês a dar início à tramitação do Incidente – servir como fundamento para o Decretamento Provisório da Providência, pois que tal significaria que a incúria do Tribunal beneficiaria uma Parte em detrimento de outra, neste caso, a Autora/Recorrida em detrimento da Recorrente; Existiu, assim, e por um lado, erro nos pressupostos de facto, já que o fundamento invocado pelo Tribunal a quo para decidir como decidiu – “atraso” da Recorrente – pura e simplesmente não se verificou, por outro, não pode ser imputável à Recorrente o atraso do Tribunal na tramitação do Incidente de Adopção de Medidas Provisórias, tanto mais quando foi a própria Recorrente a alertar o Tribunal para a necessidade de esse Incidente ter início, conforme acima evidenciado.
19. No mais, e como se demonstrou a circunstância em apreço e que conduziu ao Decretamento Provisório da Providência – suposto “atraso” – não integra o conceito de “situação de especial urgência” previsto no artigo 131.º, n.º 1, do CPTA, e, nessa medida, houve errada interpretação e aplicação do disposto no artigo 131.º, n.º 1, do CPTA, o que se invoca nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 639.º, n.º 2, alínea b), do CPC, aplicável, ex vi, do artigo 1.º e 140.º, n.º 3, do CPTA, pelo que deve a Sentença sob escrutínio ser revogada, seja por erro nos pressupostos de facto, seja por não verificação dos pressupostos de que o artigo 131.º, n.º 1, do CPTA, (e n.º 6, enquanto decisão de confirmação), fazem depender o Decretamento Provisório da Providência.
20. Também se evidenciou que a tese do Tribunal de 1.ª instância segundo a qual a Autora/Recorrida “parte em vantagem”, assumindo imediatamente que “as situações aí previstas relativas ao risco de constituição de uma situação de facto consumado ou de já não ser possível retomar o procedimento pré-contratual para determinar quem deveria ser o adjudicatário, constituem danos relevantes na esfera do requerente”, não representa uma leitura compatível com a legislação aplicável, já que tal significaria que em todos os casos os interesses do Autor/Impugnante se sobreporiam aos da Entidade Adjudicante; a tese do Tribunal de 1.ª instância conduziria ao absurdo de, em todas as Acções de Contencioso Pré-Contratual, haver lugar, imediato e oficioso, ao Decretamento Provisório da Providência, em face da existência, sempre presente, do risco de execução integral do Contrato, e, nessa medida, de não ser o Impugnante a executá-lo, com o que existe, por isso, no entender da Recorrente, errada interpretação e aplicação do disposto nos artigos 120.º, n.º 2 (aplicável, ex vi, do artigo 131.º, n.º 6) e 103.º-B, n.ºs 1 e 3, todos do CPTA, o que se invoca nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 639.º, n.º 2, alínea b), do CPC, aplicável, ex vi, do artigo 1.º e 140.º, n.º 3, do CPTA.
21. Isto porque, contrariamente ao decidido pelo Tribunal de 1.ª instância, não decorre forçosamente do início da Execução do Contrato a impossibilidade de a Autora/Recorrida retomar ao Procedimento Concursal, não sendo essa circunstância tida como um critério relevante para efeitos de adopção de medidas provisórias.
22. Assim como decidiu o Tribunal Central Administrativo Sul, mediante Acórdão proferido em 30.01.2020, no âmbito do Processo n.º 664/19.1BEALM-S1, também no caso vertente o Contrato em apreço não é de execução instantânea, mas sim de execução continuada e prolongada no tempo, conforme reconhecido pela Autora/Recorrida no artigo 49.º, da Petição Inicial, e decorrente da Cláusula 9.ª, n.º 1, alínea c), do Caderno de Encargos, de onde resulta que que a Empreitada subjacente aos presentes autos tem um Prazo de Execução de 24 (vinte e quatro) meses, pelo que não existe, assim, e ao contrário do entendimento propugnado pelo Tribunal a quo, o risco de, no momento em que haja trânsito em julgado da decisão, se ter constituído uma situação de facto consumado ou já não ser possível retomar o procedimento pré-contratual para determinar quem nele seria escolhido como adjudicatário, na medida em que estamos perante uma Acção de Natureza Urgente, que, atenta essa natureza, será certamente decidida antes de terminar a execução do Contrato.
23. Assim, por não verificação/preenchimento do requisito da constituição de “uma situação de facto consumado ou já não ser possível retomar o procedimento pré-contratual” previsto no artigo 103.º-B, n.º 1, do CPTA, forçosamente se conclui pelo erro de julgamento do Tribunal a quo ao ter considerado verificados os pressupostos para o Decretamento Provisório da Providência, e, nessa medida, deve ser revogada a Sentença proferida pelo Tribunal a quo e ora sob Recurso Jurisdicional, sendo consequentemente determinada a Procedência do Pedido de Levantamento do Decretamento Provisório, como requerido pela Recorrente.
24. Mas não é só; demonstrou-se, ainda, que, contrariamente ao que foi decidido pelo Tribunal de 1.ª instância, não existem quaisquer danos para a Autora/Recorrida decorrentes da não adopção de medidas provisórias, pois que a parte preterida, a Autora/Recorrida, sempre e em qualquer situação pode ver ressarcidos os seus eventuais danos se se verificarem os pressupostos legais necessários para tal, já que esses eventuais prejuízos da Autora/Recorrida sempre seriam facilmente determináveis e indemnizáveis caso a Autora/Recorrida obtivesse vencimento da Acção e corresponderiam à indemnização pelo lucro na Execução do Contrato, concluindo-se que teria direito à respectiva celebração, e, nessa medida – e como vem sendo reconhecido pela Jurisprudência –, consubstanciariam danos plenamente indemnizáveis, o que significa que nenhuns danos efectivos resultariam para a Autora/Recorrida da não adopção de medidas provisórias, já que os mesmos seriam indemnizáveis no futuro.
25. Também se evidenciou que, atento o valor da Proposta apresentada pela Autora/Recorrida e deduzidos os respectivos custos com a Execução do Contrato, é diminuto – no comércio – o valor da indemnização (correspondente ao lucro) a que a Autora/Recorrida poderá eventualmente ter direito, já que não há grandes dúvidas de que na ponderação de efeitos entre um prejuízo económico plenamente indemnizável e a não reabilitação e regeneração do Hospital D. Luis I – que a própria Autora/Recorrida reconhece, na sua Proposta, ser urgente –, que a ponderação de interesses tem que ser feita em favor da Recorrente, na medida em que os prejuízos desta – e respectivos utilizadores e beneficiários do Hospital D. Luis I – são gravemente prejudiciais para o interesse público, gerando consequências lesivas claramente desproporcionais para outros interesses envolvidos, que são meramente económicos.
26. Como evidenciado, os interesses da Autora/Recorrida são meramente económicos e correspondem ao lucro pela execução do Contrato, razão pela qual são facilmente quantificáveis e indemnizáveis, o que, nos termos da Jurisprudência, tem sido entendido como um interesse que falece perante os demais interesses em presença, designadamente os interesses da Recorrente, o que significa que nenhuns danos efectivos resultariam para a Autora/Recorrida da não adopção de medidas provisórias, já que os mesmos seriam indemnizáveis no futuro, pelo que se não forem adoptadas medidas provisórias, o interesse privado da Autora/Recorrida, será, tão somente, o de não ser ela a executar o Contrato, o que constitui um risco próprio da actividade que exerce, que se encontra protegido, legalmente, através do direito indemnizatório que emergirá da procedência da Acção.
27. Ponderados todos os interesses em presença, só resta concluir que – mesmo em tese – os prejuízos que resultarão da adopção de medidas provisórias se mostram claramente superiores aos prejuízos que possam resultar da sua não adopção, pelo que, atento o exposto, forçosamente se conclui pelo erro de julgamento do Tribunal a quo no que respeita ao disposto no artigo 103.º-B, n.º 3, do CPTA, o qual foi erradamente interpretado e aplicado – o que se invoca nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 639.º, n.º 2, alínea b), do CPC, aplicável, ex vi, do artigo 1.º e 140.º, n.º 3, do CPTA –, impondo-se, assim, a revogação da Sentença recorrida e sua substituição por outra que determine a prevalência dos interesses da Recorrente sobre os interesses da Recorrida, assim se determinando a Procedência do Pedido de Levantamento do Decretamento Provisório, como requerido pela Recorrente.
28. Mas mais; Como se constata, do Facto Provado 2), da Sentença, resulta provado que o Prazo de/para Execução da Empreitada é de 24 (vinte e quatro) meses a contar da data da sua Consignação, já do Facto Provado 8), da Sentença, resulta provado que o fim da Operação – relativamente à comparticipação pelo FEDER da Empreitada – ocorre a 30.04.2023.
29. Ora, se o Prazo de/para Execução da Empreitada é de 24 (vinte e quatro) meses e o Fim da Operação ocorre a 30.04.2023, forçosamente tinha que ter sido concluído pelo Tribunal a quo que os danos resultantes do Decretamento Provisório seriam superior aos que resultariam do Não Decretamento Provisório (critério do artigo 103.º-B, n.º 3, do CPTA), uma vez que o Decretamento Provisório e consequente suspensão da possibilidade de Execução do Contrato implica que não seja possível concluir a Execução da Empreitada dentro do prazo limite previsto no âmbito da Operação Comparticipada do FEDER.
30. Mais se evidenciou a perda de financiamento comunitário implica que a Recorrente não disponha de recursos próprios para (por Administração Directa) suportar, por si própria, a execução integral da Empreitada, conforme se deu nota no Ponto 52, da Resposta ao Pedido de Adopção de Medidas Provisórias, e, nessa medida, que, caso se mantenha o Decretamento Provisório e a Execução da Empreitada não se inicie atempadamente face à data conclusão da Operação, não haja, pura e simplesmente, possibilidade de Executar a Empreitada in totum.
31. Atento o exposto, forçosamente se conclui pelo erro de julgamento do Tribunal a quo no que respeita ao disposto no artigo 103.º-B, n.º 3, do CPTA, o qual foi erradamente interpretado e aplicado – o que se invoca nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 639.º, n.º 2, alínea b), do CPC, aplicável, ex vi, do artigo 1.º e 140.º, n.º 3, do CPTA –, impondo-se, assim, a revogação da Sentença recorrida e sua substituição por outra que determine a prevalência dos interesses da Recorrente sobre os interesses da Recorrida, assim se determinando a Procedência do Pedido de Levantamento do Decretamento Provisório, como requerido pela Recorrente.
23. Acresce, ademais, que, no entender da Recorrente, os Documentos juntos aos autos sob as Ref.ª 004402282, 004402283, 004402284, 004402285 e 004402287, impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida, o que se invoca nos termos da alínea b), do n.º 1, do artigo 640.º, do CPC, aplicável, ex vi, dos artigos 1.º e 140.º, n.º 3, do CPTA.
33. Sendo que, nos termos da alínea c), do n.º 1, do artigo 640.º, do CPC, aplicável, ex vi, dos artigos 1.º e 140.º, n.º 3, do CPTA, os aludidos Factos Não Provados deveriam ter sido dados como Provados nos seguintes termos:
D) A empreitada objecto do concurso prevê as seguintes valências: i) 30 (trinta) camas para convalescença/internamento; ii) Serviço de Atendimento Complementar Urgente a funcionar 24h/dia com Raio-X e Análises Clínicas; iii) 2 (duas) Unidades de Saúde Familiar; iv) 1 (uma) Unidade de Cuidados Continuados Integrados.
E) Actualmente, o Município de (...) apenas é servido por um Centro de Saúde e uma Unidade de Cuidados Continuados Integrados da Santa Casa da Misericórdia (C.), encontrando-se o Hospital mais perto em Vila Real.
F) A esta Empreitada encontra-se subjacente um Protocolo de Cooperação celebrado entre a Administração Regional de Saúde do Norte, I.P., o Centro Hospitalar de Trás-os-Montes e Alto Douro, E.P.E., o Agrupamento dos Centros de Saúde Douro I – Marão e Douro Norte, a Santa Casa da Misericórdia do (...) e a Câmara Municipal do (...).
34. A consagração desses Factos como Provados decorre não só dos enunciados Documentos juntos aos autos sob as Ref.ª 004402282, 004402283, 004402284, 004402285 e 004402287, como, ainda e principalmente, do erro decisório do Tribunal a quo e que conduziu à respectiva desconsideração como elemento probatório bastante e suficiente.
35. Como se evidenciou, e relativamente aos Documentos de fls. 004402282, 004402283 e 004402284, carece de sentido a consideração e decisão pelo Tribunal de 1.ª instância de que os mesmos “são documentos elaborados pelo próprio Réu, não assinados”, porquanto estamos aí perante Documentos que não são susceptíveis de “assinatura”, constantes do Boletim Municipal do Município do (...) e disponíveis publicamente, designadamente através do seguinte link: https://www.cm-pesoregua.pt/cmpesodaregua/uploads/document/file/2659/boletim_municipal_jul_dez_2020.pdf, sem prejuízo de o mesmo dever ser considerado facto de conhecimento geral, nos termos do disposto no artigo 412.º, n.º 1, do CPC.
36. Ficou evidenciado que o que resulta desses documentos e por estar consagrado em publicação oficial (Boletim Municipal do Município do (...)) era/é suficiente e bastante para dar como Provados os factos constantes da Alínea A), supra.
37. Igualmente apto e suficiente para dar como Provados os factos constantes da Alínea A), supra, é o Documento de fls. 004402287, o qual consubstancia uma notícia publicada pelo Jornal Observador e disponível online através do seguinte link https://observador.pt/2021/01/04/hospital-da-regua-com-investimento-de-35-milhoes-de-euros-para-reabrir-com-modelo-inovador/, sem prejuízo de o mesmo dever ser considerado facto de conhecimento geral, nos termos do disposto no artigo 412.º, n.º 1, do CPC.
38. Não se percebe como pode o Tribunal a quo ter considerado e decidido que “O documento a fls. 004402287 que acompanha a oposição é apenas uma notícia, também sem potencial probatório que se lhes possa reconhecer nesta sede, sem outros meios de prova consistentes.”, já que não só a notícia em causa está em concordância com os elementos probatórios constantes dos autos – e que o Tribunal de 1.ª instância desconsiderou –, como, ainda, porquanto tal equivaleria a desprovir de aptidão probatória as noticias publicadas em jornais de referência e que não obtiveram qualquer desmentido.
39. Evidenciou-se que o Tribunal a quo errou de forma manifesta ao desconsiderar a aludida Documentação e ao dar como Não Provada a factualidade que dela se extrai, impondo-se, por conseguinte, a revogação dessa decisão e admissão da documentação junta aos autos pela Recorrente como elemento probatório, e, acto contínuo, que sejam dados como provados os Factos constantes da alínea a), supra.
40. E o mesmo se diga do Documento de fls. 004402285, relativamente ao qual o Tribunal a quo considerou que: “Por fim, o documento a fls. 004402285 é um documento simplesmente não assinado. Para mais, foi posto em crise pela Autora quanto à sua valia probatória.”, razão pela qual não deu como Provados os Factos constantes das alíneas B) e C) supra; o erro da decisão de desconsideração do aludido Documento de fls. 004402285 como elemento probatório relevante torna-se mais evidente e manifesto quando dos autos consta já esse Documento assinado (vide Ref.ª SITAF 004412728 e 004412729), o que apenas evidencia que foi profundamente errada a decisão de o desconsiderar.
41. Sem prejuízo do exposto, cumpre sublinhar que os Factos constantes da alínea B) supra, são factos públicos e notórios – i.e., de conhecimento geral –, pelo que, e nessa medida, não carecem de prova, nos termos do disposto no artigo 412.º, n.º 1, do CPC, pois que, de facto, não pode deixar de ser entendido como facto público, notório e de conhecimento geral que “Actualmente, o Município de (...) apenas é servido por um Centro de Saúde e uma Unidade de Cuidados Continuados Integrados da Santa Casa da Misericórdia (Carlos Cardoso dos Santos), encontrando-se o Hospital mais perto em Vila Real”.
42. A consagração desses Factos como Provados implica a obrigatoriedade de revogação da Sentença sob escrutínio, porquanto, e por causa do aditamento dos enunciados factos, forçosamente se tem que concluir, nos termos do disposto no artigo 103.º-B, n.º 3, do CPTA, que os danos que que resultariam da Adopção de Medidas Provisórias são superiores aos que poderiam resultar da sua Não Adopção, isto porque, convocando o critério da ponderação de interesses previsto no artigo 103.º-B, n.º 3, do CPTA, a suspensão da tramitação do Procedimento Concursal e da Execução da Empreitada põe em perigo interesses fundamentais, e, nessa medida, o juízo de ponderação previsto no artigo 103.º-B, n.º 3, do CPTA, determina a recusa da/na adopção de medidas provisórias, na medida em que os danos que resultariam da sua adopção se mostram superiores aos que resultariam da sua não adopção, já que está em causa a salvaguarda de um Direito Fundamental, o Direito à Saúde.
43. De facto, está em causa, como referido supra, uma Empreitada de “reabilitação e regeneração do Hospital D. Luís I”, o qual – como resulta dos documentos que erradamente foram desconsiderados pelo Tribunal a quo – prevê as seguintes valências: 30 (trinta) camas para convalescença/internamento; Serviço de Atendimento Complementar Urgente a funcionar 24h/dia com Raio-X e Análises Clínicas; 2 (duas) Unidades de Saúde Familiar; 1 (uma) Unidade de Cuidados Continuados Integrados.
44. Como resulta da documentação erradamente desconsiderada pelo Tribunal de 1.ª instância, esta Empreitada visa restabelecer o funcionamento do Hospital D. Luiz I, assim dotando o Município do (...) e seus cerca de 18000 (dezoito mil) habitantes de uma importante valência do domínio da saúde, com benefícios extensíveis aos seus turistas e visitantes, bem como aos habitantes dos Concelhos limítrofes de Santa Marta de Penaguião, Vila Real, Sabrosa, Lamego, Armamar, Mesão Frio e Baião, numa região tão carecida deste tipo de valências e num momento da história em que, face à recente pandemia, os cuidados de saúde (de proximidade) assumem uma superior relevância e uma acrescida importância.
45. Actualmente, o Município de (...) apenas é servido por um Centro de Saúde e uma Unidade de Cuidados Continuados Integrados da Santa Casa da Misericórdia (Carlos Cardoso dos Santos), encontrando-se o Hospital mais perto em Vila Real, o que causa manifestos prejuízos à população, seja pela exiguidade da oferta de cuidados de saúde actual, seja pela distância ao Hospital mais próximo.
46. A esta Empreitada encontra-se subjacente um Protocolo de Cooperação celebrado entre a Administração Regional de Saúde do Norte, I.P., o Centro Hospitalar de Trás-os-Montes e Alto Douro, E.P.E., o Agrupamento dos Centros de Saúde Douro I – Marão e Douro Norte, a Santa Casa da Misericórdia do (...) e a Câmara Municipal do (...).
47. O que resulta desse Protocolo de Cooperação evidencia a importância manifesta na Reabilitação e Regeneração do Hospital D. Luis I, e, acto contínuo, a imperatividade da recusa de adopção de medidas provisória, seja pelas evidentes razões de saúde e de prestação dos respectivos cuidados à população, que, caso se determine a suspensão, ficarão irremediavelmente comprometidas/os, seja pelo incumprimento do dever legal que impende sobre a Recorrente de garantir a prestação de cuidados de saúde à população em virtude da transferência de competências do Estado Central para os Municípios, e, nessa medida, ficar a Recorrente impedida de promover, salvaguardar e prosseguir as atribuições constantes dos domínios acima identificados, os quais assumem manifesta relevância na prossecução do interesse público a cargo da Recorrente e que esta se encontra legalmente vinculada a prosseguir, seja, ainda, em virtude de poder estar em causa – caso se determine a adopção de medidas que conduzam à suspensão do Procedimento Concursal – o incumprimento, pela Entidade Demandada, do Protocolo de Cooperação acima identificado, por impossibilidade de cumprimento do respectivo clausulado decorrente da suspensão da/na Execução da Empreitada, seja, também, porquanto a suspensão do Procedimento Concursal e a não execução da Empreitada implicará o alarme social da população do Município, que está já expectante pela rápida conclusão da Empreitada, sendo que, caso haja lugar à adopção de medidas provisórias que determinem a suspensão, não se saberá até quando essa suspensão vigorará, com os naturais anseios daí decorrentes para os beneficiários do Hospital em apreço.
48. Dúvidas houvesse, que não as há, então bastaria fazer uso das impressivas palavras da Autora/Recorrida, pois que ela própria reconhece a essencialidade e a necessidade de intervenção urgente na reabilitação e regeneração do Hospital D. Luis I, pois que a Autora/Recorrida, ao mesmo tempo que se encontra a pedir ao Tribunal que adopte medidas provisórias que visem a suspensão da Execução da Empreitada, manifesta nos seus documentos concursais uma opinião diametralmente oposta e que vai no sentido de ser necessária uma intervenção urgente – numa verdadeira actuação em venire contra factum proprium, que recordemos é uma vertente da excepção material de abuso de direito –, já que a fls. 25, da sua Memória Descritiva e Justificativa – constante do Processo Administrativo Instrutor –, a Autora/Recorrida admitiu, reconheceu e confessou, sem margem para dúvidas, que: “A presente empreitada visa a reabilitação e a regeneração do Hospital D. Luís I, no (...). O edificado, apresenta sinais de impreterível intervenção, com algum estado de degradação e obsoletismo notório, sendo preconizado com a intervenção colmatar as debilidades que atualmente se verificam, bem como enquadrar o edifício no conjunto urbano, conservando a imagem deste em articulação com a dotação das requeridas condições e necessidades adequadas à sua função.” (destacado nosso).
49. Ou seja, nestes autos, e com o Pedido ora em apreço, a Autora/Recorrida encontra-se a defender o contrário daquilo que defendeu na sua Proposta, e que foi no sentido de o Hospital D. Luis I carecer de uma intervenção urgente (“impreterível intervenção”) em face do “obsoletismo notório”, não compatível com a adopção de medidas provisórias que conduzam à suspensão da/na Execução da Empreitada.
50. A essencialidade e urgência desta Empreitada tem sido atestada, inclusive, pelos nossos meios noticiosos, de que é exemplo a notícia publicada pelo Jornal Observador em 04.01.2021, e que foi desconsiderada pelo Tribunal de 1.ª instância.
51. Atento o exposto, forçosamente se concluiu que mal andou o Tribunal de 1.ª instância ao ter decidido como decidiu, pois que, ponderados os interesses em presença, forçosamente se conclui que o juízo de ponderação previsto no artigo 103.º-B, n.º 3, do CPTA, determina a recusa da/na adopção de medidas provisórias – in casu, da suspensão da execução do Contrato –, na medida em que os danos que resultariam da sua adopção se mostram superiores aos que resultariam da sua não adopção.
52. Termos em que deve a Sentença sob escrutínio ser revogada, e, acto contínuo, substituída por outra que determine a recusa da/na adopção de medidas provisórias – in casu, da suspensão da execução do Contrato –, na medida em que os danos que resultariam da sua adopção se mostram superiores aos que resultariam da sua não adopção, pelo que deve ser revogada a Decisão de Não Levantamento do Decretamento Provisório.
Termos em que,
Deve ser declarada nula a Sentença proferida, nos termos, com os fundamentos e consequências expostas supra, Ou, caso assim não se entenda, no que não se concede,
Deve a Sentença proferida pelo Tribunal a quo ser revogada, por Erro de Julgamento, nos termos, com os fundamentos e com as consequências expostas supra, sendo a mesma substituída por outra que determine o Levantamento do Decretamento Provisório.”
1.5. A Autora contra-alegou, apresentando as seguintes conclusões:
“1. Para justificar a comprovação A) e C) supra referidos, o R. refere os documentos juntos aos autos com as ref. 004402282, 004402283, 004402284, 004402285 e 004402287.
2. Contudo, estamos a falar precisamente de documentos que, na sua maioria (com exceção dos documentos juntos com a ref. 004402285 e 004402287), constituem propaganda, são elaborados pelo R., e que nada provam, a não ser que este quis transmitir aquela informação.
3. Quanto ao documento com a ref. 004402285, este nem se encontra assinado. E não pode o R. alegar que esse documento se encontra assinado nos autos (cf. ref. 004412728 e 004412729), porquanto a respetiva junção foi impugnada pela A. e o Tribunal recorrido não se pronunciou sobre a sua admissão.
4. Quanto ao documento com a ref. 004402287, este não mais é do que uma notícia de jornal que não comprova facto absolutamente nenhum.~
5. Mas mais ainda, o R., quando requereu o levantamento do decretamento provisório, nem ofereceu estes documentos como prova (cf. requerimento com a ref. 004403392).
6. Pelo que, o Tribunal recorrido nem tinha obrigação de se pronunciar sobre os mesmos e o referido facto não deveria ter sido dado como provado.
7. Para justificação da comprovação do facto B) supra referido, o R. alega que o mesmo é notório.
8. Contudo, tal não é verdade, uma vez que, conforme resultou da produção de prova no âmbito do incidente de adoção de medidas provisórias, o Hospital do Lamego localiza-se mais perto do Município de (...) do que o Hospital de Vila Real.
9. Além de que, não se pode dizer que é notório o facto de que o Município de (...) “apenas é servido por um Centro de Saúde e uma Unidade de Cuidados Continuados Integrados da Santa Casa da Misericórdia (Carlos Cardoso dos Santos)”, uma vez que não é, nem seria expectável que fosse em circunstâncias normais, do conhecimento geral o número de estabelecimento que prestam cuidados de saúde no município.
10. Pelo que, este facto também não deveria ter sido dado como provado pelo Tribunal a quo.
11. Alega o R. que “resulta claro e evidente que o fundamento do Tribunal de 1.ª instância para o Decretamento Provisório da “suspensão dos efeitos do acto impugnado até à decisão do incidente de adopção de medidas provisórias.” decorre/resulta de uma alegada/suposta/pretensa demora da Recorrente no cumprimento do determinado nos Despachos de fls., de 01.04.2021 e de 06.04.2021”.
12. Contudo, basta ler o despacho com a ref. 004403027 para perceber que tal não foi o caso.
13. Com efeito, do ponto II, als. iii) a v), do referido despacho, é perfeitamente percetível que o Tribunal a quo apenas pretendeu acautelar o risco de produção de danos à A., atendendo a que se demorou quase um mês a dar início à tramitação do incidente de adoção de medidas provisórias, o R. ainda não tinha procedido à comprovação do pagamento da taxa de justiça pela oposição apresentada- nem se sabia quando ou se o iria fazer- e ainda caberia dar palavra à A. para se pronunciar sobre a matéria de exceção alegada na referida oposição.
14. Ora, da argumentação aduzida pelo Tribunal a quo apenas se retira que, ainda que não imputável às partes, existe uma situação de demora no processo e que a respetiva demora é suscetível de poder causar prejuízos à A., o que se conclui da própria sentença recorrida quando diz “É certo que o Réu, afora a questão do atraso no pagamento da taxa de justiça, não teve antes qualquer actuação perturbadora do normal decurso dos autos no tempo. Pelo contrário, conforme se retira do requerimento a fls. 004399533. Nem o Réu é responsável pela circunstância de não haver despacho liminar no contencioso pré-contratual. Mas não é de imputar responsabilidades que se trata, no princípio e no final de tudo. O que relevou foi, objectivamente, a circunstância de a demora na tramitação do incidente, independentemente de a causa da demora ser a lei não prever um despacho liminar, tal como se assinalou na alínea iii) do despacho, ou independentemente de a demora ter tido como causa objectiva o pagamento tardio da taxa de justiça. Em boa verdade, o decretamento provisório não visou punir o Réu – havia outros instrumentos processuais para o efeito, caso fosse essa a situação –, mas sim proteger especial e provisoriamente a posição incidental da Autora, tal como impõe o artigo 103º-B do CPTA e a Directiva Recursos em que se inspira esse preceito normativo.”
15. O R. alega que, na data da prolação do despacho com a ref. 004403027, ainda não tinha decorrido o prazo conferido pelo tribunal para proceder ao pagamento, e respetivo comprovativo nos autos, da taxa de justiça respeitante à oposição apresentada no âmbito do procedimento de adoção de medidas provisórias.
16. Esquece-se o R. que o pagamento de taxa de justiça devida pela oposição, e respetivo comprovativo, deveria ter sido feito aquando da apresentação da oposição, e não o foi.
17. Além disso, alega o R. que só percebeu que a taxa de justiça referida no despacho com a ref. 004402645 era a referente à oposição, aquando da leitura do despacho com a ref. 004403027, o que também é falso porque é claramente referido no despacho com a ref. 004402645 a frase “taxa de justiça devida pela oposição”.
18. Assim, se o R. não percebeu que a taxa de justiça em questão era a referente à oposição, tal só se pode dever a erro que lhe é imputável.
19. Pelo que, o Tribunal recorrido não violou o disposto no(s) artigo(s) 131.º, n.º 1, do CPTA.
20. Alega o R. que os pressupostos para a prolação de decisão não estão preenchidos.
21. Contudo, tal é totalmente despiciendo em sede do presente recurso, porquanto a decisão de que se recorre é uma decisão de não levantamento do decretamento provisório da medida requerida na PI e não o despacho que a decretou em primeiro lugar.
22.Contudo, a verdade é que esteve bem o Tribunal recorrido ao decretar provisoriamente, até à decisão proferida no âmbito do incidente de adoção de medidas provisórias, ainda a proferir pelo referido tribunal, a medida requerida na Petição Inicial pela A., porquanto, na data da prolação do despacho com a ref. 004403027, já tinha decorrido mais de um mês desde a propositura da ação e verificava-se o sério risco de início da execução dos trabalhos da empreitada, o que implicava para a A. que, obtendo vencimento na causa, o procedimento para a adjudicação daqueles trabalhos, a executar naqueles preços e naqueles prazos, não pudesse ser retomado.
23. Pelo que, o Tribunal recorrido não violou o disposto no(s) artigo(s) 131.º, n.º 1, do CPTA.
24. O R. alega que, na presente situação, o requerimento de adoção de medidas provisórias apresentado pela A. na PI é inadmissível.
25. Contudo, conforme doutamente explicado na sentença recorrida e pela A. no requerimento com a ref. 004404673, não assiste qualquer razão ao R. porquanto este cita jurisprudência que não tem aplicação à presente situação, pura e simplesmente porque a redação do artigo 103.º-13, do CPTA, sofreu alterações através da Lei n.º 118/2019, de 17/09.
26. Com efeito previamente às alterações operadas ao artigo 103.º-A, do CPTA, pela Lei n.º 118/2019, de 17/09, a impugnação dos atos de adjudicação tinha efeito suspensivo de forma automática em toda e qualquer situação.
27. Pelo que, justificava-se a redação constante do artigo 103.º-13, do CPTA, em vigor nessa altura.
28. Porém, com as alterações operadas ao artigo 103.º-A, do CPTA, pela Lei n.º 118/2019, de 17/09, não é toda e qualquer impugnação de ato de adjudicação que tem efeito suspensivo automático.
29. Assim a redação do disposto no artigo 103.º-13, do CPTA, também foi objeto de alteração, através da referida Lei, para incluir, na respetiva previsão, as situações em que o efeito suspensivo automático previsto no artigo 103.º-A, do CPTA, não tem aplicação, ou em que o efeito suspensivo automático tenha sido levantado.
30. Destarte, o Tribunal recorrido não violou o disposto no(s) artigo(s) 103.º-13, do CPTA.
31. O R. afirma que não foi produzida prova requerida aquando do pedido de levantamento do decretamento provisório (cf. req. com a ref. 004403392).
32. Contudo, a verdade é que o R. não apresentou qualquer prova com o referido requerimento.
33. O R. apenas se limitou a remeter para a os artigos 73.º a 92.º da sua oposição, não especificando quais os documentos que pretendia considerar, nem arrolando quaisquer testemunhas.
34. Pelo que, o Tribunal recorrido não violou o disposto no(s) artigo(s) 4.º do CPC.
35. Alega, o R. que a sentença recorrida é nula, em virtude de não ter sido realizada a produção de prova.
36. Contudo, conforme já foi dito, o R. não arrolou qualquer testemunha no requerido com a ref. 004403392.
37. Pelo que, o Tribunal recorrido não violou o disposto no(s) artigo(s) 615.º, n.º 1, al. c), do CPC.
38. Afirma, ainda, o R. que a sentença recorrida constitui uma decisão surpresa.
39. Contudo, dos factos alegados pelo R. para sustentar a sua tese, facilmente se percebe que a decisão que o R. aqui faz alusão é a que decretou provisoriamente a medida provisória que, de acordo com o disposto no artigo 131.º, n.º 4, do CPTA, não é recorrível, e não a sentença da qual o R. pretende recorrer.
40. Pelo que, o Tribunal recorrido, na sentença recorrida não violou o disposto no artigo 131.º, n.º 3, do CPTA.
41. Alega, ainda, o R. que a sentença recorrida teve por base fundamentos distintos daqueles que determinaram o decretamento provisório.
42. Ora, o levantamento da medida decretada tem por base a apreciação dos pressupostos previsto no artigo 120.º, n.º 2, do CPTA (cf. o disposto no artigo 131.º, n.º 6, do CPTA), que se referem à situação do R., e não os do artigo 131.º, n.º 1, daquele diploma, que se referem ao R.
43. Pelo que, esteve bem o Tribunal recorrido ao decidir como decidiu, não tendo violado o disposto no artigo 131.º, n.º 6, do CPTA, uma vez que estamos no âmbito de apreciação de pressupostos referentes a diferentes sujeitos processuais.
44. Alega o R. que “Assim, por não verificação/preenchimento do requisito da constituição de “uma situação de facto consumado ou já não ser possível retomar o procedimento pré-contratual” previsto no artigo 103.º-B, n.º 1, do CPTA, forçosamente se conclui pelo erro de julgamento do Tribunal a quo ao ter considerado verificados os pressupostos para o Decretamento Provisório da Providência, e, nessa medida, deve ser revogada a Sentença proferida pelo Tribunal a quo e ora sob Recurso Jurisdicional, sendo consequentemente determinada a Procedência do Pedido de Levantamento do Decretamento Provisório, como requerido pela Recorrente.”
45. Contudo, mais uma vez, pretende o R. recorrer da decisão que decretou provisoriamente a medida requerida pela A. na PI quando, na realidade, a decisão recorrida é a sentença datada de 07-05-2021.
46. Com efeito, no incidente de levantamento do decretamento provisório, o que se pretende é aferir da verificação, para a banda do R., dos pressupostos previstos no artigo 120.º, n.º 2, do CPTA (cf. artigo 131.º, n.º 6), ou seja, “devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adoção de outras providências.”
47. Ora, a interpretação que o Tribunal recorrido fez do disposto no artigo 103.º-B, do CPTA em nada releva para aferir da verificação dos pressupostos previsto no n.º 2, do artigo 120.º, do CPTA, que se referem ao R.
48. Mais ainda, afirma o R. que “Ora, contrariamente ao que foi decidido pelo Tribunal de 1.ª instância, não existem quaisquer danos para a Autora/Recorrida decorrentes da não adopção de medidas provisórias.”
49. Contudo, o R. não apresenta qualquer prova de tal facto. Com efeito, conforme foi referido na sentença recorrida (pg. 15) “Como também há que considerar que “a montante, a antevisão da probabilidade da constituição de uma situação [prevista no artigo 45º-A do CPTA] constitui fundamento para a adoção de medidas provisórias, nos termos do presente artigo 103º-B, dirigidas a prevenir que tal probabilidade se concretize” (Mário Aroso de Almeida/Carlos Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 4ª ed., Almedina, 2017, pp. 850-851).”
50. Pelo que, o alegado pelo R. neste aspeto não pode proceder.
51. Quanto ao referido nos artigos 145.º a 150.º, das Alegações de recurso, é evidente que os factos provados 2, 7 e 8 da decisão recorrida não permitem concluir pela verificação dos pressupostos previstos no artigo 120.º, n.º 2, do CPTA.
52. Aliás, como refere a sentença recorrida, e que integralmente se subscreve nesta questão, “De outra parte, do lado do Réu Município que aqui requer o levantamento do decretamento provisório, embora tenha alegado alguns factos base que poderiam ter servido para estabelecer uma putativa presunção, nomeadamente, de que a empreitada em causa dotará o Município do (...) de uma importante valência do domínio da saúde, com benefícios extensíveis aos seus turistas e visitantes, bem como aos habitantes dos Concelhos limítrofes de Santa Marta de Penaguião, Vila Real, Sabrosa, Lamego, Armamar, Mesão Frio e Baião, a verdade é que não os demonstrou concretamente, conforme resulta dos factos não provados.
Era necessário que demonstrasse prejuízos concretos, porque, como é óbvio, em abstracto, um hospital traz sempre benefícios para a comunidade. O que é imprescindível é que se compreenda em que medida traz esses benefícios e em que contexto foi conduzida a actuação do Réu na prossecução das suas atribuições neste domínio. De outro modo, não é possível fazer a devida ponderação perfunctória de prejuízos.
No mais, quanto à comparticipação financeira, esta acaba por não ser determinante, visto que a data de fim de operação está fixada em 30-04-2023 e, para já, a revogação ou redução de financiamento, tal como vem alegada, é uma mera conjectura, sem densidade suficiente, porquanto é possível contrapor que pode o Réu obter reprogramações temporais, bem como justificar um suposto incumprimento, nos termos dos artigos 23º e 24º do Decreto-Lei nº 159/2014 e artigo 13º da Portaria nº 57-B/2015, de 27 de Fevereiro.”
53. Pelo que, não houve qualquer erro de julgamento, ao contrário do invocado pelo R. no artigo 150.º das alegações.
54. Em relação ao alegado pelo R. nos artigos 181.º a 185.º das alegações de 16 recurso, é verdade que a A. utilizou a palavra “impreterível” na sua memória descritiva. Não é menos verdade, contudo, que o significado da palavra preterível é o seguinte: Que não pode deixar de ser ou de se fazer. ““impreterível”, in Dicionário Priberam da Língua Portuguesa [em linha], 2008-2021, https://dicionario.priberam.org/impreter0/0C30/0ADvel [consultado em 14-06-2021].”
55. Ora, conforme se pode constatar, algo que não pode deixar de se fazer é muito diferente de algo que é urgente fazer-se.
56. Pelo que, não existe qualquer contradição entre o alegado na memória descritiva da proposta da A. e o pedido de adoção de medidas provisórias.
Nestes termos, e nos demais de Direito que V. Exas. doutamente suprirão, deverá o recurso ser julgado improcedente por não provado e, consequentemente, mantida a decisão,
Só assim se fazendo Justiça!”
1.6. Notificado nos termos e para os efeitos do disposto no artº. 146º, n.º 1 do CPTA, o Ministério Público emitiu parecer no sentido de ser concedido provimento ao presente recurso, dele constando a seguinte fundamentação:
“O Município de (...) interpôs em 25 de Maio de 2021 Recurso para este TCAN da sentença proferida em 7 de Maio de 2021 no processo supra identificado, que julgou improcedente o requerimento de levantamento do decretamento provisório e, em consequência manteve a suspensão dos efeitos do acto impugnado até à decisão do incidente de adopção de medidas provisórias, o que abrange, actualmente, também a execução do contrato entretanto celebrado entre o Réu e a Contra-interessada a sociedade “M. Lda”.
(…)
De facto, nos termos do seu número 1, “todos têm direito à protecção da saúde e o dever de a defender e promover incumbindo, prioritariamente, ao Estado, para assegurar esse direito, garantir uma racional e eficiente cobertura de todo o país em recursos humanos e unidades de saúde.
Parece-nos que esse direito tem reflexos no caso ora em apreciação, que está relacionado com a construção/recuperação de uma nova unidade hospitalar daquela cidade
Assim, acompanhamos as conclusões do recorrente quanto à revogação da sentença recorrida nos termos constantes da motivação e suas conclusões.

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Seja como for, a pretensão do Município recorrente já obteve acolhimento na sentença proferida em 15 de Julho de 2021, acessível no Sitaf do processo principal, que julgou o presente incidente improcedente e, em consequência, indeferiu o requerimento de adopção de medidas provisórias apresentado pela A. N..
Ponderou-se na sentença que, designadamente, se cita com a devida vénia, que “dada a magnitude concreta da oferta de saúde projectada, divisam-se prejuízos graves para o interesse público invocado...
Vem demonstrado que a empreitada em causa dotará o Município de uma infra-estrutura de sobeja importância no domínio da oferta dos cuidados de saúde.
Mostra-se, pois, manifestamente nocivo para o interesse público e desproporcionado para os interesses em confronto aguardar pelo desfecho da presente acção.
Ponderados todos os prejuízos para os interesses em confronto, entende-se, assim, que seria claramente desproporcional a adopção de medidas suspensivas da eficácia do acto de adjudicação e, consequentemente, proibitivas da possibilidade de executar o contrato...

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O requerimento de adopção de medidas provisórias foi processado como um incidente da acção de contencioso pré-contratual face ao teor do art.º 103.º B n.º 2 do CPTA.
Nos termos do número 3 da norma legal citada, as medidas provisórias são recusadas quando os danos que resultariam da sua adopção se mostrem superiores aos que podem resultar da sua não aplicação.
Ou, como dispõe o art.º 120.º n.º 2 do mesmo diploma legal, a adopção da providência é recusada quando, devidamente ponderados os interesses público e privados...os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências.

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Pelo exposto, somos de parecer que o Recurso do Município de (...) deve ser declarado procedente”.

1.7. O Apelante pronunciou-se, manifestando a sua adesão ao entendimento propugnado pelo Ministério Público no seu parecer, advertindo que “pese embora a recente Sentença proferida pelo Tribunal a quo, e uma vez que a mesma é passível/susceptível de Recurso Jurisdicional pela Autora, mantém-se a utilidade e pertinência da/na decisão do presente, requerendo-se, por conseguinte, que sobre o mesmo recaia prolação de Acórdão por este Venerando Tribunal Central Administrativo Norte”.
1.8. Prescindindo-se dos vistos legais mas com envio prévio do projeto de acórdão aos juízes desembargadores adjuntos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.

II. DA DELIMITAÇÃO DO OBJETO DE RECURSO
2.1.Conforme jurisprudência firmada, o objeto de recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do apelante, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso – cfr. artigos 144.º, n.º 2 e 146.º, n.º4 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), 608.º, n.º2, 635.º, nºs 4 e 5 e 639.º, nºs 1 e 2, do CPC ex vi artigos 1.º e 140.º do CPT.
Acresce que por força do artigo 149.º do CPTA, o tribunal ad quem, no âmbito do recurso de apelação, não se queda por cassar a sentença recorrida, conquanto ainda que a declare nula, decide “sempre o objeto da causa, conhecendo de facto e de direito”.
2.2. Assentes nas enunciadas premissas, no caso em apreciação, coloca-se a questão prévia de saber se a decisão proferida pelo TAF de Mirandela em 16 de julho de 2021 que julgou improcedente o pedido de adoção de medidas provisórias formulado pela autora é suscetível de determinar a caducidade da decisão de 07 de maio de 2021, impugnada no presente recurso jurisdicional.
Apenas, no caso de se concluir pela não caducidade da decisão de 07 de maio de 2021, é que incumbirá conhecer das nulidades e dos erros de julgamento que o Apelante lhe assaca.

III-FUNDAMENTAÇÃO.
A-DE FACTO
2. A 1.ª Instância deu como assentes, com interesse para a decisão da causa, os seguintes factos:
“1) Em 21-12-2020, o Réu enviou para publicação em Diário da República o Anúncio nº 14924/2020 referente ao concurso público sem publicidade no Jornal Oficial da União Europeia, designado por “Reabilitação e regeneração do Hospital D. Luís I”, tendo por objecto sucinto a Reabilitação e Regeneração do Hospital D. Luiz I, localizado na Praça General Humberto Delgado em (...) (doravante, apenas designado por “concurso”) [cf. doc. a fls. 004394925 do SITAF].
2) Da cláusula 9ª, nº 1, alínea c), do caderno de encargos do concurso consta que o co-contratante obriga-se a concluir execução da obra e solicitar a realização de vistoria da obra para efeitos da sua recepção provisória no prazo de 24 meses a contar da data da sua consignação [cf. doc. a fls. 004394926].
3) A Autora apresentou proposta no concurso com um preço de 3.430.000,00€, ao passo que a Contra-interessada apresentou proposta com um preço de 3.138.122,46€ [cf. fls. 004394929 e fls. 004394934 a 004394946].
4) Em 19-02-2021, o Júri do procedimento notificou todos os concorrentes no âmbito desse concurso de que a empreitada de “Reabilitação e Regeneração do Hospital D. Luís I” fora adjudicada à Contra-interessada pelo valor de 3.138.122,46€, acrescido do IVA à taxa legal em vigor, o que havia sido aprovado em reunião de câmara [cf. doc. a fls. 004394930].
5) Em 19-02-2021, a Autora apresentou, via SITAF, a petição inicial que deu origem à presente acção administrativa de contencioso pré-contratual [cf. fls. 004394932].
6) Em 19-03-2021, o Réu Município e a Contra-interessada celebraram o contrato nº 6/2021, na sequência do concurso público para a execução da empreitada de reabilitação e regeneração do Hospital D. Luís I [cf. fls. 455 e ss. do PA].
7) Desde o início do ano de 2020, a Autora já foi seleccionada como adjudicatária em contratos públicos no montante de, pelo menos, 14.452.570,64€ [cf. informação do portal base.gov constante do doc. a fls. 004402281].
8) A empreitada anteriormente referida é comparticipada em 85% pelo FEDER (operação com o código NORTE-04-2316-FEDER-000403), com data de início da operação: 01-01-2020, e com data de fim da operação: 30-04-2023 [cf. doc. a fls. 004402286].

Com relevância para a decisão da presente causa, não resulta provado o seguinte:
A) A empreitada objecto do concurso prevê as seguintes valências: i) 30 (trinta) camas para convalescença/internamento; ii) Serviço de Atendimento Complementar Urgente a funcionar 24h/dia com Raio-X e Análises Clínicas; iii) 2 (duas) Unidades de Saúde Familiar; iv) 1 (uma) Unidade de Cuidados Continuados Integrados.
B) Actualmente, o Município de (...) apenas é servido por um Centro de Saúde e uma Unidade de Cuidados Continuados Integrados da Santa Casa da Misericórdia (Carlos Cardoso dos Santos), encontrando-se o Hospital mais perto em Vila Real.
C) A esta Empreitada encontra-se subjacente um Protocolo de Cooperação celebrado entre a Administração Regional de Saúde do Norte, I.P., o Centro Hospitalar de Trás-os-Montes e Alto Douro, E.P.E., o Agrupamento dos Centros de Saúde Douro I – Marão e Douro Norte, a Santa Casa da Misericórdia do (...) e a Câmara Municipal do (...).”

No uso dos poderes conferidos pelo artigo 662.º, n.º1 do CPC aplicável ex vi artigo 1.º do CPTA, e por se afigurar pertinente à decisão do presente recurso jurisdicional, adita-se aos factos assentes a seguinte matéria:
“9- Em 16 de julho de 2021, o TAF de Mirandela proferiu decisão, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, não transitada em julgado, cujo dispositivo é do seguinte teor:
“Nos termos e com os fundamentos expostos, julga-se o presente incidente improcedente e, em consequência:
A) Indefere-se o requerimento de adopção de medidas provisórias;
B) Fixa-se, à causa, o valor de 3.430.000,00€;
C) Condena-se a Autora/Requerente no pagamento das custas processuais, fixando-se a taxa de justiça em 3UC.

Registe (1) e notifique.”

III.B. DE DIREITO
3.2. Na presente ação de contencioso pré-contratual está-se perante a impugnação de ato de adjudicação não abrangido pelo standstill, no âmbito da qual, a autora também formulou o pedido de adoção de medidas provisórias, que foi processado como um incidente da ação de contencioso pré-contratual (n.ºs 1 e 2 do artigo 103.º-B do CPTA).
3.3. Trata-se de um incidente que tem natureza cautelar e como tal, para além do efeito meramente devolutivo do recurso que venha a ser interposto das respetivas decisões (artigo 143.º, n.º3, alínea d) do CPTA), são-lhe subsidiariamente aplicáveis as normas que regem os processos cautelares ( artigos 112.º a 134.º do CPTA).
3.4. Daí que o Tribunal a quo tenha decidido, ao abrigo do disposto no artigo 131.º do CPTA, o decretamento provisório da suspensão de eficácia do ato impugnado na ação de contencioso pré-contratual movida pela autora contra o Município (...) e a Contrainteressada.
3.5. Nos termos do disposto no n.º6 do artigo 131.º do CPTA “Mediante requerimento fundamentado, os requeridos, durante a pendência do processo cautelar, podem solicitar o levantamento ou a alteração da providência provisoriamente decretada, sendo o requerimento decidido por aplicação do n.º2 do artigo 120.º, depois de ouvido o requerente pelo prazo de cinco dias e de produzida a prova que o juiz considere necessária” e as decisões assim proferidas “são passíveis de impugnação nos termos gerais” ( n.º7).
3.6. No caso, vem o presente recurso jurisdicional interposto pelo Apelante Município de (...) contra a decisão do TAF de Mirandela datada de 7 de maio de 2021, por via da qual aquela instância julgou improcedente o requerimento de levantamento do decretamento provisório e, em consequência, manteve a suspensão dos efeitos do ato de adjudicação da empreitada referente à “Reabilitação e Regeneração do Hospital D. Luís I” à Contrainteressada o que abrange, atualmente, também a execução do contrato entretanto celebrado entre o Réu e a Contrainteressada a sociedade “M. Lda”.
3.7.Considera o Apelante, em síntese, que a 1.ª Instância errou ao decidir como decidiu, conquanto, ponderados “os interesses em presença, deveria ter forçosamente concluído que o juízo de ponderação previsto no artigo 103.º-B, n.º 3, do CPTA, determina a recusa da/na adopção de medidas provisórias – in casu, da suspensão da execução do Contrato –, na medida em que os danos que resultariam da sua adopção se mostram superiores aos que resultariam da sua não adopção”, razão pela qual a decisão recorrida deve ser revogada e substituída por outra que determine a recusa da adoção das requeridas medidas provisórias, no caso, da suspensão da execução do contrato.
3.8. Acontece que, no passado dia 16 de julho de 2021 o TAF de Mirandela proferiu decisão final quanto ao pedido de decretamento de medidas provisórias formulado pela autora na ação de contencioso pré-contratual que corre termos naquele tribunal, indeferindo a sua adoção.
3.9.A superveniência dessa decisão final tem a maior relevância na sorte deste recurso, uma vez que, conforme referem Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha Cfr. Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, in Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, Ed. 2005, página 664;, o decretamento provisório de uma medida “destina-se apenas a vigorar, a título provisório, durante a pendência do processo cautelar, até ao momento em que este venha a ser decidido – ou seja, até ao momento em que venha a ser estabelecido se a mesma providência é definitivamente decretada, para o efeito de valer durante a pendência do processo principal e até ao momento em que este processo também venha, por sua vez, a ser decidido. E, logo a seguir, referem também que “nas situações do art.º131º, o processo de decretamento provisório está para o processo cautelar, tal como este está para o processo principal”.
4. Por conseguinte, a decisão recorrida por via da qual o TAF de Mirandela manteve o decretamento provisório da suspensão do ato de adjudicação da referida empreitada de obra pública, apenas subsiste enquanto não for proferida a decisão final sobre a providência requerida, sendo que a mesma não substituiu nem evita a decisão final neste processo.
4.1.Conforme se pode ler no Acórdão deste TCAN de 19.04.2018 Proferido no proc. n.º 02541/17.1BEBRG-S1; ” A decisão provisória pode ser confirmada ou não, mas deixa de vigorar, em qualquer dos casos, pela sua própria natureza provisória, a partir do momento em que for proferida decisão final do processo cautelar: a ser confirmada, mantém-se o que nela foi determinado, ainda provisoriamente, mas agora por força dessa decisão final. A decidir-se a final que não se justifica qualquer medida cautelar, a medida provisória deixará de vigorar na ordem jurídica, pura e simplesmente”.
4.2. Ou como é veiculado no Ac. deste TCAN de 16/01/2015 Cfr. Ac. TCAN, de 16.01.2015, proc. n.º 00690/14.7BEAVR-A; : “ I) – A improcedência da acção cautelar principal, ainda que desta decisão seja interposto recurso, implica a cessação dos efeitos da admissão provisória decretada ao abrigo do regime incidental de tutela pré-cautelar urgente previsto no artº 131º CPTA..*
4.3. No sentido preconizado, também já se tinha pronunciado o TCAS, em acórdão de 19/01/2006 Cfr. Ac. do TCAS de 19.01.2006, proc. n.º 01295/05; e ainda de 23-01-2014, proc. n.º 10554/13,, em cujo sumario se pode ler: “ IV-Do mesmo modo que a decisão final do processo cautelar, favorável ou desfavorável ao requerente, deixa de vigorar, por caducidade, quando é proferida a decisão final no processo principal, a decisão provisória deixa de vigorar, pela sua própria natureza, quando é proferida decisão final no processo cautelar - art.º 123º, n.º 1, als. f) e g), do Código de Processo nos Tribunais Administrativos”.
4.4. E é assim, independentemente de a decisão final no procedimento cautelar ter ou não transitado em julgado, dado o efeito devolutivo dos recursos jurisdicionais neste âmbito - artigo 143º, nº 2, alínea a), do CPTA.
4.5. Posto isto, no caso em análise, a decisão final que recusou a adoção das medidas provisórias requeridas pela Autora foi proferida em 16 de julho de 2021, pelo que, consequentemente, caducou a decisão de 07 de maio de 2021, objeto do presente recurso jurisdicional, que indeferiu o incidente de levantamento do decretamento provisório da suspensão de efeitos do ato de adjudicação, deduzido pelo Apelante.
4.6. Ademais, não pode deixar de concluir-se que o Apelante, ainda que por outra via, logrou obter a satisfação do interesse que pretendia ver reconhecido através da presente apelação, qual seja, o levantamento do decretamento provisório.
4.7. E sendo assim, mostra-se inútil apreciar os fundamentos do recurso, impondo-se julgá-lo procedente, pese embora por fundamento diverso e superveniente, qual seja, a caducidade do decretamento provisório.

IV –DECISÃO
Nestes termos, acordam, em conferência, os juízes desembargadores do Tribunal Central Administrativo Norte em CONCEDER provimento ao presente recurso, e, em consequência, declaram caducada a decisão recorrida.

Custas pela apelada (art.º 527º, n.ºs 1 e 2 do CPC).

Notifique.

Porto, 27 de julho de 2021.

Helena Ribeiro
Conceição Silvestre
Bárbara Tavares Teles
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Cfr. Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, in Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, Ed. 2005, página 664;

Proferido no proc. n.º 02541/17.1BEBRG-S1;

Cfr. Ac. TCAN, de 16.01.2015, proc. n.º 00690/14.7BEAVR-A;

Cfr. Ac. do TCAS de 19.01.2006, proc. n.º 01295/05; e ainda de 23-01-2014, proc. n.º 10554/13,