| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência os Juízes Desembargadores que compõem a Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
I - Relatório
[SCom02...], S.A. contra-interessada na acção de contencioso pré-contratual que a Autora [SCom03...], Lda., move contra Instituto da Segurança Social., I.P. (ISS), pedindo a anulação judicial da deliberação do Conselho Directivo do Réu, de 21 de Fevereiro de 2024 que adjudicou à primeira, pelo preço proposto de 1 816 327,47 €, o contrato de fornecimento de 1.320.110 embalagens individuais de cereais para pequeno almoço, com o preço base de 2.893.285,09€, objecto do procedimento publicado pelo Anúncio de procedimento n.º 16134/2023 (DR, 2ª série, n.º 188, de 27 de Setembro de 2023) e pelo Anúncio de Concurso n.º 2023/S 188-584655 (JOUE), suplemento de 29/09/2023, interpôs recurso de apelação relativamente à sentença da Mª Juiz do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, de 10-10/2024 que, julgando a acção procedente, determinou a anulação do acto impugnado e do contrato entretanto celebrado, bem como condenou o Réu a adjudicar o contrato à Autora.
Também o Réu ISS interpôs recurso da mesma sentença.
A Recorrente [SCom02...] (Contra-interessada), rematou a sua alegação com as seguintes conclusões:
«IV-CONCLUSÕES.
1.ª Com o maior respeito, a ora Recorrente considera que a douta decisão recorrida padece de erro de julgamento quanto às questões de facto e de direito em apreço, mais precisamente, sobre a existência de motivos determinantes de exclusão da sua proposta no procedimento sub judice.
2.ª No que concerne à decisão da matéria de facto, errou a decisão recorrida ao considerar que inexistiam outros factos provados relevantes para a decisão da causa.
3.ª Com todo o respeito, a sentença recorrida incorreu em erro na apreciação da matéria de facto, tendo descurado, desde logo, a factualidade alegada pela Recorrente e a diversa documentação em que a mesma se estribou para infirmar a alegada insuficiência/inexistência da licença a que aludem os Itens N) e O) do probatório para a utilização do estabelecimento indicado na proposta da contra-interessada como local de acondicionamento (ergo, como armazém de produtos alimentares, v.g., cereais).
4.ª Com efeito, na sua resposta ao articulado superveniente (cfr. artigos 11.°, 14.° 16.° e 17.° do requerimento de 17 de Julho de 2024, com a Ref. ...08 do SITAF), veio a Recorrente alegar/esclarecer que a Autora juntou aos autos, com o próprio articulado superveniente, os documentos relativos ao licenciamento, em 2004, do local de acondicionamento indicado pela Contra-interessada como armazém de produtos alimentares, então formulado ao abrigo do disposto no Decreto-Lei n.° 370/99, de 18 de Setembro, diploma legal que aprovou o regime jurídico de instalação dos estabelecimentos de comércio ou armazenagem de produtos alimentares (com armazém frigorífico), onde se estabeleciam as especificidades aplicáveis ao licenciamento municipal (comprovadamente) emitido ao abrigo do RJUE - cfr. documento n.° 3 do articulado superveniente.
5.ª Mais alegou que tal facto se comprova, ademais, através do documento n.° 1 junto com aquela resposta da Recorrente, que constitui o auto de vistoria para utilização, correspondente ao Processo n.° 38.04/OPC/N que esteve na origem da emissão Alvará de Licença de Utilização a que aludem os Itens N) e O) do probatório (que alude expressamente àquele processo camarário).
6.ª Que de tal auto de vistoria (datado de 22 de Julho de 2004) - em conjunto com o alvará referido nos Itens N) e O) do probatório - consta expressamente que o local de acondicionamento foi licenciado como estabelecimento de armazém de produtos alimentares, nos termos do Decreto-Lei n.° 370/99, de 18 de Setembro.
7.ª Tal factualidade era e é relevante para a decisão da causa, uma vez que a sua comprovação acarreta a demonstração de que o local de acondicionamento constante da sua proposta dispõe de licença de utilização como armazém de produtos alimentares, sendo essa licença (como decorre da referência ao Processo n.° 38.04/OPC/N) a que se reportam os Itens N) e O) do probatório.
8.ª Tais factos, aliás, não foram efectivamente contestados pela Autora, a qual não impugnou o documento que constitui o auto de vistoria para utilização acima referido.
9.ª A decisão recorrida padece de erro manifesto de julgamento quanto à matéria de facto, pois deveria ter dado como provada a matéria constante dos artigos 11.°, 14.° 16.° e 17.° do requerimento de 17 de Julho de 2024, com a Ref. ...08 do SITAF, a qual se afigura claramente relevante para a boa decisão da causa, e, ademais, implica uma decisão diversa da recorrida, isto é, que o local de acondicionamento constante da proposta da Recorrente se encontra devidamente habilitado para o exercício da actividade prevista no contrato em apreço.
10.ª Impõe-se, assim, que seja alterada a decisão da matéria de facto em conformidade, aditando-se à mesma a seguinte matéria de facto (cfr. artigo 662.°, n.° 1 do Código de Processo Civil, aplicável ex vi do disposto no artigo 1.° do CPTA):
- Nos dias 14 e 22 de Julho de 2004, no âmbito do Processo n.° 38.024/OCP/N (a que respeita o Alvará referido em N) e O) do probatório), foi realizada a vistoria para utilização do local de realojamento indicado na proposta da Autora, para verificação do cumprimento das condições para emissão de licença de utilização para estabelecimento de armazém de produtos alimentares, incluindo armazém frigorífico, nos termos do artigo 11.° do Decreto-Lei n.° 370/99, de 18 de Setembro (cfr. auto de vistoria para utilização junto aos autos que consta de fls. 1664 daquele processo camarário);
- Do auto de vistoria para utilização emitido em 22 de Julho de 2004 consta que foi proposta a emissão da licença de utilização para estabelecimento de armazém de produtos alimentares, sendo essa a licença a que se encontra titulada pelo Alvará referido em N) e O) do probatório, emitida no âmbito do Processo n.° 38.024/OCP7N.
11.ª Errou ainda a douta decisão recorrida ao não dar como provado que o laboratório “[SCom01...]” (entidade domiciliada em Espanha, subcontratada pelo laboratório “[SCom04...]” para realizar parte dos ensaios constantes do Relatório de Ensaio apresentado pela Recorrente) dispõe de certificado de acreditação quanto aos exames realizados/subcontratados, nos termos previstos no ponto 9.1, alínea b), subalínea vii) do Programa do Procedimento.
12.ª Visitado o processo administrativo, verifica-se, a fls. 510, que foi apresentada a respectiva acreditação emitida pela correspectiva entidade competente em Espanha, denominada ENAC (Entidad Nacional de Acreditación), que exerce as competências de acreditação previstas no Regulamento (CE) n.° 765/2008.
13.ª Da análise de tal documento (ainda que redigido em castelhano), decorre com clarividência que, ao contrário do que se sustenta na decisão recorrida, o laboratório “[SCom01...]” dispõe de acreditação, tendo sido apresentado o respectivo certificado.
14.ª Impunha-se e impõe-se, assim, que seja dada como provada a seguinte factualidade:
- O laboratório da [SCom01...], S.L. Unipersonal, com domicílio em Espanha, encontra-se acreditado pela ENAC - Entidade Nacional de Acreditáción, cfr. certificado de acreditação constante de fls. 510 e seguintes do processo administrativo.
15. a Tal matéria era e é igualmente relevante para a boa decisão da causa, sendo que a comprovação de tal facto determina, necessariamente, o proferimento de uma decisão diversa da recorrida no que respeita à apreciação do vício correspondente, tal como assacado à proposta da Recorrente, tal seja, a pretensa inobservância do disposto no ponto 9.1, alínea b), subalínea vii) do Programa do Procedimento.
16.ª No que concerne à matéria de direito, andou mal o Tribunal a quo ao considerar que o local de acondicionamento indicado na proposta da Recorrente não se encontra licenciado, desde 2004, como estabelecimento de armazém de produtos alimentares (incluindo, portanto, cereais), nos termos do artigo 11.° do Decreto-Lei n.° 370/99, de 18 de Setembro.
17. a Ao perfilhar tal entendimento, a douta decisão recorrida descurou não apenas os documentos acima referidos (em especial, o documento n.° 1 da resposta ao articulado superveniente apresentada pela Recorrente), como descurou igualmente o próprio regime jurídico vigente à data em que a licença de utilização a que se reportam os Itens N) e O) do probatório foi emitida, contido no Decreto-Lei n.° 370/99, de 18 de Setembro.
18.ª Como decorre do auto de vistoria para utilização que precedeu e originou a licença de utilização acima referida, o local de acondicionamento foi licenciado para armazém de produtos alimentares ao abrigo do regime jurídico previsto no Decreto-Lei n.° 370/99, de 18 de Setembro, que aprovou o regime jurídico da instalação dos estabelecimentos que vendem produtos alimentares e de alguns estabelecimentos de comércio não alimentar e de serviços que podem envolver riscos para a saúde e segurança das pessoas.
19.ª A própria documentação junta aos autos pela Autora evidencia que a licença de utilização foi requerida ao abrigo do disposto no Decreto-Lei n.° 370/99, de 18 de Setembro, tendo em vista a instalação de um armazém destinado ao acondicionamento de produtos alimentares (cfr. documento n.° 3 do articulado superveniente).
20.ª A este respeito, ao contrário do que sustenta na decisão recorrida, é completamente irrelevante a “classificação” que consta da descrição predial do imóvel, pois o que realmente releva é o que decorre da respectiva licença de utilização e esta, como o auto de vistoria subjacente comprova, é para a actividade de armazenamento de bens alimentares.
21.ª Outrossim, o alvará de licença de utilização a que se reportam os Itens N) e O) do probatório não refere que o uso é apenas para serviços, sendo que, só após o aditamento à licença emitida em 2004 (ocorrida em 2015) é que parte do local de acondicionamento passou a corresponder a uma unidade destinada a “serviços/escritórios”, mantendo-se no entanto, o uso armazenal licenciado para área total de 25.792,50 metros quadrados.
22.ª Temos, pois, que, ao contrário do que se sustenta na decisão recorrida, o local de acondicionamento indicado na proposta da Recorrente não se destina apenas a serviços e - continuando a dispor de uma unidade armazenal (que é quase dez vezes superior à área de escritórios que a serve) - satisfaz claramente o propósito de servir como local de acondicionamento, tal como decorre do disposto no ponto 9, alínea b), subalínea ii) do Programa do Procedimento e, bem assim, do ponto 1 das especificações técnicas do Caderno de Encargos.
23.ª Em suma, padece de erro a douta decisão recorrida ao considerar que a utilização licenciada para o local de acondicionamento não contempla a actividade de armazenamento de produtos alimentares, não tendo a Recorrente qualquer necessidade de alterar o uso licenciado para o local de acondicionamento.
24ª Ademais, diversamente do que se sustenta na douta decisão recorrida, decorre do estatuído nos artigos 81.°, n.° 2, do CCP e 3.°, n°s. 1 e 2, da Portaria n.° 372/2017, de 14/12, que a apresentação de alvará, como requisito de habilitação, é exigível ao adjudicatário, e não aos concorrentes com a sua proposta.
25.ª Acresce que, no caso em apreço, o documento supostamente em falta (que, como se comprova, existe para os fins previstos no Caderno de Encargos) não consta sequer da lista de documentos que devem constituir a proposta, nem dos documentos de habilitação - cfr. Item B) do probatório.
26.ª Nunca poderia, pois, a proposta da Recorrente ser excluída sem que a Entidade Demandada a convidasse, antes de mais, a proceder à apresentação de tal documento na fase pré-contratual, o que não sucedeu - cfr. artigo 81.°, n.º 8 do CCP.
27.ª Inexistia, assim, em suma, qualquer motivo para determinar a exclusão da proposta da Recorrente pelos motivos indicados na decisão recorrida, a qual violou ou deu indevida aplicação ao estatuído no artigo 70.°, n.° 2, alíneas a) e f) do CCP.
28.ª No que concerne à segunda questão, errou a douta decisão recorrida ao considerar que o boletim de ensaios realizados pelo laboratório “[SCom01...]” não contém a menção da quantidade mínima de amostra enviada para análise.
29.ª Diversamente do que se sustenta na decisão recorrida, o Relatório de Ensaio constante da proposta da Recorrente constitui uma única peça, facto que não é prejudicado pelo facto de parte dos testes terem sido subcontratados pela “[SCom04...]” à “[SCom01...]”.
30.ª A quantidade de amostra (1 Kg) consta expressamente do relatório da “[SCom04...]”, que, como resulta da sua leitura, integra os ensaios realizados pela “[SCom01...]”.
31.ª O Programa do Procedimento não exigia que, no caso de subcontratação de parte dos testes realizados, a quantidade de amostra tivesse de constar igualmente e de forma expressa do relato dos ensaios realizados pelo laboratório subcontratado, quando este, ademais, integra o relatório do subcontratante (como é o caso), o qual já menciona a quantidade de amostra recebida.
32.ª Trata-se, pois, com o devido respeito, de uma exigência formal que não tem qualquer respaldo nas normas do procedimento e que, ademais, se afigura desproporcionada ou excessiva, quanto é evidente que o documento elaborado pelo laboratório “[SCom01...]” integra o documento elaborado pelo laboratório “[SCom04...]”.
33.ª Outrossim, dúvidas não se colocam a este respeito quando do documento elaborado pela “[SCom01...]” (contendo os resultados dos ensaios subcontratados) consta o número do Lote analisado (Lote: ...31), o qual corresponde expressamente ao número do Lote mencionado no relatório da “[SCom04...]”, com a quantidade neste descrita, tal seja, 1 Kg (um quilograma).
34.ª Com o maior respeito, não andou bem, assim, o Tribunal recorrido ao considerar omissa uma informação que não deixa de constar do relatório apresentado, não podendo as peças que o integram ser vistas de forma desagregada só porque os resultados dos ensaios são provenientes de laboratórios diferentes.
35.ª O entendimento sustentado na douta decisão recorrida a respeito desta questão viola ou dá indevida aplicação ao disposto nas normas procedimentais constantes da alínea b) do artigo 9.1. do Programa do Concurso (conjugado com o Capítulo 3 do Anexo II e dos n.°s 1 e 5 do Anexo III daquela peça procedimental) e, bem assim, ao disposto nos artigos 132. °, n.° 4 e 146.°, n.° 2, alínea n) do CCP.
36.ª O mesmo se dirá sobre a invocada inobservância do disposto no artigo 10.7 do Programa do Procedimento.
37.ª Ao contrário do que se preconiza na douta decisão recorrida, a falta de tradução não determina a exclusão da proposta, tratando-se de vício que deve ser objecto de convite obrigatório ao respectivo suprimento, nos termos previstos no artigo 72.°, n.° 3, alínea b) do CCP.
38.ª Isto mesmo se reconhece na douta decisão recorrida, na parte em que se sustenta que “esta circunstância não dita a exclusão, sem mais, da proposta da Contra-interessada”.
39.ª Em face do exposto, no limite, deveria o Tribunal recorrido ter condenado a Entidade Demandada a conceder à Recorrente a possibilidade de apresentar os documentos da proposta redigidos em língua portuguesa ou, em alternativa, apresentar uma tradução que satisfizesse as exigências previstas no ponto 10.7 do programa do procedimento.
40.ª A decisão recorrida violou, assim, o disposto no artigo 72.°, n.° 3 do CCP, impondo-se uma decisão diversa, que julgue improcedente o alegado vício determinante de exclusão da proposta da Recorrente.
41.ª Idêntica conclusão se deve alcançar no que respeita à invocada inobservância da norma constante do ponto 9.1, alínea b), subalínea vii) do Programa do Procedimento.
42.ª Com efeito, a alegada falta de apresentação do certificado de acreditação do laboratório “[SCom01...]” nunca poderia (nem poderá) constituir fundamento de exclusão da proposta da Contra-interessada, ora Recorrente, sendo inteiramente suprível nos termos do disposto no artigo 72.°, n.° 3, alínea a) do CCP, por se tratar de documento destinado a comprovar factos ou qualidades anteriores à data de apresentação da proposta.
43.ª Como tal, no limite, a Entidade Demandada só poderia ser condenada a convidar a Contra-interessada a suprir a falta de apresentação de tal documento.
44.ª Acresce que, como decorre do exposto em sede de impugnação da decisão proferida quanto à matéria de facto, o Tribunal recorrido deveria ter dado como provado que o laboratório “[SCom01...]” encontra-se acreditado pela ENAC - Entidade Nacional de Acreditáción, cfr. certificado de acreditação constante de fls. 510 e seguintes do processo administrativo.
45.ª Ora, estando tal certificado redigido em língua espanhola, no limite, a Entidade Demandada poderia ser condenada a convidar a Contra-interessada a apresentar a tradução de tal documento.
46.ª A douta decisão recorrida violou, assim, também por este motivo, o disposto no artigo 72.°, n.° 3, alíneas a) e b) do CCP.
Nestes termos e nos demais de Direito, deve o presente recurso ser julgado procedente e, em consequência, ser revogada a douta decisão a quo, substituindo-se essa decisão por outra que julgue totalmente improcedente a presente acção ou, no limite, considere inexistir motivo para determinar a exclusão da proposta da Recorrente.»
O Recorrente ISS Rematou a sua alegação de recurso com as seguintes conclusões:
«IV - CONCLUSÕES
1. O presente recurso versa sobre matéria de facto, sendo requerida a ampliação da matéria do probatório, e sobre a fundamentação de direito da douta Sentença recorrida.
2. O objecto do recurso são as quatro questões trazidas aos autos pela aqui Recorrida e analisadas na Sentença proferida pelo Tribunal a quo.
3. Seguindo a ordem da Sentença, e começando pela alegada ausência de licenciamento do local de acondicionamento do produto cereais-de pequeno-almoço pela Contra-interessada, comece-se por dizer que se entende ter existido uma incorrecta apreciação dos documentos juntos aos autos sobre o local de acondicionamento.
4. Numa primeira linha, acompanha-se a douta Sentença que entendeu que o local de acondicionamento a que se refere o Caderno de encargos corresponde, não ao conceito legal de acondicionamento (preparação e introdução de alimentos dentro das embalagens), mas sim ao conceito de armazenagem.
5. Todavia, sem prejuízo de ter partido de um correcto pressuposto de análise, a aliás douta Sentença erra na aplicação do Direito, desconsiderando totalmente uma licença de utilização emitida em 2004, e modificada em 2015, nos termos da qual não existem quaisquer dúvidas sobre a autorização legal do local de “acondicionamento” para exercício de actividade de comércio por grosso e armazenagem.
6. Com efeito, o local de acondicionamento indicado possui um alvará de utilização para o fim de serviços, o que se encontrando documentalmente provado na Sentença através da alínea N) do probatório (onde está provado que o local possui licença de utilização destinada a armazém), de seguida no Ponto O) que refere que seria a armazém e a escritórios/serviços e no Ponto P) encontra-se um extracto do registo predial do local de acondicionamento, o qual, na sua composição refere ser um “edifício destinado a serviços”, reforçando-se que tal descrição se trata de uma descrição predial, e não se refere a qualquer alvará, cuja licença não é emitida por qualquer Conservatória do Registo Predial.
7. Posto isto, importa esclarecer que o local de acondicionamento indicado pela Contra-interessada dispõe de licença de utilização adequada ao exercício da respectiva actividade (armazém de produtos alimentares), sendo este o requisito que constava do Caderno de encargos e acima referido, que resulta claramente do Item N) do probatório da Sentença recorrida e, como tal, não poderia deixar de improceder o vício de violação de lei invocado pela Recorrida, assente na violação do sobredito requisito.
8. De facto, o local de acondicionamento referenciado pela Contra-interessada dispõe de alvará de licença que titula a utilização da construção efectuada para o efeito, ao abrigo do Regime Jurídico da Urbanização e Edificação (RJUE), Decreto-Lei 555/99, de 16 de Dezembro, na redacção então vigente (em 2004) - cfr. documento números 1 e 2 do articulado superveniente apresentado pela Recorrida, para os quais se remete para os devidos efeitos legais, correspondente ao alvará de licença de utilização emitido pela Câmara Municipal ... em 27 de Julho de 2004, no âmbito do Processo n.° 38.04/OPC/N [documentos com as referências SITAF 008804955 e 008804956];
9. O licenciamento da utilização daquele local foi concedido para armazém de produtos alimentares (incluindo a valências de armazém e armazém frigorífico).
10. Por outro lado, a actividade de armazenagem e de comércio por grosso está actualmente sujeita ao regime de licenciamento previsto no Decreto-Lei n. 48/2011, de 1 de Abril, que simplifica o regime de exercício de diversas actividades económicas no âmbito da iniciativa “licenciamento zero”, substituindo o licenciamento por uma mera comunicação prévia.
11. Nessa medida, ainda que a Contra-interessada não dispusesse desde 2004 e, depois, de 2015, de licenciamento, nunca poderia ter a Sentença recorrida decidido pela procedência da violação das normas de licenciamento, atendendo a que o local de armazenagem se encontra sujeito hoje a um mero regime de comunicação prévia, conforme se demonstrou acima.
12. Mal andou, por isso, neste inciso, a Sentença a quo que, como tal, não pode manter-se.
13. E, atendendo a que se trata de facto constante de documento junto aos autos e não impugnado, e considerando a relevância que possui para a boa decisão da causa, requer-se a AMPLIAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO, aditando ao probatório o facto seguinte: “O local de acondicionamento constante na proposta da Contra-interessada dispõe de licença de utilização como armazém de produtos alimentares, incluindo armazém frigorífico.”.
14. Sem conceder, ainda que se considerasse que inexistia licenciamento para o local de acondicionamento - o que não se concede e se invoca a mero benefício de raciocínio - existe uma outra questão em debate, que se prende com determinar se o licenciamento do local indicado pela Contra-interessada para o acondicionamento dos bens alimentares, deveria estar cumprido no momento da apresentação da proposta, ou apenas em fase de habilitação.
15. A jurisprudência tem divergido nesta matéria, mas não se pode deixar de defender que se trata de um requisito a verificar na fase de execução do contrato, pelo que, não podia, em cumprimento dos princípios da proporcionalidade e da concorrência, ser exigível na data da apresentação das propostas, ainda para mais, tratando-se de uma mera comunicação prévia e não de um licenciamento.
16. Não obstante, face ao supra exposto, sempre se diga que a aqui Contra-interessada cumpre com o estipulado nas peças do procedimento e, bem assim, com a legislação nacional e internacional exigida, o que impunha uma decisão contrária à da douta Sentença recorrida.
17. Quanto ao Erro de Direito sobre o incumprimento do ponto vii. da alínea b) do artigo 9.1. do programa de concurso conjugado com o capítulo 3 do anexo ii e dos n.°s 1 e 5 do anexo iii do programa de concurso, constituindo causa de exclusão, nos termos do disposto no artigo 15.2 do programa do concurso, por força do disposto no artigo 132.°, n.° 4 do CCP, e que respeita à quantidade da amostra, sempre se dirá:
18. Consta claramente do Relatório de Ensaio da proposta da Contra-interessada que a amostra disponibilizada ao Laboratório [SCom04...] SA foi de 1kg (“Embalagem de origem intacta - Peso Liquido: 2x500g”), sendo assim inteiramente observada a quantidade prevista no Anexo III do Programa do Procedimento, cfr. Fls. 446 do P.A..
19. Atendendo a que se trata de facto constante de documento junto aos autos e não impugnado, e considerando a relevância que possui para a boa decisão da causa, requer-se a ampliação da matéria de facto, aditando ao probatório o facto seguinte: “Consta do Relatório de Ensaio do Laboratório [SCom04...], S.A. entregue pela Contra-interessada, que a amostra disponibilizada foi de 1kg (“Embalagem de origem intacta -Peso Liquido: 2x500g”)”.
20. Acresce dizer, a este propósito, que o Relatório de Ensaio disponibilizado constitui uma única peça, sendo irrelevante que as análises da amostra de 1Kg expressamente recebida pelo Laboratório [SCom04...], SA tenham sido feitas pelo próprio laboratório ou por outro laboratório “subcontratado”.
21. Veja-se que, a Contra-interessada solicitou a totalidade dos ensaios ao laboratório [SCom04...] que, em virtude de não ser acreditado para aqueles ensaios (embora seja para muitos outros) subcontratou, no âmbito das apertadas regras da acreditação de laboratórios de ensaios, o laboratório [SCom01...].
22. É, por isso, desnecessário que o laboratório subcontratado mencione o peso de amostras.
23. Com efeito, as análises realizadas pelos laboratórios subcontratados são incorporadas no Relatório de ensaio do Laboratório contratante, sendo a análise da [SCom01...] um anexo ao Relatório desta.
Sem prescindir,
24. Ainda que assim não se entendesse, por mera hipótese académica, sempre se diria que o relatório constante a Fls. 448 e 449 do PA seria uma repetição das análises constantes do Relatório da [SCom04...], SA e como tal seria considerado como um documento adicional facultativo ao abrigo do artigo 57.°, n.° 3 do Código dos Contratos Públicos (doravante CCP) que nunca poderia conduzir à exclusão da proposta da Contra-interessada, ainda que sem a menção da quantidade da amostra analisada, uma vez que se trataria de um documento adicional facultativo, e não um documento imprescindível à aprovação da proposta.
25. Nesta conformidade, o que importa é saber se se encontra cumprida a quantidade de amostra a que alude o ponto vii. da alínea b) do ponto 9.1. do Programa do Procedimento conjugada com o capitulo 3 do anexo ii e dos n.°1 e 5 do Anexo III do Programa do Procedimento, e dúvidas não restam de que se encontra cumprida.
26. Assim, face a tudo o que antecede não se pode manter o decidido pela Sentença proferida pelo Tribunal a quo, pelo que tem de ser revogada, também nesta parte, o que desde já se requer.
27. Quanto ao Erro de Direito na decisão sobre o incumprimento do disposto no artigo 10.7 do programa de concurso, constituindo causa de exclusão nos termos do disposto 146.°, n.° 2, alínea e) do CCP, respeita ao facto do relatório de ensaios da [SCom01...] S.L. Unipersonal ter sido apresentado em idioma estrangeiro (língua inglesa), não tendo a Contra-interessada apresentado a tradução devidamente legalizada e a declaração de prevalência da tradução sobre o original.
28. Contrariamente ao que é alegado pela aqui Recorrida, a proposta da Contra-interessada preenche todos os requisitos exigidos na legislação em vigor e nas peças do procedimento, porquanto e como já referido, os dois relatórios fazem parte integrante do mesmo documento.
29. E, é certo que a Contra-interessada apresenta um relatório de ensaio/boletim de análise, emitido pela [SCom04...], SA (veja-se o Relatório de ensaio junto a fls. 446 e 447 do PA) e, em anexo a este e dele fazendo parte integrante, o boletim de análise emitido pela [SCom01...] S.L. Unipersonal (cfr. fls. 448 e 449 do PA).
30. Sendo que, o relatório da [SCom04...], SA está redigido em língua portuguesa e apenas o relatório anexo da [SCom01...] S.L. Unipersonal está redigido em língua inglesa.
31. No entanto, analisando um e outro relatórios de ensaio/boletim de análise, verifica-se que os relatórios são iguais, isto é, o relatório da [SCom04...] corresponde ipsis verbis ao conteúdo do relatório da [SCom01...] (conforme, aliás, constitui prática destes laboratórios acreditados e se explicitou acima).
32. E como também já se disse acima, se a Contra-interessada tivesse apresentado só o Relatório da [SCom04...], indicando que os ensaios haviam sido realizados pelo laboratório acreditado [SCom01...], não seria possível argumentar como o faz a Recorrida.
33. Ora, atendendo a que o Programa do Procedimento apenas exigia um único relatório de ensaio/boletim de análise, bastaria, portanto, que o relatório de ensaio da [SCom04...], SA. estivesse em conformidade com as normas do Programa do Procedimento, para que a proposta da Contra-interessada fosse válida, o que sucedeu!
34. Com efeito, se analisarmos o relatório de ensaio apresentado pela [SCom04...], verificamos que o mesmo se encontra redigido em língua portuguesa, inexistindo qualquer dúvida a este respeito, encontrando-se, portanto, cumprido o ponto 10.7. do Programa do Procedimento.
35. Mas mais, importa ainda salientar que o relatório de ensaio da [SCom04...], SA. apresenta, no parâmetro “método”, uma Declaração de Conformidade com o seguinte teor: “Produto conforme a legislação em vigor para as determinações efectuadas”.
36. Logo, sempre se diga que se encontra também preenchido o requisito elencado no ponto 9.1 alínea b) vii. do Programa do Procedimento.
37. A existir qualquer irregularidade, o que não se concede, apenas estaríamos diante de uma mera irregularidade causada pela preterição de formalidade não essencial, a qual não carecerá de suprimento por inutilidade.
38. Nesta senda, veja-se o Acórdão do Tribunal Central Administrativo datado de 16-04-2020, proferido no âmbito do Processo n.° 764/19.8BELSB.
39. Face ao supra coligido e atendendo a que relatório de ensaio da [SCom04...], SA. se encontra redigido em língua portuguesa, não poderia nunca haver lugar à exclusão da proposta da Contra-interessada, nos termos do n.° 2 do artigo 70.° do CCP e, sob pena de violação flagrante do princípio da proporcionalidade e da concorrência, pilares do Direito da Contratação Pública.
40. Improcedendo os demais vícios, e não tendo a Sentença recorrida decidido sobre este vício, requer- se a V. Ex.ªs, Venerandos Conselheiros, seja decidida também a improcedência do vício invocado pela Autora/aqui Recorrida, com os fundamentos que antecedem.
41. Por fim, quanto ao Erro de Direito sobre incumprimento do disposto no ponto vii), alínea b), do ponto 9.1 do programa de concurso, a propósito do certificado de acreditação do laboratório para as determinações realizadas e do anexo técnico, diga-se, em primeira linha, que a proposta da Contra-interessada foi acompanhada do relatório do laboratório de ensaio da [SCom04...], SA. que, por sua vez, é acreditada pelo Instituto Português de Acreditação - IPAC, cfr. Fls. 454 a 502 do PA - mas também consta a certificação da [SCom01...] S.L. Unipersonal conforme consta das Fls. 503 e seguinte do PA, cujo boletim de análises se encontra anexo ao relatório de ensaio da [SCom04...], SA.
42. Veja-se, nesta medida, o que consta das Fls. 510 e ss. do PA para o qual se remete, por uma questão de economia processual.
43. Com efeito, resulta do PA a acreditação do laboratório [SCom01...] S.L. Unipersonal pela entidade competente espanhola, que é a ENAC.
44. Como já se disse supra, a [SCom01...] S.L. Unipersonal foi subcontratada pela [SCom04...] para realização das análises necessárias ao produto em causa no procedimento concursal impugnado.
45. Contudo, a [SCom01...], S.L. é um laboratório sediado em Espanha, mais concretamente, em Valência, conforme informação que se extrai facilmente através do seguinte link: http://....
46. Sendo uma empresa/laboratório sediado em Espanha, a acreditação desta entidade é efectuada não pelo IPAC - Instituto Português de Acreditação, I.P. mas pela entidade de acreditação espanhola que é a ENAC - Entidad Nacional de Acreditación, cujo website poderá ser consultado através deste link: .../
47. Posto isto, e se confrontarmos uma e outra informação que consta nos respectivos websites, podemos concluir que quer o IPAC, quer o ENAC, são institutos de acreditação nacionais criados em aplicação do Regulamento (CE) n.° 765/2008, de 9 de Julho de 2008, o qual estabelece os requisitos de acreditação e fiscalização do mercado relativos à comercialização de produtos, e revoga o anterior Regulamento (CEE) n.° 339/93.
48. Portanto, não se pode aceitar, com todo o respeito, que não se(ja) admitida a acreditação efectuada pela ENAC, que é o instituto estrangeiro congénere do instituto português IPAC, o que, a acolher, seria uma violação inaceitável do Direito Europeu, e em concreto, do princípio do primado.
49. Acrescendo que, da acreditação do laboratório responsável pelas análises, resulta que o laboratório [SCom01...] S.L. Unipersonal está devidamente legitimado/acreditado para as especificações e determinações físico-químicas, microbiológicas e sensoriais exigidas no quadro do anexo III ao Programa do Procedimento.
50. Pelo que, salvo o devido respeito, não se pode aceitar decisão diversa do aqui defendido e, nesta medida, impõem-se uma ampliação da matéria de facto, onde deveria ter ficado no probatório o seguinte Item: “Da proposta apresentada pela Contra-interessada resulta que quer o laboratório [SCom04...], S.A. se encontra acreditado pelo IPAC - Instituto Português de Acreditação - Fls. 54 e ss. do PA., quer o Laboratório [SCom01...] S.L. Unipersonal se encontra acreditado pela ENAC - Entidad Nacional de Acreditáción - cfr. Fls. 510 e ss. do PA".
51. Sendo que, a inserção deste item levaria a uma conclusão contrária à da douta Sentença recorrida, motivo pelo qual, se entende e se defende, que a mesma devia, também nesta parte, ser revogada por outra que desse por provado o acima exposto.
52. Por fim, mas não menos importante, importa realçar que a actuação da Administração Pública está condicionada pelos princípios a ela inerentes, nomeadamente, pelo Princípio da Proporcionalidade, previsto no artigo 266.°, n.° 2 da Constituição da República Portuguesa e no artigo 7.° do Código de Procedimento Administrativo (CPA).
53. Atento a este Princípio, e aos factos em discussão nos presentes autos, seria desproporcional e até ilegal ao júri do procedimento aqui em causa excluir a proposta da Contra-interessada porquanto a mesma satisfaz integralmente os requisitos do programa do concurso.
54. Destarte, não existindo qualquer invalidade no procedimento concursal em crise, mal andou a aliás douta sentença recorrida que, por esse motivo, tem de ser revogada, decidindo pela improcedência dos vícios invocados.
Nestes termos e nos demais de Direito, sempre com o douto suprimento de V. Exas, Venerandos Conselheiros, deve ser dado provimento ao presente Recurso e, em consequência, ampliando-se a matéria dada por provada nos termos indicados expressamente nas Conclusões, revogar-se a douta Sentença Recorrida, julgando-se a presente Acção de Contencioso Pré- contratual improcedente por não provada, tudo com as devidas e legais consequências legais como é da mais elementar JUSTIÇA!
A Recorrida, [SCom03...], respondeu à alegação do recurso da Contra-interessada [SCom02...].
Concluiu como segue:
«CONCLUSÕES
1. Da impugnação da matéria de facto
Quanto ao local de acondicionamento
1ª - A matéria de facto correspondente ao local de acondicionamento que a Recorrente pretende ver aditada deve ser rejeitada, considerando que a mesma apenas evidencia que o local indicado corresponde a uma unidade armazenal, informação essa que já resulta do aditamento ao alvará.
2ª - Para além do mais, foi reconhecido por todas as partes (inclusive, confessado pela Recorrente) no processo e pela própria DGAV que a actividade de acondicionamento se reconduz a uma actividade de comércio, sendo-lhe aplicável o Regime Jurídico de acesso e exercício de actividades de comércio, serviços e restauração (RJACSR) e que o local de acondicionamento, inclusivamente, o correspondente à unidade armazenal, não se encontra licenciado para o fim comercial.
Quanto à acreditação do laboratório
3ª - A matéria de facto que a Recorrente pretende ver inscrita na matéria de facto dada como provada deve igualmente ser rejeitada, porquanto, da proposta apresentada por esta, não consta o certificado de acreditação do laboratório (apenas o anexo técnico) e o programa de concurso exigiu a apresentação de ambos os documentos (cfr. capítulo 3 do anexo II do programa de concurso) e, ademais, do anexo técnico apresentado quanto ao laboratório [SCom01...] não figura o método de análise indicado no relatório emitido por este laboratório.
2. Da impugnação da matéria de direito
A - Sobre o cumprimento de requisitos legais quanto ao estabelecimento indicado como local de acondicionamento.
4ª - Sobre este capítulo, resultou do procedimento de contratação pública e dos autos, que a Recorrente (à semelhança da Entidade Demandada) modificaram a sua alegação, sempre que a Recorrida carreava evidências de que o local de acondicionamento indicado não detinha a necessária habilitação legal para o exercício da actividade exigida pelo procedimento (de acondicionamento), ou seja, a actividade comercial.
Recordemos,
5ª - O local de acondicionamento constitui um termo ou condição da proposta, exigido por força do artigo 9.1, alínea b), ponto iii) do programa do procedimento, cuja inobservância é sancionada com a exclusão da proposta, nos termos da alínea f) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP, porquanto inclui termos e condições que ofendem expressamente as regras que a Entidade Demandada fixou no seu caderno de encargos e com as quais pretendeu proteger o interesse público a seu cargo, sendo igualmente aplicável às situações que em que esse termo ou condição contraria a lei, ainda que não contrarie directamente o caderno de encargos.
Como tal,
6ª - Exigindo a Entidade Demandada a indicação do local de acondicionamento do género alimentar enquanto termo ou condição da proposta, esta vinculou-se a rejeitar uma proposta que declarasse que o acondicionamento fosse executado num local que não assegurasse o cumprimento dos necessários requisitos legais, e que foi provado, após a Recorrida ter demonstrado, através de documentos, que era ilegal o exercício da actividade de acondicionamento de cereais no local de acondicionamento indicado na proposta da Recorrente.
Ainda assim,
7ª - O Júri do Procedimento admitiu e propôs a adjudicação da proposta (cuja justificação e fundamentos foram acolhidos pela Entidade Demandada) com base nos seguintes fundamentos e que passaram a constituir pressupostos do acto administrativo impugnado «As exigências de laboração deste género alimentar, em termos de licenças/autorizações pelo operador económico confinam, de acordo com o regime do licenciamento industrial, a uma mera comunicação prévia, de acordo com o Sistema da Industria Responsável (SIR), cuja ausência da mesma, podendo gerar uma situação de irregularidade de laboração, facto que porventura possa dar lugar à instauração de processo de contra-ordenação (a instruir e processar pela ASAE), não é impeditiva da laboração dos respectivos locais»; ademais, «até à celebração do contrato, os concorrentes podem regularizar essa situação, sendo o momento da celebração do contrato o adequado para aferir da regularidade do local de acondicionamento.» (cfr. Item H) do Probatório, não impugnado pelo Recorrente).
8ª - 0 acto administrativo impugnado foi assim praticado com base no pressuposto de que o Sistema da Indústria Responsável (SIR), aprovado em anexo ao Decreto-Lei n.º 169/2012, de 1 de Agosto, seria aplicável à actividade objecto do contrato e de que seria nos termos desse regime que seria obtido o título necessário para a utilização daquele local de acondicionamento, sendo que essa actividade poderia ser iniciada com uma "mera comunicação prévia" e, ainda, mesmo que não existisse a mera comunicação prévia, tal seria uma "irregularidade" e que não obstaria ao funcionamento daquele local, desde que o adjudicatário procedesse à sua "regularização", fazendo-o "até ao momento da celebração do contrato".
Por conseguinte
9ª - A Recorrida instaurou a presente acção de impugnação do acto administrativo de admissão e adjudicação da proposta da Recorrente que não cumpria com as exigências do SIR e que não dispunha do título necessário, tendo ainda demonstrado (através do SIPACE) que aquele local apenas dispunha de autorização para a actividade de «Entreposto Frigorífico» para «Géneros alimentícios de origem não animal, Géneros alimentícios congelados embalados (exclui ultracongelados), Géneros alimentícios refrigerados embalados" (cfr. Docs. 10 e 11 juntos à P.I., não impugnados pelo Recorrente) e que, como tal, nem sequer poderia ser utilizado para acondicionar cereais.
10ª - Perante esta constatação, a Recorrente e a Entidade Demandada, quer nos autos (e, inclusivamente, ainda nas suas alegações finais escritas, cfr. ponto 16), quer no procedimento de contratação, mudaram a sua estratégia e cfr. Item M) do Probatório, não impugnado pelo Recorrente), referiu a Entidade Demandada o seguinte:
«No caso concreto, em sede de outorga do contrato verificou-se que a situação está regularizada. Com efeito, no caso aqui em presença nem sequer estamos perante uma situação de laboração, ao qual se aplique o "SIR", mas perante o mero acondicionamento e preparação logística do produto alimentar, para distribuição, sendo que, não estando perante a necessidade de qualquer licenciamento industrial, o acondicionamento apenas está sujeito ao licenciamento comercial, ao abrigo do DL n.º 10/2015, de 16 de Janeiro, no qual se consagra o Regime Jurídico de Acesso e Exercício das actividades de Comércio, serviços e Restauração (RJASC), como de resto alega a pronunciante [SCom02...], sendo que este operador cumpre com essa exigência do licenciamento ao abrigo do RJASC (...)» - cfr. páginas 5-6 da decisão da impugnação administrativa, também junta ao processo instrutor (destaques acrescentados).
11ª - A Recorrente aderiu à mesma estratégia ainda durante o procedimento pré-contratual (cfr. pronúncia da Contra-interessada que faz parte do processo instrutor), tendo alegado que a actividade "é de natureza comercial (e não industrial), configurando-se como armazenagem e comércio por grosso, sujeita ao disposto no Decreto-Lei n.º 10/2015, de 16 de Janeiro".
12ª - Resultou ostensivamente que a Recorrente e a Entidade Demandada realizaram um exercício de cherry-picking, oscilando entre o SIR e o RJACSR, procurando que através de um ou outro regime legal, fosse possível encontrar uma justificação para um título habilitante da utilização daquele local de acondicionamento, o que, e bem, foi totalmente compreendido pelo Tribunal a quo, que nenhum dos títulos habilitantes - SIR ou RJACSR - foi obtido para aquele local de acondicionamento (e até à data presente data, nunca foi carreado para os autos qualquer documento que evidencie a possibilidade de utilização daquele local de acondicionamento para o exercício de uma actividade comercial).
13ª - A Douta sentença - e bem - concluiu «No momento da apresentação da sua proposta, a Contra-interessada, que indicou o local de acondicionamento dos bens alimentares a fornecer, deveria ter apresentado um local devidamente licenciado para o exercício da actividade inerente à execução do contrato. O que não fez. E como não fez, a sua proposta deveria ter sido excluída.
[...] a referida situação é susceptível de integrar a causa de exclusão prevista na alínea f), do n.º 2 do Artigo 70.º do CCP; pois que, celebrar um contrato com um operador económico, que se propõe acondicionar os bens alimentares a fornecer em local que não está licenciado para o efeito, implica a celebração de um contrato que viola disposições legais que lhe são implicáveis» (cfr. página 54 da Sentença).
14ª - Perante esta conclusão absolutamente categórica do Tribunal a quo, de que naquele local de acondicionamento não era possível a realização de qualquer actividade comercial e, por conseguinte, de comércio por grosso, reforçando a estratégia de cherry-picking, a Recorrente e a Entidade Demandada passaram a defender que naquele local basta-se a licença de utilização para «actividade de armazenamento de bens alimentares»; e que a própria referência a «serviços» resulta de uma «descrição predial que deveria ser simplesmente desconsiderada (cfr. página 9 das alegações da Recorrente).
Ou seja,
15ª - Ficando translúcido de que aquele local de acondicionamento não cumpre com o RJASCR, a Recorrente procura evidenciar - sem sucesso - que o detenção de um alvará que permita a armazenagem de produtos alimentares é tudo quanto se requer para a execução do contrato, quando esta, a Entidade Demandada e a própria DGAV qualificaram a actividade requerida para a execução do contrato como sendo de comércio por grosso, o que não é compatível com um edifício que se encontra licenciado para uma actividade de serviços, sendo inclusivamente de condenar a tentativa da Recorrente quando esta refere "A própria documentação junta aos autos pela Autora (cfr. documento n.º 3 do articulado superveniente) evidencia que a licença de utilização foi requerida ao abrigo do disposto no Decreto-Lei n.º 370/99, de 18 de Setembro, tendo em vista a instalação de um armazém destinado ao acondicionamento de produtos alimentares." (destaque da Recorrida), pois, em momento algum consta do referido Decreto-Lei ou da documentação junta pela Recorrida qualquer referência a "armazém destinado ao acondicionamento de produtos alimentares".
Além do mais,
16ª - Da alegação da Recorrente apenas resulta que o local de acondicionamento, até à entrada do RJACSR, era apenas apto para a actividade de prestação de serviços e a sua conformidade o era à luz da legislação de 1999 e apenas para a actividade de prestação de serviços, jamais o sendo para uma actividade de natureza comercial e que exige a alteração do fim da licença de utilização, através da apresentação do competente pedido, com a junção do termo de responsabilidade, das telas finais (com a indicação das alterações ao projecto), a indicação da área afecta a comércio, a apresentação das medidas de autoprotecção para cumprimento da legislação referente à Segurança contra Incêndios em Edifícios, o que nunca ocorreu.
17ª - Como também se afirmou na Douta Sentença «a Entidade Demandada fez corresponder ao conceito de acondicionamento, as actividades tendentes à armazenagem e, até, mais de preparação para distribuição dos bens alimentares; isto é, reporta-se a actividades de logística atinentes à preparação dos bens alimentares para entrega dos polos de recepção.
Assim sendo, exigindo o Caderno de Encargos o acondicionamento do género alimentar cereais de pequeno almoço, tendo em contra as especificações técnicas, o que pretende a Entidade Demandada é um local onde se desenvolvam as actividades preparatórias e atinentes à distribuição e entrega nos polos de recepção. Pelo que, o local a que se reporta o ponto 9, alínea b), subalínea iii) do programa do procedimento - "local de acondicionamento" - é o local onde o adjudicatário irá realizar essas operações.» (cfr. página 53 da Sentença).»
E, ainda «Está em causa o fornecimento de géneros alimentares, sendo que a execução do contrato implica todas as fases que integram da cadeia alimentar, pelo que, todas as regras em matéria de segurança e higiene alimentar devem ser asseguradas, desde logo, a devida autorização para o exercício da actividade de comércio em questão, conforme resulta do sobredito» (cfr. páginas 54-55 da Sentença).»
18ª - Pelo que, independentemente do que se entenda quanto ao conceito de acondicionamento (que no entendimento da Recorrida, seja as peças, seja um qualquer entendimento sobre este conceito não pode contrariar o conceito previsto na alínea j) do n.º 1 do artigo 2.º do Regulamento (CE) n.º 852/2004, de 29 de Abril), ainda assim, neste conceito - de acondicionamento - integrará sempre a "preparação para distribuição dos bens alimentares" e as "actividades de logística atinentes à preparação dos bens alimentares para entrega dos polos de recepção", não sendo possível qualquer relação de sinonímia que reduza o "acondicionamento" à mera "armazenagem" dos produtos", que é absolutamente aniquilada pela mera leitura da alínea j) do n.º 1 do artigo 2.º do Regulamento n.º 852/2004, de 29 de Abril (quanto ao conceito de acondicionamento) e da alínea g) do artigo 2.º do Regime Jurídico de Acesso e Exercício de Actividades de Comércio, Serviços e Restauração (RJACSR) quanto ao conceito de actividade de comércio por grosso em que aí refere o acondicionamento e não a armazenagem.
19ª - Outra prova de que a armazenagem constitui uma actividade de prestação de serviços e não uma actividade de comércio são os próprios CAES (Classificação Portuguesa das Actividades Económicas), nomeadamente o CAE 5210 (armazenagem) «Compreende a actividade de exploração de instalações de armazenagem (depósitos, entrepostos, silos, armazéns frigoríficos, etc.), para qualquer tipo de mercadoria (cereais, automóveis, mobílias, petróleo, gás, têxteis, etc.), como actividade complementar do transporte de mercadorias em trânsito.» e, ainda, os CAES 52101 e 52102 em que aludem à armazenagem de mercadorias "por conta de terceiros", sendo que a actividade de comércio por grosso, nomeadamente, de produtos alimentares figura no Grupo 46.
Acresce que,
20º - Não só o edifício donde se encontra sito o local de acondicionamento indicado na proposta se destinava a serviços, como esse mesmo destino foi mantido na altura do aditamento ao alvará, na sequência da constituição da propriedade horizontal (e, por isso, resulta da descrição predial que o destino é de serviços) e em que se autonomizaram duas fracções, a A e a B.
21º - E, é indesmentível e inultrapassável: a fracção (correspondente à unidade armazenal) que a Recorrente tenta demonstrar que não se destina a serviços (necessariamente a Fracção A, tendo em conta a permilagem da mesma) possui a finalidade de serviços!
22º - E, a finalidade da fracção que tem de constar da descrição predial - desconsiderada pela Recorrente - está prevista na alínea c) do n.º 1 do artigo 83.º do Código do Registo Predial e advém da exigência contida na alínea a) do n.º 2 do artigo 1418.º do Código Civil, para posterior, sendo que nos termos do n.º 1 do artigo 59.9 do Código do Notariado «Os instrumentos de constituição da propriedade horizontal só podem ser lavrados se for junto documento, passado pela câmara municipal, comprovativo de que as fracções autónomas satisfazem os requisitos legais.»
23ª - Portanto, o fim que consta do edifício e de ambas as fracções autonomizadas (que é de serviços) resulta do título que figura na Câmara Municipal ..., tendo o Cartório Notarial ou a Conservatória do Registo Predial se limitado a descrever esse mesmo fim, conforme exigido legalmente.
Sem prescindir,
24ª - A Recorrida reproduz novamente o que foi afirmado pela Recorrente, pela Entidade Demandada e pela DGAV:
- A Entidade Demandada nas alegações finais escritas: «não está em causa o licenciamento industrial para acondicionamento (nos termos em que deve ser interpretado no Programa do Procedimento), mas antes um mero licenciamento comercial.»
- DGAV: «o estabelecimento apenas tem a actividade Entreposto Frigorífico aprovada, será necessário registar junto da DGAV também a actividade correspondente ao reacondicionamento de cerais de pequeno-almoço, actividade controlada no âmbito do Plano de Controlo Oficial da Agro-indústria da DGAV e executado pela DRAP.
Para tal será necessário regularizar a situação do licenciamento comercial adicionando o CAE correspondente (possivelmente 46382), caso ainda não esteja, e ser solicitado um controlo à DRAP Lisboa e Vale do Tejo prévio ao registo.»
- A Recorrente na audiência relativa à impugnação administrativa do acto de adjudicação «Com efeito, a actividade a desenvolver pela Contra-interessada no local de acondicionamento indicado ao abrigo do contrato é de natureza comercial (e não industrial), configurando-se como armazenagem e comércio por grosso, sujeita ao disposto no Decreto-Lei n.º 10/2015, de 16 de Janeiro, que estabelece o Regime Jurídico de Acesso e Exercício das Actividades de Comércio, Serviços e Restauração (RJASC)." - destaques da Recorrida.
25ª - Porém, a licença de utilização prevê o fim de serviços (assim como a descrição predial) e não de comércio, não foi apresentada a mera comunicação prévia para o comércio e nem sequer para os serviços e que também é abrangido pelo RJACSR e que quanto aquele local de acondicionamento, também era exigível a partir de Maio de 2015, em face do aditamento ao alvará, nos termos do n.º 1 do artigo 15.º do referido diploma: «O presente decreto-lei abrange os empresários que já tenham acedido às actividades de comércio, serviços e restauração à data da sua entrada em vigor, aplicando-se aos factos relativos ao exercício dessas actividades que tenham lugar após aquela data, sem prejuízo do disposto nos números seguintes.».
26ª - Como tal, mesmo na óptica da Recorrente - que não se concede e apenas se representa por defesa - de que a actividade de acondicionamento constitui uma actividade de armazenagem e que esta é comercial, a mesma tinha de ser autorizada junto da DGAV (SIPACE) - os cereais são um produto seco e a única actividade autorizada é de entreposto frigorífico -, o que não sucedeu, e teria de ser apresentada a mera comunicação prévia, de acordo com a alínea a) do n.º 1 do artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 10/2015, de 16 de Janeiro (RJACSR), o que também não ocorreu.
27ª - E, como se concluiu acima, em face da constituição da propriedade horizontal e do aditamento ao alvará em Maio de 2015, era necessária a apresentação da mera comunicação prévia quanto às duas fracções autónomas, considerando que se trataria de dois novos estabelecimentos, uma vez que foi indicado na proposta quanto ao local de acondicionamento "Rua .... ... 52-54 -2660-394 5. ...”.
Ademais,
28ª - O local de acondicionamento indicado incumpre com a legislação nacional e comunitária relativa à segurança alimentar e que é aplicável também neste procedimento por força da cláusula 2.4. do Caderno de Encargos (que alude à legislação em vigor quanto à higiene e segurança alimentar), nomeadamente, do Regulamento (CE) n.º 852/2004, de 29 de Abril de 2004 (artigo 6.9), do Regulamento (UE) n.9 2017/625 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de Março de 2017, seja quanto aos controlos oficiais, seja quanto aos registos (artigo 88.º), do Plano de Controlo Oficial da Agro-indústria 2020-2023, na medida em que, a única actividade autorizada é a de entreposto frigorífico e era necessário (para além de um alvará para fim de comércio e da mera comunicação prévia para o comércio) a autorização da actividade de comércio por grosso de outros produtos alimentares tal como atestado pela DGAV e sujeitar-se ao controlo oficial inicial, assim como aos controlos regulares subsequentes, o que não sucedeu.
29ª - Também a legislação urbanística foi incumprida, pois, como se demonstrou, naquele local de acondicionamento não pode ser exercida uma actividade comercial e, para que fosse possível, previamente, o alvará teria de ser objecto de alteração quanto à sua finalidade, de acordo com os artigos 4.º (n.º 5), 62.º e 63.º do Regime Jurídico da Urbanização e Edificação (DL n.9 555/99, de 16 de Dezembro, na redacção dada pela Lei n.º 56/2023, de 6 de Outubro), o que também não sucedeu.
30ª - E, ainda o RJACSR que define no n.º 6 do artigo 20.º a mera comunicação prévia como «prova única admissível do cumprimento dessas obrigações para todos os efeitos», assim como, a alínea b) do n.º 2 do artigo 8.º da Directiva (de serviços) n.º 2006/123/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 12 de Dezembro, em que aí se refere que a mera comunicação prévia é "uma declaração efectuada pelo prestador de serviços necessária ao Início da actividade, que permita o exercício da mesma imediatamente após a sua comunicação à autoridade administrativa." - destaques da Recorrida.
31ª - Também, por isso, bem andou a Douta Sentença ao referir «Sendo certo que, independentemente de se aplicar, no caso, uma mera comunicação previa ou a necessidade de um procedimento de licenciamento específico, a verdade é que, no momento da apresentação da proposta pela Contra-interessada o local proposto não detinha a autorização necessária ao exercício de uma actividade comercial." (cfr. página 54 da Sentença).
Por isso,
32ª - A Recorrida volta a frisar que todas as partes reconheceram que o acondicionamento de cereais corresponde a uma actividade de comércio e que de toda a documentação junta ficou cabalmente demonstrado que o local de acondicionamento indicado na proposta da Recorrente não possui alvará para fins de comércio, não foi apresentada a mera comunicação prévia para esse fim, nem para o fim constante da licença de utilização (serviços), designadamente, após Maio de 2015, e a única actividade autorizada junto da DGAV é de entreposto frigorífico (serviços).
Por último,
33ª - No que concerne ao momento a que se deve reportar o cumprimento dos requisitos legais, ao contrário do sustentado pela Recorrente, actualmente, não subsiste qualquer dúvida de que uma proposta que contenha um termo ou condição ilegal - e, como tal, uma proposta ilegal - não pode jamais ser objecto de suprimento, sendo absolutamente insuprível e, por isso, muitíssimo bem, o Tribunal a quo afirmou «o titularidade das habilitações necessárias à execução do contrato tem de se verificar logo no momento em que apresentam as suas propostas, sob pena de exclusão das mesmas», referenciando os «Acórdãos do TCAN de 24/03/2023, p. 00392/22.0BECBR e de 14/07/2023, p. 00547/22.8BEVIS» (cfr. páginas 53-54 da Sentença).
34ª - A decisão proferida pelo tribunal a quo mostra-se absolutamente coerente com a jurisprudência, designadamente, de acordo com o acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 14-01-2021 (Proc. 0955/19.1BEAVR) «quanto à questão de saber desde quando é que o adjudicatário tem de ser titular das habilitações necessárias à execução do contrato, não restam dúvidas de que o terá de ser ab initio, ou seja dentro do prazo fixado para a apresentação das propostas, sob pena de violação do princípio da intangibilidade das propostas».
35ª - Ainda, traz-se à colação o importantíssimo aresto do TCA Norte de 11/02/2022, p. 01296/21.0BEPRT, em que se determinou definitivamente «(...) os requisitos de habilitação devem existir logo no momento da apresentação da proposta e durar até à celebração do contrato (no mínimo, até ao momento da apresentação dos documentos de habilitação); se a falta destes elementos, que habilitam ao exercício da actividade inerente à execução das prestações contratuais for detectada antes da adjudicação ou antes, mesmo, da conclusão da fase de análise e avaliação de propostas, tal deverá levar à exclusão da proposta do concorrente faltoso, não havendo lugar nem à sua ordenação nem à adjudicação da mesma».
36ª - E, transportando a jurisprudência anteriormente citada, a qual se aplica aos requisitos de habilitação (em que a sua comprovação não é sequer exigida no momento da proposta), torna-se ainda mais imperativa a sua aplicação no que diz respeito aos requisitos legais em que a entidade adjudicante requereu a apresentação da pertinente informação logo com a proposta, ou seja, numa fase inicial.
37ª - Por isso, a tese apresentada pela Recorrente nas suas alegações em contestação à Douta Sentença já não merece o mínimo acolhimento e deve ser totalmente descartada, pois, não é possível deixar na livre disponibilidade das entidades adjudicantes a decisão sobre suportar ou não o risco do incumprimento de compromissos incertos que os concorrentes assumem nas suas propostas, nem tampouco aceitar uma proposta considerada como não séria e que é insusceptível de adjudicação e, como bem refere o Supremo Tribunal Administrativo, não é possível aceitar que o risco de incumprimento possa «correr apenas por conta das empresas adjudicatários, sem controlo, nesta sede, por parte das Entidades Adjudicantes; ou que basta uma declaração/compromisso no sentido do cumprimento das obrigações legais", mas, exigindo-se que cada um dos pressupostos legalmente exigidos para a execução do contrato "tem que estar garantido, sob pena de o risco/incerteza na obtenção desse apoio ser deixado correr apenas por conta da empresa adjudicatário, o que não é tolerável" .
Destarte,
38ª - Mostra-se absolutamente evidenciada a violação da alínea f) do n.º 2 do artigo 70.3 do CCP e a consequente ilegalidade do acto de adjudicação, pelo que, em face de todo o exposto, deve a douta sentença ser confirmada.
B - Sobre o cumprimento do ponto VII. da alínea b) do artigo 9.1. do programa de concurso, conjugado com o capítulo 3 do anexo II e dos n.ºs 1 e 5 do anexo III do programa de concurso.
39º - Para uma cabal clarificação, a Recorrente instruiu com a sua proposta um relatório laboratorial, nos termos do qual pretendia que o mesmo desse cobertura à exigência contida no ponto vii. da alínea b) do artigo 9.1. do programa de concurso, conjugado com o capítulo 3 do anexo II e dos n.ºs 1 e 5 do anexo III do programa de concurso, ou seja, que o mesmo fosse emitido por um laboratório acreditado para os parâmetros exigidos e com a indicação da quantidade de amostra recebida, contudo e, como bem andou a douta sentença, estes desideratos procedimentais não foram assegurados.
40ª - E, à semelhança do que sucedeu no capítulo anterior, também aqui a Recorrente e a Entidade Demandada alteraram a sua argumentação em relação à alegação tecida em primeira instância e que é manifestamente inconciliável, pois, em primeira instância estas sustentaram a admissão da proposta da Recorrente na tese de que legalmente não se mostrava fixada qualquer quantidade de amostra para a realização dos ensaios definidos no programa de concurso, tendo a Entidade Demandada peticionado um parecer técnico à Sra. Directora de Riscos Alimentares da ASAE nesse sentido (cfr. transcrição na página 58 da Sentença recorrida, bem como argumentação constante dos pontos 29 a 33 das Alegações Finais da Entidade Demandada na 1.3 instância).
No entanto,
41ª - o Tribunal a quo compreendeu perfeitamente que ao contrário do alegado pela Recorrente, o que estava em discussão não era se existia ou não uma norma legal que o exigisse, mas, sim, a flagrante violação de uma exigência do programa de concurso, que de forma, absolutamente clara, previa efectivamente a quantidade de amostra a entregar pelo concorrente para efeitos de realização das análises «A amostra a entregar pelo concorrente no laboratório acreditado tem de cumprir as quantidades mínimas constantes do Quadro 1. devendo o respectivo relatório de ensaio/boletim de análise indicar a quantidade de amostra recebida.»- cfr. n.9 5 do anexo III do programa de concurso.
42º - E, que sobre o relatório emitido pelo laboratório acreditado para os parâmetros exigidos ([SCom01...]) teria de constar a quantidade de amostra recebida «Anexar; como Apêndice B deste documento "Proposta", o Relatório de ensaio/boletim de análise com os resultados analíticos da amostra do produto a fornecer, emitido por laboratório com os ensaios/determinações requeridos acreditados.» - Cf. capítulo 3, do anexo II do programa de concurso.
43ª - É que, a Entidade Demandada definiu expressamente uma regra (contida no artigo 15.2. do programa de concurso), que é manifestamente clara, de exclusão das propostas que não assegurassem o cumprimento daquela exigência do programa de concurso «As propostas serão ainda excluídas quando o concorrente não apresentar a declaração de conformidade relativamente à ficha técnica, ao resultado analítico da amostra do produto, ou à maquete do rótulo da embalagem, ou sempre que a entidade emissora da declaração não cumpra os requisitos exigidos no ponto 9, nº1, b) ix do programa do concurso, e também sempre que a amostra do produto a fornecer entregue no laboratório acreditado não cumpra os quantitativos ou as condições de entrega definidos no Anexo III.» - realces da Recorrida.
44ª - Como nos ensina a Doutrina «uma vez que se não trata de uma causa de exclusão com que os concorrentes habitualmente se deparem, por não dispor de fundamento legal, a exclusão só pode ser operada sem violação do princípio da segurança jurídica quando aquela advertência é expressamente cominada no programa ou no convite».
453 - E, ao invés de a Entidade Demandada fazer cumprir esta causa de exclusão da proposta (alínea n) do n.º 2 do artigo 146.º do CCP) e à qual estava manifestamente auto-vinculada, esta decidiu ignorar ao admitir a proposta da Recorrente com base num parecer técnico da ASAE que se referiu à falta de requisitos legais sobre a quantidade para a realização das análises, quando, o que estava em causa, era a aplicação de uma sanção que foi pela própria Entidade Demandada imposta.
46ª - Esta conduta da Entidade Demanda viola, designadamente o "princípio da igualdade de tratamento, [...] bem como a obrigação de transparência que dele resulta, [que] obrigam a entidade adjudicante a cumprir os critérios que ela própria definiu. Quando, num procedimento de contratação, a entidade adjudicante define as condições que pretende impor aos concorrentes, fixa um limite à sua própria discricionariedade e não pode depois afastar essas condições relativamente a qualquer dos concorrentes sem incorrer em violação do princípio da igualdade de tratamento".
47ª - Perante esta realidade, e sem razão, a Recorrente vem agora alegar que basta que a quantidade de amostra conste do relatório da [SCom04...] (que não é o laboratório com acreditação para os parâmetros requeridos) e que «diversamente do que se sustenta na douta decisão recorrida, o Relatório de Ensaio constitui uma única peça, sendo irrelevante que as análises da amostra de 1 Kg tenham sido feitas pelo próprio laboratório ou por outro laboratório "subcontratado" (cfr. página 12 das Alegações de Recurso) e, ainda, que «a peça em apreço constitui/integra um único relatório, facto que não é prejudicado pelo facto de parte dos testes terem sido subcontratados pela "[SCom04...]" à "[SCom01...].»
Porém,
48ª - 0 n.º 5 do anexo III do programa de concurso, o capítulo 3 do anexo II da mesma peça procedimental, o quadro 1 do Anexo III também do programa e, ainda, a alínea b) do artigo 9.1. do programa, regras definidas pela Entidade Demandada, impõem a indicação da quantidade de amostra recepcionada no relatório emitido pelo laboratório acreditado para os parâmetros requeridos ([SCom01...]):
- N.º 5 do anexo III do programa de concurso: «A amostra a entregar pelo concorrente no laboratório acreditado tem de cumprir as quantidades mínimas constantes do Quadro 1, devendo o respectivo relatório de ensaio/boletim de análise indicar a quantidade de amostra recebida.»
"Todas as embalagens dos produtos a analisar entregues no laboratório acreditado têm de ser do mesmo lote, devendo o respectivo relatório de ensaio/boletim de análise fazer indicação do lote analisado."
- Capítulo 3 do anexo II do programa de concurso:
«Anexar; como Apêndice B deste documento "Proposta", o Relatório de ensaio/boletim de análise com os resultados analíticos da amostra do produto a fornecer, emitido por laboratório com os ensaios/determinações requeridos acreditados.».
- Quadro 1 do Anexo III do programa de concurso determinava:
"0 Relatório de ensaios/determinações tem de indicar a quantidade de amostra recebida eon5 de lote da amostra”.
- Ponto vii. da alínea b) do artigo 9.1. do programa de concurso: "Apêndice B constituído pelo Relatório de ensaio/boletim de análise com os resultados analíticos da amostra do produto a fornecer, de acordo com os requisitos constantes do Anexo III, emitido por laboratório acreditado pela NP EN ISO/IEC 17025:2018 para os ensaios/determinações requeridos acreditados;"
49ª - Tendo sido o laboratório [SCom01...] que realizou as análises, era sobre este relatório que impendia a obrigação de indicar a quantidade de amostra recebida e não sobre um relatório emitido por um laboratório não acreditado ([SCom04...]) e que contratou a [SCom01...], precisamente, por este aparentemente ser acreditado para os parâmetros requeridos.
50ª - Por isso, bem andou também nesta sede a Douta Sentença ao referir «A partir do momento em que a Entidade Demandada exigiu que fosse apresentado um relatório de análise do produto [a elaborar por laboratório acreditado], no qual tinham de constar expressamente as quantidades mínimas de amostra enviada para análise [quantidade mínima que a própria definiu], não pode simplesmente desaplicar essa exigência, com o fundamento de que, legalmente, essa obrigatoriedade não existe." - cfr. página 58 da Sentença (destaques da Recorrida).
51ª - E, ao concluir que «um relatório que tinha de ter, obrigatoriamente, os termos e as condições da amostra e do transporte que constam do Anexo III, ou seja: i) cumprir as quantidades mínimas constantes do Quadro 1; ii) devendo o respectivo relatório de ensaio/boletim de análise indicar a quantidade de amostra recebida [uma ou mais embalagens do mesmo lote, cujo peso total seja de, pelo menos, 1 kg]» - cfr. página 59 da Sentença.
52ª - Para além do mais, ao contrário do que pressupõe a Recorrente, todos os ensaios foram realizados pela [SCom01...], conforme decorre do relatório emitido pela [SCom04...] em que figura quanto a todos os ensaios, "**" cujo significado é "O ensaio e/ou colheita assinalado com ** foi contratado e é acreditado, fora do âmbito da acreditação da [SCom04...]", não sendo possível admitir que um relatório emitido por um laboratório que não executou qualquer análise, mereça o mesmo valor que um relatório emitido por um laboratório que realizou as análises, ou seja, a [SCom01...].
Por último,
53ª - Quanto à tese de "peça única"/"relatório único", cumpre referir que tem necessariamente de fracassar, desde logo em face das exigências procedimentais transcritas e, também, pelo simples facto de que são dois relatórios laboratoriais distintos e emitidos por laboratórios que constituem duas entidades juridicamente distintas e, ainda, tratam-se [SIC] de dois relatórios assinados por duas pessoas distintas e em que a única coisa idêntica é o método de análise «QMP_52_32_x», o qual, tendo em conta o anexo técnico da [SCom01...], nem se encontra acreditado, já que não figura do mesmo (e que se demonstrará no último ponto das contra- alegações).
54ª - Assim, considerando que a quantidade da amostra não figura do relatório da [SCom01...] - único relatório laboratorial susceptível de responder à exigência prevista no ponto vii. da alínea b) do artigo 9.1. do programa de concurso - está irremediavelmente condenada ao insucesso a alegação da Recorrente, devendo, por conseguinte, manter-se a fundamentação e a decisão proferida pelo Tribunal a quo, no que diz respeito à exclusão decretada e prevista no artigo 15.2. do programa de concurso, referente à violação do disposto no ponto VII. da alínea b) do artigo 9.1. do programa de concurso, conjugado com o previsto no capítulo 3 do anexo II e dos n.ºs 1 e 5 e quadro 1 do anexo III.
C - Sobre o cumprimento do disposto no artigo 10.7 do programa de concurso, constituindo causa de exclusão nos termos do disposto 146.g, n.9 2, alínea e) do CCP.
55ª - Relativamente a este este tema, importa apenas referir que tal como aventado nos autos, previamente à admissão da proposta da Recorrente, a Entidade Demandada tinha obrigatoriamente de proceder ao convite ao suprimento da irregularidade relativa à falta de apresentação de tradução devidamente legalizada, nos termos do n.º 3 do artigo 72.º do CCP, o que não foi realizado pela Entidade Demandada.
56ª - Este vício da proposta, mesmo não justificando a imediata exclusão da proposta, como é reconhecido na douta sentença, a verdade é que, perante a omissão do Júri do Procedimento, é despoletado um quarto fundamento de invalidade do acto de adjudicação.
D - Sobre o cumprimento do disposto no ponto VII) alínea b). do ponto 9.1 do programa de concurso, a propósito do certificado de acreditação do laboratório para as determinações realizadas e do anexo técnico, constituindo causa de exclusão nos termos daquela disposição procedimental
57ª - A Douta Sentença decretou a exclusão da proposta da Recorrente por violação da norma contida no ponto VII), alínea b), do ponto 9.1 do programa de concurso, uma vez que não foi junto por aquela o certificado de acreditação do laboratório que realizou as análises, ou seja, a [SCom01...] «para as análises que não foram elaboradas pela [SCom04...], apresenta um relatório emitido pela [SCom01...], relativamente ao qual inexiste qualquer certificado de acreditação; sendo certo que, os métodos de ensaio constantes do certificado de acreditação apresentado emitido pelo IPAC para a [SCom04...], não contemplam os métodos de ensaio utilizados pela [SCom01...].» - cfr. páginas 62-63 da Sentença.
58ª - E, para além da proposta da Recorrente não figurar o certificado de acreditação da [SCom01...] - mas apenas o anexo técnico -, como afirmou a Recorrida na petição inicial e nas alegações finais escritas, o método de ensaio constante do relatório emitido pela [SCom01...] não figura nem do anexo técnico da acreditação emitido pelo IPAC para a [SCom04...], nem figura do anexo técnico referente à [SCom01...] e esta falta de correspondência aplica-se a todos os ensaios.
59ª - Isto porque, no relatório (quer no da [SCom01...], quer no da [SCom04...]), quanto à Norma/Método figura «QMP_52_32_x» e no anexo técnico, quanto aos parâmetros requeridos, figura «QMP_52_13_x».
Portanto,
60ª - Está condenada ao insucesso a tese da Recorrente de que seria possível apresentar o certificado de acreditação, nos termos do n.º 3 do artigo 72.º do CCP, por se tratar de documento referente a factos ou qualidades anteriores, uma vez que, não resulta da proposta, nem do processo administrativo ou judicial, qualquer prova de que o método de ensaio constante do relatório emitido pela [SCom01...] figura de algum dos anexos técnicos juntos com a proposta, sendo, por isso, totalmente inócuo que o certificado de acreditado possa existir à data da proposta, já que não foi provado que o método de ensaio constante do relatório da [SCom01...] é acreditado, inobservando, assim, o ponto vii. da alínea b) do artigo 9.1., o capítulo 3 do Anexo II e n.9 1 do Anexo III, todos do programa de concurso, tendo, por conseguinte, bem andado a Douta sentença em decretar, também por este fundamento, a exclusão da proposta da Recorrente.
Termos em que negando provimento ao recurso e confirmando a decisão recorrida farão V. Exas, a acostumada JUSTIÇA!»
A Recorrida respondeu, também, à alegação do recurso do Réu ISS, concluindo nos seguintes termos:
«CONCLUSÕES
1. Nota Prévia:
Iª - Em relação à nota preambular das alegações de recurso do Recorrente, donde este aborda o procedimento de contratação pública no contexto do combate à pobreza, a Recorrida reconhece alguma dificuldade em compreender o seu objectivo, pois, como é inquestionável, o que está em tabela é, exclusivamente, apurar se se verifica alguma das causas de exclusão da proposta da Contra-interessada e, consequentemente, a validade ou invalidade do acto de adjudicação (que não há dúvidas da sua invalidade) e a adjudicação do contrato à proposta da aqui Recorrida.
2ª De qualquer modo, é lícito à Recorrida equacionar que essa mesma nota preambular possa ter como objectivo limitar o Tribunal ad quem quanto à decisão a proferir no âmbito do presente recurso, pois, considerando que o objecto do processo se cinge à invalidade do acto administrativo de admissão da proposta da Contra-interessada e sua adjudicação, é, por isso, absolutamente despiciendo qualquer referência às medidas de combate à pobreza, já que sendo confirmada a Douta Sentença a prossecução dessas medidas poderão continuar a ser desenvolvidas.
3ª - Contrariamente aos intentos do Recorrente com a nota preambular, a mesma vem apenas reforçar a gravidade do comportamento deste no procedimento de contratação pública destinado ao fornecimento de um alimento básico a carenciados, ao adjudicar o contrato a uma proposta de um concorrente que evidenciou na mesma que iria acondicionar o género alimentar num local que não cumpre com as exigências legais, para o que aqui importa, relativamente à segurança alimentar e à disciplina urbanística, e cujo incumprimento foi ignorado pelo Recorrente.
2. Dos fundamentos do recurso:
A. Erro de direito sobre a falta de cumprimento de requisitos legais quanto ao estabelecimento indicado como local de acondicionamento.
4ª - Sobre este capítulo, resultou do procedimento de contratação pública e dos autos, que o Recorrente (à semelhança da Contra-interessada) modificaram a sua alegação, sempre que a Recorrida carreava evidências de que o local de acondicionamento indicado na proposta da Contra-interessada não detinha a necessária habilitação legal para o exercício da actividade exigida pelo procedimento (de acondicionamento), ou seja, a actividade comercial.
Recordemos,
5ª - O local de acondicionamento constitui um termo ou condição da proposta, exigido por força do artigo 9.1, alínea b), ponto iii) do programa do procedimento, cuja inobservância é sancionada com a exclusão da proposta, nos termos da alínea f) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP, porquanto, inclui termos e condições que ofendem expressamente as regras que o Recorrente fixou no seu caderno de encargos e com as quais pretendeu proteger o interesse público a seu cargo, sendo igualmente aplicável às situações que em que esse termo ou condição contraria a lei, ainda que não contrarie directamente o caderno de encargos.
Como tal,
63 - Exigindo o Recorrente a indicação do local de acondicionamento do género alimentar enquanto termo ou condição da proposta, este vinculou-se a rejeitar uma proposta que declarasse que o acondicionamento fosse executado num local que não assegurasse o cumprimento dos necessários requisitos legais, e que foi provado, após a Recorrida ter demonstrado, através de documentos, que era ilegal o exercício da actividade de acondicionamento de cereais no local de acondicionamento indicado na proposta.
Ainda assim,
7ª - O Júri do Procedimento admitiu e propôs a adjudicação da proposta (cuja justificação e fundamentos foram acolhidos pelo Recorrente) com base nos seguintes fundamentos e que passaram a constituir pressupostos do acto administrativo impugnado «As exigências de laboração deste género alimentar, em termos de licenças/autorizações pelo operador económico confinam, de acordo com o regime do licenciamento industrial, a uma mera comunicação prévia, de acordo com o Sistema da Industria Responsável (SIR), cuja ausência da mesma, podendo gerar uma situação de irregularidade de laboração, facto que porventura possa dar lugar à instauração de processo de contra-ordenação (a instruir e processar pela ASAE), não é impeditiva da laboração dos respectivos locais»; ademais, «até à celebração do contrato, os concorrentes podem regularizar essa situação, sendo o momento da celebração do contrato o adequado para aferir da regularidade do local de acondicionamento.» (cfr. Item H) do Probatório, não impugnado pelo Recorrente).
8ª - O acto administrativo impugnado foi praticado no pressuposto de que o Sistema da Indústria Responsável (SIR), aprovado em anexo ao Decreto-Lei n.º 169/2012, de 1 de Agosto, seria aplicável à actividade objecto do contrato e de que seria nos termos desse regime que seria obtido o título necessário para a utilização daquele local de acondicionamento, sendo que essa actividade poderia ser iniciada com uma "mera comunicação prévia" e, ainda, mesmo que não existisse a mera comunicação prévia, tal seria uma "irregularidade" e que não obstaria ao funcionamento daquele local, desde que o adjudicatário procedesse à sua "regularização", fazendo-o "até ao momento da celebração do contrato".
Por conseguinte
9ª - A Recorrida instaurou a presente acção de impugnação do acto administrativo de admissão e adjudicação da proposta da Contra-interessada que não cumpria com as exigências do SIR e que não dispunha de título necessário, tendo ainda demonstrado (através do SIPACE) que aquele local apenas dispunha de autorização para a actividade de «Entreposto Frigorífico» para «Géneros alimentícios de origem não animal, Géneros alimentícios congelados embalados (exclui ultracongelados), Géneros alimentícios refrigerados embalados" (cfr. Docs. 10 e 11 juntos à P.I., não impugnados pelo Recorrente) e que, como tal, nem sequer poderia ser utilizado para acondicionar cereais.
10ª - Perante esta constatação, o Recorrente e a Contra-interessada, quer nos autos (e, inclusivamente, ainda nas suas alegações finais escritas, cfr. ponto 16), quer no procedimento de contratação, mudaram a sua estratégia e cfr. Item M) do Probatório, não impugnado pelo Recorrente), tendo referido o Recorrente o seguinte:
«No caso concreto, em sede de outorga do contrato verificou-se que a situação está regularizada. Com efeito, no caso aqui em presença nem sequer estamos perante uma situação de laboração, ao qual se aplique o "SIR", mas perante o mero acondicionamento e preparação logística do produto alimentar, para distribuição, sendo que, não estando perante a necessidade de qualquer licenciamento industrial, o acondicionamento apenas está sujeito ao licenciamento comercial, ao abrigo do DL n.º 10/2015, de 16 de Janeiro, no qual se consagra o Regime Jurídico de Acesso e Exercício das Actividades de Comércio, serviços e Restauração (RJASC), como de resto alega a pronunciante [SCom02...], sendo que este operador cumpre com essa exigência do licenciamento ao abrigo do RJASC (...)» - cfr. páginas 5-6 da decisão da impugnação administrativa, também junta ao processo instrutor (destaques acrescentados).
11ª - A Contra-interessada aderiu à mesma estratégia ainda durante o procedimento pré-contratual (cfr. pronúncia da Contra-interessada que faz parte do processo instrutor), tendo alegado que a actividade "é de natureza comercial (e não industrial), configurando-se como armazenagem e comércio por grosso, sujeita ao disposto no Decreto-Lei n.º 10/2015, de 16 de Janeiro".
12ª - Resultou ostensivamente que o Recorrente e a Contra-interessada realizaram um exercício de cherry-picking, oscilando entre o SIR e o RJACSR, procurando que através de um ou outro regime legal, fosse possível encontrar uma justificação para um título habilitante da utilização daquele local de acondicionamento, o que, e bem, foi totalmente compreendido pelo Tribunal a quo, que nenhum dos títulos habilitantes - SIR ou RJACSR - foi obtido para aquele local de acondicionamento (e até à data presente data, nunca foi carreado para os autos qualquer documento que evidencie a possibilidade de utilização daquele local de acondicionamento para o exercício de uma actividade comercial).
13ª - A Douta sentença - e bem - concluiu «No momento da apresentação da sua proposta, a Contra-interessada, que indicou o local de acondicionamento dos bens alimentares a fornecer, deveria ter apresentado um local devidamente licenciado para o exercício da actividade inerente à execução do contrato. O que não fez. E como não fez, a sua proposta deveria ter sido excluída.
[...] a referida situação é susceptível de integrar a causa de exclusão prevista na alínea f), do n.º 2, do Artigo 70.º do CCP; pois que, celebrar um contrato com um operador económico, que se propõe acondicionar os bens alimentares a fornecer em local que não está licenciado para o efeito, implica a celebração de um contrato que viola disposições legais que lhe são implicáveis» (cfr. página 54 da Sentença).
14ª - Perante esta conclusão absolutamente categórica do Tribunal a quo, de que naquele local de acondicionamento não era possível a realização de qualquer actividade comercial e, por conseguinte, de comércio por grosso, reforçando a estratégia de cherry-picking, o Recorrente e a Contra-interessada passaram a defender que naquele local basta-se a licença de utilização para «actividade de armazenamento de bens alimentares»; e que a própria referência a «serviços» resulta de uma «descrição predial» que deveria ser simplesmente desconsiderada (cfr. página 9 das alegações do Recorrente).
Ou seja,
15ª - Ficando translúcido de que aquele local de acondicionamento não cumpre com o RJACSR, o Recorrente descobre que o RJACSR não seria afinal aplicável e que, no fundo, todas as alegações prestadas até este momento estariam equivocadas, evidenciando categoricamente este exercício de cherry-picking, numa conveniência oscilante entre o regime industrial e o regime comercial, consoante o que mais fosse conveniente aos seus intentos em cada momento e quando se demonstra que o local de acondicionamento indicado na proposta da Contra-interessada nem sequer cumpre com a legislação urbanística, então, nesse caso, também os requisitos da legislação urbanística referenciados nos autos não são aplicáveis.
16ª - E, é factual, até às últimas peças processuais, o Recorrente e a Contra-interessada (já o tendo sido transmitido pela DGAV) confessaram que a actividade de acondicionamento constitui uma actividade de natureza comercial, "configurando-se como armazenagem e comércio por grosso" - cfr. ponto 15 das alegações escritas do Recorrente.
Com efeito,
17ª - Da alegação do Recorrente apenas resulta que o local de acondicionamento, até à entrada do RJACSR, era apenas apto para a actividade de prestação de serviços e a sua conformidade o era à luz da legislação de 1999 e apenas para a actividade de prestação de serviços, jamais o sendo para uma actividade de natureza comercial e que exige a alteração do fim da licença de utilização, através da apresentação do competente pedido, com a junção do termo de responsabilidade, das telas finais (com a indicação das alterações ao projeto), a indicação da área afecta a comércio, a apresentação das medidas de autoprotecção para cumprimento da legislação referente à Segurança contra Incêndios em Edifícios, o que nunca ocorreu.
18a - De igual modo, das alegações de recurso do Recorrente resulta também uma deturpação da fundamentação da Douta sentença, ao enfatizar a ideia de que o Tribunal a quo possa ter aderido a uma interpretação do conceito de acondicionamento não à luz do Reg. (CE) n.9 852/2004, de 29 de Abril, mas sim à luz do Caderno de Encargos, com o objectivo de corresponder o conceito de acondicionamento a uma mera armazenagem, e assim, que não seria necessário assegurar o cumprimento de qualquer requisito no âmbito comercial, procurando, dessa forma também evidenciar que a Douta Sentença haveria partido de um pressuposto correcto - quanto ao conceito de acondicionamento - mas que havia incorrido numa contradição ao decretar a exclusão da proposta
Contudo,
19ª - Em primeiro lugar, é muitíssimo duvidoso que o Caderno de Encargos pudesse contrariar ou anular o conceito legal previsto naquele regulamento comunitário, em segundo lugar, porque, como bem se referiu na Douta Sentença pode até abstrair-se em absoluto desse problema e, por fim, como também se afirmou na Douta Sentença:
«a Entidade Demandada fez corresponder ao conceito de acondicionamento, as actividades tendentes à armazenagem e, até, mais de preparação para distribuição dos bens alimentares; isto é, reporta-se a actividades de logística atinentes à preparação dos bens alimentares para entrega dos polos de recepção. Assim sendo, exigindo o Caderno de Encargos o acondicionamento do género alimentar cereais de pequeno almoço, tendo em contra as especificações técnicas, o que pretende a Entidade Demandada é um local onde se desenvolvam as actividades preparatórias e atinentes à distribuição e entrega nos polos de recepção. Pelo que, o local a que se reporta o ponto 9, alínea b), subalínea iii) do programa do procedimento - "local de acondicionamento" - é o local onde o adjudicatário irá realizar essas operações.» (cfr. página 53 da Sentença).»
E, ainda «Está em causa o fornecimento de géneros alimentares, sendo que a execução do contrato implica todas as fases que integram da cadeia alimentar, pelo que, todas as regras em matéria de segurança e higiene alimentar devem ser asseguradas, desde logo, a devida autorização para o exercício da actividade de comércio em questão, conforme resulta do sobredito» (cfr. páginas 54-55 da Sentença).»
20ª - Pelo que, independentemente do que se entenda quanto ao conceito de acondicionamento (que no entendimento da Recorrida, seja as peças, seja um qualquer entendimento sobre este conceito não pode contrariar o conceito previsto na alínea j) do n.º 1 do artigo 2.º do Regulamento (CE) n.º 852/2004, de 29 de Abril), ainda assim, neste conceito - de acondicionamento - integrará sempre a "preparação para distribuição dos bens alimentares" e as "actividades de logística atinentes à preparação dos bens alimentares para entrega dos polos de recepção", não sendo possível qualquer relação de sinonímia que reduza o "acondicionamento" à mera "armazenagem" dos produtos", que é absolutamente aniquilada pela mera leitura da alínea j) do n.9 1 do artigo 2.9 do Regulamento n.9 852/2004, de 29 de Abril (quanto ao conceito de acondicionamento) e da alínea g) do artigo 2.9 do Regime Jurídico de Acesso e Exercício de Actividades de Comércio, Serviços e Restauração (RJACSR) quanto ao conceito de actividade de comércio por grosso em que aí refere o acondicionamento e não a armazenagem.
21ª - Outra prova de que a armazenagem constitui uma actividade de prestação de serviços e não uma actividade de comércio - e que contraria o entendimento do Recorrente de que «o licenciamento da utilização daquele local foi concedido para armazém de produtos alimentares (incluindo as valências de armazém e armazém frigorífico)» (cfr. página 11 das Alegações) - são os próprios CAES (Classificação Portuguesa das Actividades Económicas), nomeadamente o CAE 5210 (armazenagem) «Compreende a actividade de exploração de instalações de armazenagem (depósitos, entrepostos, silos, armazéns frigoríficos, etc.), para qualquer tipo de mercadoria (cereais, automóveis, mobílias, petróleo, gás, têxteis, etc.), como actividade complementar do transporte de mercadorias em trânsito.» e, ainda, os CAES 52101 e 52102 em que aludem à armazenagem de mercadorias "por conta de terceiros", sendo que a actividade de comércio por grosso, nomeadamente, de produtos alimentares figura no Grupo 46.
22ª - E, por tudo isto, não se pode estranhar que o Tribunal a quo tenha entendido que «as partes não questionam a aplicação do regime previsto no Decreto-lei n.º 10/2015, de 16 de Janeiro, ou seja, o disposto no Regime Jurídico de Acesso e Exercício de Actividades de Comércio, Serviços e Restauração, considerando que se trata de uma actividade de comércio por grosso. E a verdade é que, o local indicado pela Contra-interessada, não está a autorizado para o exercício de uma actividade de comércio por grosso; uma vez que, o local de acondicionamento indicado - sito em ... - possui um alvará de utilização para o fim de serviços - cfr. Itens N), O) e P) do probatório» (cfr. página 53 da Sentença).
23a - Tendo o Tribunal a quo concluído como não poderia deixar de ser «independentemente de se pretender um local para acondicionamento nos termos legais, ou nos termos previstos no Caderno de Encargos, considerando a actividade inerente ao objecto contratual, de natureza comercial, o local indicado - destinado a serviços - não pode ser utilizado para esse fim.» (cfr. página 53 da Sentença).
Acresce que,
24ª - Não só o edifício donde se encontra sito o local de acondicionamento indicado na proposta se destinava a serviços, como esse mesmo destino foi mantido na altura do aditamento ao alvará, na sequência da constituição da propriedade horizontal (e, por isso, resulta da descrição predial que o destino é de serviços) e em que se autonomizaram duas fracções, a A e a B.
25ª - E, é indesmentível e inultrapassável: a fracção (correspondente à unidade armazenal) que o Recorrente tenta demonstrar que não se destina a serviços (necessariamente a Fracção A, tendo em conta a permilagem da mesma) possui a finalidade de serviços!
26a - E, a finalidade da fracção que tem de constar da descrição predial - desconsiderada pelo Recorrente - está prevista na alínea c) do n.º 1 do artigo 83.º do Código do Registo Predial e advém da exigência contida na alínea a) do n.º 2 do artigo 1418.º do Código Civil, para posterior, sendo que nos termos do n.º 1 do artigo 59.º do Código do Notariado «Os instrumentos de constituição da propriedade horizontal só podem ser lavrados se for junto documento, passado pela câmara municipal, comprovativo de que as fracções autónomas satisfazem os requisitos legais.»
27ª - Portanto, o fim que consta do edifício e de ambas as fracções autonomizadas (que é de serviços) resulta do título que figura na Câmara Municipal ..., tendo o Cartório Notarial ou a Conservatória do Registo Predial se limitado a descrever esse mesmo fim, conforme exigido legalmente.
28ª - É precisamente pela circunstância de o local de acondicionamento indicado na proposta da Contra-interessada constituir um armazém de géneros alimentares (em concreto, entreposto frigorífico, conforme resulta do SIPACE, sendo que o produto em causa são cereais, portanto, produto seco) que da descrição predial, nomeadamente, quanto à fracção correspondente à unidade armazenai, figura a finalidade de serviços!
29a - Aliás, tendo em consideração o aditamento ao alvará ocorrido em Maio de 2015, mesmo que se considerasse que a actividade de acondicionamento de cereais correspondia a uma actividade de armazenagem e que esta tem natureza comercial - que não se concede e apenas se representa por dever de defesa -, sempre aquele estabelecimento estaria abrangido pelo RJACSR, por força n.º 1 do artigo 15.º do Decreto-Lei n.º 10/2015, de 16 de Janeiro e, como tal, não havia sido apresentada a mera comunicação prévia correspondente à prestação de serviços (que é também abrangida pelo RJACSR) e, tampouco, a actividade de armazenagem não frigorífica (já que os cereais são um produto seco e não congelado) se encontrava autorizada junto da DGAV (SIPACE).
30ª - Portanto, em face da constituição da propriedade horizontal e do aditamento ao alvará em Maio de 2015, era necessária a apresentação da mera comunicação prévia quanto às duas fracções autónomas, considerando que se trataria de dois novos estabelecimentos, uma vez que foi indicado na proposta quanto ao local de acondicionamento "Rua .... ... 52- 54 -2660-394 ...", o que não ocorreu, não restando dúvidas de que se naquele local de acondicionamento era exercido até 2015 uma actividade de cariz comercial já se encontrava em situação de ilegalidade (já que apenas aí poderia ser exercida a actividade de prestação de serviços) e que depois de 2015, mesmo para efeitos de actividade de serviços, o local manteve-se numa situação de ilegalidade, uma vez que não foi apresentada qualquer mera comunicação prévia ao abrigo do RJACSR.
Ademais,
31ª - O local de acondicionamento indicado incumpre com a legislação nacional e comunitária relativa à segurança alimentar e que é aplicável também neste procedimento por força da cláusula 2.4. do Caderno de Encargos (que alude à legislação em vigor quanto à higiene e segurança alimentar), nomeadamente, do Regulamento (CE) n.º 852/2004, de 29 de Abril de 2004 (artigo 6.º), do Regulamento (UE) n.º 2017/625 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de Março de 2017, seja quanto aos controlos oficiais, seja quanto aos registos (artigo 88.º), do Plano de Controlo Oficial da Agro-indústria 2020-2023, na medida em que, a única actividade autorizada é a de entreposto frigorífico e era necessário (para além de um alvará para fim de comércio e da mera comunicação prévia para o comércio) a autorização da actividade de comércio por grosso de outros produtos alimentares tal como atestado pela DGAV e a sujeição ao controlo oficial inicial, assim como aos controlos regulares subsequentes, o que não sucedeu.
32ª - Também a legislação urbanística foi incumprida, pois, como se demonstrou, naquele local de acondicionamento não pode ser exercida uma actividade comercial e, para que fosse possível, previamente, o alvará teria de ser objecto de alteração quanto à sua finalidade, de acordo com os artigos 4.º (n.º 5), 62.º e 63.º do Regime Jurídico da Urbanização e Edificação (DL n.º 555/99, de 16 de Dezembro, na redacção dada pela Lei n.º 56/2023, de 6 de Outubro), o que também não sucedeu.
33ª - Recorde-se o seguinte excerto da Douta Sentença «Sendo certo que, independentemente de se aplicar, no caso, uma mera comunicação previa ou a necessidade de um procedimento de licenciamento específico, a verdade é que, no momento da apresentação da proposta pela Contra-interessada o local proposto não detinha a autorização necessária ao exercício de uma actividade comercial." (cfr. página 54 da Sentença).
34ª - O RJACSR que define no n.º 6 do artigo 20.º a mera comunicação prévia como «prova única admissível do cumprimento dessas obrigações para todos os efeitos», assim como, a alínea b) do n.º 2 do artigo 8.º da Directiva (de serviços) nº 2006/123/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 12 de Dezembro, em que aí se refere que a mera comunicação prévia é "uma declaração efectuada pelo prestador de serviços necessária ao início da actividade, que permita o exercício da mesma imediatamente após a sua comunicação à autoridade administrativa." - destaques da Recorrida.
35ª - E, ainda, o próprio RJACSR, nomeadamente, na alínea a) do n.º 1 do artigo 4.º opera a distinção entre armazéns e estabelecimentos de comércio “1 - Está sujeito à apresentação de uma mera comunicação prévia o acesso às seguintes actividades:
a) A exploração, a título principal ou secundário, de estabelecimentos de comércio e de armazéns identificados na lista I do anexo I" - destaques da Recorrida.
Por isso,
36ª - A Recorrida volta a frisar que todas as partes reconheceram que o acondicionamento de cereais corresponde a uma actividade de comércio e que de toda a documentação junta ficou cabalmente demonstrado que o local de acondicionamento indicado na proposta da Contra-interessada não possui alvará para fins de comércio, não foi apresentada a mera comunicação prévia para esse fim, nem para o fim constante da licença de utilização (serviços), designadamente, após Maio de 2015, e a única actividade autorizada junto da DGAV é de entreposto frigorífico (serviços).
37ª - E, também por isto, e que, de facto, se estranha na postura e estratégia do Recorrente ao procurar - sem sucesso - valorizar uma simples vistoria e a informação de que se trata de um armazém de produtos alimentares, não podendo ser aditada à matéria de facto dada como provada aquela que é pretendida pelo Recorrente, já que, por um lado, foi também por esta reconhecido que a actividade de acondicionamento constitui uma actividade de comércio por grosso e que lhe é aplicável o licenciamento comercial e, por outro lado, que a vistoria se destinou à emissão de licença para estabelecimento de armazém de produtos alimentares, incluindo armazém frigorífico, evidenciado que a licença não foi emitida para o fim comercial - mas, sim, para prestação de serviços - e que também não existe qualquer mera comunicação prévia no âmbito do RJCASR.
38ª - Sendo que esta nova estratégia justifica o porquê de o Recorrente e a Contra-interessada tanto se terem empenhado na tentativa de obter o desentranhamento do articulado superveniente da Recorrida em sede de primeira instância, de molde a que não ficasse patente nos autos que naquele local de acondicionamento não poderia ser desenvolvida uma actividade comercial, mas, não há mais dúvidas nos autos de que o local de acondicionamento indicado na proposta da Contra-interessada apenas dispõe de alvará para prestação de serviços, não lhe permitindo exercer qualquer actividade comercial.
39ª - Assim, seja pela confissão do Recorrente e da Contra-interessada, mas também em face do esclarecimento prestado pela DGAV - que corrobora que a actividade de acondicionamento de cereais é uma actividade de comércio por grosso - e, ainda, da própria Douta Sentença que - muito bem - entendeu que "Não se provaram outros factos com relevância para a boa decisão da causa", deve a matéria elencada pelo Recorrente não ser aditada, ou então, no limite, sendo a mesma aditada, não deve a mesma reconduzir à modificação da decisão proferida pelo Tribunal a quo no que concerne à falta de habilitação legal do local de acondicionamento indicado na proposta da Contra-interessada.
Por último,
40ª - No que concerne ao momento a que se deve reportar o cumprimento dos requisitos legais, ao contrário do sustentado pelo Recorrente, actualmente, não subsiste qualquer dúvida de que uma proposta que contenha um termo ou condição ilegal - e, como tal, uma proposta ilegal - não pode jamais ser objecto de suprimento, sendo absolutamente insuprível e, por isso, muitíssimo bem, o Tribunal a quo afirmou «a titularidade das habilitações necessárias à execução do contrato tem de se verificar logo no momento em que apresentam as suas propostas, sob pena de exclusão das mesmas», referenciando os «Acórdãos do TCAN de 24/03/2023, p. 00392/22.0BECBR e de 14/07/2023, p. 00547/22.8BEVIS» (cfr. páginas 53-54 da Sentença).
41a - A decisão proferida pelo tribunal a quo mostra-se absolutamente coerente com a jurisprudência, designadamente, de acordo com o acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 14-01-2021 (Proc. 0955/19.1BEAVR) «quanto à questão de saber desde quando é que o adjudicatário tem de ser titular das habilitações necessárias à execução do contrato, não restam dúvidas de que o terá de ser ab initio, ou seja dentro do prazo fixado para a apresentação das propostas, sob pena de violação do princípio da intangibilidade das propostas».
42ª - Ainda, traz-se à colação o importantíssimo aresto do TCA Norte de 11/02/2022, p. 01296/21.0BEPRT, em que se determinou definitivamente «(...) os requisitos de habilitação devem existir logo no momento da apresentação da proposta e durar até à celebração do contrato (no mínimo, até ao momento da apresentação dos documentos de habilitação); se a falta destes elementos, que habilitam ao exercício da actividade inerente à execução das prestações contratuais for detectada antes da adjudicação ou antes, mesmo, da conclusão da fase de análise e avaliação de propostas, tal deverá levar à exclusão da proposta do concorrente faltoso, não havendo lugar nem à sua ordenação nem à adjudicação da mesma»
43ª - E, transportando a jurisprudência anteriormente citada, a qual se aplica aos requisitos de habilitação (em que a sua comprovação não é sequer exigida no momento da proposta), torna-se ainda mais imperativa a sua aplicação no que diz respeito aos requisitos legais em que a entidade adjudicante requereu a apresentação da pertinente informação logo com a proposta, ou seja, numa fase inicial.
443 - Por isso, a tese apresentada pelo Recorrente nas suas alegações em contestação à Douta Sentença não merece o mínimo acolhimento e deve ser totalmente descartada, pois, não é possível deixar na livre disponibilidade das entidades adjudicantes a decisão sobre suportar ou não o risco do incumprimento de compromissos incertos que os concorrentes assumem nas suas propostas, nem tampouco aceitar uma proposta considerada como não séria e que é insusceptível de adjudicação e, como bem refere o Supremo Tribunal Administrativo, não é possível aceitar que o risco de incumprimento possa «correr apenas por conta das empresas adjudicatários, sem controlo, nesta sede, por parte das Entidades Adjudicantes; ou que basta uma declaração/compromisso no sentido do cumprimento das obrigações legais", mas, exigindo-se que cada um dos pressupostos legalmente exigidos para a execução do contrato "tem que estar garantido, sob pena de o risco/incerteza na obtenção desse apoio ser deixado correr apenas por conta da empresa adjudicatário, o que não é tolerável" .
Destarte,
45a - Mostra-se absolutamente evidenciada a violação da alínea f) do n.9 2 do artigo 70.9 do CCP e a consequente ilegalidade do acto de adjudicação, pelo que, em face de todo o exposto, deve a douta sentença ser confirmada.
B - Erro de direito sobre o incumprimento do ponto VII. da alínea b) do artigo 9.1. do programa de concurso conjugado com o capítulo 3 do anexo II e dos n.9s 1 e 5 do anexo III do programa de concurso, constituindo causa de exclusão, nos termos do disposto no artigo 15.2 do programa do concurso, por forca do disposto no artigo 132.9, n.9 4 do CCP.
46ª - Para uma cabal clarificação, a Contra-interessada instruiu com a sua proposta um relatório laboratorial, nos termos do qual pretendia que o mesmo dessa cobertura à exigência contida no ponto vii. da alínea b) do artigo 9.1. do programa de concurso, conjugado com o capítulo 3 do anexo II e dos n.ºs 1 e 5 do anexo III do programa de concurso, ou seja, que o mesmo fosse emitido por um laboratório acreditado para os parâmetros exigidos e com a indicação da quantidade de amostra recebida, contudo e, como bem andou a douta sentença, estes desideratos procedimentais não foram assegurados.
47ª - E, à semelhança do que sucedeu no capítulo anterior, também aqui o Recorrente e a Contra-interessada alteraram a sua argumentação em relação à alegação tecida em primeira instância e que é manifestamente inconciliável, pois, em primeira instância estas sustentaram a admissão da proposta da Contra-interessada na tese de que legalmente não se mostrava fixada qualquer quantidade de amostra para a realização dos ensaios definidos no programa de concurso, tendo o Recorrente peticionado um parecer técnico à Sra. Directora de Riscos Alimentares da ASAE nesse sentido (cfr. transcrição na página 58 da Sentença recorrida, bem como argumentação constante dos pontos 29 a 33 das Alegações Finais do Recorrente na 1.3 instância).
No entanto,
48ª - O Tribunal a quo compreendeu perfeitamente que ao contrário do alegado pelo Recorrente, o que estava em discussão não era se existia ou não uma norma legal que o exigisse, mas, sim, a flagrante violação de uma exigência do programa de concurso, que de forma, absolutamente clara, previa efectivamente a quantidade de amostra a entregar pelo concorrente para efeitos de realização das análises «A amostra a entregar pelo concorrente no laboratório acreditado tem de cumprir as quantidades mínimas constantes do Quadro 1, devendo o respectivo relatório de ensaio/boletim de análise indicar a quantidade de amostra recebida.»- cfr. n.º 5 do anexo III do programa de concurso.
49ª - E, que sobre o relatório emitido pelo laboratório acreditado para os parâmetros exigidos ([SCom01...]) teria de constar a quantidade de amostra recebida «Anexar, como Apêndice B deste documento "Proposta", o Relatório de ensaio/boletim de análise com os resultados analíticos da amostra do produto a fornecer, emitido por laboratório com os ensaios/determinações requeridos acreditados» - Cf. capítulo 3, do anexo II do programa de concurso.
50ª - É que, o Recorrente definiu expressamente uma regra (contida no artigo 15.2. do programa de concurso), que é manifestamente clara, de exclusão das propostas que não assegurassem o cumprimento daquela exigência do programa de concurso «As propostas serão ainda excluídas quando o concorrente não apresentar a declaração de conformidade relativamente à ficha técnica, ao resultado analítico da amostra do produto, ou à maquete do rótulo da embalagem, ou sempre que a entidade emissora da declaração não cumpra os requisitos exigidos no ponto 9, nº 1, b) ix do programa do concurso, e também sempre que a amostra do produto a fornecer entregue no laboratório acreditado não cumpra os quantitativos ou as condições de entrega definidos no Anexo III.»- realces da Recorrida.
51ª - Como nos ensina a Doutrina «uma vez que se não trata de uma causa de exclusão com que os concorrentes habitualmente se deparem, por não dispor de fundamento legal, a exclusão só pode ser operada sem violação do princípio da segurança jurídica quando aquela advertência é expressamente cominada no programa ou no convite».
52ª - E, ao invés de o Recorrente fazer cumprir esta causa de exclusão da proposta (alínea n) do n.º 2 do artigo 146.º do CCP) e à qual estava manifestamente auto-vinculada, este decidiu ignorar ao admitir a proposta da Contra-interessada com base num parecer técnico da ASAE que se referiu à falta de requisitos legais sobre a quantidade para a realização das análises, quando, o que estava em causa, era a aplicação de uma sanção que foi pelo próprio Recorrente imposta.
53a - Esta conduta do Recorrente viola, designadamente o "princípio da igualdade de tratamento, [...] bem como a obrigação de transparência que dele resulta, [que] obrigam a entidade adjudicante a cumprir os critérios que ela própria definiu. Quando, num procedimento de contratação, a entidade adjudicante define as condições que pretende impor aos concorrentes, fixa um limite à sua própria discricionariedade e não pode depois afastar essas condições relativamente a qualquer dos concorrentes sem incorrer em violação do princípio da igualdade de tratamento”.
54ª - Perante esta realidade, e sem razão, o Recorrente vem agora alegar que basta que a quantidade de amostra conste do relatório da [SCom04...] (que não é o laboratório com acreditação para os parâmetros requeridos), que "(...) o Relatório de Ensaio disponibilizado constitui uma única peça, sendo irrelevante que as análises da amostra de 1 Kg expressamente recebida pelo Laboratório [SCom04...], SA tenham sido feitas pelo próprio laboratório ou por outro laboratório "subcontratado", e "Por outro lado, e ainda que assim não se entendesse, por mera hipótese académica, sempre se diria que o relatório constante a Fls. 448 e 449 do PA seria uma repetição das análises constantes do Relatório da [SCom04...] SA e como tal seria considerado como um documento adicional facultativo ao abrigo do artigo 57.9 n.9 3 do Código dos Contratos Públicos (doravante CCP) que nunca poderia conduzir à exclusão da proposta da Contra-interessada, ainda que sem a menção da quantidade da amostra analisada, uma vez que se trataria de um documento adicional facultativo, e não um documento imprescindível à aprovação da proposta." (cfr. páginas 18 a 20 das Alegações de Recurso).
Porém,
55ª - O n.º 5 do anexo III do programa de concurso, o capítulo 3 do anexo II do mesma peça procedimental, o quadro 1 do Anexo III também do programa e, ainda, a alínea b) do artigo 9.1.do programa, regras definidas pela Entidade Demandada, impõem a indicação da quantidade de amostra recepcionada no relatório emitido pelo laboratório acreditado para os parâmetros requeridos ([SCom01...]):
- N.º 5 do anexo III do programa de concurso: «A amostra a entregar pelo concorrente no laboratório acreditado tem de cumprir as quantidades mínimas constantes do Quadro 1, devendo o respectivo relatório de ensaio/boletim de análise indicar a quantidade de amostra recebida.»
“Todas as embalagens dos produtos a analisar entregues no laboratório acreditado têm de ser do mesmo lote, devendo o respectivo relatório de ensaio/boletim de análise fazer indicação do lote analisado."
- Capítulo 3 do anexo II do programa de concurso:
«Anexar; como Apêndice B deste documento "Proposta", o Relatório de ensaio/boletim de análise com os resultados analíticos da amostra do produto a fornecer, emitido por laboratório com os ensaios/determinações requeridos acreditados.».
- Quadro 1 do Anexo III do programa de concurso determinava:
"O Relatório de ensaios/determinações tem de indicar a quantidade de amostra recebida e o nº de lote da amostra".
- Ponto vii. da alínea b) do artigo 9.1. do programa de concurso: "Apêndice B constituído pelo Relatório de ensaio/boletim de análise com os resultados analíticos da amostra do produto a fornecer, de acordo com os requisitos constantes do Anexo III, emitido por laboratório acreditado pela NP EN ISO/IEC 17025:2018 para os ensaios/determinações requeridos acreditados”.
56ª - Tendo sido o laboratório [SCom01...] que realizou as análises, era sobre este relatório que impendia a obrigação de indicar a quantidade de amostra recebida e não sobre um relatório emitido por um laboratório não acreditado ([SCom04...]) e que contratou a [SCom01...], precisamente, por este aparentemente ser acreditado para os parâmetros requeridos
57ª - Por isso, bem andou também nesta sede a Douta Sentença ao referir «A partir do momento em que a Entidade Demandada exigiu que fosse apresentado um relatório de análise do produto , no qual tinham de constar expressamente as quantidades mínimas de amostra enviada para análise [quantidade mínima que a própria definiu] não pode simplesmente desaplicar essa exigência, com o fundamento de que, legalmente, essa obrigatoriedade não existe." - cfr. página 58 da Sentença (destaques da Recorrida).
58ª - E, ao concluir que «um relatório que tinha de ter, obrigatoriamente, os termos e as condições da amostra e do transporte que constam do Anexo III, ou seja: i) cumprir as quantidades mínimas constantes do Quadro 1; ii) devendo o respectivo relatório de ensaio/boletim de análise indicar a quantidade de amostra recebida [uma ou mais embalagens do mesmo lote, cujo peso total seja de, pelo menos, 1 kg].» - cfr. página 59 da Sentença.
59ª - Para além do mais, todos os ensaios foram realizados pela [SCom01...], conforme decorre do relatório emitido pela [SCom04...] em que figura quanto a todos os ensaios, "**" cujo significado é "O ensaio e/ou colheita assinalado com ** foi contratado e é acreditado, fora do âmbito da acreditação da [SCom04...].", não sendo possível admitir que um relatório emitido por um laboratório que não executou qualquer análise, mereça o mesmo valor que um relatório emitido por um laboratório que realizou as análises, ou seja, a [SCom01...].
60ª - Também está condenada ao insucesso a tese do Recorrente de que o relatório emitido pela [SCom01...] é um documento facultativo, porque foi este o único laboratório que executou as análises e que acaba por aniquilar a tese da "peça única", pois, se é um documento facultativo, então, não integra o relatório emitido pela [SCom04...]!
61ª - Contrariamente ao sustentado pelo Recorrente, o programa de concurso - elaborado pelo Recorrente - impôs que o quantitativo de amostra tivesse de figurar do relatório emitido pelo laboratório com acreditação para os parâmetros acreditados requeridos e este só poderia ser o da [SCom01...] (mas, como se verá, no último capítulo, nem sequer demonstrou que o método de análise utilizado é acreditado).
Por último,
62ª - Ainda, quanto à tese de "peça única"/"relatório único", cumpre referir que esta tese não só tem de fracassar perante o motivo elencado acima, mas também, e desde logo, em face das exigências procedimentais transcritas, pelo simples facto de que são dois relatórios laboratoriais distintos e emitidos por laboratórios que constituem duas entidades juridicamente distintas e, ainda, por se tratar de dois relatórios assinados por duas pessoas distintas e em que a única coisa idêntica é o método de análise «QMP_52_32_x», o qual, tendo em conta o anexo técnico da [SCom01...], nem se encontra acreditado, já que não figura do mesmo (e que se demonstrará no último ponto das contra-alegações).
63ª - E, neste caso em particular, a exigência da quantidade de amostra a ser utilizada e a ser indicada no relatório decorreu de uma exigência do procedimento - artigo 15.2. do programa de concurso - e não de uma exigência legal que o Recorrente pretendesse seguir e, por isso, também nesta sede, bem andou a Douta Sentença em não relevar o parecer técnico da ASAE "Atenta a necessária precedência de lei, a Entidade Demandada está vinculada a avaliar as propostas dentro do quadro legal e técnico por si definido, de acordo com o seu propalado poder discricionário, e nesse patamar, quando o faz, terminou aí a sua discricionariedade nesse domínio, pois que toda a sua actuação passa a estar vinculada (…)”página 58 da Sentença.
64ª - Assim, considerando que a quantidade da amostra não figura do relatório da [SCom01...] - único relatório laboratorial susceptível de responder à exigência prevista no ponto vii. da alínea b) do artigo 9.1. do programa de concurso - está irremediavelmente condenada ao insucesso a alegação da Recorrente, devendo, por conseguinte, manter-se a fundamentação e a decisão proferida pelo Tribunal a quo, no que diz respeito à exclusão decretada e prevista no artigo 15.2. do programa de concurso, referente à violação do disposto no ponto VII. da alínea b) do artigo 9.1. do programa de concurso, conjugado com o previsto no capítulo 3 do anexo II e dos n.9s 1 e 5 e quadro 1 do anexo III.
C - Erro de direito na decisão sobre o incumprimento do disposto no artigo 10.7 do programa de concurso, constituindo causa de exclusão nos termos do disposto 146.º, n.º 2. alínea e) do CCP.
65ª - Relativamente a este este tema, não é verdade que o conteúdo do relatório da [SCom04...] corresponda ipsis verbis ao conteúdo do relatório da [SCom01...], porquanto, no relatório da [SCom04...] figura "Acondicionamento: Embalagem de origem intacta - Peso Líquido: 2x500g" e no relatório da [SCom01...] esta informação não se encontra inscrita.
66ª - À semelhança do afirmado no capítulo anterior, o relatório emitido pela [SCom01...] não é um documento facultativo e que caso algum relatório fosse considerado facultativo, necessariamente que teria de ser o da [SCom04...].
67ª - Ainda, tal como aventado nos autos, previamente à admissão da proposta da contra-interessada, o Recorrente tinha obrigatoriamente de proceder ao convite ao suprimento da irregularidade relativa à falta de apresentação de tradução devidamente legalizada, nos termos do n.º 3 do artigo 72.º do CCP, o que não foi realizado pelo Recorrente.
68a - Este vício da proposta, mesmo não justificando a imediata exclusão da proposta, como é reconhecido na douta sentença, a verdade é que, perante a omissão do Júri do Procedimento, é despoletado um quarto fundamento de invalidade do acto de adjudicação.
D - Erro de direito sobre incumprimento do disposto no ponto VII). alínea b), do ponto 9.1 do programa de concurso, a propósito do certificado de acreditação do laboratório para as determinações realizadas e do anexo técnico, constituindo causa de exclusão nos termos daquela disposição procedimental.
69ª - A Douta Sentença decretou a exclusão da proposta da Contra-interessada por violação da norma contida no ponto VII), alínea b), do ponto 9.1 do programa de concurso, uma vez que não foi junto por aquela o certificado de acreditação do laboratório que realizou as análises, ou seja, a [SCom01...] «para as análises que não foram elaboradas pela [SCom04...], apresenta um relatório emitido pela [SCom01...], relativamente ao qual inexiste qualquer certificado de acreditação; sendo certo que, os métodos de ensaio constantes do certificado de acreditação apresentado emitido pelo IPAC para a [SCom04...], não contemplam os métodos de ensaio utilizados pela [SCom01...].» - cfr. páginas 62-63 da Sentença.
70ª - Ao contrário do alegado pelo Recorrente – e cuja matéria pretende ver aditada à matéria de facto dada como provada, mas cuja ampliação terá necessariamente de fracassar - para além da proposta da Contra-interessada não figurar o certificado de acreditação da [SCom01...] - mas apenas o anexo técnico -, como afirmou a Recorrida na petição inicial e nas alegações finais escritas, o método de ensaio constante do relatório emitido pela [SCom01...] não figura nem do anexo técnico da acreditação emitido pelo IPAC para a [SCom04...], nem figura do anexo técnico referente à [SCom01...] e esta falta de correspondência aplica-se a todos os ensaios.
71ª - Isto porque, no relatório (quer no da [SCom01...], quer no da [SCom04...]), quanto à Norma/Método figura «QMP_52_32_x» e no anexo técnico, quanto aos parâmetros requeridos, figura «QMP_52_13_x».
Portanto,
72a - Contrariamente ao alegado pelo Recorrente - e que sustentou o pedido de aditamento - a Contra-interessada não apresentou com a proposta o certificado de acreditação, mas apenas o anexo técnico (são dois documentos distintos), sendo que o programa de concurso exigia a apresentação de ambos (cfr. capítulo 3 do Anexo II), e, para além desse facto, o método de análise utilizado e constante do relatório emitido pela [SCom01...] não figura de nenhum anexo técnico, pelo que, não pode ser aditada à matéria de facto dada como provada, um facto que não se encontra provado e porque também contraria a proposta apresentada pela Contra-interessada.
Por fim,
73ª - Quanto ao princípio da proporcionalidade invocado pelo Recorrente para defender a não exclusão da proposta da Contra-interessada, importa assinalar que o Tribunal a quo decretou três causas de exclusão e que ao contrário do afirmado pelo Recorrente, a proposta apresentada pela Contra-interessada não satisfaz inequivocamente as exigências do procedimento e, por isso, o Tribunal de Justiça da União Europeia, numa resposta definitiva e que é absolutamente pertinente para a presente temática refere: Seria então possível "que alguns operadores económicos interessados, embora conhecendo a cláusula de exclusão inserida nos documentos do contrato", fossem "tentados a apresentar uma proposta na esperança de serem isentados da exclusão com base num exame posterior da sua situação ao abrigo do princípio da proporcionalidade, de acordo com a regulamentação nacional em causa no processo principal, enquanto outros, que se encontrassem em situação comparável, não apresentariam essa proposta por acreditarem nos termos dessa cláusula de exclusão, que não mencionava esse exame de proporcionalidade" .
74ª - Pois, o sistema de contratação pública jamais poderia conviver com tal “risco de favoritismo e de arbitrariedade", obstaculizando que uma entidade adjudicante possa "sanar a falta de um documento ou de uma informação cuja comunicação era exigida pelos documentos do concurso, sendo a entidade adjudicante obrigada a observar estritamente os critérios que ela própria fixou".
753 - Por todo o exposto e, considerando a violação da norma contida no ponto vii. da alínea b) do artigo 9.1. do programa de concurso, deve manter-se também a decisão de primeira instância de decretamento da exclusão da proposta da Contra-interessada por este fundamento.
Termos em que negando provimento ao recurso e confirmando a decisão recorrida farão V. Exas, a acostumada JUSTIÇA!».
Os vistos estão dispensados, nos termos do artigo 657º nº 4 do CPC, pelo que cumpre apreciar e decidir desde já.
II- Delimitação do objecto dos recursos
Conforme jurisprudência pacífica, o âmbito do recurso é delimitado pelo objecto das conclusões das alegações, interpretadas em função daquilo que se pretende sintetizar, isto é, o corpo das alegações.
Posto isto:
II.1 - As questões em que se analisa o Recurso da C.I. [SCom02...] são as seguintes:
1ª Questão
A sentença recorrida padece de erro de julgamento em matéria de facto por não ter seleccionado como provados os seguintes factos, alegados pela Recorrente nos artigos 11º, 14º, 16º e 17º da sua resposta – de 17 de Julho de 2024 – ao articulado superveniente da Autora, factos que cumpre aditar à decisão em matéria de facto, nos termos do artigo 662º nº 1 do CPC?
“- Nos dias 14 e 22 de Julho de 2004, no âmbito do Processo n.° 38.024/OCP/N (a que respeita o Alvará referido em N) e O) do probatório), foi realizada a vistoria para utilização do local de realojamento indicado na proposta da Autora, para verificação do cumprimento das condições para emissão de licença de utilização para estabelecimento de armazém de produtos alimentares, incluindo armazém frigorífico, nos termos do artigo 11.° do Decreto-Lei n.° 370/99, de 18 de Setembro (cfr. auto de vistoria para utilização junto aos autos que consta de fls. 1664 daquele processo camarário);”
“- Do auto de vistoria para utilização emitido em 22 de Julho de 2004 consta que foi proposta a emissão da licença de utilização para estabelecimento de armazém de produtos alimentares, sendo essa a licença a que se encontra titulada pelo Alvará referido em N) e O) do probatório, emitida no âmbito do Processo n.° 38.024/OCP7N.”
2ª Questão
A sentença recorrida padece de erro de julgamento em matéria de facto por não ter seleccionado, como provado o seguinte facto?
“- O laboratório da [SCom01...], S.L. Unipersonal, com domicílio em Espanha, encontra-se acreditado pela ENAC - Entidade Nacional de Acreditación?”
Este facto estaria provado pelo certificado de acreditação constante de fls. 510 e seguintes do processo administrativo (em língua castelhana) e seria inquestionavelmente relevante para a decisão da causa, uma vez que determinaria uma decisão oposta à tomada.
3ª Questão
Por descurar os factos provados a que se refere a 1ª Questão, a Mª Juiz a qua errou no julgamento de direito ao fundar a sua decisão no julgamento de que o armazém integrante da proposta da Recorrente não dispunha do licenciamento para a prestação objecto do contrato adjudicando, designadamente o armazenamento dos cerais para pequeno almoço a fornecer, nos termos do artigo 11º do DL nº 370/99 de 18 de Setembro?
4ª Questão
Ainda que os factos referidos na 1ª questão não devessem ser seleccionados como provados, sempre a sentença recorrida teria errado no julgamento de direito quando julgou ser de excluir a proposta da Recorrente, com fundamento na falta de licenciamento adequado do local destinado a armazém:
- quer porque decorre do estatuído nos artigos 81.°, n.° 2, do CCP e 3.°, n°s. 1 e 2, da Portaria n.° 372/2017, de 14/12, que a apresentação de alvará, como requisito de habilitação, é exigível ao adjudicatário, e não aos concorrentes;
- quer porque o documento supostamente em falta (que, como se comprova, existe para os fins previstos no Caderno de Encargos) não consta sequer da lista de documentos que devem constituir a proposta, nem dos documentos de habilitação - cfr. Item B) do probatório;
- quer porque, a faltar título de licenciamento, se impunha antes de mais convidar a Recorrente a apresentar o documento supostamente em falta, na fase pré-contratual, conforme artigo 81º nº 8 do CCP?
5ª Questão
A sentença recorrida incorre em erro de direito ao fundar o julgamento de que a proposta da Recorrente devia ser excluída, na consideração de que o boletim dos ensaios realizados no laboratório “[SCom01...]” não continha a menção da quantidade mínima enviada para análise (1 Kg, conforme exigia a alínea b) do artigo 9.1. do Programa do Concurso conjugado com o Capítulo 3 do Anexo II e dos n.°s 1 e 5 do Anexo III daquela peça procedimental), com o que aplicou indevidamente o disposto nos artigos 132.°, n.° 4 e 146.°, n.° 2, alínea n) do CCP?
6ª Questão
Ainda que se entendesse poder, a falta de tradução do relatório de ensaios da [SCom01...] S.L. Unipersonal, apresentado em língua inglesa, ser, em último termo, motivo de exclusão da proposta da Recorrente, sempre se impunha, antes de mais, o convite ao suprimento da irregularidade, nos termos previstos no artigo 72.°, n.° 3, alínea b) do CCP, pelo que a decisão recorrida violou também esta norma?
7ª Questão
Ainda que se entendesse ocorrer a alegada inobservância do ponto 9.1, alínea b), subalínea vii) do Programa do Procedimento – por falta de apresentação do certificado de acreditação do laboratório “[SCom01...]” – susceptível de, se não suprida, determinar a exclusão da proposta da Recorrente, sempre se impunha, antes de mais, o convite ao suprimento da irregularidade, nos termos previstos no artigo 72.°, n.° 3, alínea a) do CCP, pelo que a decisão recorrida, ao fundamentar-se em tal falta, violou também essa norma?
8ª Questão
Uma vez assente que o Tribunal a quo devia ter seleccionado como provado o facto objecto da 2ª questão, impunha-se, antes de mais, o convite da Recorrente a suprir a falta de tradução do certificado de acreditação do laboratório [SCom01...], redigido, que estava, em língua castelhana, pelo que o Tribunal a quo devia apenas ter anulado o acto impugnado e condenado o Réu ISS a fazer aquele convite, com o que a sentença recorrida incorreu em erro no julgamento de direito, por violação do artigo 72º nº 3 alª a) do CCP?
II.2 As questões em que se analisa o Recurso do Réu, ISS, são as seguintes:
1ª Questão
Atendendo a que se trata de facto constante de documentos juntos aos autos – os docs. mencionados nos pontos N) e O) dos factos provados – e não impugnados, e considerando a relevância que possui para a boa decisão da causa, impunha-se que constasse do probatório, também, o facto seguinte: “O local de acondicionamento constante na proposta da Contra-interessada dispõe de licença de utilização como armazém de produtos alimentares, incluindo armazém frigorífico.”?
2ª Questão
A sentença recorrida erra no julgamento de direito ao laborar no pressuposto de que a proposta da Contra-interessada não contemplava um armazém licenciado para armazenagem dos produtos alimentares a fornecer, quando na verdade o contemplava, como resultava dos factos provados N), O) e P).
3ª Questão
Atendendo a que se trata de facto constante de documento junto aos autos e não impugnado – o Relatório de Ensaio da proposta da Contra-interessada, cfr. Fls. 446 do P.A. – e considerando a relevância que possui para a boa decisão da causa, impunha-se mas faltou fazer constar da matéria de facto provada o facto seguinte: “Consta do Relatório de Ensaio do Laboratório [SCom04...], S.A. entregue pela Contra-interessada, que a amostra disponibilizada foi de 1kg (“Embalagem de origem intacta - Peso Liquido: 2x500g”)?.
4ª Questão
Em face desse facto provado, a que se refere a 3ª questão, a sentença recorrida incorreu em erro de direito ao julgar que a proposta da Contra-interessada deveria ter sido excluída por incumprir o ponto vii da alínea b) do artigo 9.1. do programa de concurso, conjugado com o capítulo 3 do anexo ii e os n.°s 1 e 5 do anexo iii do programa de concurso, nos termos do disposto no artigo 15.2 do programa do concurso?
5ª Questão
A sentença recorrida omitiu indevidamente a selecção, como facto provado e relevante para a decisão da causa, do seguinte facto:
“Da proposta apresentada pela Contra-interessada resulta que quer o laboratório [SCom04...], S.A. se encontra acreditado pelo IPAC - Instituto Português de Acreditação - Fls. 54 e ss. do PA., quer o Laboratório [SCom01...] S.L. Unipersonal se encontra acreditado pela ENAC - Entidad Nacional de Acreditáción” - cfr. Fls. 510 e ss. do PA?
6ª Questão
Por não ter considerado o facto objecto da questão anterior, a sentença incorre em erro de direito ao considerar o incumprimento, pela proposta da CI, do disposto no ponto vii), alínea b), do ponto 9.1 do programa de concurso, por o certificado de acreditação do laboratório [SCom04...] emitido pelo IPAC não contemplar as determinações realizadas nem os métodos utilizados pelo laboratório [SCom01...]?
II.3 Julgamento em substituição do Tribunal recorrido
No caso de o recurso proceder em virtude da resposta positiva a bastantes das questões que antecedem, haverá que julgar, em substituição do tribunal recorrido, nos termos do artigo 149º do CPTA, se o acto de adjudicação deve antes ser anulado por não ter sido cumprido, pelo júri, antes de decidir, o dever de solicitar à CI o suprimento da falta de tradução do relatório dos ensaios do laboratório [SCom01...], nos temos do artigo 72º nº 3 do CCP, com a vinculação do Réu a retomar o procedimento no momento da primeira apreciação das propostas e a notificar a CI [SCom02...] para suprir a irregularidade.
III - Apreciação do objecto dos recursos
III.1 – A decisão recorrida, em matéria de facto.
Destaca-se para a apreciação do mérito dos recursos os seguintes excertos da decisão em matéria de facto:
«IV.I — Factos Provados, com relevância para a boa decisão da causa
A) Mediante anúncio de procedimento n.° 16134/2023 publicado na II Série do Diário da República de 27 de Setembro de 2023, foi dada publicidade ao concurso público para a celebração de um contrato de fornecimento de género alimentar cereais de pequeno almoço no âmbito do Fundo Europeu de Auxílio às Pessoas Mais Carenciadas — FEAC — cfr. fls. 124 do PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
B) Foi aprovado o programa do procedimento, do qual se extrai o seguinte:
1. TIPO E OBJETO DO PROCEDIMENTO
1.1 O presente procedimento é um concurso público com publicação no Jornal Oficial da União Europeia, adoptado nos termos da alínea a) do n.° 1 do artigo 20.° do Código dos Contratos Públicos (CCP), aprovado pelo Decreto-Lei n.° 18/2008 de 29 de Janeiro, na actual redacção.
1.2 O presente procedimento tem por objecto a celebração de um contrato de fornecimento do género alimentar: Cereais de Pequeno-Almoço, no âmbito do Fundo de Auxílio Europeu às Pessoas Mais Carenciadas (FEAC), nos termos previstos e definidos no presente programa do procedimento, no caderno de encargos e das respectivas cláusulas técnicas e demais anexos, que dele fazem parte integrante.
1.3 De acordo com a nomenclatura de referência aplicável, constante do Anexo I ao Regulamento (CE) n.° 2195/2002, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 5 de Novembro de 2002, alterado pelo Regulamento (CE) n.° 2151/2003, da Comissão, de 16 de Dezembro de 2003, e pelo Regulamento (CE) n.° 213/2008, da Comissão, de 28 de Novembro de 2007, o objecto do presente procedimento tem a seguinte classificação CPV principal 15613310-4 (CEREAIS PREPARADOS PARA PEQUENO-ALMOÇO).
(…)
9. DOCUMENTOS QUE CONSTITUEM A PROPOSTA
9.1 A proposta a apresentar pelo concorrente deve ser constituída pelos seguintes documentos:
a) Documento Europeu Único de Contratação Pública (DEUCP), conforme Anexo I;
b) Documento "Proposta”, elaborado de acordo com o modelo constante do Anexo II, contendo obrigatoriamente, sob pena de exclusão, os seguintes elementos nele expressamente indicados:
i. Declaração relativa ao preço global da proposta (com exclusão do IVA), indicado por extenso e em algarismos, a qual deve ainda discriminar, sob pena de exclusão, o preço unitário por embalagem individual, o preço total do fornecimento relativo aos géneros alimentares e o preço total do transporte:
ii. Indicação do local de produção do género alimentar a fornecer:
iii. Indicação do local de acondicionamento do género alimentar a fornecer;
iv. Indicação das condições de conservação durante toda a fase da cadeia alimentar, ou seja, desde a sua produção, armazenamento e transporte até aos polos de recepção e conservação nestes:
v. indicação das condições em que o género alimentar deve ser armazenado nos polos de recepção, nomeadamente, se as paletes devem ser empilhadas e, em caso afirmativo, indicação do número de paletes que permitam a não ocorrência de perdas e deteriorações dos produtos por esmagamento:
vi. Apêndice A constituído pela Ficha técnica do produto alimentar, contendo todos os elementos que constam da Ficha técnica de produto modelo;
vii. Apêndice B constituído pelo Relatório de ensaio/boletim de análise com os resultados analíticos da amostra do produto a fornecer, de acordo com os requisitos constantes do Anexo III, emitido por laboratório acreditado pela NP EN ISO/IEC 17025:2018 para os ensaios/determinações requeridos acreditados:
viii. Apêndice C constituído pela maquete de rótulo em formato PDF, que tem de ser igual á rotulagem do produto que irá ser distribuído;
ix. Apêndice D constituído por declaração de conformidade (i) da Ficha técnica do produto alimentar, (ii) do Relatório de ensaio/boletim de análise e (iii) da maquete de rótulo com as normas nacionais e europeias aplicáveis, emitida por entidade que preste serviços de apoio à certificação do sistema de gestão em segurança alimentar ao abrigo da norma FSSC22000 ou à certificação global de segurança alimentar BRC.
c) Certidão do registo comercial ou código de acesso â certidão permanente e/ou outro documento que comprove o poder para vincular o operador económico;
d) Quaisquer outros documentos que o concorrente apresente por considerar indispensáveis para efeitos do disposto na parte final da alínea b), do n.° 1, do artigo 57.° do CCP.
9.2 Para efeitos do disposto na subalínea vii da alínea b) que antecede, o concorrente tem de providenciar atempadamente a realização dos ensaios/determinações das amostras do produto a fornecer, não sendo admitida a entrega de quaisquer relatórios analíticos, mesmo que parciais, depois do termo do prazo de entrega das propostas.
9.3 Os ensaios/determinações a realizar e os respectivos termos são de natureza obrigatória e constam do Anexo III ao presente Programa do Concurso.
9.4 Para efeitos de apresentação do DEUCP referido na alínea a) do n° 1, os concorrentes deverão aceder à área do sítio da Comissão Europeia (em ...- web/filter?lang=pt), seleccionar a opção ‘Sou um operador económico" e, em seguida, seleccionar a opção “Importar um DEUCP". efectuar o upload do modelo pré-preenchido (ficheiro XML) disponibilizado na plataforma electrónica e preencher o remanescente do documento na parte aplicável, conforme descrito no Anexo I ao presente Programa do Concurso.
9.5 No caso de o concorrente indicar que parte da execução do contrato seja realizada por subcontratado, é obrigatória a apresentação de um DEUCP por cada um dos subcontratados.
9.6 Quando a proposta seja apresentada por um agrupamento concorrente, os documentos referidos no n.° 1 devem ser assinados pelo representante comum dos membros que o integram, caso em que devem ser juntos obrigatoriamente à proposta os instrumentos de mandato emitidos por cada um dos seus membros ou, não existindo representante comum, devem ser assinados por todos os membros ou respectivos representantes.
(...)
10.7 Todos os documentos que constituem a proposta são obrigatoriamente redigidos em língua portuguesa ou, não o sendo, devem ser acompanhados de tradução devidamente legalizada, em relação à qual o concorrente declara aceitar a prevalência, para todos os efeitos, sobre os respectivos originais.
(...)
15. EXCLUSÃO DAS PROPOSTAS
15.1 As propostas serão excluídas nos termos do disposto no n.° 2 do artigo 70.° e no n.° 2 do 146.° do CCP.
15.2 As propostas serão ainda excluídas quando o concorrente não apresentar a declaração de conformidade relativamente à ficha técnica, ao resultado analítico da amostra do produto, ou à maquete do rótulo da embalagem, ou sempre que a entidade emissora da declaração não cumpra os requisitos exigidos no ponto 9, n° 1, b) ix do programa do concurso, e também sempre sempre que a amostra do produto a fornecer entregue no laboratório acreditado não cumpra os quantitativos ou as condições de entrega definidos no Anexo III.
(...)
CAPÍTULO 3 - RELATÓRIO DE ENSAIO/BOLETIM DA ANÁLISE DA AMOSTRA
Anexar, como Apêndice B deste documento “Proposta", o Relatório de ensaio/boletim de análise com os resultados analíticos da amostra do produto a fornecer, emitido por laboratório com os ensaios/determinações requeridos acreditados.
Os termos do Relatório e as condições da amostra e do transporte são de cumprimento obrigatório e constam do Anexo III.
Juntamente com o Relatório de ensaio/boletim de análise, deve ser remetido o Certificado de acreditação do laboratório para as determinações realizadas (emitido pelo IP AC ou entidade estrangeira congénere) e do respectivo Anexo Técnico, em formato PDF pesquisável. ou o respectivo link de acesso, no caso de ser um documento acessível online.
(...)
ANEXO III
Requisitos do Relatório de ensaios/determinações, da amostra e do transporte
1. O Concorrente tem de providenciar a realização dos ensaios/determinações ao produto alimentar a fornecer em laboratório acreditado para os ensaios/determinações solicitados no Quadro 1, de acordo com a NP EN ISO/IEC 17025:2018.
2. O transporte e entrega da amostra no laboratório acreditado tem de cumprir os requisitos da Norma ISO 7218, no que se refere à temperatura da amostra aquando do seu transporte e entrega no laboratório, devendo o concorrente ter comprovativo desse cumprimento.
3. Nos termos na Norma ISO 7218, as temperaturas a observar no transporte e entrega das amostras no laboratório de análise acreditado são as que a seguir se indicam:
a) Amostras estáveis: temperatura ambiente (18 °C a 27 ‘C)i
b) Amostras refrigeradas: 5 °C ± 3 X:
c) Amostras congeladas: < -15 X, de preferência < -18 X.
4. Todas as embalagens dos produtos a analisar entregues no laboratório acreditado têm de ser do mesmo lote, devendo o respectivo relatório de ensaio/boletim de análise fazer indicação do lote analisado.
5. A amostra a entregar pelo concorrente no laboratório acreditado tem de cumprir as quantidades mínimas constantes do Quadro 1, devendo o respectivo relatório de ensaio/boletim de análise indicar a quantidade de amostra recebida.
6. A composição da amostra e a respectiva embalagem, a entregar no laboratório acreditado, devem ser exactamente iguais aos que são fornecidos nos Polos de recepção e que serão distribuídos aos destinatários finais do Programa.
Quadro 1 • Ensaios/determinações a realizar peto laboratório acreditado e quantidade
da amostra
| Produto | Determinações Físico- Químicas Microbiológicas e Sensoriais | Quantidade de amostra (toda do mesmo lote) |
| Cereais de Pequeno Almoço | Aflatoxinas, Ocratoxina A, DON, ZON. Se os cereais incluírem milho, acresce a determinação de fumonisinas | Amostra constituída por uma ou mais embalagens do mesmo lote cujo peso total seja de pelo menos 1 Kg |
0 Relatório de ensaios/determinações tem de indicar a quantidade de amostra recebida e o n°
de lote da amostra |
(...)
Anexo VI
Descrição da volumetria da embalagem
Fixar as instruções do preenchimento do anexo, de acordo com o produto respectivo.
(…)
- Cfr. fls. 24 e seguintes do PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
C) Foi aprovado o Caderno de Encargos, do qual se extrai o seguinte:
1. OBJETO
1.1 Constitui objecto do presente concurso o fornecimento do género alimentar Cereais de Pequeno-Almoço, nos termos constantes do presente Caderno de Encargos e respectivos anexos, que dele fazem parte integrante.
1.2 O objecto do presente concurso tem enquadramento na Portaria n.º 190-B/2015. de 26 de Junho, alterada pelas Portarias n.º 61/2017, de 2 de Fevereiro, 232/2018. de 20 de Agosto e n.º 217/2019. de 10 de Julho, 27/2021, de 5 de Fevereiro e 42/2022, de 19 de Janeiro, que adopta o Regulamento Geral do Fundo de Auxílio Europeu às Pessoas Mais Carenciadas (FEAC) e o Regulamento Específico do Programa Operacional de Apoio às Pessoas Mais Carenciadas (POAPMC), para o período compreendido entre Janeiro e Novembro de 2024.
2. GÉNERO ALIMENTAR A FORNECER
2.1 O género alimentar a fornecer pelo Cocontratante é Cereais de Pequeno-Almoço, na quantidade de 1.320.110 embalagens individuais, com o acondicionamento de 0,500 Kg. sendo que as restantes características têm de obedecer às estabelecidas e previstas para esta categoria, nos termos da legislação nacional e europeia.
2.2 O género alimentar a entregar deverá obedecer à legislação e normas técnicas em vigor relativamente aos géneros alimentícios, nomeadamente, quanto à higiene e segurança alimentar, critérios microbiológicos, resíduos de pesticidas, contaminantes, aditivos, corantes, aromas, edulcorantes materiais em contacto com os alimentos, e rotulagem.
2.3 O género alimentar a entregar deverá ainda obedecer ao estabelecido no artigo 5.° n.° 12 do
Regulamento (UE) n.° 223/2014 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de Março de 2014, relativo ao Fundo de Auxilio Europeu ás Pessoas Mais Carenciadas. designadamente o género alimentar e a respectiva distribuição têm de estar em conformidade com o Direito da União em matéria de segurança dos produtos de consumo.
2.4 O género alimentar a entregar ao longo de todo o período de vigência do contrato tem obrigatoriamente de obedecer aos termos e condições definidos no presente Caderno de Encargos e da proposta adjudicada, designadamente no que diz respeito às especificações constantes da ficha técnica do produto e ao rótulo das embalagens.
3. CONCEITO DE FORNECIMENTO
3.1 Para efeitos do presente Caderno de Encargos, o fornecimento de género alimentar inclui a execução dos seguintes serviços pelo Cocontratante:
a) Produção e acondicionamento do género alimentar a fornecer;
b) Entrega do género alimentar transformado e acondicionado, nas quantidades em número de unidades individuais nos respectivos Armazéns dos Polos de Recepção de cada um dos 135 (cento e trinta e cinco) territórios, constantes do Anexo I do presente Caderno de Encargos, durante o período de entregas nele definido;
c) Descarga e acondicionamento do género alimentar no interior dos Armazéns dos Polos de Recepção de cada um dos 135 (cento e trinta e cinco) territórios constantes do Anexo I do presente Caderno de Encargos.
3 2 O acondicionamento no interior dos Armazéns dos Polos de Recepção referidos no ponto anterior inclui a colocação de paletes nas prateleiras e a sua sobreposição.
3 3 Os Armazéns dos Polos de Recepção podem localizar-se ou no(s) concelho(s) que compõem cada um dos territórios, ou no distrito a que pertence cada um dos 135 (cento e trinta e cinco) territórios, constantes do Anexo I do presente Caderno de Encargos.
(...)”
- Cfr. fls. 92 e seguintes do PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
D) A Autora apresentou proposta ao concurso referido em A)
— Cfr. proposta constante de fls. 215 e ss do PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
E) A Contra-interessada apresentou proposta ao concurso referido em A), tendo instruído a sua proposta com os seguintes documentos:
a. DEUCP;
b. Proposta, da qual se extrai o seguinte:
“CAPÍTULO 1 - INFORMAÇÕES RELATIVAS AO GÉNERO ALIMENTAR
1. Local de produção do género alimentar: Rua ..., ... ...
2. Local de acondicionamento do género alimentar: Rua .... ... 52-54 - ... ...
3. O género alimentar é conservado à temperatura ambiente, ao abrigo da luz solar, em toda a fase da cadeia alimentar, ou seja, desde a sua produção, armazenamento e transporte até aos polos de recepção e conservação nestes.
4. O género alimentar deve ser conservado nos polos à temperatura ambiente em local seco e fresco, ao abrigo da luz solar, não devendo as paletes ser sobrepostas.
(...)
CAPÍTULO 3-RELATÓRIO DE ENSAIO/BOLETIM DA ANÁLISE DA AMOSTRA
Apêndice B - Relatórios de Análises
Apêndice B.1 - Registo de temperatura de entrega
Apêndice B.2 - Acreditações de Laboratórios e Parâmetros
(…)”
c. Especificação Técnica Comercial de Produto;
d. Relatório de Ensaio 126098/23-Q, do qual se extrai o seguinte:
(…) Vide imagem na sentença.
f. Declaração de temperatura das amostras;
g. Anexo técnico de acreditação L0349-3;
h. Certificado de Acreditação;
i. Lista de Ensaios Acreditação Flexível Global;
j. Ensaio técnico, do qual se extrai o seguinte:
(…) Vide imagem na sentença.
k. Ensaio elaborado pela [SCom01...], S.L. ([SCom01...]), do qual se extrai o seguinte:
(…) Vide imagem na sentença.
l. Informação quanto à embalagem, da qual se extrai o seguinte:
(…) Vide imagem na sentença
m. Declaração de conformidade;
n. Especificação técnica comercial do produto [05/1632.016];
o. Relatório de temperatura;
p. Relatório de Ensaio 126098/23-Q;
q. Report 344257 RSC 2023/680;
r. Certidão Permanente;
s. Procuração e respectivo termo de autenticação;
- Cfr. fls. 420 e seguinte do PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
F) A 28 de Novembro de 2023, o júri do procedimento elaborou o relatório preliminar, do qual se extrai o seguinte:
IV-ANÁLISE DAS PROPOSTAS
a) Análise quanto à aposição da assinatura digital:
Dando cumprimento ao disposto na Lei n.° 96/2015, de 17 de Agosto, na sua actual redacção, foi analisada a aposição da assinatura digital qualificada nos documentos que instruíram cada uma das propostas, tendo-se verificado o seguinte;
• OS GRANTE - Assinaturas em conformidade.
• [SCom03...] - Assinaturas em conformidade;
• [SCom02...] - Assinaturas em conformidade.
b) Análise documental:
Em conformidade com o exigido no ponto 9 do Programa do Procedimento, estão os concorrentes obrigados a entregar os seguintes documentos:
9. DOCUMENTOS QUE CONSTITUEM A PROPOSTA
9.1 A proposta a apresentar pelo concorrente deve ser constituída pelos seguintes
(…)
Em face das exigências documentais relativas ás propostas a apresentar, o Júri procedeu à análise das mesmas, ficando expresso na grelha de análise infra, a conformidade ou desconformidade da documentação submetida:
Concorrente nº 1
OS GRANTE
 | |
9.1
Alínea a)
DEUCP | V |
9.1
Alínea b)
PROPOSTA |
| i) Declaração relativa ao preço global | V |
| li) Indicação do local de produção | |
| iii) Indicação do local de acondicionamento | |
| iv) Indicação das condições de armazenamento | |
| v) Apêndice A — Ficha Técnica | V |
| vi) Apêndice B - Relatório do ensaio/boletim de análise | V |
| vii) Apêndice C - Maqueta de Rótulo | |
| viii Apêndice D - Declaração de conformidade | V |
9.1
Alínea c)
CERTIDÃO REGISTO COMERCIAL OU CÓDIGO OE ACESSO | V |
9.1
Alínea d)
OUTROS DOCUMENTOS (facultativos) | Não apresenta |
Concorrente n.° 2:
[SCom03...], LDA
| |
9.1
Alínea a)
DEUCP | A |
9.1
Alínea b)
PROPOSTA |
| ix) Declaração relativa ao preço global | V |
| x) Indicação do local de produção | V |
| xi) Indicação do local de acondicionamento | V |
| xii) Indicação das condições de armazenamento | v |
| xi) Apêndice A — Ficha Técnica | v |
| xiv) Apêndice R - Relatório de ensaio/boletim de análise | v |
| xv) Apêndice C Maqueta de Rótulo | v |
| xvi) Apêndice D - Declaração de conformidade | v |
9.1
Alínea c)
CERTIDÃO REGISTO COMERCIAL OU CÓDIGO DE ACESSO | V |
91
Alínea d)
OUTROS DOCUMENTOS (facultativos) | Não apresenta |
Concorrente nº 3
[SCom02...] S.A.
| |
| 9.1 | |
| Alínea a) | |
| DEU CP | |
| 9.1 | |
| Alínea b) | |
| PROPOSTA | |
| xvii) Declaração relativa ao preço global | V |
| xviii) Indicação do local de produção | V |
| xix) Indicação do local de acondicionamento | V |
| xx) Indicação das condições de armazenamento | V |
| xxi) Apêndice A — Ficha Técnica | "\l |
| xxii) Apêndice B - Relatório de ensaio/boletim de análise | |
| xxiii)Ap6ndioe C - Maqueta de Rótulo | V |
| XXIV Apêndice D – Declaração de conformidade | V |
9.1
Alínea c)
CERTIDÃO REGISTO COMERCIAL OU CÓDIGO DE ACESSO | V |
9.1
Alínea d}
OUTROS DOCUMENTOS (facultativos) | Não apresenta |
c) Análise relativa ao preço:
No que concerne ao critério de adjudicação, que no presente procedimento tem como único factor o preço, ou seja, a adjudicação é feita de acordo com o critério da proposta economicamente mais vantajosa, determinada através da modalidade Monofatcor, de acordo com a qual o critério do adjudicação é densificado por um facto correspondente a um único aspecto da execução do contrato a celebrar, o preço nos termos do disposto na alínea b) do n,º 1 do artigo 74.º do CCP, na sua actual redacção, verifica-se o seguinte:
Nos termos do Ponto 16. do Programa do Procedimento o preço base global fixado para o procedimento está definido nos seguintes termos:
| Concorrente | Preço Global da Proposta | Preço Total do Género Alimentar | Preço Total do Transporto | Preço unitário por embalagem individual |
| GRANTE | 2,772,231,00 £ | 2,745,923,00 í | 20,402.110 e | 2,03 6 |
| [SCom03...] | 2,119,904,64 í | 2,093,974,90 C | 20,999.74 £ | 1.59 £ |
| [SCom02...] | 1,10,327.47 t | 1.603,550.70 C | 7.776,77 t | 1,37 £ |
*Aos preços referidos acresce IVA à taxa legal
V- ADMISSÃO Das PROPOSTAS
Tendo em conta a análise Efectuada às propostas, relativa mente aos três aspectos elencados: a) Assinatura electrónica; b) Análise relativa ao cumprimento das exigências documentais inerente às propostas submetidas a concurso e, c) Análise relativa ao preço, conclui-se;
• GRANTE;
Cumpre com todos os aspectos analisados, devendo a proposta ser admitida:
• [SCom03...];
Cumpre com todos os aspectos anal sados, devendo a proposta ser admitida:
• [SCom02...]
Cumpre com todos os aspectos analisados, devendo a proposta ser admitida;
Nos termos são admitidas as três propostas apresentadas no procedimento,
VI - APLICAÇÃO DO CRITÉRIO DE ADJUDICAÇÃO E ORDENAÇÃO DE PROPOSTAS:
Nada mais havendo a tratar, foi elaborado o presente relatório, ao abrigo do n.º 1 do artigo 146º do Código dos Contratos Públicos, onde constam, como igualmente exigido, as propostas admitidas e excluídas, sendo que, em função do critério de adjudicação acima exposto, o júri do procedimento propõe a seguinte ordenação de propostas,
| Posição | Concorrente | Preço Global da Proposta | Preço Total do Género
Alimentar | Preço Total do Transporte | Preço unitário por
embalagem
individual |
| 1." | [SCom02...] | 1.16.327,47 € | 1.808.550,70 € | 7.776.77 € | 1,37 € |
| 2.° | [SCom03...],
[SCom05...] | 2,119,964.64 £ | 2,098,974,90 € | 20,939,74 € | 1,59 £ |
| 3." | GRANTE | 2.772.231,00 € | 2.745.828,00 € | 26.402,00 € | 2,08 E |
*Aos preços referidos acresce IVA à taxa legal em vigor
(...)” - cfr. fls. 585 e seguintes do PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
G) A Autora emitiu pronúncia em sede de audiência prévia — cfr. fls. 601 e seguintes do PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
H) A 20 de Fevereiro de 2024, o júri do procedimento elaborou o relatório final, do qual se extrai o seguinte:
VI - RELATÓRIO PRELIMINAR E AUDIÊNCIA PRÉVIA
Nos termos que antecedem foi elaborado o Relatório Preliminar, de acordo com a previsão do art.° 146.° do CCP, tendo o mesmo sido submetido em audiência prévia, em respeito pele art.° 147.° do CCP, pelo prazo de 5 (cinco) dias, prazo este que terminou em 06.12.2023.
No prazo legal para o efeito, ou seja, dentro do prazo de 5 dias, concretamente no dia 06.12.2023, veio o concorrente [SCom06...], pronunciar-se pela exclusão dos demais concorrentes.
Em aditamento ao documento da pronúncia apresentada, em 13.12.2023, veio o mesmo concorrente [SCom06...], apresentar aditamento à pronúncia apresentada.
Ambos os referidos documentos da pronúncia, que aqui se dão por integralmente reproduzidos para todos os legais efeitos, ficam a pertencer em anexo à "Documentação Anexa ao Relatório Final”.
No essencial, da pronúncia do concorrente [SCom06...], e pela ordem que vem expressa nos documentos desta concorrente, salientam-se os seguintes temas:
a) Pedido de Exclusão da proposta do concorrente [SCom02...], pelo facto de que; i) O ensaio obrigatório não indicar a quantidade de amostra utilizada, e ii) O local de acondicionamento indicado não estar devidamente licenciado.
b) Pedido de Exclusão do concorrente OS GRANTE pelo facto do local de acondicionamento não estar devidamente licenciado.
Quanto às duas questões de pedido de exclusão, relativamente aos locais de acondicionamento, comuns às propostas da [SCom02...] e de OS GRANTE, diremos o seguinte: As exigências de laboração deste género alimentar, em termos de licenças / autorizações pelo operador económico confinam, de acordo com o regime do licenciamento industrial, a uma mera comunicação prévia, de acordo com o Sistema da Industria Responsável (S|R), cuja ausência da mesma, podendo gerar uma situação de irregularidade de laboração, facto que porventura possa dar lugar à instauração de processo de contra-ordenação (a instruir e processar pela ASAE), não é impeditiva da laboração dos respectivos locais, sendo que no caso do operador económico OS GRANTE, o mesmo instruiu já pedido de registo da actividade.
Ou seja, até à celebração do contrato, os concorrentes podem regularizar essa situação, sendo o momento da celebração do contrato o adequado para aferir da regularidade do local de acondicionamento.
No que se refere à questão da quantidade da amostra nos ensaios técnicos, questionada a ASAE sobre tal aspecto, veio a mesma responder, através da Sr.ª Directora de Riscos Alimentares, Eng.ª «AA», o que se transcreve:
“Em resposta ao solicitado, esclareço que efectivamente não está definido qualquer quantitativo dado que tecnicamente não é exigível nenhum, ou seja, terá de ser o laboratório onde as análises forem executadas que terá de dizer ao concorrente qual o quantitativo de que necessita para executar as análises em questão".
Ou seja, a pronunciante [SCom06...], não coloca minimamente em causa as conclusões técnicas do relatório de ensaio, limitando-se a extrair de um facto, a não indicação da quantidade da amostra - não sendo tecnicamente exigível nenhuma quantidade - que o ensaio não cumpre com o exigido, limitando-se tão só a formular uma conclusão não fundamentada, nem demonstrada. Isto é, perante a livre margem de discricionariedade técnica na fixação, pelo laboratório, da quantidade de amostra necessária para a realização da análise/ensaio, competiria à pronunciante fundamentar que a ausência da quantidade de amostra inquinava, ou poderia desvirtuar, as conclusões do ensaio técnico, facto que não faz minimamente.
Pelo exposto, o júri indefere a pronúncia do concorrente [SCom06...].
VII - APLICAÇÃO DO CRITÉRIO DE ADJUDICAÇÃO E ORDENAÇÃO DE PROPOSTAS
Em face do supra exposto, não havendo motivos para alterar a ordenação de propostas, já indicada em sede de Relatório Preliminar, reitera-se tal ordenação nos seguintes termos.
| Posição | Concorrente | Preço Global da Proposta | Preço Total do Género Alimentar | Preço Total do Transporte | Preço unitário por
embalagem
individual |
| 1ª.ú | [SCom02...] | 1.816.327,47 € | 1.808.550,70 € | 7.776,77 € | 1,37 € |
| 2.° | [SCom03...] | 2.119.964,64 € | 2.098.974,90 € | 20.989,74 € | 1,59 € |
| 3.» | GRANTE | 2.772.231,00 € | 2.745.828,00 € | 26.402,00 € | 2,08 € |
*Aos Preços referidos acresce IVA à taxa legal em vigor
Mais se faz notar que os termos e todas as deliberações contidas no presente relatório foram adoptados pelos elementos do júri intervenientes, por unanimidade.
Nos termos previstos no art.° 148.° do CCP, será o presente Relatório Final submetido ao órgão com a decisão de contratar para efeitos de homologação.
(...)” — cfr. fls. 620 e seguintes do PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
I) Mediante deliberação do Conselho Directivo da Entidade Demandada de 21 de Fevereiro de 2024, foi homologado o teor do relatório final e adjudicada a proposta da Contra-interessada.
— Cfr. fls. 785 do PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
J) Na sequência do que, foi aprovada a minuta do contrato.
— Cfr. fls. 647 e seguintes do PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
K) No seguimento da notificação para apresentação dos documentos de habitação, foram apresentados, pela Contra-interessada os seguintes:
a. Anexo II — fls. 669;
b. Declaração da SS — fls. 670;
c. Declaração de Identificação para contrato — fls. 672;
d. Certidão AT — fls. 673;
e. Procuração e respectivo termo de autenticação — fls. 674;
f. Registo Central do Beneficiário Efectivo — cfr. fls. 677;
g. Certificado do registo criminal — cfr. fls. 679;
h. Plano de Prevenção de Corrupção e de Infracções Conexas — fls. 691;
i. Garantia Bancária n.° ...28;
L) Entre a Contra-interessada e a Entidade Demandada foi celebrado o contrato n.° ...24, objecto do concurso a que se reporta o Item A) do probatório.
— Cfr. fls. 734 e seguintes do PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
M) A Autora apresentou impugnação administrativa do acto de adjudicação, a qual foi indeferida, com os seguintes fundamentos:
II -ANÁLISE DA IMPUGNAÇÃO ADMINISTRATIVA
Em face dos dados factuais supra expostos. importa pois, passar à análise da impugnação administrativa apresentada peto interessado [SCom03...], Lda.
Análise Procedimental
Aos prazos previstos para a impugnação administrativa, aplica-se o disposto no Código do Procedimento Administrado (CPA), nos termos do n° 2 do artigo 267º de CCP.
Tendo em conta a aplicação do CPA à contagem dos prazos, verifica-se que a impugnação administrativa foi tempestivamente apresentada bem assim como se constatou que a pronúncia do contra-interessado [SCom02...], foi também apresentada dentro do prazo para o efeito, estando no presente momento a correr o prazo paca decisão do órgão competente para a decisão de contratar, o que sucede até dia 12.04,2024, como já supra referido.
A impugnação apresentada é processualmente admissível, pois que versa sobre a decisão de contratar, nos termos do disposto no art° 273 ° do CCP, não estando sujeita a quaisquer formalidades especiais.
Quer o interessado e concorrente [SCom03...], Lda, quer o contra-interessado [SCom02...] gozam de legitimidade para intervir.
Pelo exposto, não existem quaisquer razões procedimentais que impeçam uma decisão sobre o mérito d» impugnação administrativa
Análise Material e Substantiva:
Apreciando o teor da impugnação no essencial, tratam-se dos mesmos argumentos que foram expostos peia impugnante em sede de pronúncia ao Relatório Preliminar.
A Impugnante pronunciou-se no sentido da existência de fundamentos parara a exclusão da proposta da concorrente [SCom02...].
Concretamente são três os aspectos sobre os quais repousa a impugnação, quais sejam:
- A falta de licenciamento industrial pete DGAV, relativamente ao local de acondicionamento indicado peia [SCom02...] na sua proposta.
- A falta de quantidade da amostra no Relatório de Ensaio.
- A existência de outros vícios que invalidariam a admissão de proposta apresentada pelo concorrente [SCom02...].
De pronúncia apresentada pela Contra-interessada [SCom02...], verifica-se que a mesma rebate as questões que são colocadas na impugnação.
Relativamente à primeira questão:
Como já foi exposto pelo júri do procedimento em sede de Relatório Final, as exigências de laboração deste género alimentar - Cereais de Pequeno Almoço - em termos de licenças / autorizações pelo operador económico, de acordo com o regime do licenciamento industrial, estão sujeitas a uma mera comunicação prévia, de acordo com o Sistema da Indústria Responsável (SIR), podendo até à celebração do contrato tal situação ser regularizada. No caso concreto em sede outorga do contrato verificou-se que a situação está regularizada. Com efeito, no caso aqui em presença nem sequer estamos perante uma situação de laboração, ao qual se aplique o SIR, mas perante o mero acondicionamento e preparação logística do produto alimentar para distribuição sendo que não estando perante a necessidade de qualquer licenciamento industrial, o acondicionamento apenas está sujeito ao licenciamento comercial ao abrigo do DL nº 10/2015 de 16 de Janeiro, no qual se consagra o Regime Jurídico de Acesso e Exercício das actividades de Comércio, serviços e Restauração (RJASC), como de resto alega a pronunciante [SCom02...] sendo que este operador cumpre com essa exigência do licenciamento ao abrigo do RJASC, não havendo qualquer razão para a exclusão da proposta pelo motivo invocado.
Relativamente à segunda questão
Como resulta do que se afirmou em sede de Relatório Final, questionada a ASAE sobre tal aspecto – a falta de indicado da quantidade da amostra – veio a mesma responder, através da Srª Directora de Riscos alimentares, Engª «AA», o que se transcreve:
"Em resposta ao solicitado, esclareço que efectivamente não está definido qualquer quantitativo, dado que tecnicamente não é exigível nenhum, ou seja, terá de ser o laboratório onde as análises forem executadas que terá de dizer ao recorrente qual o quantitativo de que necessita para executar as análises em questão'”.
Acresce ainda dizer, como bem refere a pronunciante - pontos 31 a 32 de pronúncia - melhor verificado o relatório de ensaio, constata-se a existência de duas embalagens de meio quilo, cada uma.
Pelo que. atenta a resposta da ASAE, bem assim, em acréscimo, o que agora vem alegado pela pronunciante, não há razão para a exclusão da proposta.
Relativamente à terceira questão
Conforme decorre do Relatório Final que aqui se reafirma, não se verificam quaisquer outros motivos, nomeadamente que consubstanciem vícios que, ao abrigo do artº 70 ° n.º 2 do CCP, pudessem determinar a exclusão da proposta.
Por todo o exposto, e em conclusão, reitera-se que a admissão da proposta do concorrente [SCom02...] não padece de vícios ou irregularidades que determinem e sua exclusão ao invés do que pretende o interessado e concorrente [SCom03...], Lda., pelo que salvo melhor opinião impõe-se decidir pela Improcedência da impugnação administrativa interposta pela mesma.
(cfr. fls. 757 e seguintes do PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
N) Relativamente local de acondicionamento indicada na proposta da Contra-interessada licenciado através dos alvarás de licença de construção n.° 356/2022, de 11 de Setembro de 2002 e n.° 261/2004, de 29 de Junho de 2004, foi aprovada a seguinte utilização: “1 (uma) ocupação destinada a armazém” — cfr. documento junto com a Ref.a 008804955, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
O) A 12 de Maio de 2015 foi efectuado um aditamento ao alvará referido em N), nos seguintes termos:
“1 (uma) unidade destinada a serviços/escritórios, com a área total de 2996,80 m2 1 (uma) unidade armazenal, com a área total de 25792,50m2”
- Cfr. documento com a Ref.ª 008804956, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
P) na inscrição do registo predial do local referido em N), consta o seguinte:
URBANO
DENOMINAÇÃO: Quinta ... EM: ...
Rua ...
ÁREA TOTAL: 61825 M2
ÁREA COBERTA: 25800 M2
ÁREA DESCOBERTA: 36025 M2
MATRIZ n": 3S97 NATUREZA: Urbana FREGUESIA: ... e ....
COMPOSIÇÃO B CONFRONTAÇÕES:
COMPOSIÇÃO: - Edifício destinado a Serviços
CONFRONTAÇÕES: - norte, «BB» e serventia; sul, «CC», - nascente, «DD» e rio; poente, terreno municipal FRAÇÕES AUTÓNOMAS: A.B
- Cfr. documento com a Ref.a 008804958, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
*
Não se provaram outros factos com relevância para a boa decisão da causa»
B - Posto isto, enfrentemos as questões acima expostas.
B.1 - Recurso da Contra-interessada [SCom02...]
1ª Questão
A sentença recorrida padece de erro de julgamento em matéria de facto por não ter seleccionado, como provados os seguintes factos, alegados pela recorrente nos artigos 11º, 14º, 16º e 17º da sua resposta – de 17 de Julho de 2024 – ao articulado superveniente da Autora, factos que cumpre aditar à decisão em matéria de facto, nos termos do artigo 662º nº 1 do CPC?
“a - Nos dias 14 e 22 de Julho de 2004, no âmbito do Processo n.° 38.024/OCP/N (a que respeita o Alvará referido em N) e O) do probatório), foi realizada a vistoria para utilização do local de realojamento indicado na proposta da Autora, para verificação do cumprimento das condições para emissão de licença de utilização para estabelecimento de armazém de produtos alimentares, incluindo armazém frigorífico, nos termos do artigo 11.° do Decreto-Lei n.° 370/99, de 18 de Setembro (cfr. auto de vistoria para utilização junto aos autos que consta de fls. 1664 daquele processo camarário);”
“b - Do auto de vistoria para utilização emitido em 22 de Julho de 2004 consta que foi proposta a emissão da licença de utilização para estabelecimento de armazém de produtos alimentares, sendo essa a licença a que se encontra titulada pelo Alvará referido em N) e O) do probatório, emitida no âmbito do Processo n.° 38.024/OCP7N.”
Em ordem à compreensão da apreciação que vamos fazer do mérito da correspondente alegação, convêm esclarecer alguns conceitos e pressupostos de direito sobre que vamos laborar.
A Recorrente Autora, no encalço do que vem sendo prevalente na jurisprudência, qualifica a deficiência que aqui aponta à sentença recorrida, como um erro no julgamento em matéria de facto.
Não a qualificamos assim. Vejamos:
No nível abstracto da teoria aquela qualificação já se revela forçada, pois não se pode errar no julgamento de um facto que não se considerou. Mas se ensaiarmos a sua aplicação prática, logo nos deparamos com perplexidades denunciadoras da sua inadequação. Vejamos:
Nos termos do artigo 640º do CPC:
1 - Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;
c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.
(…).
Pois bem, se o erro do julgamento em matéria de facto consiste na omissão de selecção de factos relevantes para a decisão, como se há-de cumprir o ónus decorrente destas três alíneas? Como se se há-de, para impugnar a decisão em mateia de facto, cumprir o ónus de identificar os factos incorrectamente julgados (alínea a), se os mesmos não foram “julgados”? Como se há-de cumprir o ónus de indicar a decisão diversa que devia ser tomada sobre as questões de facto impugnadas, (alínea c) se o que se alega é que determinadas questões de facto que se pretendia ver abordadas não foram consideradas no julgamento?
Esta aporia mostra claramente que o Legislador labora num conceito de erro de julgamento em matéria de facto cujo objecto são apenas factos efectivamente seleccionados e objecto de pronúncia como provados ou não provados.
A falta de pronúncia sobre a prova ou não prova de factos cuja consideração era devida não pode, portanto, ser tratada jus-processualmente como erro de julgamento da decisão de facto.
Dir-se-ia, então, que do que se trata é de uma omissão de pronúncia relativamente a uma questão de facto sobre a qual era devida pronúncia, a qualificar como nulidade da sentença por omissão de pronúncia, nos temo do artigo 615º nº 1 alª d) do CPC, sem prejuízo de tal nulidade poder não ser total, no caso em que a omissão não afectasse todos os fundamentação e dispositivo da sentença. Com efeito trata-se do silêncio do juiz sobre questões de facto colocadas pelas partes ou, mesmo que não alegadas, de consideração devida nos termos do artigo 5º nº 2 do CPC). Porém, o conceito de “questão” instalado na jurisprudência e na doutrina prejudica este entendimento, pois entende-se reiterada e uniformemente por “questão”, para efeitos daquela alínea, não qualquer facto individual a julgar provado ou não provado, nem qualquer alegação de direito, mas apenas, digamos, brevitatis causae, um complexo fáctico-jurídico de que possa depender a decisão da causa.
Quid juris, então?
Nos termos do nº 4 do artigo 607º do CPC, artigo que, com o 608º, define a forma e a estrutura da sentença: “Na fundamentação da sentença, o juiz declara quais os factos que julga provados e quais os que julga não provados, analisando criticamente as provas, indicando as ilações tiradas dos factos instrumentais e especificando os demais fundamentos que foram decisivos para a sua convicção; o juiz toma ainda em consideração os factos que estão admitidos por acordo, provados por documentos ou por confissão reduzida a escrito, compatibilizando toda a matéria de facto adquirida e extraindo dos factos apurados as presunções impostas pela lei ou por regras de experiência.”
Quer dizer, a especificação dos factos provados e não provados integra a fundamentação da sentença. Então, se o juiz omite a declaração sobre a prova ou não prova de determinados factos cuja consideração era devida, o que ocorre é uma falta de pelo menos parte da fundamentação de facto da sentença, a qual é sancionada com nulidade da sentença, conforme a alínea b) do nº 1 do artigo 615º do CPC:
“É nula a sentença quando:
a)…
b) Não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão;”
Claro, tal nulidade pode ser parcial ou total, consoante a omissão bulir com apenas parte ou todo o objecto da lide.
É esta, pois, a qualificação e a sanção que julgamos ser a presentemente aplicável à falta de selecção, na sentença, de quaisquer factos relevantes para a discussão e a decisão da causa em alguma das soluções plausíveis da causa.
Não nos demove a doutrina, tão antiga quanto insensível à estrutura da acção declarativa gizada no novo CPC, segundo a qual só a total ausência de fundamentação de facto ou de direito seria sancionada como nulidade da sentença nos termos da sobredita alínea (ou alínea equivalente do antigo Código).
Importa notar e realçar que essa doutrina, bem como a maioria das que ainda são seguidas na interpretação do hoje artigo 615º nº 1 do CPC, foram concebidas e acalentadas ao longo de já quase um século com referência a sucessivas versões de um CPC que todas mantiveram a acção declarativa dentro de um paradigma de cesure entre a decisão de facto e a de direito. Então, o tribunal seleccionava, dos articulados, a matéria de facto julgada relevante e já provada, bem como a julgada relevante e carente de prova, e comunicava essa selecção às partes, ao que se seguia a possibilidade de estas reclamarem dessa selecção, fosse por défice fosse por excesso, fosse por ambiguidade ou obscuridade. Depois, uma vez realizada a audiência de julgamento, o tribunal decidia, motivadamente, quais, dos factos carentes de prova, erem julgados provados, e em que termos, e quais os que eram julgados não provados, após o que era dado prazo às partes para reclamarem de deficiências, obscuridades ou faltas de motivação. Por fim era lavrada a sentença, cujo magis, no processo, consistia apenas na aplicação do direito ao resultado da decisão de facto. Deste modo, as partes logravam conhecer a selecção da matéria de facto relevante a tempo de influírem a sua delineação final. Hoje, pelo contrário, a selecção e a apreciação da prova da matéria de facto relevante, está transposta em bloco para o derradeiro momento do processo, que é a sentença, de maneira que a parte só se depara com a falta de factos que alegou e ou julga relevantes, ao ser notificada da sentença.
A vinculação metodológica que a consideração do regime anterior e sua substituição pelo actual sugerem, à luz do direito fundamental do acesso à justiça (artigo 20º da constituição) e do princípio do contraditório (artigo 3º nº 3 do CPC), é a seguinte:
A fundamentação da decisão em matéria de facto tem de ter, na sentença de hoje, o mesmo alcance e ser expressa com o mesmo rigor que o antigo CPC impunha à decisão (em cesure) sobra a matéria de facto. Desde logo, tal como o juiz outrora seleccionava desde logo, de entre os factos atendíveis conforme artigo 264º do CPC (antigo), a matéria de facto segundo as várias soluções de direito sustentadas e minimamente plausíveis (artigo 511º nº 1 do CPC antigo), também o juiz de agora tem de seleccionar, na sentença, não apenas os factos que, uma vez feito o julgamento, lhe parecem necessários à solução por si adoptada, mas também os factos (atendíveis nos termos, quer do nº 1 quer do nº 2, do artigo 5º) susceptíveis de relevarem para a ou as demais soluções da causa, preconizadas pelas partes e minimamente plausíveis.
Designadamente, a fundamentação da sentença mediante enunciação dos factos julgados provados e não provados e respectiva motivação tem de assegurar o direito das partes ao contraditório e ao recurso, para o que tem de abranger todos os factos que, alegados ou atendíveis nos termos do artigo 5º nº 2 do CPC, poderão relevar para a decisão da causa, se não no entendimento do juiz da 1ª instância, nesse outro da parte ou, quiçá, no do tribunal de apelação, ou até no de revista que, recorde-se, só julga de direito, pelo que não pode alterar, designadamente aditando-lhe factos, a decisão das instâncias em matéria de facto.
Pois bem, posto o novo paradigma, a teoria que apenas admita a nulidade da sentença quando a falta de fundamentação é absoluta, tratando, necessariamente, como mero erro de julgamento em matéria de facto, a falta parcial de fundamentação “de factos” ou a sua insuficiência, não só afronta a conceptologia adoptada pelo legislador e revelada no artigo 640º do actual CPC, o que já procurámos demonstrar, como coarcta esse direito da parte, de ver apreciada e discutida em 2ª e, se for o caso, em 3ª instância, a solução por si preconizada para o litígio, na medida em que os factos omitidos à selecção forem necessários para a sustentação daquela.
Julgamos, por tudo o exposto, que o vício ora alegado deve ser enquadrado outrossim como nulidade da sentença por falta de especificação de alguns fundamentos de facto, nos termos da alínea b) do nº 1 do artigo 615º do CPC.
Não se pense que daqui decorre a sistemática devolução do processo à primeira instância, sem qualquer aproveitamento processual da sentença declarada nula. Atento o disposto no, hoje, artigo 665º nº 1 do CPC O que aqui se diz invocando, em sede geral, o Código de Processo Civil, pode dizer-se invocando o CPTA, após a reforma de 2015 – artigo 149º – aqui aplicável. (“ainda que declare nula a decisão que põe termo ao processo, o tribunal de recurso deve conhecer da apelação)” e os poderes conferidos ao tribunal de apelação pelo, hoje, artigo 662º do CPC, essas omissões ou deficiências quanto à matéria de facto provada e não provada não serão causa de devolução do processo à 1ª instância da sentença sempre que forem supríveis nos termos ali dispostos.
Que factos são esses, ainda em tese geral, que o juiz deve considerar na sua decisão?
Desaparecida a norma, acima citada, do artigo 511º nº 1 do CPC, que expressamente referia que deviam ser seleccionados os factos relevantes para as várias soluções jurídicas da causa, a fonte de direito para a resposta a esta questão está toda ela no artigo 5º nºs 1 e 2 do CPC (que imigrou, com alterações, do código revogado, no qual tinha o nº 264º) e no princípio do contraditório, positivado no artigo 3º nº 3 do mesmo código, que também imigrou do antigo, com a mesma numeração e sem alterações.
A primeira daquelas normas, interpretada à luz do direito fundamental a uma tutela judicial efectiva num tempo razoável e mediante um processo equitativo (artigo 20º nºs 1 e 4 da Constituição) tem de significar que devem ser considerados e declarados provados ou não provados todos os factos (alegados ou aproveitáveis nos termos das alíneas a) e b) do nº 2 do artigo 5ª) que possam relevar para a decisão da causa em alguma das soluções plausíveis.
Assim, matéria provada e não provada a discriminar haverá de ser, antes de mais, aquela que, alegada pelas partes, releve para a decisão do pleito em alguma faz soluções sustentadas, quer por constituir a causa de pedir, quer por relevar para as excepções invocadas (cf. supra e nº 1 do artigo 5º do CPP) sem prejuízo do mais que dispõe o nº 2 do mesmo artigo, norma que ressalva a aproveitabilidade de certas espécies factos não alegados, a saber:
«a) Os factos instrumentais que resultem da instrução da causa;
b) Os factos que sejam complemento ou concretização dos que as partes hajam alegado e resultem da instrução da causa, desde que sobre eles tenham tido a possibilidade de se pronunciar;
c) Os factos notórios e aqueles de que o tribunal tem conhecimento por virtude do exercício das suas funções.»
Não se diga que basta, agora, a menção dos factos provados e não provados suficiente para a decisão preconizada pelo Tribunal. Na verdade – cf. supra – se o direito ao contraditório é um direito processual que se filia no direito liberdade e garantia constitucional ao acesso a uma tutela jurisdicional mediante um processo equitativo (artigo 20º nºs 1 e 4 da Constituição), então é dever indeclinável do juiz seleccionar e pronunciar-se sobre a prova de todos os factos alegados e relevantes, ainda que só do ponto de vista de qualquer das partes, de modo a que estas possam exercer plenamente o contraditório também quanto à solução jurídica por si preconizada para o litígio.
Por sua vez, a atendibilidade dos factos ditos instrumentais e complementares resultantes da instrução da causa está sujeita literalmente à condição dupla de o serem relativamente aos alegados. Aliás, não se pode conceber a instrumentalidade nem a complementaridade de um facto sem se representar um dado facto principal. Além disso, quanto aos complementares torna-se necessário, atenta a segunda norma-princípio acima invocada – o artigo 3º nº 3 do CPC – para serem considerados (como provados), que sobre eles tenha, a contraparte, tido oportunidade de se pronunciar, o que só pode ter-se por ocorrido se a parte expressar ou der a entender, em tempo oportuno, isto é, antes do fim da discussão da causa, a sua intenção de se valer desse facto.
No entanto, não carecem de ser discriminados como matéria de facto provada os factos notórios e os que integrem a tramitação do próprio processo (categorias subsumíveis à alª c) acima transcrita.
Por fim, quanto ao que deve considerar-se ser a pronúncia sobre a prova ou não prova de um facto, mister é ter-se presente que dar como provado ou não provado certo facto pode prejudicar a prova de outros alegados, tornando inútil, por redundante, a menção expressa da não prova desses e da respectiva fundamentação. Por outro lado, a prova de apenas uma parte de determinada alegação de facto permite concluir que se julgou não provada a parte restante, seja por si só seja em conjugação com a apreciação crítica das provas feita na própria sentença.
Descendo, enfim, ao caso concreto, vejamos se ocorre in casu a alegada falta de selecção de factos provados.
A recorrente Autora alega que a sentença recorrida deveria incluir como factos relevantes para a decisão e provados, os factos contidos enuncia nas alíneas a) e b) conclusão 10ª):
“a - Nos dias 14 e 22 de Julho de 2004, no âmbito do Processo n.° 38.024/OCP/N (a que respeita o Alvará referido em N) e O) do probatório), foi realizada a vistoria para utilização do local de realojamento indicado na proposta da Autora, para verificação do cumprimento das condições para emissão de licença de utilização para estabelecimento de armazém de produtos alimentares, incluindo armazém frigorífico, nos termos do artigo 11.° do Decreto-Lei n.° 370/99, de 18 de Setembro (cfr. auto de vistoria para utilização junto aos autos que consta de fls. 1664 daquele processo camarário);”
“b - Do auto de vistoria para utilização emitido em 22 de Julho de 2004 consta que foi proposta a emissão da licença de utilização para estabelecimento de armazém de produtos alimentares, sendo essa a licença a que se encontra titulada pelo Alvará referido em N) e O) do probatório, emitida no âmbito do Processo n.° 38.024/OCP7N.”
Nestas proposições apenas não é matéria de facto a afirmação, no final da alª b), de que o Alvará referido em N) e O) do probatório titula a licença emitida conforme a proposta feita na vistoria levada a cabo no Processo n.° 38.024/OCP7N.
Aplicando o citado artigo 5º nº 1 a esta alegação, importa verificar, antes de mais, compulsando os articulados, se o facto, naquela estrita medida, foi alegado.
Lido o articulado da Contra-interessada, apresentado em 17/7/2024, como resposta ao articulado superveniente apresentado pela Autora em 20/6/2024, verificamos que os sobreditos factos estão presentes, se não literal, ao menos semanticamente, no artigo 17º, cujo teor é o seguinte:
«17. Como a Autora (que, como evidencia, consultou o processo) não pode deixar de saber, do antedito auto consta expressamente que se segue:
“Aos 14 de Julho de 2004, pelas 10.30 horas, e aos 22 de Julho de 2004, peles 10.30 horas, deslocou-se ao local designado por Quinta ..., ..., a Comissão a que se refere o artigo 13º do Decreto-Lei n“ 370/99, de 18 de Setembro, a fim de efectuar vistoria ao estabelecimento aí sito, para verificação do cumprimento das condições para emissão de licença de utilização para estabelecimento de armazém de produtos alimentares, incluindo armazém frigorifico, nos termos do art. 11º do mesmo diploma, a requerimento de [SCom07...], S A.”»
Estes factos foram alegados pela CI e ora recorrente enquanto fundamento da sua alegação de que falecia a tese da Autora, de que o local proposto para acondicionamento dos cereais para pequeno almoço, objecto do contrato sob concurso, integrante da sua proposta, não dispunha, a priori, do licenciamento para o acondicionamento, no sentido de armazenamento, destes produtos alimentares.
Sendo assim, atento o que em geral acima se expôs, impunha-se seleccionar estes factos como provados ou não provados, pelo que a sentença, omitindo-os, padece de nulidade parcial, nos termos do artigo 615ºnº 1 alª b) do CPC.
Tal como se disse supra, tal não implica, só por si, a anulação da sentença e a remessa do processo à 1ª Instância para elaboração de uma nova peça.
Conforme o artigo 665º nº 1 do CPC, “ainda que declare nula a decisão que que põe termo ao processo, o tribunal de recurso deve conhecer doo objecto da apelação”. Além disso, o artigo 662º nº 1 do mesmo diploma permite ao Tribunal de recurso “alterar a decisão preferida sobre a matéria de facto se (…) a prova produzida (…) impuserem decisão diversa”.
Assiste-nos, portanto, o poder/dever de julgar se o sobredito facto está provado, conforme sustenta a recorrente C.I.
Visto o documento junto com o articulado em causa – documento 1, cujo original é um documento autêntico que não foi impugnado – e confrontado o teor deste com os factos e documento invocados nos pontos N) e O) da especificação dos factos provados, o facto só pode ser dado como provado.
Resumindo e concluindo o julgamento deste tribunal de recurso quanto e a propósito desta primeira questão do recurso da CI [SCom02...], diremos que a sentença recorrida omitiu indevidamente a selecção dos sobreditos factos como factos relevantes, com o que padece, nessa parcial medida, de nulidade, pelo que este tribunal, nos termos dos artigos 665º nº 1 e 662º nº 1 do CPC, adita, nesta instância, à matéria de facto provada, os seguintes factos:
“Nos dias 14 e 22 de Julho de 2004, no âmbito do Processo n.° 38.024/OCP/N foi realizada vistoria ao prédio ora indicado na proposta da CI para local de acondicionamento dos cereais, em vista da emissão de licença de utilização para estabelecimento de armazém de produtos alimentares, incluindo armazém frigorífico, nos termos do artigo 11.° do Decreto-Lei n.° 370/99, de 18 de Setembro, tendo sido proposta, logo no respectivo auto, pela comissão que a realizou, a “emissão da licença de utilização para estabelecimento de armazém, incluindo armazém frigorífico, de produtos alimentares, (cfr. auto de vistoria para utilização junto aos autos como doc. nº 1 da resposta da CI, apresentada em 17/7/2024, ao articulado superveniente da Autora);”
2ª Questão
A sentença recorrida padece de erro de julgamento em matéria de facto por não ter seleccionado, como provado o seguinte facto?
“- O laboratório da [SCom01...], S.L. Unipersonal, com domicílio em Espanha, encontra-se acreditado pela ENAC - Entidade Nacional de Acreditáción.”
Este facto estaria provado pelo certificado de acreditação constante de fls. 510 e seguintes do processo administrativo (em língua castelhana) e seria inquestionavelmente relevante para a decisão da causa uma vez que determinaria uma decisão oposta à tomada na sentença recorrida.
Dando aqui, por reproduzido, tudo o exposto a propósito da primeira questão, há, antes de mais, que apreciar se este facto devia ter sido seleccionado como relevante nos termos do artigo 5º nºs 1 e 2 do CPC.
Vejamos, assim, se ele foi alegado (desde logo pelo Réu ou pela Contra-interessada, que são as partes a quem o facto interessa).
A CI [SCom02...] apenas respondeu ao articulado superveniente da Autora. Nesse articulado de resposta, tal alegação não consta.
Tão pouco na contestação do Réu ISS consta o que quer que seja redutível a esta alegação.
Acresce que não vem alegado pela Recorrente, nem resulta dos autos, o que quer que seja de que decorra que este facto devesse e pudesse ser considerado pelo tribunal a quo nos termos do nº 2 do artigo 5º do CPC.
Assim, por muito que, agora, a Recorrente o julgue provado e relevante para a decisão da causa, tal facto não foi indevidamente omitido na selecção dos factos provados e relevantes, pelo que a resposta a esta questão é negativa.
3ª Questão
Por descurar os factos provados a que se refere a 1ª Questão, a Mª Juiz a qua errou no julgamento de direito ao fundar a sua decisão no julgamento de que o armazém integrante da proposta da Recorrente não dispunha do licenciamento para a prestação objecto do contrato adjudicando, designadamente o armazenamento dos cerais para pequeno almoço a fornecer, nos termos do artigo 11º do DL nº 370/99 de 18 de Setembro?
Importa, antes de mais, frisar que nem todo o objecto da 1ª questão obteve resposta positiva. Designadamente, não é matéria de facto, e por isso não foi aditada, a conclusão de que o alvará referido em N) e O) do probatório titula a licença de utilização a cuja emissão se destinava a vistoria cujos ocorrência e teor desta feita se julgou aditar como facto provado.
Assim, o que não aditámos como provado, porque pela sua própria natureza conclusiva não podia ser provado, foi precisamente este juízo, de que a prova daquele novo facto implicava o julgamento de que, afinal, a alvará referido nos pontos N) e O) dos factos provados titulava o licenciamento da utilização do imóvel não simplesmente como armazém, mas especificamente como armazém de produtos alimentares, inclusive frigorífico.
Importa, então, apreciar se os factos provados, no seu conjunto, seja nos termos em que são descritos, seja nos termos constantes dos documentos para que a sua descrição remeta, dando-os como reproduzidos, permitem tirar tal conclusão.
Vejamos:
O alvará original, de 2004, referido no ponto N) do probatório, vem reproduzido no documento nº 1 junto com o articulado superveniente da Autora, de 20/06/2024. Tem o nº 221/2004. Apenas titula “uma ocupação destinada a armazém, com a área de 34 021 m2” e é datado de 27 de Julho de 2004 (não 29 de Junho, conforme, certamente por lapso, consta do ponto N). O aditamento referido no ponto O) do probatório vem reproduzido no doc. 2 do mesmo articulado superveniente. É descrito como “Aditamento ao alvará de Licença Utilização nº 221/2004, de 27/7/2004, emitida no âmbito do processo nº 38.024/OCP/N”. Refere que “titula a utilização do prédio sito na Rua ..., ... – ..., descrito na conservatória do registo predial sob a ficha Nº ...14”; e que “por despacho de 23/04/2015, passa a constar:
- Uma unidade destinada a serviços/escritórios, com a área total de 2 996,80 m2
- Uma unidade armazenal, com área total de 25 792,550 m2”
Por sua vez, a vistoria ora dada como provada, embora efectuada no âmbito do processo administrativo 38.024/OCP/N, conforme consta do respectivo auto, cuja cópia é o documento 1 junto com a resposta de 17/07/2024 ao articulado superveniente, foi efectuada com vista à concessão de uma licença de utilização do edifício como armazém de produtos alimentares, incluindo frigorífico, tal como consta do seu auto, e resultou numa proposta favorável a tal pretensão. Mais não consta do documento.
Qualquer que seja a razão ou a explicação para esta diversidade entre a proposta da sobredita vistoria e os termos do sobredito Alvará, tudo em 2004, certo é que ela não nos permite dizer quer o alvará referido em N e O dos factos provados e nos documentos ali citados tenha por objecto ou titule um licenciamento de utilização do imóvel como armazém, especificamente, de produtos alimentares, designadamente de produtos alimentares da natureza dos aqui em consideração.
Assim sendo, tenha ou não errado no julgamento de direito, de que o armazém integrante da proposta da Recorrente não dispunha do licenciamento para armazém de produtos alimentares, incluindo cereais, nos termos do artigo 11º do DL nº 370/99 de 18/9, tal não se pode ter devido a não ter considerado os factos provados aditados à decisão em matéria de facto em consequência da resposta dada por este Tribunal de Recurso, à 1ª questão supra.
A resposta a esta questão é, portanto, negativa.
4ª Questão
Ainda que os factos referidos na 1ª questão não devessem ser seleccionados como provados, sempre a sentença recorrida teria errado no julgamento de direito quando julgou ser de excluir a proposta da Recorrente com fundamento na falta de licenciamento adequado do local destinado a armazém:
a - quer porque decorre do estatuído nos artigos 81.°, n.° 2, do CCP e 3.°, n°s. 1 e 2, da Portaria n.° 372/2017, de 14/12, que a apresentação de alvará, como requisito de habilitação, é exigível ao adjudicatário, e não aos concorrentes;
b - quer porque o documento supostamente em falta (que, como se comprova, existe para os fins previstos no Caderno de Encargos) não consta sequer da lista de documentos que devem constituir a proposta, nem dos documentos de habilitação - cfr. Item B) do probatório;
c - quer porque se impunha, antes de mais, convidar a recorrente a apresentar o documento supostamente em falta, na fase pré-contratual, conforme artigo 81º nº 8 do CCP?
A habilitação, de que trata o artigo 81º do CCP tem como sujeito a pessoa jurídica do concorrente. Trata-se da habilitação legal do concorrente para a actividade económica objecto do contrato adjudicando. O invocado nº 2 é inequívoco nesse sentido, ao referir o alvará ao empreiteiro, no caso de se tratar de empreitada de obra púbica, e isso mesmo é literalmente pressuposto nos invocados n°s. 1 e 2, da Portaria n.° 372/2017, de 14/12.
Também o nº 1, com a expressa referência ao artigo 55º (impedimentos) revela que toda a habilitação aí regulada tem a ver exclusivamente com o sujeito candidato e não com coisas móveis ou imóveis a utilizar na execução do contrato adjudicando.
Neste contexto, também o nº 8 apenas se pode referir a habilitações legalmente exigidas do sujeito da candidatura, e não de condições legais de utilização de quaisquer coisas móveis ou imóveis.
Assim sendo, ainda que fosse correcta a interpretação daquele nº 8, que não é pois ali não se consagra uma obrigação, mas uma faculdade do Júri, o que quer que seja disposto nestas normas é irrelevante para a legalidade ou ilegalidade da exclusão da proposta da C.I. [SCom02...].
Já o facto de o alvará de licenciamento do edifício para actividade de armazém de produtos alimentares não constar sequer da lista de documentos que devem constituir a proposta, nem dos documentos de habilitação - cfr. Item B) do probatório – esse, dir-se-ia poder inquinar de ilegalidade a decisão de exclusão, atenta a natureza taxativa das causas de exclusão. Porém, por um lado, não é a falta do documento, mas uma alegadamente consequente desconformidade do edifício de acondicionamento com o programa do concurso, o que a Mª Juiz invoca como fundameno da exclusão. Na verdade, mal ou bem, a decisão de exclusão da proposta da CI, na sentença recorrida, acaba por ser fundada, cumulativamente, em duas razões, a saber, na sua desconformidade com um termo exigido no programa do concurso, a saber, o licenciamento do edifício destinado ao acondicionamento, para uma actividade comercial, designadamente a de armazenagem de produtos alimentares, pois o indicado, supostamente, apenas a teria para serviços Embora julguemos que o fundamento legal invocado haveria de ser, então, a alínea b) e não a a) do nº 2 do artigo 70º nº 1 b) do CCP., e na consideração de que a outorga do contrato adjudicando sem que o imóvel indicado fosse licenciado para a tal actividade comercial, mas apenas a de prestação de serviços, implicaria a violação de vinculações legais reguladoras dessa actividade, designadamente do Regime Jurídico de Acesso e Exercício de Actividades de Comércio, Serviços e Restauração (RJACSR), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 10/2015, de 16 de Janeiro, o que determinaria a exclusão, desta feita nos termos da alª f) do nº 2 do artigo 70º do CCP.
Como assim, nenhuma das três razões acima enunciada foi causa de erro de julgamento de direito da sentença recorrida quando julgou que a proposta da CI ora recorrente devia ter sido excluída por o edifício indicado para o acondicionamento não ter licenciamento adequado.
Do exposto resulta que é negativa a resposta à presente questão.
5ª Questão
A sentença recorrida incorre em erro de direito ao fundar o julgamento de que a proposta da Recorrente devia ser excluída, na consideração de que o boletim dos ensaios realizados no laboratório “[SCom01...]” não continha a menção da quantidade mínima enviada para análise (1 Kg) conforme exigiria a alínea b) do artigo 9.1. do Programa do Concurso (conjugado com o Capítulo 3 do Anexo II e dos n.°s 1 e 5 do Anexo III daquela peça procedimental), com o que aplicou indevidamente o disposto nos artigos 132.°, n.° 4 e 146.°, n.° 2, alínea n) do CCP?
A sentença recorrida, na parte que para aqui remonta, reza assim:
«- INCUMPRIMENTO DO PONTO VII. DA ALÍNEA B) DO ARTIGO 9.1. DO PROGRAMA DE CONCURSO CONJUGADO COM O CAPÍTULO 3 DO ANEXO II E DOS N.°S 1 E 5 DO ANEXO III DO PROGRAMA DE CONCURSO, CONSTITUINDO CAUSA DE EXCLUSÃO, NOS TERMOS DO DISPOSTO NO ARTIGO 15.2 DO PROGRAMA DO CONCURSO, POR FORÇA DO DISPOSTO NO ARTIGO 132.°, N.° 4 DO CCP
A este propósito, a Autora alega que a Contra-interessada incumpriu do ponto vii. da alínea b) do artigo 9.1. do programa de concurso conjugado com o capítulo 3 do anexo II e dos n.°s 1 e 5 do anexo III do programa de concurso, uma vez que, um dos relatórios apresentados pela Contra-interessada — análise com os resultados analíticos da amostra do produto a fornecer, emitido por laboratório com os ensaios/determinações requeridos acreditados — não apresenta a quantidade de amostra recepcionada e que foi utilizada para a realização dos ensaios.
A Autora argumenta que o programa do procedimento exigia uma quantidade específica de amostra a ser entregue para análise e que essa quantidade tinha de constar do relatório emitido pelo laboratório acreditado. Entende, pois, que, como essa informação não constava do relatório da [SCom01...], a proposta da Contra-interessada deveria ter sido excluída.
A Entidade Demandada contesta esta posição, argumentando que, o júri do procedimento solicitou um parecer técnico da ASAE, a entidade competente, sobre a questão da quantidade da amostra; e cita o parecer técnico da ASAE, que refere não existir um quantitativo de amostra definido por lei para este caso específico [que acrescenta que a quantidade necessária para a realização das análises seria da responsabilidade do laboratório e não do concorrente].
Vejamos.
Sob pena de exclusão, o programa do procedimento determinou, no ponto 9.1, alínea b), subalínea vii), a Entidade Demandada determinou que, a proposta fosse instruída com o Apêndice B) constituído pelo relatório de ensaio/boletim de análise com os resultados analíticos, da amostra do produto a fornecer, de acordo com os requisitos constante do ANEXO III, emitido pelo laboratório acreditado pelo NP EN ISSO/IEC 17025:2018 para os ensaios/determinações requeridos acreditados.
Por seu turno, determina o Capítulo 3 do Anexo II do programa do procedimento, que os termos do relatório — que corresponde ao apêndice B — e as condições da amostra e do transporte são de cumprimento obrigatório e constam do Anexo III [exigência que se encontrava sublinhada na referida peça do procedimento].
Já o Anexo III, em concreto no ponto 5, determina que a amostra a entregar pelo concorrente no laboratório acreditado tem de cumprir as quantidades mínimas constantes do Quadro 1, devendo o respectivo relatório de ensaio/boletim de análise indicar a quantidade de amostra recebida; a qual deveria ser, segundo o quadro constante do referido anexo, uma ou mais embalagens do mesmo lote, cujo peso total seja de, pelo menos, 1 kg [exigência que se encontrava a sublinhado e negrito na referida peça do procedimento].
Ou seja, o programa de procedimento exigia, sob pena de exclusão, que os concorrentes instruíssem a sua proposta com um documento designada de apêndice B, que correspondia ao relatório de ensaio/boletim de análise com os resultados analíticos, da amostra do produto a fornecer, de acordo com os requisitos constante do ANEXO III. Segundo os anexos que lhes são aplicáveis — porque além do Anexo III, também o capítulo 3 do Anexo II se lhe aplica — o referido relatório deveria conter obrigatoriamente os termos e as condições da amostra e do transporte que constam do Anexo III; ou seja, deveria indicar a quantidade de amostra recebida e que teria de corresponder a uma ou mais embalagens do mesmo lote, cujo peso total seja de, pelo menos, 1 kg [exigência que se encontrava a sublinhado e negrito na referida peça do procedimento].
Em suma, a Entidade Demandada estipulou uma quantidade mínima de amostra a ser enviada para análise, sendo que, a mesma deveria constar expressamente no relatório de análise, que, por sua vez, deveria integrar a proposta dos concorrentes.
A exclusão das propostas, com fundamento no incumprimento dos quantitativos mínimos ou as condições de entrega definidos no Anexo III está, ainda, expressamente consagrada no ponto 15.2 do programa do procedimento.
Ora, a Contra-interessada apresenta dois relatórios de análise, um elaborado pela [SCom04...] e outro pela [SCom01...], e apenas o elaborado pela [SCom04...] faz menção à quantidade entregue para análise, sendo o outro totalmente omisso. Considerando que, foram entregues dois relatórios para cumprimento do supra exposto, os dois devem cumprir com as exigências previstas nas peças do procedimento.
Um dos relatórios entregues, não cumpre com exigência relativa à quantidade do produto, e a justificação dada pelo júri do procedimento, para se decidir pela não exclusão da proposta da Contra-interessada, foi no sentido de que, citando parecer solicitado à ASAE, “não estava definido qualquer quantitativo dado que tecnicamente não é exigível, ou seja, terá de ser o laboratório onde as análises forem executadas, que terá de dizer ao concorrente qual o quantitativo de que necessita para executar as análises em questão.”
Ora, nada mais errado.
Atenta a necessária precedência de lei, a Entidade Demandada está vinculada a avaliar as propostas dentro do quadro legal e técnico por si definido, de acordo com o seu propalado poder discricionário, e nesse patamar, quando o faz, terminou aí a sua discricionariedade nesse domínio, pois que toda a sua actuação passa a estar vinculada, ou seja, toda ela passa a ser decorrente da auto-vinculação que decorre da publicitação das normas procedimentais ao abrigo das quais quis regular a tramitação do procedimento concursal [nesse sentido, Acórdão do TCAN de 22/10/2021, p. 0192620.0BEPRT].
A partir do momento em que a Entidade Demandada exigiu que fosse apresentado um relatório de análise do produto [a elaborar por laboratório acreditado], no qual tinham de constar expressamente as quantidades mínimas de amostra enviada para análise [quantidade mínima que a própria definiu], não pode simplesmente desaplicar essa exigência, com o fundamento de que, legalmente, essa obrigatoriedade não existe.
Se a Entidade Demandada fixou essa obrigatoriedade no programa do procedimento, os concorrentes têm de a cumprir. E se apresentam mais do que um relatório de análise para o mesmo fim, todos têm de cumprir com as exigências das peças do procedimento.
Poderia discutir-se se essa omissão conduziria à exclusão de uma proposta, se as peças do procedimento consagrassem a exigência de entrega de um documento com determinadas especificações, e não determinassem a exclusão da proposta, caso esse documento não fosse entregue, ou, ainda que entregue, não contemplasse as exigências estipuladas no programa do procedimento.
No entanto, no caso, o programa do procedimento consagrou a exclusão da proposta que não fosse instruída com o Apêndice B) constituído pelo relatório de ensaio/boletim de análise com os resultados analíticos, da amostra do produto a fornecer, de acordo com os requisitos constante do ANEXO III, emitido pelo laboratório acreditado pelo NP EN ISSO/IEC 17025:2018 para os ensaios/determinações requeridos acreditados.
Ou seja, um relatório que tinha de ter, obrigatoriamente, os termos e as condições da amostra e do transporte que constam do Anexo III, ou seja: i) cumprir as quantidades mínimas constantes do Quadro 1; ii) devendo o respectivo relatório de ensaio/boletim de análise indicar a quantidade de amostra recebida [uma ou mais embalagens do mesmo lote, cujo peso total seja de, pelo menos, 1 kg].
Tudo em conformidade com o disposto no Artigo 57.°, n.° 1, alínea c) do CCP [A proposta é constituída pelos seguintes documentos: (...) c) Documentos exigidos pelo programa do procedimento ou convite que contenham os termos ou condições relativos a aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule;].
Caso as propostas não apresentassem esse documento, a cominação, nos termos do programa do procedimento, era a sua exclusão - cfr. Artigo 134.°, n.° 2 do CCP em conjugação com o disposto no Artigo 146.°, n.° 2, alínea n) do CCP.
É inequívoco que a Contra-interessada apresenta um relatório que não menciona a quantidade exigida pelo próprio programa de procedimento [quando essa menção era obrigatória, também de acordo com o programa de procedimento], pelo que a sua proposta deveria ter sido excluída, também de acordo com o programa de procedimento.
A sua proposta não foi excluída, quando o deveria, o que dita a anulação do acto de adjudicação, nos termos do disposto no Artigo 163.°, n.° 3 do CPA.»
A esta consistente e pertinente fundamentação, opõe, a Recorrente CI, os seguintes argumentos:
- O Programa do Procedimento não exigia que, no caso de subcontratação de parte dos testes realizados, a quantidade de amostra tivesse de constar igualmente e de forma expressa do relato dos ensaios realizados pelo laboratório subcontratado, quando este, ademais, integra o relatório do subcontratante (como é o caso), o qual já menciona a quantidade de amostra recebida.
- Tal decisão é desproporcional, por formalista.
- Do documento elaborado pela “[SCom01...]” (contendo os resultados dos ensaios subcontratados) consta o número do lote analisado (Lote: ...31), o qual corresponde expressamente ao número do Lote mencionado no relatório da “[SCom04...]”, com a quantidade neste descrita, tal seja, 1 Kg (um quilograma).
O primeiro argumento não é mais do que uma artificio lógico. Sim, é verdade que o programa do concurso não previa a exclusão da proposta em caso de os ensaios laboratoriais serem subcontratados por laboratório não acreditado a laboratório acreditado e do relatório deste outro não mencionar a quantidade da amostra recebida. Mas também o é que a possibilidade de tal subcontratação não foi expressamente prevista, sendo até, muito discutível que o pudesse ser. E mesmo podendo sê-lo, é evidente que a exigência, quer do relatório, quer da menção, neste, da quantidade recebida para análise, se dirigia ao laboratório que efectuasse de facto o ensaio – o [SCom01...], portanto.
Enfim, se o laboratório contratado não tinha acreditação para o objecto dos ensaios subcontratados e, por isso, os subcontratou, logo, não os realizou. Se os não realizou, a sua referência à quantidade por si recebida não pode satisfazer o requisito da menção da quantidade recebida pelo laboratório que efectivamente realizou tais ensaios.
Improcede, portanto, este argumento.
O segundo argumento – desproporcionalidade, por formalismo, da decisão de exclusão da proposta por tal motivo – tão pouco pode obter o acolhimento deste Tribunal.
O artigo 132º nº 4 do CPP confere à entidade mentora do procedimento poder discricionário para incluir no programa do procedimento regras específicas “desde que não tenham por efeito restringir ou falsear a concorrência”. Por sua vez, o artigo 146º nº 2 alª n) do mesmo diploma permite que o programa do concurso sancione o incumprimento dessas regras especificas com a exclusão da proposta.
A recorrente não impugnou – designadamente, por serem desproporcionais devido a excessivo formalismo – as regras específicas do programa do concurso invocadas na sentença como fundamento da decisão sub judices.
Tão pouco fundamenta o juízo de desproporcionalidade da exclusão, se não na alegação de formalismo da decisão (não no formalismo das normas regulamentares que a determinaram.
Ora, o confronto daquelas normas com os factos provados revela, sem alternativa, que a decisão recorrida, nesta parte, mais não fez do que interpretar e aplicar racional e previsivelmente o disposto pela conjugação das sobreditas normas do programa do concurso e do CPP.
Como assim, a alegação de desproporcionalidade também improcede.
Por fim, a recorrente argumenta que do documento elaborado pela “[SCom01...]” (contendo os resultados dos ensaios subcontratados) consta o número do Lote analisado (Lote: ...31), o qual corresponde expressamente ao número do Lote mencionado no relatório da “[SCom04...]”, com a quantidade neste descrita, tal seja, 1 Kg (um quilograma).
Também aqui resvala para o terreno estéril da falácia. Mesmo desconsiderando que o documento invocado não está traduzido, o que sempre obstaria à consideração do seu teor, a verdade é que da pertença do material recebido pelo laboratório “[SCom01...]” ao mesmo lote do material recebido pelo laboratório da “[SCom04...]” não se pode deduzir que as quantidades recebidas por um e outro fossem as mesmas.
Pelo exposto, é negativa, também, a resposta a esta 5ª questão do Recurso da CI.
6ª Questão
Ainda que se entendesse poder, a falta de tradução do relatório de ensaios da [SCom01...] S.L. Unipersonal, apresentado em língua inglesa, ser, em último termo, motivo de exclusão de exclusão da proposta da Recorrente, sempre se impunha, antes de mais, o convite ao suprimento da irregularidade, nos termos previstos no artigo 72.°, n.° 3, alínea b) do CCP, pelo que a decisão recorrida violou também esta norma?
Esta questão releva do pressuposto de que a falta de tradução do relatório de ensaios do laboratório “[SCom01...]” foi, também ela, fundamento da decisão recorrida.
Vejamos, antes de mais se assim é. No que para agora importa, o teor da sentença recorrida é o seguinte.
«INCUMPRIMENTO DO DISPOSTO NO ARTIGO 10.7 DO PROGRAMA DE CONCURSO, CONSTITUINDO CAUSA DE EXCLUSÃO NOS TERMOS DO DISPOSTO 146.°, N.° 2, ALÍNEA E) DO CCP;
A este propósito, a Autora argumenta que a proposta da [SCom02...] deveria ter sido excluída por incumprimento do Artigo 10.7 do Programa do Concurso, que estipulava a obrigatoriedade de traduzir todos os documentos para português. Isto porque, o relatório de ensaios da [SCom01...], apresentado pela Contra-interessada como parte da sua proposta, não se encontra traduzido para língua portuguesa
A Autora considera que este incumprimento dita a exclusão da proposta da Contra- interessada, com base na alínea e), do n.° 2, do Artigo 146.° do CCP.
A Autora critica, ainda, o facto de a Entidade Demandada não ter recorrido ao instituto do suprimento de irregularidades da proposta, previsto no n.° 3 do artigo 72.° do CCP, o que, na sua perspectiva, reforça a ilegalidade da decisão de adjudicação.
A Entidade Demandada, na sua contestação, discorda da argumentação da Autora, isto porque a proposta da Contra-interessada incluía um relatório em português da [SCom04...], relatório este que satisfaz os requisitos previstos no procedimento.
No entanto, não assiste razão, à Entidade Demandada.
Nos termos do ponto 10.7 do programa do procedimento, 'Todos os documentos que constituem a proposta são obrigatoriamente redigidos em língua portuguesa ou, não o sendo, devem ser acompanhados de tradução devidamente legalizada, em ralação à qual o concorrente declara aceitar a prevalência, para todos os efeitos, sobre os respectivos originais.”
Ora, a Contra-interessada, que apresentou proposta ao concurso referido em A), instruiu a mesma com o relatório elaborado pela [SCom08...], pela [SCom01...] e respectiva acreditação — alíneas e), j), e k) do ponto E) do probatório — o qual não se encontra redigido em língua portuguesa.
Em desconformidade com o exigido no ponto 10.7 do programa do procedimento. E a Entidade Demandada tem disso consciência, porquanto não aborda directamente a falta de tradução do relatório da [SCom01...], nem a aplicabilidade do ponto 10.7 do Programa do procedimento, optando por enfatizar a presença de um relatório em português da [SCom04...], relatório este que satisfaz os requisitos previstos no procedimento.
No entanto, o programa do procedimento exige que todos, e não apenas alguns documentos, estejam redigidos em língua portuguesa, ou devidamente traduzidos nos termos previstos no ponto 10.7.
O que a Contra-interessada não apresentou [sendo que, esta realidade não é controvertida].
Todavia, esta circunstância não dita a exclusão, sem mais, da proposta da Contra- interessada.
Com efeito, neste caso, o júri do procedimento deveria ter lançado mão do mecanismo previsto no Artigo 72.°, n.° 3 do CCP, ou seja, deveria ter convidado a Contra-interessada a apresentar os documentos redigidos em língua portuguesa, ou, em alternativa, a apresentar uma tradução que satisfizesse as exigências previstas no ponto 10.7 do programa do procedimento.
Nesta fase, o Tribunal ponderaria a condenação da Entidade Demandada a conceder essa possibilidade à Contra-interessada, de modo a que lhe fosse concedido prazo para apresentar os documentos redigidos em língua portuguesa, ou, em alternativa, a apresentar uma tradução que satisfizesse as exigências previstas no ponto 10.7 do programa do procedimento. Sendo que, só em caso de incumprimento, a sua proposta seria excluída.
No entanto, considerando que se verificam, pelo menos, duas causas de exclusão da proposta da Contra-interessada, nada mais se impõe a propósito desta questão, porquanto, como se verificará infra, a consequência da anulação do acto de adjudicação, será a condenação da Entidade Demandada a excluir a proposta da Autora e, em consequência, adjudicar a proposta da Autora, que ficou graduada em segundo lugar.»
O que este discurso expressa, sem margem para dúvidas, é que a Mª Juiz a qua considerou que essa falta de tradução não podia ser fundamento de exclusão imediata, que o Júri, em abstracto, prevaricaria efectivamente se admitisse a proposta da CI sem lançar mão, previamente, do instituto do suprimento de irregularidades da proposta, previsto no n.° 3 do artigo 72.° do CCP mas que, uma vez que a exclusão da proposta, afinal, já se mostrava fatalmente devida por causas não supríveis e anteriormente expostas, estava prejudicado o sentido de uma condenação da entidade demandada a retomar o procedimento no ponto em que devia ter convidado a CI a suprir a irregularidade da falta de tradução do relatório do laboratório [SCom01...].
Assim sendo, por laborar no falso pressuposto de que a decisão de exclusão da proposta da CI também se fundou na falta de tradução do relatório do laboratório [SCom01...], a presente questão leva resposta negativa.
7ª Questão
Ainda que se entendesse ocorrer a alegada inobservância do ponto 9.1, alínea b), subalínea vii) do Programa do Procedimento – por falta de apresentação do certificado de acreditação do laboratório “[SCom01...]” – susceptível de, se não suprida, determinar a exclusão da proposta da Recorrente, sempre se impunha, antes de mais, o convite ao suprimento da irregularidade, nos termos previstos no artigo 72.°, n.° 3, alínea a) do CCP, pelo que a decisão recorrida, ao fundamentar-se em tal falta, violou também esta norma?
No que para aqui importa, a sentença recorrida reza assim:
«- INCUMPRIMENTO DO DISPOSTO NO PONTO VII), ALÍNEA B), DO PONTO 9.1 DO PROGRAMA DE CONCURSO, A PROPÓSITO DO CERTIFICADO DE ACREDITAÇÃO DO LABORATÓRIO PARA AS DETERMINAÇÕES REALIZADAS E DO ANEXO TÉCNICO, CONSTITUINDO CAUSA DE EXCLUSÃO NOS TERMOS DAQUELA DISPOSIÇÃO PROCEDIMENTAL
Alega a Autora que, o laboratório acreditado para as determinações exigidas é a [SCom01...], contudo, não foi apresentado o certificado de acreditação do referido laboratório e o anexo técnico junto não integra o método de ensaio que consta do relatório de ensaio.
Por seu turno, tanto a Entidade Demandada, como a Contra-interessada, alegam que foi apresentado um certificado de acreditação emitido pelo IPAC, que cumpre com as exigências das normas do procedimento.
Não assiste, contudo, razão à Entidade Demandada e à Contra-interessada.
Conforme resulta do sobredito, sob pena de exclusão, o programa do procedimento determinou, no ponto 9.1, alínea b), subalínea vii), a Entidade Demandada determinou que, a proposta fosse instruída com o Apêndice B) constituído pelo relatório de ensaio/boletim de análise com os resultados analíticos, da amostra do produto a fornecer, de acordo com os requisitos constante do ANEXO III, emitido pelo laboratório acreditado pelo NP EN ISSO/IEC 17025:2018 para os ensaios/determinações requeridos acreditados.
A exclusão das propostas, com fundamento no incumprimento de entrega de documento com as exigências prescritas no programa de procedimento, está expressamente prevista nesta peça do procedimento.
Ora, pese embora a Contra-interessada tenha apresentado um certificado de acreditação emitido pelo IPAC, a verdade é que, a entidade acreditada é apenas a [SCom04...] e quanto aos métodos de ensaio constantes do certificado apresentado — cfr. fls. 454 e ss do PA.
Mas, a Contra-interessada, para as análises que não foram elaboradas pela [SCom04...], apresenta um relatório emitido pela [SCom01...], relativamente ao qual inexiste qualquer certificado de acreditação; sendo certo que, os métodos de ensaio constantes do certificado de acreditação apresentado emitido pelo IPAC para a [SCom04...], não contemplam os métodos de ensaio utilizados pela [SCom01...].
O que implica dizer que, a Contra-interessada não cumpriu com o disposto no ponto 9.1, alínea b), subalínea vii) do programa do procedimento, pelo que a sua proposta deveria ter sido excluída nos termos dessa mesma disposição; tudo em conformidade com o disposto no Artigo 57.°, n.° 1, alínea c) do CCP e Artigo 134.°, n.° 2 do CCP em conjugação com o disposto no Artigo 146.°, n.° 2, alínea n) do CCP.
A sua proposta não foi excluída, quando o deveria, o que dita a anulação do acto de adjudicação, nos termos do disposto no Artigo 163.°, n.° 3 do C A.
Dir-se-ia que se trata, assim, aqui e agora, de uma questão nova, no sentido de que não foi colocada ao tribunal a quo, com causa de pedir ou fundamento da defesa dos Réu e CI.
Os recursos não servem para discutir em nova edição, revista e aumentada, a relação material controvertida definida nos articulados, se não para criticar a validade e o mérito dos termos em que o fez a sentença recorrida (artigos 627º e 639º nºs 1 e 2 do CPC).
Importa, distinguir entre, digamos, “inovação na discussão do direito” e “questão nova”.
A questão reside num complexo fáctico-jurídico composto por alegação do facto e do direito tido por aplicável e pela pretensão neles fundada, de maneira que, decidir se ante tal facto tem fundamento jurídico tal pretensão, ainda que convocando normas ou princípios ou interpretação diversos dos formulado pela parte, é sempre resolvê-la. Assim, quando o Tribunal convoca normas e princípios diversos dos alegados, para apreciar as pretensões das partes, não está a suscitar uma questão nova, antes a resolver uma questão apresentada pelas partes, mediante a aplicação das regras de direito tidas por aplicáveis.
Esta liberdade do tribunal na indagação do direito aplicável também vigora no tribunal de recurso, quanto mais não seja porque lex non distinguit. Porém não pode confundir-se tal liberdade com o julgamento de questões, no sobredito sentido, não suscitadas perante o tribunal recorrido, isto é, questões sobre que o tribunal recorrido não se pronunciou nem tinha de pronunciar, julgamento que, este sim, lhe está vedado.
Já decorre, da exposição que a Mª Juiz faz das posições das partes quanto à questão de ser factor de exclusão da proposta da CI o facto de esta não conter documento titulando a certificação do laboratório “[SCom01...]”, que não foi suscitada em primeira instância a alegação de que sempre se imporia, nesse caso, não a exclusão imediata, mas – anulado o acto impugnado – a condenação da entidade demandada a, mediante o Júri, convidar a CI a suprir tal falta nos termos do artigo 72º nº 3 alª a) do CCP.
A leitura dos articulados confirma isso. Com efeito, em momento algum em primeira instância se alegou que a falta da certificação, ou do documento de certificação do laboratório [SCom01...] fosse suprível com recurso ao disposto no artigo 72º nº 3 alª a) do CPP.
Sendo uma questão que não foi colocada ao tribunal recorrido, não se pode dizer que ele tenha errado no julgamento dela, o que determina ser negativa a reposta a esta questão.
Sempres dirá, que, se porventura se julgasse tratar-se apenas de uma inovação quanto aos argumentos de direito esgrimidos ma 1ª Instância, nem por isso haveria que discuti-lo nesta sede.
É que, uma vez que o Tribunal a quo decidiu que, quer a omissão de referência da quantidade do produto recebida no laboratório [SCom01...], quer a suposta inexistência ou o desconhecimento da acreditação deste, determinavam a exclusão da proposta e que, como resulta da resposta deste tribunal de apelação à questão 5ª deste recurso e à questão 6ª do Recurso do ISS, tal decisão irá ser confirmada, aquela questão já estava e está prejudicada, pois não tem sentido suprir uma alegada mera irregularidade de uma proposta que sempre acabará excluída.
Como assim, a reposta a esta questão é, também e sem mais, negativa.
8ª Questão
Uma vez assente que o Tribunal a quo devia ter seleccionado como provado o facto objecto da 2ª questão, impunha-se antes de mais o convite da Recorrente a suprir a falta de tradução do certificado de acreditação do laboratório [SCom01...], redigido que estava em língua castelhana, pelo que o Tribunal a quo devia apenas ter anulado o acto impugnado e condenado o Réu ISS a fazer aquele convite, com o que a sentença recorrida incorreu em erro no julgamento de direito, por violação do artigo 72º nº 3 alª a) do CCP?
Esta questão está prejudicada, conforme decorre da sua própria formulação, pela resposta negativa dada à segunda questão.
III.2 - O recurso do Réu ISS, releva das seguintes questões:
1ª Questão
Atendendo a que se trata de facto constante de documentos juntos aos autos – os docs. mencionados nos pontos N) e O) dos factos provados – e não impugnados, e considerando a relevância que possui para a boa decisão da causa, impunha-se que constasse do probatório, também, o facto seguinte: “O local de acondicionamento constante na proposta da Contra-interessada dispõe de licença de utilização como armazém de produtos alimentares, incluindo armazém frigorífico.”
Dá-se aqui por reproduzido tudo o expendido a propósito da primeira questão do recurso da CI [SCom02...], frisando, desta feita, que não é lógica nem praticamente admissível concluir, do teor do auto da vistoria ao edifício em 2004, um objecto de alvará, quer na versão de 2004 quer na aditada de 2015, diverso do que no mesmo alvará expressamente consta.
Como assim, é negativa a resposta a esta questão.
2ª Questão
A sentença recorrida erra no julgamento de direito ao laborar no pressuposto de que a proposta da Contra-interessada não contemplava um edifício licenciado para armazenagem dos produtos alimentares a fornecer, quando na verdade o contemplava, como resultava dos factos provados N), O) e P)?
O Recorrente sustenta que a sentença desconsidera totalmente uma licença de utilização emitida em 2004, e modificada em 2015, nos termos da qual não existem quaisquer dúvidas sobre a autorização legal do local de “acondicionamento” para exercício de actividade de comércio por grosso e armazém.
No que para esta questão releva, a sentença recorrida é redutível ao seguinte excerto:
«Ou seja, a Entidade Demandada fez corresponder ao conceito de acondicionamento, as actividades tendentes à armazenagem e, até, mais de preparação para distribuição dos bens alimentares; isto é, reporta-se a actividades de logística atinentes à preparação dos bens alimentares para entrega dos polos de recepção.
Assim sendo, exigindo o Caderno de Encargos o acondicionamento do género alimentar cereais de pequeno almoço, tendo em contra as especificações técnicas, o que pretende a Entidade Demandada é um local onde se desenvolvam as actividades preparatórias e atinentes à distribuição e entrega nos polos de recepção.
Pelo que, o local a que se reporta o ponto 9, alínea b), subalínea iii) do programa do procedimento — “local de acondicionamento” — é o local onde o adjudicatário irá realizas essas operações.
No entanto, isso não significa que o local indicado pela Contra-interessada sirva esse propósito.
Com efeito, as partes não questionam a aplicação do regime previsto no Decreto-lei n.° 10/2015, de 16 de Janeiro, ou seja, o disposto no Regime Jurídico de Acesso e Exercício de Actividades de Comércio, Serviços e Restauração, considerando que se trata de uma actividade de comércio por grosso.
E a verdade é que, o local indicado pela Contra-interessada, não está a autorizado para o exercício de uma actividade de comércio por grosso; uma vez que, o local de acondicionamento indicado — sito em ... — possui um alvará de utilização para o fim de serviços — cfr. Itens N), O) e P) do probatório.
Pelo que, independentemente, de se pretender um local para acondicionamento nos termos legais, ou nos termos previstos no Caderno de Encargos, considerando a actividade inerente ao objecto contratual, de natureza comercial, o local indicado — destinado a serviços — não pode ser utilizado para esse fim.
A referida exigência constitui um requisito legal de acesso e exercício da actividade inerente à execução das prestações contratuais - cfr. Artigos 36.°, n.° 5, 70.°, n.° 2, al f) e 81.°, n.° 6, do CCP.»
Assim, a sentença recorrida não funda a exclusão da proposta da CI no juízo de que o local indicado para o “acondicionamento” não está licenciado para armazém, especificamente, de produtos alimentares, mas sim no juízo de que o alvará indicado apenas contempla a actividade de prestação de serviços, e não qualquer actividade comercial por grosso, como será a do “acondicionamento”, no sentido que o programa do concurso dá a esta expressão – digamos, brevitatis causae, armazenamento – dos cerais a fornecer.
Contudo, este juízo é insofrível pelos factos provados N) a P), tendo em conta os teores do alvará e do seu aditamento ali referidos, dos quais é forçoso reconhecer que resulta que o mesmo tem desde 2015 um duplo objecto: armazém, numa determinada área, e serviços, noutra.
Com efeito, dos factos provados N) O) e P), designadamente do teor literal do alvará aí identificado, que já analisámos a propósito da 1ª questão do recurso da CI, pode concluir-se que o imóvel estava municipalmente licenciado, desde 2004, para ser utilizado como armazém e que a partir de Maio de 2015 passou a estar licenciado também para a utilização de determinada área na prestação de serviços. Estava, portanto, licenciado para a actividade naturalmente integrante do comércio por grosso, que é armazenagem.
Falece, assim, razão à Mª Juiz a qua quando funda a exclusão da proposta da CI no juízo de que o local indicado para “acondicionamento” dos produtos a fornecer apenas estava licenciado para a actividade de serviços e não para qualquer actividade comercial.
Acresce dizer que, compulsado o DL nº 10/2015, de 16 de Janeiro, que contém o “regime jurídico de acesso e exercício de actividades de comércio, serviços e restauração” (RJACSR), conclui-se que o mesmo é aplicável à actividade de comércio por grosso, incluindo armazém, dos produtos alimentares aqui em causa, atento o teor do seu artigo 1º nº 1 alª a), tendo em conta a lista I do anexo I ao diploma (actividade nº 46382).
Sucede que não se mostra seleccionado como provado qualquer facto que consista em qualquer violação, seja do RJACSR, seja do Regulamento (CE) n.° 852/2004, de 29 de Abril, quanto ao armazenamento e demais tratamento dos produtos alimentares objecto do contrato, por causa de quaisquer características do local indicado para tal na proposta da CI.
Assim, impõe-se-nos concluir que a sentença recorrida erra de direito, efectivamente, quando conclui dos factos N O e P, sem mais, que o local indicado para o acondicionamento dos produtos a fornecer não respeitava o programa do concurso nem a o regime legal das prestações contratuais adjudicadas.
É positiva, portanto, a resposta a esta questão, sem necessidade de se discutir se o licenciamento ou a comunicação prévia da utilização do local em causa apenas tinham de ser demonstrados ou diligenciados uma vez adjudicado o contrato.
3ª Questão
Atendendo a que se trata de facto constante de documento junto aos autos e não impugnado – o Relatório de Ensaio da proposta da Contra-interessada, cfr. Fls. 446 do P.A. – e considerando a relevância que possui para a boa decisão da causa, impunha-se mas faltou fazer constar da matéria de facto provada o facto seguinte: “Consta do Relatório de Ensaio do Laboratório [SCom04...], S.A. entregue pela Contra-interessada, que a amostra disponibilizada foi de 1kg (“Embalagem de origem intacta - Peso Liquido: 2x500g”)”?
O sobredito facto já consta da selecção de factos provados e relevantes, enquanto parte do teor do referido relatório, reproduzido no facto N. Portanto, a resposta a esta questão é negativa.
4ª Questão
Em face desse facto provado, a que se refere a 3ª questão, a sentença recorrida incorreu em erro de direito ao julgar que a proposta da Contra-interessada deveria ter sido excluída por incumprir o ponto vii. da alínea b) do artigo 9.1., conjugado com o capítulo 3 do anexo ii e os n.°s 1 e 5 do anexo iii, nos termos do disposto no artigo 15.2, todos do programa do concurso?
Como resposta a esta questão damos por reproduzido tudo o que expusemos a propósito do primeiro argumento em que se sustentava a 5ª questão do recurso da CI – o de que o Programa do Procedimento não exigia que, no caso de subcontratação de parte dos ensaios realizados, a quantidade de amostra recebida tivesse de constar igualmente e de forma expressa do relatório dos ensaios realizados pelo laboratório subcontratado, quando este relatório, ademais, vinha transcrito no relatório do subcontratante, o qual já menciona a quantidade de amostra recebida (cf. pág. 99-100).
É negativa, portanto, a resposta a esta questão.
5ª Questão
A sentença recorrida omitiu indevidamente a selecção, como facto provado e relevante para a decisão da causa, do seguinte facto:
“Da proposta apresentada pela Contra-interessada resulta que quer o laboratório [SCom04...], S.A. se encontra acreditado pelo IPAC - Instituto Português de Acreditação - Fls. 54 e ss. do PA., quer o Laboratório [SCom01...] S.L. Unipersonal se encontra acreditado pela ENAC - Entidad Nacional de Acreditáción”- cfr. Fls. 510 e ss. do PA?
No que se refere ao laboratório [SCom01...] esta questão é idêntica à 2ª Questão do recurso da Contra-interessada.
Assim, na parte atinente ao laboratório [SCom01...], dá-se por reproduzido o que se expôs aquando da apreciação dessa outra questão, sendo, assim, negativa, a resposta.
Quanto ao mais:
Que o laboratório [SCom04...] S.A. era acreditado, posto que para determinados ensaios e determinações, é um facto que já resulta do facto provado E), designadamente da sua alínea d), pelo que a resposta a esta questão também aqui é negativa.
Como assim, é negativa a resposta a esta questão.
6ª Questão
Por não ter considerado o facto objecto da questão anterior, a sentença incorre em erro de direito ao considerar o incumprimento, pela proposta da CI, do disposto no ponto vii), alínea b), do ponto 9.1 do programa de concurso, por o certificado de acreditação do laboratório [SCom04...] emitido pelo IPAC não contemplar as determinações realizadas nem os métodos utilizados pelo laboratório [SCom01...]?
No que para esta questão releva, a sentença recorrida reza assim:
«- INCUMPRIMENTO DO DISPOSTO NO PONTO vii), ALÍNEA B), DO PONTO 9.1 DO PROGRAMA DE CONCURSO, A PROPÓSITO DO CERTIFICADO DE ACREDITAÇÃO DO LABORATÓRIO PARA AS DETERMINAÇÕES REALIZADAS E DO ANEXO TÉCNICO, CONSTITUINDO CAUSA DE EXCLUSÃO NOS TERMOS DAQUELA DISPOSIÇÃO PROCEDIMENTAL
Alega a Autora que, o laboratório acreditado para as determinações exigidas é a [SCom01...], contudo, não foi apresentado o certificado de acreditação do referido laboratório e o anexo técnico junto não integra o método de ensaio que consta do relatório de ensaio.
Por seu turno, tanto a Entidade Demandada, como a Contra-interessada, alegam que foi apresentado um certificado de acreditação emitido pelo IPAC, que cumpre com as exigências das normas do procedimento.
Não assiste, contudo, razão à Entidade Demandada e à Contra-interessada.
Conforme resulta do sobredito, sob pena de exclusão, o programa do procedimento determinou, no ponto 9.1, alínea b), subalínea vii), a Entidade Demandada determinou que, a proposta fosse instruída com o Apêndice B) constituído pelo relatório de ensaio/boletim de análise com os resultados analíticos, da amostra do produto a fornecer, de acordo com os requisitos constante do ANEXO III, emitido pelo laboratório acreditado pelo NP EN ISSO/IEC 17025:2018 para os ensaios/determinações requeridos acreditados.
A exclusão das propostas, com fundamento no incumprimento de entrega de documento com as exigências prescritas no programa de procedimento, está expressamente prevista nesta peça do procedimento.
Ora, pese embora a Contra-interessada tenha apresentado um certificado de acreditação emitido pelo IPAC, a verdade é que, a entidade acreditada é apenas a [SCom04...] e quanto aos métodos de ensaio constantes do certificado apresentado — cfr. fls. 454 e ss do PA.
Mas, a Contra-interessada, para as análises que não foram elaboradas pela [SCom04...], apresenta um relatório emitido pela [SCom01...], relativamente ao qual inexiste qualquer certificado de acreditação; sendo certo que, os métodos de ensaio constantes do certificado de acreditação apresentado emitido pelo IPAC para a [SCom04...], não contemplam os métodos de ensaio utilizados pela [SCom01...].
O que implica dizer que, a Contra-interessada não cumpriu com o disposto no ponto 9.1, alínea b), subalínea vii) do programa do procedimento, pelo que a sua proposta deveria ter sido excluída nos termos dessa mesma disposição; tudo em conformidade com o disposto no Artigo 57.°, n.° 1, alínea c) do CCP e Artigo 134.°, n.° 2 do CCP em conjugação com o disposto no Artigo 146.°, n.° 2, alínea n) do CCP.
A sua proposta não foi excluída, quando o deveria, o que dita a anulação do acto de adjudicação, nos termos do disposto no Artigo 163.°, n.° 3 do CP A.»
O recorrente alega que a ENAC é o instituto de acreditação nacional espanhol, criado em aplicação do Regulamento (CE) n.° 765/2008, de 9 de Julho de 2008, o qual estabelece os requisitos de acreditação e fiscalização do mercado relativos à comercialização de produtos, que a proposta da Contra-interessada foi acompanhada do relatório do laboratório de ensaio da “[SCom04...], SA” que, por sua vez, é acreditado pelo Instituto Português de Acreditação - IPAC, cfr. Fls. 454 a 502 do PA. E que não admitir a acreditação efectuada pela ENAC, seria uma violação inaceitável do Direito Europeu, e em concreto, do princípio do primado. Alega, ainda, que da acreditação do laboratório responsável pelas análises, resulta que o mesmo está devidamente legitimado/acreditado para as especificações e determinações físico-químicas, microbiológicas e sensoriais exigidas no quadro do anexo III ao Programa do Procedimento.
Diz, por fim, que excluir a proposta da Contra-interessada com tal fundamento, viola o princípio da proporcionalidade previsto no artigo 266.°, n.° 2 da Constituição da República Portuguesa e no artigo 7.° do Código de Procedimento Administrativo (CPA), porquanto a mesma satisfaz integralmente os requisitos do programa do concurso.
Como vimos, o facto de que o laboratório da [SCom01...] era acreditado e de que o seu relatório vinha acompanhado de certificado de acreditação para os ensaios nele feitos e por ele relatados não tinha de ser seleccionado como facto relevante e provado – ou não provado – pois não fora alegado nem era susceptível de consideração nos termos do nº 2 do artigo 5º do CPC.
Assim sendo, a decisão judicial em crise, de exclusão da proposta da CI com fundamento, entre o mais, na falta de certificação da acreditação do laboratório [SCom01...] para os ensaios que realizou e os métodos que utilizou não pode julgar-se errada de direito em face deste facto.
Portanto, é negativa, a reposta a esta questão.
III.3 – Julgamento em substituição?
No caso de o recurso proceder em virtude da resposta positiva a todas ou bastantes das questões que antecedem, haveria que julgar, em substituição do tribunal recorrido, nos termos do artigo 149º do CPTA, se o acto de adjudicação deveria ser anulado, outrossim por não ter sido cumprido, pelo júri, antes de decidir, o dever de solicitar à CI o suprimento da falta de tradução do relatório dos ensaios do laboratório [SCom01...], nos temos do artigo 72º nº 3 do CCP, com a condenação do Réu a retomar o procedimento no momento da primeira apreciação das propostas e a notificar a CI [SCom02...] para suprir tal irregularidade.
Da sobredita discussão dos recursos resulta que pelo menos duas razões invocadas pela sentença recorrida para a exclusão imediata da proposta da Contra-interessada – falta de menção da quantidade da amostra recebida para análise pelo laboratório [SCom01...] e falta da acreditação do mesmo laboratório para os ensaios pelo mesmo efectuados e relatados – são confirmadas como causas suficientes, cada uma por si, de exclusão imediata da proposta. Tanto basta para o recurso improceder de todo, impondo-se confirmar a sentença recorrida, se bem que com a presente fundamentação, na parte em que dela diverge.
Sendo assim, por permanecer prejudicada, não há que julgar, nesta instância, em substituição do Tribunal recorrido, a sobredita questão.
IV – Conclusão
Subsistem, pois, duas das razões invocadas pela sentença recorrida para a exclusão imediata da proposta da Contra-interessada, a saber, falta de menção da quantidade da amostra recebida para análise pelo laboratório [SCom01...] (cf., maxime, a resposta à questão 5 do recurso da Contra-interessada) e a falta de certificado de acreditação relativamente aos ensaios efectuados pelo mesmo laboratório (cf. maxime a resposta à 6ª questão do recurso do Réu ISS.
Tanto basta para que ambos os recursos improcedam, devendo manter-se o dispositivo da sentença recorrida, desta feita com a presente fundamentação na parte em que da dela diverge.
Custas
As custas hão-de ficar a cargo dos Recorrentes, atento o seu total decaimento (artigo 527º do CPC).
Dispositivo
Assim, acordam em conferência os juízes da Secção do Contencioso Administrativo deste Tribunal em negar provimento ao recurso.
Custas: pelos Recorrentes.
Porto, 24/1/2025
Tiago Afonso Lopes de Miranda
Maria Clara Alves Ambrósio
Ricardo Jorge Pinho Mourinho de Oliveira e Sousa |