L) A criação de tais supostas condições em nada influi nas condições de prestação do trabalho susceptível de aplicação da retribuição acrescida, não existindo qualquer possibilidade de maior exigência ou penosidade, de que o pagamento não pode, obviamente, ser reflexo;
M) Sendo que os destinatários das normas de implementação eram exclusivamente os órgãos da administração, também a quem incumbe o pagamento das remunerações dos médicos, a imposição de um fim temporalmente determinado para a transição, não teve outra preocupação que não o amortecimento financeiro da medida;
N) Após o fim de tal período deve ser reconhecido a todos os médicos o direito a receberam a retribuição do trabalho em causa pelos valores resultantes da aplicação do DL n.º 92/2001, única interpretação que, inclusive, preserva o fim social da legislação criada;
O) O acto denegatório padece também do vício de forma, por ter inexistido prévia audiência do interessado sobre o sentido provável da decisão, nos termos do art. 100º do CPA.

A Recorrida não apresentou contra-alegações.
O Dignº Procurador-Geral Adjunto emitiu pronúncia no sentido de ser concedido provimento ao recurso.
Colhidos os vistos legais, o processo é submetido à Secção do Contencioso Administrativo para julgamento do recurso.

II- QUESTÕES A DECIDIR NO RECURSO
a) Os termos em que deve ser processado o pagamento do trabalho extraordinário prestado pelos médicos no SAP, a partir de 01.JAN.03;
b) O DL 92/01, de 23.MAR. Condições da sua aplicação;
c) A regulamentação do DL 92/01, de 23.MAR, operada pelo Despacho nº 24 236/01, de 28.NOV; e
d) A apreciação dos vícios de violação de lei e de forma imputados à deliberação impugnada efectuada pelo acórdão recorrido.

III- FUNDAMENTAÇÃO
III-1. Matéria de facto
O acórdão recorrido deu como provados os seguintes factos:
1 - O Autor é médico com a especialidade de clínica geral, a exercer funções públicas no Centro de Saúde de Mortágua e pratica o regime de 35 horas de trabalho semanal, sem exclusividade;

2 - O Autor presta trabalho em Serviço de Atendimento Permanente (SAP);

3 - Em 12/09/2003, requereu à Entidade demandada, que lhe fossem abonadas todas as diferenças remuneratórias a que tem direito desde 01/01/2003, pelo trabalho extraordinário que prestou e venha a prestar, tomando-se como base a remuneração correspondente ao regime de 42 horas, tal como prevê o art. 2.º do DL. n.º 92/2001, de 23 de Março - conforme doc. n.º 1 junto com a petição inicial; e

4 - Em 18/11/2003 foi notificado da deliberação do Conselho de Administração da ARSC com o seguinte teor “ a qualificação dos médicos para aplicação do DL. n.º 92/2001, de 23 de Março, depende da verificação cumulativa dos critérios institucionais, a nível de serviços, extensões, unidades e grupos de médicos e individuais, previstos no Despacho n.º 24 236/2001, de 28 de Novembro, o que não se encontra documentado “ – conforme doc. n.º 2 junto com a petição inicial.

III-2. Matéria de direito
Constitui objecto do presente recurso jurisdicional, a definição dos termos de aplicação do DL 92/01, de 23.MAR, em matéria de pagamento do trabalho extraordinário prestado, designadamente, nos serviços de atendimento permanente (SAP), no que respeita quer à base da remuneração quer ao início temporal desse modelo de pagamento, a par da apreciação dos vícios imputados ao acto administrativo impugnado.
O acórdão recorrido julgou não verificados os vícios de violação de lei, por infracção ao disposto no artº 2º daquele diploma legal, e de forma, por falta de fundamentação e de audiência prévia; e, no mais, julgou não verificados os pressupostos previstos naquele normativo legal em ordem ao pagamento do trabalho extraordinário com base na remuneração correspondente ao regime de trabalho de dedicação exclusiva, com o horário de 42 horas semanais.

É a seguinte a fundamentação do acórdão proferido pelo Tribunal a quo:

“(...)

O Autor pretende que lhe sejam abonadas todas as diferenças remuneratórias a que tem direito desde 01/01/2003, pelo trabalho extraordinário que prestou e venha a prestar, tomando-se como base a remuneração correspondente ao regime de 42 horas em exclusividade, como prevê o art. 2.º do DL. n.º 92/2001, de 23 de Março.

(...)
Nos termos do art. 2.º do DL. n.º 92/2001, de 23 de Março, o trabalho extraordinário prestado nos serviços de atendimento permanente (SAP), centro de atendimento aos serviços de saúde (CATU), serviço de atendimento aos serviços de urgência (SASU) e noutros com carácter de serviço de urgência dos centros de saúde é pago com base na remuneração correspondente ao regime de trabalho de dedicação exclusiva com o horário de quarenta e duas horas semanais aos médicos que não estejam abrangidos por este regime, à medida que se efectue a reorganização dos centros de saúde, designadamente com garantia de funcionamento das consultas das 8 às 20 horas e da realização de consultas de recurso.
Por sua vez o artigo 3º n.º 1 estabelece que o início deste modelo de pagamento reporta-se a 1 de Julho de 2000, devendo o mesmo ser implementado até 31 de Dezembro de 2002.
Foi desenvolvido um novo modelo remuneratório que tinha como objectivo compensar os melhores desempenhos neste sector profissional, designadamente no trabalho prestado no âmbito de programas específicos, como seja o programa de acesso, em serviço de urgência, para além das trinta e cinco horas. Assim e à medida que fossem criados esses novos serviços, os profissionais integrados nessas alterações eram remunerados progressivamente pelo novo sistema remuneratório, ou seja, os médicos que não estivessem integrados no regime de trabalho de dedicação exclusiva, com o horário de quarenta e duas horas, passavam a receber as horas extraordinárias como se estivessem integrados nesse sistema.
No entanto e para que os médicos, sem dedicação exclusiva, que prestassem horas extraordinários nos Centros de Saúde, como o caso dos autos, pudessem integrar este sistema, era necessário que estes Centros se tivessem reorganizado, designadamente através:
a) do funcionamento das consultas das 8 às 20 horas;
b) e da realização de consultas de recurso.
No caso vertente não se encontram preenchidos tais requisitos.
(...)
Como é mencionado no processo administrativo, no ofício n.º 014486 de 28/10/03 “Em referência ao ofício de V. Ex. e à exposição em epígrafe, informa-se que a qualificação dos médicos para a aplicação do DL. n.º 92/2001 depende da verificação cumulativa dos critérios institucionais, a nível dos serviços, extensões, unidades e grupos de médicos e individuais, previstos no Despacho n.º 24.236/2001, de 28 de Novembro, o que não se encontra documentado”.
Ou seja, não se verificam os pressupostos para que se possa aplicar ao médico a prestar serviço no Centro de Saúde de Mortágua, o estabelecido no Decreto-lei 92/2001.
O Autor refere que a partir da data limite imposta pelo Governo, isto é, 31/12/2002, todos os médicos que reúnam as condições do DL. reúnam ou não os critérios do despacho, têm direito a receber a competente remuneração.
Ora, o Governo ao estabelecer a data de 31 de Dezembro de 2002, para concretização do modelo, partiu do princípio que nessa data todos os Centros de saúde estivessem a funcionar de acordo com as condições estabelecidas no diploma em análise.
Tendo sido ultrapassado aquele período de tempo verifica-se, no entanto, que o Centro de saúde onde o Autor presta serviço não concretizou os requisitos que o diploma considera deverem estar preenchidos, para que este possa vir a receber as horas extraordinárias, com base na remuneração correspondente ao regime de trabalho de dedicação exclusiva.
Como se mencionou supra, o que se pretendia com a concretização deste regime era compensar os melhores desempenhos, nomeadamente no trabalho prestado no âmbito de programas específicos, ou seja, o aumento de remuneração das horas extraordinárias tinha que resultar de uma melhoria dos serviços a prestar no âmbito da saúde. Deste modo, não havendo melhoria dos serviços, não pode o Autor ver satisfeita a sua pretensão.
Na verdade, o que se pretendeu com a referida legislação foi rentabilizar a capacidade de resposta dos vários serviços de saúde e, caso se tivesse atingido esse objectivo, os profissionais integrados nesses serviços teriam melhorado a sua remuneração.
Se decorrido o período de tempo estipulado na lei e os centros de saúde não tivessem cumprido os requisitos e mesmo assim, todos os profissionais pudessem auferir a remuneração em causa, deixava de fazer sentido, uma vez que todos atingiriam esses objectivos quer estivessem integrados ou não na modernização do serviços.
Por outro lado, a decisão administrativa não discrimina o Autor uma vez que só estarão a receber de acordo com a referida legislação, os médicos que prestem serviço nos locais onde foram implementados os pressupostos que a lei prevê, ou seja, onde haja consultas até às 20H00 e onde haja consulta de recurso. Assim e não estando preenchidos, no serviço onde o Autor presta serviço, os pressupostos referidos - não havendo consultas até às 20H00 e não havendo consultas de recurso - não se pode concluir que estes profissionais estejam em condições idênticas.
Pelo que, improcede o alegado vício de violação do art. 2.º do DL. n.º 92/2001.
Deste modo, não se verificando preenchidos os pressupostos previstos no art. 2.º do DL. n.º 92/2001, a saber, o funcionamento das consultas das 8 às 20 horas e a realização de consultas de recurso, não se pode proceder ao pagamento do trabalho extraordinário do Autor com base na remuneração correspondente ao regime de trabalho de dedicação exclusiva, com o horário de quarenta e duas horas, improcedendo os pedidos formulados.
Não obstante a pretensão do Autor ser a de condenação à prática de acto devido e não a impugnação do acto, como se referiu supra, vamos analisar, sumariamente, o vício de forma por falta de fundamentação, alegado pelo Autor.
Vejamos:
O dever de fundamentação dos actos administrativos é imposto pelo art. 268.º n.º 3 da CRP e concretizado nos arts. 124.º e 125.º do CPA.
O art. 124.º do CPA, estipula que:
1 - Para além dos casos em que a lei especialmente o exija, devem ser fundamentados os actos administrativos que, total ou parcialmente:
a) Neguem, extingam, restrinjam ou afectem por qualquer modo direitos ou interesses legalmente protegidos, ou imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;
b) Decidam reclamação ou recurso;
c) Decidam em contrário de pretensão ou oposição formulada por interessado, ou de parecer, informação ou proposta oficial;
d) Decidam de modo diferente da prática habitualmente seguida dos mesmos princípios ou preceitos legais;
e) Impliquem revogação, modificação ou suspensão de acto administrativo anterior.
2 – Salvo disposição da lei em contrário, não carecem de ser fundamentados os actos de homologação de deliberações tomadas por júris, bem como as ordens dadas pelos superiores hierárquicos aos seus subalternos em matéria de serviço e com a forma legal.
Por sua vez o art. 125.º estabelece que, a fundamentação deve ser expressa, através de sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito da decisão, podendo consistir em mera declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas, que constituirão neste caso parte integrante do respectivo acto.
O STA tem vindo a entender que a fundamentação do acto administrativo é um conceito relativo que varia conforme o tipo de acto e as circunstâncias do caso concreto, mas que a fundamentação só é suficiente quando permite a um destinatário normal aperceber-se do itinerário cognoscitivo e valorativo seguido pelo autor do acto para proferir a decisão, isto é, quando aquele possa conhecer as razões por que o autor do acto decidiu como decidiu e não de forma diferente, de forma a poder desencadear dos mecanismos administrativos ou contenciosos – cfr. Ac. do STA de 18-12-2002, proferido no recurso n.º 48366, entre muitos.
No caso vertente, o acto impugnado está suficientemente fundamentado, pois faz uma subsunção da situação real à previsão legal com a indicação da respectiva consequência. O Autor destinatário da decisão administrativa compreendeu o sentido da mesma e contra ela reagiu. Pelo que, improcede o alegado vício de forma por falta de fundamentação.
O Autor imputa, ainda, o vício de forma por preterição da audição prévia sobre o sentido provável da decisão.
Ora, o art. 100.º do CPA estabelece no seu n.º 1 que concluída a instrução, e salvo o disposto no art. 103.º os interessados tem o direito de ser ouvidos no procedimento antes de ser tomada a decisão final, devendo ser informados, nomeadamente, sobre o sentido provável desta. O órgão instrutor decide, em cada caso, se a audiência dos interessados é escrita ou oral. A realização da audiência dos interessados suspende a contagem de prazos em todos os procedimentos administrativos.
O direito de audiência assegurado pelo art.º 100.º do CPA, no âmbito do procedimento administrativo é uma concretização do direito de participação dos cidadãos na formação das decisões administrativas que lhes digam respeito, garantido pelo ar. 267.º n.º 5 da CRP, visando assegurar-lhes uma tutela preventiva contra lesões dos seus direitos ou interesses.
(...)
Ora, no caso vertente atento o princípio do aproveitamento do acto administrativo, a omissão da formalidade do art. 100.º do CPA, não tem eficácia invalidante uma vez que foi praticado no exercício de um poder vinculado e o interessado não tinha qualquer possibilidade de vir a exercer influência na decisão a proferir. Logo, improcede o alegado vício.
Pelo exposto, não se verificando preenchidos os pressupostos previstos no art. 2.º do DL. n.º 92/2001, a nível institucional, a saber, o funcionamento das consultas das 8 às 20 horas e a realização de consultas de recurso, no Centro de Saúde de Mortágua, não se pode proceder ao pagamento do trabalho extraordinário do Autor com base na remuneração correspondente ao regime de trabalho de dedicação exclusiva, com o horário de 42 horas semanais, improcedendo os pedidos formulados.
(...)”.
Contra tal entendimento insurge-se a Recorrente, alegando, sumariamente o seguinte:

“(...)

O DL 412/99, de 15.X, anunciou, pela primeira vez em texto legal, a intenção de o legislador igualizar a remuneração do trabalho extraordinário;
Dois anos após, o DL 92/2001, de 23.III, finalmente introduziu esta medida correctora das injustiças que resultam de, ao pessoal das carreiras médicas, ser exigido, v.g. nos termos do art. 31º/6, DL 73/90, de 6.III, trabalho extraordinário obrigatório muito superior aos limites máximos, quer diários, quer anuais, que vigoram para os demais funcionários e agentes da Administração Pública, nos termos do DL 259/98, de 18.VIII, art. 27º, na condição muitíssimo especial de haver médicos cujo valor do trabalho/hora extraordinário é cerca de 93% inferior aos médicos da mesma categoria e escalão, resultante de os primeiros praticarem o regime das 35 horas semanais, sem exclusividade, e os segundos o das 42 horas semanais, com exclusividade;
O DL 92/2001, reflecte consequentemente a necessidade de incrementar paulatinamente o novo “modelo de pagamento”, por razões do forte impacte financeiro desta medida de justiça dentro do corpo especial dos médicos das carreiras hospitalar e de clínica geral;
(...)
O prazo de 31.XII.2002 é, nomeadamente, um prazo último de caducidade da possibilidade de fazer depender o pagamento igualizado aos médicos da “implementação” do “modelo de pagamento”, se se quiser aceitar, o que não se concede aqui, a constitucionalidade do dito processo de “implementação”;
O dever, irrestrito, de pagar a todos os médicos segundo a tabela das 42 horas, está instituído ope legis, devendo-se ter como capaz de produzir efeitos desde a data do início de vigência do DL 92/2001;
Se se quiser aceitar, o que não se concede aqui, a constitucionalidade do dito processo de “implementação”, expirou, pelo menos, em 31.XII.2002, o poder/dever ministerial de autorizar ou denegar o pagamento igualizado;
Nas etapas do período intercalar da “implementação”, coube às administrações o dever de criar as condições materiais que, por sua natureza, não estavam nas mãos dos médicos;
O Despacho 24 236/2001 (2ª série), de 28.XI, é materialmente inconstitucional, violando o art. 199º, c), CRP, revelando-se desnecessário à boa execução da lei que declara pretender regulamentar e infractor do disposto no art. 112º/6, CRP, por inovar e quantificar praeter legem;
A interpretação do Tribunal a quo no que se refere ao dever de pagamento a todos os médicos e a sua ligação aos fins próprios da legislação em causa, padece de equívocos;
O autor, nem quaisquer outros médicos da Carreira de Clinica Geral, podem ter qualquer influência na criação dos supostos critérios de aplicação, não existindo, no caso, nenhum plano específico a que aderir;

A criação de tais supostas condições em nada influi nas condições de prestação do trabalho susceptível de aplicação da retribuição acrescida, não existindo qualquer possibilidade de maior exigência ou penosidade, de que o pagamento não pode, obviamente, ser reflexo;
Sendo que os destinatários das normas de implementação eram exclusivamente os órgãos da administração, também a quem incumbe o pagamento das remunerações dos médicos, a imposição de um fim temporalmente determinado para a transição, não teve outra preocupação que não o amortecimento financeiro da medida;
Após o fim de tal período deve ser reconhecido a todos os médicos o direito a receberam a retribuição do trabalho em causa pelos valores resultantes da aplicação do DL n.º 92/2001, única interpretação que, inclusive, preserva o fim social da legislação criada;
O acto denegatório padece também do vício de forma, por ter inexistido prévia audiência do interessado sobre o sentido provável da decisão, nos termos do art. 100º do CPA.
(...)”.
Vejamos se lhe assiste razão.
Sob a epígrafe “Remuneração do trabalho extraordinário em urgências dos centros de saúde”, dispõe o artº 2.º do DL 92/01, de 23.MAR, que:
“O trabalho extraordinário prestado nos serviços de atendimento permanente (SAP), centro de atendimento aos serviços de saúde (CATU), serviço de atendimento aos serviços de urgência (SASU) e noutros com carácter de serviço de urgência dos centros de saúde é pago com base na remuneração correspondente ao regime de trabalho de dedicação exclusiva com o horário de quarenta e duas horas semanais aos médicos que não estejam abrangidos por este regime, à medida que se efectue a reorganização dos centros de saúde, designadamente com garantia do funcionamento das consultas das 8 às 20 horas e da realização de consultas de recurso”. (sublinhado nosso)
Por seu lado, estabelece o artº 3.º do mesmo diploma legal, sob a epígrafe “Início do modelo de pagamento” que:
1 - O início deste modelo de pagamento reporta-se a 1 de Julho de 2000, devendo o mesmo ser implementado até 31 de Dezembro de 2002. (sublinhado nosso)
2 - A implementação do modelo de pagamento em cada estabelecimento depende de autorização do Ministro da Saúde, acompanhada da verificação dos requisitos estabelecidos no presente diploma.”
A aplicação do sistema remuneratório previsto no DL 92/01, de 23.MAR, foi, entretanto, objecto de regulamentação pelo Despacho n.º 24 236/01 (2.ª série), de 28.NOV, nos seguintes termos:
Regulamento de aplicação do sistema remuneratório previsto no Decreto-Lei n.º 92/2001, de 23 de Março
A) Período de 1 de Julho de 2000 até 31 de Março de 2001
1 - Qualificam-se para o sistema compensatório previsto no Decreto-Lei n.º 92/2001:
1.1 - Os hospitais que tenham satisfeito cumulativamente os seguintes critérios:
1.1.1 - Ter aderido ao programa de promoção de acesso (PPA) e a agência de contratualização ter comprovado um nível mínimo de 70% de cumprimento dos objectivos contratualizados durante aquele período, com exclusão dos casos, devidamente fundamentados pelo conselho de administração, em que o incumprimento se deveu a circunstâncias organizativas ou outras independentes da vontade da equipa prestadora de cuidados;
1.1.2 - Ter procedido à reestruturação do funcionamento das consultas externas e a agência de contratualização ter comprovado:
a) O prolongamento do funcionamento efectivo das consultas até às 18 horas;
b) A marcação das consultas com indicação aproximada da hora e distribuição regular ao longo de todo o período de funcionamento;
c) Que as condições das alíneas anteriores existem em mais de metade das especialidades com actividade de consulta externa.
1.2 - Os centros de saúde que tenham garantido o funcionamento, no âmbito da sua organização diferenciada, das consultas entre as 8 e as 20 horas nos dias úteis, mediante comprovação realizada pelos coordenadores sub-regionais de saúde junto das agências de contratualização.
1.3 - A verificação do cumprimento dos critérios é feita à data de 31 de Março de 2001.
1.4 - O processamento dos pagamentos retroactivos será feito mediante lista nominativa dos médicos que se qualifiquem para esta compensação remuneratória a apresentar pelo conselho de administração ou pelos coordenadores sub-regionais de saúde, declarando o hospital ou centro de saúde em situação de cumprimento das condições referidas no despacho.
1.5 - A autorização de pagamento incumbe ao presidente da ARS ou em quem ele delegar, mediante informação da agência de contratualização respectiva sobre o cumprimento das condições.
Cada uma das entidades previstas neste número tem o prazo de 10 dias úteis contados a partir da data de recebimento dos elementos necessários à prática dos actos de que estão incumbidas.
B) Período de 31 de Março até 31 de Dezembro de 2001
2 - Neste período, a aplicação do sistema compensatório previsto no Decreto-Lei n.º 92/2001 deve ser efectuada a partir da data em que se verifique o cumprimento das condições legais.
2.1 - Qualificam-se os hospitais que satisfaçam cumulativamente os seguintes critérios:
2.1.1 - Ter aderido ao PPA e o conselho de administração ter comprovado o cumprimento dos objectivos contratualizados durante o período anterior, globalmente, em pelo menos 80%, com exclusão dos casos em que o incumprimento se deveu a circunstâncias organizativas ou outras independentes da vontade da equipa prestadora de cuidados;
2.1.2 - Ter procedido à reestruturação do funcionamento das consultas externas e o conselho de administração ter comprovado:
a) O prolongamento do funcionamento efectivo das consultas até às 18 horas;
b) A marcação das consultas com indicação aproximada da hora e distribuição regular ao longo de todo o período de funcionamento;
c) Que as condições das alíneas anteriores existam em mais de metade das especialidades com actividade de consulta externa.
2.2 - Qualificam-se os centros de saúde que garantam o funcionamento no âmbito da sua organização diferenciada das consultas entre as 8 e as 20 horas nos dias úteis, mediante comprovação realizada pelos coordenadores sub-regionais de saúde junto da agências de contratualização.
2.3 - A verificação do cumprimento das condições será feita mediante lista nominativa dos médicos que se qualifiquem para esta compensação remuneratória, a apresentar pelo conselho de administração ou pelo coordenador sub-regional de saúde da ARS respectiva, declarando o hospital ou centro de saúde em situação de cumprimento dos critérios referidos no Decreto-Lei n.º 92/2001.
2.4 - A autorização de pagamento incumbe ao presidente da ARS ou em quem ele delegar, mediante informação da agência de contratualização exarada sobre as listas nominativas, devidamente informadas pelo conselho de administração ou pelo coordenador sub-regional de saúde quanto ao cumprimento das condições.
Cada uma das entidades previstas neste número tem o prazo de 10 dias úteis contados a partir da data de recebimento dos elementos necessários à prática dos actos de que estão incumbidas.
C) Período de 1 de Janeiro de 2002 a 1 de Janeiro de 2003 ou até à reorganização das urgências
Neste período a aplicação do Decreto-Lei n.º 92/2001 é feita nos seguintes termos:
3 - Hospitais - qualificam-se para o sistema compensatório previsto neste diploma os hospitais, serviços e médicos que tenham satisfeito cumulativamente os seguintes critérios:
- Critérios institucionais
3.1 - Ter aderido ao PPA e o conselho de administração ter comprovado um nível satisfatório de cumprimento global dos objectivos contratualizados durante o período anterior.
3.2 - Ter procedido à reestruturação do funcionamento das consultas externas e o conselho de administração ter comprovado:
a) O prolongamento do funcionamento efectivo das consultas até às 18 horas;
b) A marcação das consultas com indicação aproximada da hora e distribuição regular ao longo de todo o período de funcionamento;
c) Que as condições das alíneas anteriores existam em, pelo menos, 60% das especialidades com actividade de consulta externa.
II - Critérios a nível de serviços
3.3 - Nos hospitais em que se verifique o cumprimento dos requisitos, a qualificação a nível dos serviços é feita através das condições seguintes:
3.3.1 - Nos serviços de especialidades cirúrgicas, encontrarem-se cumulativamente nas seguintes situações, no que respeita ao PPA e à consulta externa:
3.3.1.1 - No que respeita ao PPA, encontrarem-se numa das seguintes situações:
a) Os serviços com actividades cirúrgicas, que na sua lista de espera não tenham mais de 10% de situações que exceda o tempo clinicamente aceitável para a intervenção;
b) Tenham cumprido no ano anterior um mínimo de 80% do PPA contratualizado;
c) Haverem demonstrado o esgotamento da capacidade instalada por impedimentos logísticos de adesão ao PPA ou outros alheios à vontade do serviço;
3.3.1.2 - No que diz respeito à consulta externa, cumprirem os requisitos das alíneas do n.º 3.3.2.
3.3.2 - Nos serviços de especialidades médicas:
a) Assegurarem consultas externas das suas especialidades até às 18 horas, nos dias úteis, pelo menos em três dias por semana, sem diminuição do número de consultas realizadas no período da manhã;
b) Terem as consultas marcadas, com indicação aproximada da hora e distribuição regular ao longo de todo o período de funcionamento e, sempre que possível, por médico.
3.3.3 - Os serviços que, pela natureza das respectivas funções, não possam satisfazer os requisitos descritos neste capítulo, nomeadamente de imagiologia, patologia clínica e imuno-hemoterapia, poderão ser considerados elegíveis quando o conselho de administração do hospital demonstrar que a produtividade e desempenho têm indicadores que evidenciam a plena utilização da capacidade instalada.
III - Critérios de cumprimento individual
3.4 - Nos hospitais e nos serviços em que se verifique o cumprimento dos requisitos fixados em I e II, a qualificação dos médicos é feita através das condições seguintes:
3.4.1 - Os médicos devem manifestar, individualmente ou em equipa, através de carta ao conselho de administração, a sua disponibilidade para cooperar num dos dois programas - reorganização das consultas externas e promoção do acesso.
3.4.2 - Os médicos que, pela natureza das respectivas tarefas, não possam satisfazer estes requisitos por integrarem serviços cuja organização leve à sua diferenciação específica em técnicas, nomeadamente endoscopia, ecografia ou outras, podem qualificar-se para o sistema compensatório, caso o conselho de administração tenha comprovado um desempenho satisfatório das metas definidas para o respectivo serviço.
3.4.3 - Os médicos com dispensa temporária das consultas e do PPA por razões organizativas internas, nomeadamente o exercício de funções de chefia, podem qualificar-se enquanto durar o período de dispensa desde que o conselho de administração reconheça, caso a caso, essa natureza e que o hospital se qualifique para o sistema compensatório.
Por outro lado, no âmbito do direito fundamental à remuneração do trabalho segundo o princípio da igualdade, estabelece o artº 59º da CRP que:
Artigo 59º
(Direitos dos trabalhadores)
1. Todos os trabalhadores, sem distinção de idade, sexo, raça, cidadania, território de origem, religião, convicções políticas ou ideológicas, têm direito:
a) À retribuição do trabalho, segundo a quantidade, natureza e qualidade, observando-se o princípio de que para trabalho igual salário igual, de forma a garantir uma existência condigna;
b) A organização do trabalho em condições socialmente dignificantes, de forma a facultar a realização pessoal e a permitir a conciliação da actividade profissional com a vida familiar;
c) A prestação do trabalho em condições de higiene, segurança e saúde;
d) Ao repouso e aos lazeres, a um limite máximo da jornada de trabalho, ao descanso semanal e a férias periódicas pagas;
e) À assistência material, quando involuntariamente se encontrem em situação de desemprego;
f) A assistência e justa reparação, quando vítimas de acidente de trabalho ou de doença profissional.
2. Incumbe ao Estado assegurar as condições de trabalho, retribuição e repouso a que os trabalhadores têm direito, nomeadamente:
a) O estabelecimento e a actualização do salário mínimo nacional, tendo em conta, entre outros factores, as necessidades dos trabalhadores, o aumento do custo de vida, o nível de desenvolvimento das forças produtivas, as exigências da estabilidade económica e financeira e a acumulação para o desenvolvimento;
b) A fixação, a nível nacional, dos limites da duração do trabalho;
c) A especial protecção do trabalho das mulheres durante a gravidez e após o parto, bem como do trabalho dos menores, dos diminuídos e dos que desempenhem actividades particularmente violentas ou em condições insalubres, tóxicas ou perigosas;
d) O desenvolvimento sistemático de uma rede de centros de repouso e de férias, em cooperação com organizações sociais;
e) A protecção das condições de trabalho e a garantia dos benefícios sociais dos trabalhadores emigrantes;
f) A protecção das condições de trabalho dos trabalhadores estudantes.
3. Os salários gozam de garantias especiais, nos termos da lei.
Finalmente, em matéria de princípio da legalidade e da preferência ou preeminência da lei, dispõem os artºs 112º e 199º, ainda da CRP, que:
Artigo 112º
(Actos normativos)
1. São actos legislativos as leis, os decretos-leis e os decretos legislativos regionais.
2. As leis e os decretos-leis têm igual valor, sem prejuízo da subordinação às correspondentes leis dos decretos-leis publicados no uso de autorização legislativa e dos que desenvolvam as bases gerais dos regimes jurídicos.
3. Têm valor reforçado, além das leis orgânicas, as leis que carecem de aprovação por maioria de dois terços, bem como aquelas que, por força da Constituição, sejam pressuposto normativo necessário de outras leis ou que por outras devam ser respeitadas.
4. Os decretos legislativos regionais versam sobre matérias de interesse específico para as respectivas regiões e não reservadas à Assembleia da República ou ao Governo, não podendo dispor contra os princípios fundamentais das leis gerais da República, sem prejuízo do disposto na alínea b) do nº 1 do artigo 227º.
5. São leis gerais da República as leis e os decretos-leis cuja razão de ser envolva a sua aplicação a todo o território nacional e assim o decretem.
6. Nenhuma lei pode criar outras categorias de actos legislativos ou conferir a actos de outra natureza o poder de, com eficácia externa, interpretar, integrar, modificar, suspender ou revogar qualquer dos seus preceitos.
7. Os regulamentos do Governo revestem a forma de decreto regulamentar quando tal seja determinado pela lei que regulamentam, bem como no caso de regulamentos independentes.
8. Os regulamentos devem indicar expressamente as leis que visam regulamentar ou que definem a competência subjectiva e objectiva para a sua emissão;
9. A transposição de directivas comunitárias para a ordem jurídica interna assume a forma de lei ou de decreto-lei, conforme os casos; e
Artigo 199º
(Competência administrativa)
Compete ao Governo, no exercício de funções administrativas:
a) Elaborar os planos, com base nas leis das respectivas grandes opções, e fazê-los executar;
b) Fazer executar o Orçamento do Estado;
c) Fazer os regulamentos necessários à boa execução das leis;
d) Dirigir os serviços e a actividade da administração directa do Estado, civil e militar, superintender na administração indirecta e exercer a tutela sobre esta e sobre a administração autónoma;
e) Praticar todos os actos exigidos pela lei respeitantes aos funcionários e agentes do Estado e de outras pessoas colectivas públicas;
f) Defender a legalidade democrática;
g) Praticar todos os actos e tomar todas as providências necessárias à promoção do desenvolvimento económico-social e à satisfação das necessidades colectivas.
Perante o regime instituído pelo DL 92/01, de 23.MAR extrai-se a ideia que o legislador, pretendeu que a remuneração do trabalho extraordinário prestado em urgências dos centros de saúde passasse a ser efectuada com base na remuneração correspondente ao regime de trabalho de dedicação exclusiva com o horário de quarenta e duas horas semanais aos médicos que não estejam abrangidos por este regime, em ordem à consagração nessa área do direito fundamental à remuneração do trabalho segundo o princípio da igualdade, estabelecido pelo artº 59º da CRP, à medida que se efectuasse a reorganização dos centros de saúde, designadamente com garantia do funcionamento das consultas das 8 às 20 horas e da realização de consultas de recurso, reportando-se o início deste modelo de pagamento a 1 de Julho de 2000, e devendo o mesmo ser implementado até 31 de Dezembro de 2002 – Cfr. artºs 2º e 3º daquele diploma legal.
O legislador determinou, deste modo, que essa forma de remuneração passasse a ser efectuada o mais tardar até 31.DEZ.02, partindo do pressupondo que até essa data os centros de saúde se encontrariam reorganizados em termos de garantia do funcionamento das consultas das 8 às 20 horas e da realização de consultas de recurso.
Entretanto, com vista à aplicação desse regime remuneratório, a partir de 01.JUL.00, o DL 92/01, de 23.MAR, foi objecto de regulamentação por parte do Despacho do Ministro da Saúde n.º 24236/01, publicado no DR, 2.ª série, de 28.NOV, o qual definiu três períodos temporais, com diferentes exigências de verificação das condições para aplicação do sistema compensatório:
A) Período de 1 de Julho de 2000 até 31 de Março de 2001;
B) Período de 31 de Março até 31 de Dezembro de 2001; e
C) Período de 1 de Janeiro de 2002 a 1 de Janeiro de 2003 ou até à reorganização das urgências.
Ora, uma vez concatenados o DL 92/01, de 23.MAR, e o Despacho do Ministro da Saúde n.º 24236/01, de 28.NOV, que visou regulamentar aquele, constata-se haver entre eles uma divergência temporal quanto à definição da data limite de implementação do modelo de pagamento do trabalho extraordinário prestado em urgências dos centros de saúde, por aquele instituído.
Com efeito, enquanto o DL 92/01, de 23.MAR, prevê como data limite para a implementação desse modelo de pagamento, o dia 31.DEZ.02, o Despacho Ministerial nº 24236/01, de 28.NOV, define como último limite temporal para o efeito o dia 01.JAN.03 ou a data da reorganização das urgências.
Nesta parte, somos de convir, ter o Despacho Ministerial regulamentado o DL 92/01, “praeter legem”, ou seja com violação do princípio da preferência ou preeminência da lei, a que alude o artº 112º da CRP no seu nº 6, acima transcrito, configurando-o nessa parte inovatória como ilegal, com base em vício de violação de lei.
Efectivamente, segundo dispõe tal normativo “Nenhuma lei pode criar outras categorias de actos legislativos ou conferir a actos de outra natureza o poder de, com eficácia externa, interpretar, integrar, modificar, suspender ou revogar qualquer dos seus preceitos.”.
Ora, o Despacho Ministerial nº 24236/01, de 28.NOV, ao definir como data limite para a implementação do modelo de pagamento do trabalho extraordinário prestado em urgências dos centros de saúde, a data da reorganização das urgências, está a modificar a data limite para a implementação desse modelo de pagamento prevista pelo DL 92/01, ou seja o dia 31.DEZ.02.
Acontece, todavia, que independentemente de se configurar como ilegal o despacho regulamentar, em referência, o certo é que nos termos do art. 2.º do DL. n.º 92/2001, de 23 de Março, o trabalho extraordinário prestado nos serviços de atendimento permanente (SAP), centro de atendimento aos serviços de saúde (CATU), serviço de atendimento aos serviços de urgência (SASU) e noutros com carácter de serviço de urgência dos centros de saúde será pago com base na remuneração correspondente ao regime de trabalho de dedicação exclusiva com o horário de quarenta e duas horas semanais aos médicos que não estejam abrangidos por este regime, apenas na justa medida em que se mostre efectuada a reorganização dos centros de saúde, designadamente com garantia de funcionamento das consultas das 8 às 20 horas e da realização de consultas de recurso.
É certo também que, em conformidade com o disposto no artigo 3º n.º 1 do mesmo diploma legal tal modelo de pagamento deveria ter sido implementado até 31 de Dezembro de 2002.
A implementação desse modelo de pagamento pressupunha, todavia, que fossem criados esses novos serviços sendo os profissionais integrados nessas alterações e remunerados progressivamente pelo novo sistema remuneratório, ou seja, os médicos que não estivessem integrados no regime de trabalho de dedicação exclusiva, com o horário de quarenta e duas horas, passavam a receber as horas extraordinárias como se estivessem integrados nesse sistema.
No entanto, e como se faz referência no acórdão recorrido, “ para que os médicos, sem dedicação exclusiva, que prestassem horas extraordinários nos Centros de Saúde, como o caso dos autos, pudessem integrar este sistema, era necessário que estes Centros se tivessem reorganizado, designadamente através:
a) do funcionamento das consultas das 8 às 20 horas;e
b) da realização de consultas de recurso.”.
Acontece que, no caso dos autos, tais requisitos não se encontravam preenchidos.
Deste modo, não se verificam os pressupostos para que se possa aplicar-se ao Recorrente, médico a prestar serviço no Centro de Saúde de Mortágua, o regime remuneratório estabelecido pelo DL 92/01.
O Autor refere que a partir da data limite imposta pelo Governo, isto é, 31/12/2002, todos os médicos que reúnam as condições do DL reúnam ou não os critérios do despacho, têm direito a receber a competente remuneração.
Ora, o Governo ao estabelecer a data de 31 de Dezembro de 2002, para concretização do modelo, partiu do princípio que nessa data todos os Centros de saúde estivessem a funcionar de acordo com as condições estabelecidas no diploma em análise.
Tendo sido ultrapassado aquele período de tempo verifica-se, no entanto, que o Centro de saúde onde o Autor presta serviço não concretizou os requisitos que o diploma considera deverem estar preenchidos, para que este possa vir a receber as horas extraordinárias, com base na remuneração correspondente ao regime de trabalho de dedicação exclusiva.
Por outro lado, contrariamente ao alegado pelo Recorrente, como também se faz menção no acórdão recorrido, “a decisão administrativa não discrimina o Autor uma vez que só estarão a receber de acordo com a referida legislação, os médicos que prestem serviço nos locais onde foram implementados os pressupostos que a lei prevê, ou seja, onde haja consultas até às 20H00 e onde haja consulta de recurso. Assim e não estando preenchidos, no serviço onde o Autor presta serviço, os pressupostos referidos - não havendo consultas até às 20H00 e não havendo consultas de recurso - não se pode concluir que estes profissionais estejam em condições idênticas.
Assim, improcede o alegado vício de violação do art. 2.º do DL. n.º 92/2001.
Deste modo, não se verificando preenchidos os pressupostos previstos no art. 2.º do DL. n.º 92/2001, a saber, o funcionamento das consultas das 8 às 20 horas e a realização de consultas de recurso, não se pode proceder ao pagamento do trabalho extraordinário do Autor com base na remuneração correspondente ao regime de trabalho de dedicação exclusiva, com o horário de quarenta e duas horas, improcedendo os pedidos formulados.”.
E configurando como correcta a apreciação feita no acórdão recorrido desta problemática que contende com a interpretação do artº 2º do DL 92/01, e a que se adere, somos de considerar improcedentes as conclusões de recurso, nessa parte.
Para além, da apreciação efectuada pelo acórdão proferido pelo tribunal a quo do invocado vício de violação de lei, por infracção do disposto naquele normativo legal, nas suas conclusões de recurso, o Recorrente insurge-se contra a decisão recorrida por ser do entendimento, contrariamente ao sentenciado, que o acto denegatório padece também do vício de forma, por ter inexistido prévia audiência do interessado sobre o sentido provável da decisão, nos termos do art. 100º do CPA.
A este propósito, convém relembrar o teor do acórdão impugnado, quanto a esse aspecto:
(...)
Ora, o art. 100.º do CPA estabelece no seu n.º 1 que concluída a instrução, e salvo o disposto no art. 103.º os interessados tem o direito de ser ouvidos no procedimento antes de ser tomada a decisão final, devendo ser informados, nomeadamente, sobre o sentido provável desta. O órgão instrutor decide, em cada caso, se a audiência dos interessados é escrita ou oral. A realização da audiência dos interessados suspende a contagem de prazos em todos os procedimentos administrativos.
O direito de audiência assegurado pelo art.º 100.º do CPA, no âmbito do procedimento administrativo é uma concretização do direito de participação dos cidadãos na formação das decisões administrativas que lhes digam respeito, garantido pelo ar. 267.º n.º 5 da CRP, visando assegurar-lhes uma tutela preventiva contra lesões dos seus direitos ou interesses.
(...)
Ora, no caso vertente atento o princípio do aproveitamento do acto administrativo, a omissão da formalidade do art. 100.º do CPA, não tem eficácia invalidante uma vez que foi praticado no exercício de um poder vinculado e o interessado não tinha qualquer possibilidade de vir a exercer influência na decisão a proferir. Logo, improcede o alegado vício.
Em matéria de Audiência dos interessados, sob essa epígrafe, dispõe o artº 100.º do CPA que:
“1 - Concluída a instrução, os interessados têm o direito de ser ouvidos no procedimento antes de ser tomada a decisão final, salvo o disposto no artigo 103.º
(...)
Por seu lado, sob a epígrafe “Inexistência e dispensa de audiência dos interessados”, estabelece o artº 103.º do mesmo Código que:
“1 - Não há lugar a audiência dos interessados:
a) Quando a decisão seja urgente;
b) Quando seja razoavelmente de prever que a diligência possa comprometer a execução ou a utilidade da decisão.
2 - O órgão instrutor pode dispensar a audiência dos interessados nos seguintes casos:
a) Se os interessados já se tiverem pronunciado no procedimento sobre as questões que importem à decisão e sobre as provas produzidas;
b) Se os elementos constantes do procedimento conduzirem a uma decisão favorável aos interessados.”.
Com efeito, conforme estabelece o artº 100º do CPA, concluída a instrução e salvo o disposto no artº 103º, os interessados têm o direito de ser ouvidos no procedimento antes de ser tomada a decisão final, devendo ser informados, nomeadamente, sobre o sentido provável desta.
Efectivamente, na sequência do direito de participação dos cidadãos na formação das decisões que lhe digam respeito consagrado no nº4 da CRP, o direito de ser informado sobre um determinado processo consubstancia um verdadeiro direito subjectivo público e tem como principal efeito o de permitir ao interessado participar na formação da decisão ou deliberação exprimindo o seu ponto de vista - Cfr. neste sentido o Dr. Sérvulo Correia, "Princípios Constitucionais da Administração Pública" in "Estudos sobre a Constituição", III vol., pp. 697.
Tal constitui manifestação do princípio do contraditório, assegurando-se deste modo, uma discussão plena do assunto através dum procedimento imparcial e público, implicando a necessidade de confrontar os critérios da Administração com os dos Administrados - Cfr. neste sentido J.M. Auby e R. Drago, in "Traité du Contentieux Administratif", tomo II, pp. 608 e segs..
Tal audição reverte a favor do interesse público na medida em que ao procedimento administrativo será carreada uma visão dos factos eventualmente contraposta á do interessado, formando, hipoteticamente, elementos pertinentes à formação de uma correcta e adequada vontade por parte do órgão competente para a prolação da decisão final - Cfr. neste sentido Silvio Lessona, in "La giustiça amnistrativa, pp. 61 e Gianini, in " La giustiça amnistrativa, pp. 52 e Acs. STA de 12.JUN.97, in Recurso n.º 41 616 e de 17.DEZ.97 in Recurso n.º 36 001.
O vício de forma, por falta de audiência prévia, em princípio importa a anulação do acto administrativo – Cfr. artºs 133º e 135º do CPA.
Porém, nem sempre tal vício da Teoria do Acto administrativo comporta tal sancionamento jurídico.
Efectivamente constitui jurisprudência pacífica que, tratando-se de actos proferidos no exercício de poderes vinculados, como é o caso dos autos, o eventual vício de forma, designadamente por falta de audiência dos interessados, não se configura como causa de invalidação do acto administrativo quando, por força do princípio do aproveitamento dos actos válidos o mesmo se configure como substancialmente válido – Cfr. neste sentido, entre outros os Acs. do STA de 15.MAR.94, 17.JAN.02 e 16.OUT.02 ,in Recs. nºs 33 169, 46 482 e 48 334, respectivamente.
Para além disso, constitui também jurisprudência assente que quando a decisão final de determinado procedimento administrativo, não tenha sido precedida de instrução, baseando-se apenas no requerimento, provas e parecer com aquele juntos, não é violado o nº 1 do artº 100º do CPA – Cfr. neste sentido, entre outros, o Ac. do STA de 16.FEV.94 e 02.MAI.01, in Recs. nºs 32 033 e 36 426, respectivamente.
Ora, compulsados os autos, constata-se que, no caso, a deliberação do Conselho de Administração da Recorrida, datada de 30.SET.03, que indeferiu ao Recorrente o pedido de pagamento das diferenças remuneratórias, desde 01.JAN.03, pelo trabalho extraordinário prestado no SAP, foi tomada unicamente perante o requerimento apresentado pelo Recorrente em que formulou tal pedido.
Assim, não tendo havido instrução não se vislumbra como tenha sido violado o princípio da audiência prévia.
Improcedem, deste modo, também as conclusões de recurso atinentes à apreciação feita pela sentença recorrida quanto ao invocado vício de forma, por falta de audiência dos interessados, não merecendo censura a decisão impugnada.

IV- DECISÃO
Termos em que acordam os juízes da Secção do Contencioso Administrativo do TACN em negar provimento ao recurso jurisdicional e, em consequência, confirmar a sentença impugnada.
Custas pelo Recorrente.
Porto, 20-07-2006