2- do Decreto-Lei n.º 67-A/2010, de 14 de Junho, aprovado pelo Conselho de Ministros, (i) de identificação dos lanços e sublanços de auto-estrada sujeitos ao regime de cobrança de taxas de portagem aos utilizadores (constante do anexo I do referido diploma), e (ii) de fixação do dia 1 de Julho de 2010 como a data a partir da qual se inicia a cobrança das mesmas, em todos os (2) segmentos referidos na parte relativa (apenas) à Concessão Grande Porto;

por violação dos seguintes princípios constitucionais:

a) «da legalidade, da precedência de lei e do congelamento de grau hierárquico», nos termos que resultam dos artigos 157.º a 198.º da p.i.;

b) «Da coesão territorial dos domínios económico e social consagrado na alínea g) do artigo 9º e na alínea d) do artigo 81.º, ambos da CRP», nos termos que resultam dos artigos 199.º a 209.º da p.i.;

c) «da protecção da confiança» (art. 266º, nº 2 da CRP); «da violação das obrigações de satisfação de pretensões dos habitantes da região instrumentais dos direitos fundamentais à vida e à integridade física (arts 24º e 25º da CRP), e das liberdades fundamentais de deslocação (arts 27º da CRP), trabalho e de iniciativa económica» (arts 47º, nº 1 e 61º da CRP) e do «princípio da igualdade» (“material ou real”- art. 9º, al. d) da CRP)», nos termos que resultam dos artigos 210.º a 234.º da p.i.;

d) «Da liberdade de circulação de pessoas e bens» (arts 27º, nº 1 da CRP e 18.º do TFEU), nos termos que resultam dos artigos 235.º a 252.º da p.i.; e

e) «Da igualdade» (art. 13.º da CRP), nos termos que resultam dos artigos 253.º a 503.º da p. i..
O Réu e as contra-interessadas contestaram por excepção e por impugnação.
Por excepção, opuseram:
O Conselho de Ministros
A incompetência absoluta da jurisdição administrativa e fiscal para conhecer o pedido referente às disposições constantes do DL 67-A/2010, de 14-06, o que faz, alegando que, nos termos do n° 2 do art. 4° do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (doravante ETAF), está excluída dessa jurisdição a apreciação de litígios que tenham por objecto a impugnação de actos praticados no exercício da função legislativa;

A incompetência absoluta da jurisdição administrativa e fiscal para conhecer do pedido de declaração de inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, das disposições contidas naquele diploma e na Resolução do Conselho de Ministros nº 75/2010, com fundamento exclusivo na violação de preceitos constitucionais, por tal juízo, nos termos do n.º 1 do art. 281º da CRP e nº 2 do art. 72º do CPTA, estar exclusivamente reservado ao Tribunal Constitucional;

A ilegitimidade dos Autores para o pedido de declaração de ilegalidade, com força obrigatória geral, das normas impugnadas, por, na falta de desaplicação das normas impugnadas em três casos concretos, apenas o Ministério Público ter legitimidade para a formulação daquele pedido - cfr. art. 73º, nº 3 do CPTA;

A ilegitimidade dos Autores para o pedido formulado em relação à Resolução nº 75/2010, por, pretendendo os mesmos – pessoas colectivas públicas territoriais - ancorar a sua legitimidade no direito de acção popular, apenas lhes ser legítimo formular pedidos impugnatórios para a protecção de interesses que relevem na respectiva área territorial, o que não acontece no caso, em virtude de, com exclusão da SCUT do Grande Porto para os municípios por ela atravessados, as restantes auto-estradas nada terem a ver com as atribuições das autarquias por elas não são atravessadas, não estabelecendo qualquer tipo de relação com os interesses das suas populações;

A particular ilegitimidade dos Municípios de C P(…), F (…) e P (…) por, não sendo atravessados pela SCUT do Grande Porto, ser absolutamente irrelevante, para efeitos de fixação de um elemento de conexão que permita a sua intervenção processual nos autos, a invocada integração dos mesmos na região do Tâmega (NUTS ITT Tâmega) ou a alegação de que a maioria dos utilizadores dessa auto-estrada são maioritariamente residentes nos municípios integrados nessa região, sendo que aqueles Autores não indicam interesses específicos que sustentem a sua legitimidade e pelo menos o Município da Maia não integra a NUTS III Tâmega.

A contra-interessada EP(…), S.A

A incompetência absoluta da jurisdição administrativa para conhecer os pedidos relativos ao DL 67-A/2010 e à Resolução nº 75/2010, por, respeitando a actos praticados respectivamente no exercício de funções legislativa e política, estarem excluídos do âmbito da jurisdição administrativa por respeito ao princípio da separação de poderes e em conformidade com o art. 4º, n.º 2, al. a) do ETAF;

A incompetência do Tribunal Central Administrativo Norte para apreciar a matéria dos autos porquanto, estando formulado um pedido de declaração de ilegalidade de normas emanadas do Governo, órgão constitucional, aprovadas pelo Conselho de Ministros, ser o Supremo Tribunal Administrativo o competente para conhecer da presente acção, cf. al. a)- iii) do nº 1 do art. 24º do ETAF;

A ilegitimidade dos Autores para formularem o pedido de declaração de ilegalidade de normas com alcance geral, já que para isso apenas o Ministério Público detém legitimidade, cf. 73º, nº 1 do CPTA;

A ilegitimidade dos Autores, por o interesse que visam defender - e que se reconduz a assegurar a circulação, a título gratuito, em determinadas vias rodoviárias, com postergação de um regime legal que impõe o pagamento de taxas – não caber no âmbito material de protecção da acção popular nem nos critérios de aferição da legitimação processual para esta demanda (cf. arts 9º, nº 2 do CPTA, 2º, nº 2 da Lei da Acção Popular e 52º, nº 3 da CRP);

Ilegitimidade dos Autores para tutela ou representação dos cidadãos estrangeiros, já que a terem legitimidade sempre a mesma estaria limitada à tutela dos interesses dos residentes nos seus concelhos, devendo o Tribunal abster-se de conhecer as questões suscitadas nos arts 235º a 252º da petição inicial (cf.art. 2º, nº 2 da Lei da Acção Popular)

A contra-interessada L(…), S.A.,

A inimpugnabilidade das normas legais que são objecto da presente acção por, sendo as normas do DL 67-A/2010 formal e materialmente um acto legislativo e a Resolução nº 75/2010 conter apenas decisões preliminares de cariz político, não serem, nem umas nem outras, sindicáveis pelos Tribunais Administrativos e Fiscais, em conformidade com o art. 4º, nº 2 do ETAF;

Ilegitimidade dos Autores para formularem pedidos de declaração de ilegalidade de normas com força obrigatória geral, por a aplicação das disposições impugnadas não ter sido judicialmente recusada, com fundamento em ilegalidade, em três casos concretos (cf. arts 9º, nº 2 e 73º, nºs 1 e 3 do CPTA).

Por impugnação, o Réu e as contra-interessadas defendem, em máxima síntese, que o DL 67-A/2010 e, bem assim, a Resolução do CM nº 75/2010 não violam qualquer dos princípios constitucionais invocados pelos Autores.

Os Autores, a fls 668 a 699, responderam à matéria das excepções, pugnando pela improcedência de todas elas.
***
II- Cumpre apreciar as excepções, mostrando-se para o efeito assente, com interesse, o seguinte:
1- Em 5-11-2004, foi publicada, no Diário da República, a Resolução n.º 157/2004 do Conselho de Ministros, de que consta o seguinte:

«O Estado Português lançou, em 1999, sete concessões de auto-estradas em regime de SCUT (sem cobrança para o utilizador) num total de 914 km de extensão, representando cerca de um terço das concessões rodoviárias nacionais num investimento de 3,1 mil milhões de euros.

Os custos deste projecto foram à data diferidos cerca de cinco anos, tendo os encargos mais significativos com as concessões começado apenas em 2004. Depois de picos de despesa em 2007 e em 2008, onde os encargos anuais com as SCUT ascendem a mais de 820 milhões de euros, o valor médio dos encargos anuais, entre 2008 e 2023, ascende a cerca de 700 milhões de euros.

Estes encargos referem-se a três componentes de despesa: o valor da renda anual a pagar às concessionárias, as expropriações, e os reequilíbrios financeiros em negociação.

Dadas as restrições orçamentais existentes, o modelo actual impõe aos contribuintes um encargo com estes 914 km de estradas SCUT que é três vezes superior ao valor total suportado pelo Estado/IEP (Instituto de Estradas de Portugal) para construir 2500 km até 2008 e ainda manter e conservar mais de 14000 km de rodovia já existente, num total de 17000 km.

Considerando que o IEP recebeu em 2004, directamente do Orçamento do Estado para investimento, uma verba de cerca de 400 milhões de euros, resulta evidente que o esforço financeiro devido às concessões SCUT anula totalmente a capacidade de investimento do IEP nas suas actividades tradicionais de manutenção da rede viária, segurança rodoviária, conservação de estradas e pontes e construção de obra nova, pondo em causa a sustentabilidade da totalidade do sistema rodoviário nacional.

O descontrolo das verbas já contratadas, de acordo com o modelo original, foi de tal ordem que apenas em erros de modelização das concessões, e mesmo antes da inauguração da maioria dos troços SCUT, o Estado Português suporta já, em correcções ao modelo original, mais de 500 milhões de euros originados, nomeadamente, pela ausência de estudos de impacte ambiental prévios ao lançamento dos concursos e pela incorrecta repartição dos riscos do projecto entre o Estado e as entidades privadas.

Esta lacuna do modelo não só provocou um acréscimo das verbas a suportar como inviabilizou qualquer possibilidade de candidatura a fundos comunitários, onde os referidos estudos ambientais são requisito prévio.

Tal como refere o relatório de auditoria às concessões rodoviárias em regime de portagem SCUT do Tribunal de Contas, publicado em Maio de 2003, referindo-se a outra concessão: «A derrapagem financeira verificada nesta concessão SCUT é bem elucidativa da falta de rigor evidenciada quer no lançamento do concurso e avaliação dos projectos, quer na gestão dos dinheiros públicos.

A continuidade do modelo actual implica que o contribuinte suporte cada vez mais custos e as soluções clássicas apresentam limitações, sendo necessário procurar alternativas para financiamento do sistema.

Para além da dimensão do problema, ao nível macroeconómico de insustentabilidade do sistema rodoviário, existe toda uma problemática microeconómica relacionada com a elevada exposição dos bancos e das empresas de construção nacionais, principais intervenientes neste projecto.

A solução estrutural passa necessariamente pela análise da introdução de portagens, sendo claro que ainda assim esta medida é insuficiente, quer no curto quer no médio e longo prazos.

A introdução de portagens acarreta uma série de implicações de diversa natureza que importa salientar:

De natureza contratual, nomeadamente, porque implica a alteração jurídica dos contratos de concessão e a separação de dois objectos de concessão: por um lado a construção, manutenção e exploração da auto-estrada e, por outro, a instalação, manutenção e exploração de um serviço de cobrança de portagens.

A alteração dos actuais contratos de concessão deverá seguir o regime previsto no Decreto-Lei n.º 86/2003, de 26 de Abril, nos termos do qual serão as alterações acompanhadas por uma comissão especialmente constituída para o efeito, nomeada por despacho conjunto dos Ministros das Finanças e da Administração Pública e das Obras Públicas, Transportes e Comunicações, que verificará todos os requisitos legalmente impostos, designadamente os constantes dos artigos 6.º e 7.º do mesmo diploma;

De índole financeira, nomeadamente, porque origina a renegociação dos contratos de financiamento existentes, o accionamento dos reequilíbrios financeiros e as formas de compensação a adoptar;

De natureza técnica, nomeadamente, por via da necessidade de definição do tipo de portagens (tradicionais, electrónicas ou mistas), da tecnologia (tipo Via Verde ou GSM/GPS), do uso de identificador (sistema aberto: todos podem circular, com ou sem identificador; ou sistema fechado: só quem tem identificador pode circular) e do regime dos utentes não equipados com esses dispositivos;

Por fim, de carácter social - discriminação positiva, nomeadamente a selecção dos critérios para definição dos beneficiários, a definição da incidência (isenção total ou parcial e sua aplicação a troços já existentes objecto de alargamento ou melhoramento), a definição do valor da portagem (nova tarifa, tarifa do modelo financeiro, concessões actuais com portagens ou break even).

A insuficiência previsível de meios libertos pelas portagens para cobrir os encargos a suportar pelo Estado, que são substancialmente agravados a partir de 2005, obriga a que se encontrem fontes de financiamento alternativas.

A obtenção destas fontes de financiamento adicionais torna-se imprescindível para a cobertura dos montantes necessários para fazer face ao défice infligido pelo actual modelo de concessão. Caso contrário, ficará totalmente inviabilizada a execução do Plano Rodoviário Nacional e serão postos em causa os investimentos em manutenção e segurança de toda a rede rodoviária existente.

Assim:

Nos termos da alínea g) do artigo 199.º da Constituição, o Conselho de Ministros resolve:

1- Aprovar, como grandes linhas orientadoras do modelo de financiamento das concessões rodoviárias nacionais:

a) A introdução de portagens nas auto-estradas, de acordo com o princípio do utilizador-pagador;

b) A operação de titularização de créditos das receitas de activos rodoviários.

2- Aprovar a constituição de um fundo para a conservação, beneficiação e segurança das infra-estruturas rodoviárias não concessionadas.

3- Incumbir o Ministro das Obras Públicas, Transportes e Comunicações da condução da reforma do sistema de financiamento das auto-estradas SCUT, mandatando-o para:

a) Iniciar negociações com as concessionárias rodoviárias em regime de portagem SCUT, para ponderar da viabilidade económica da referida reforma;

b) Propor ao Conselho de Ministros a aprovação das iniciativas legislativas e das medidas administrativas e regulamentares que se revelem necessárias.

4 - Determinar que os objectivos referidos nos nºs 1 e 2 sejam concretizados através da adopção das seguintes medidas prioritárias:

a) Lançamento dos estudos relativos aos impactes sociais, económicos e financeiros da iniciativa, às formas de compensação a adoptar e a definição da incidência subjectiva das portagens;

b) Elaboração do projecto de reforma do sistema de financiamento das concessões rodoviárias nas vertentes contratual, técnica e financeira, identificando as concretas acções a desenvolver;

c) Determinação da natureza, a entidade gestora e o destino do fundo para a conservação, beneficiação e segurança das infra-estruturas rodoviárias não concessionadas, bem como identificar as providências atinentes à sua constituição;

d) Formulação de um plano de aplicação das receitas da operação de titularização de créditos na manutenção, conservação e segurança das infra-estruturas rodoviárias.

5- Estabelecer que a concretização das medidas enunciadas nos números anteriores devem obedecer à seguinte calendarização:

a) Até 15 de Novembro de 2004, devem ser tomadas as medidas prioritárias definidas no n.º 4;

b) Até 15 de Dezembro de 2004, devem ser submetidas à aprovação do Conselho de Ministros as iniciativas legislativas referidas no n.º 3;

c) Até 31 de Dezembro de 2004, deve entrar em vigor o novo modelo de financiamento das concessões rodoviárias nacionais.

Presidência do Conselho de Ministros, 30 de Setembro de 2004. - O Primeiro-Ministro»

2- No que concerne ao disposto no ponto 4., al. a) dessa Resolução, foram promovidos dois estudos pelo Ministério das Obras Públicas, Transportes e Comunicações (MOPTC) que deram origem a outros tantos relatórios: o do MOPTC, intitulado «O regime SCUT enquanto instrumento de correcção de assimetrias regionais – Critérios para aplicação de portagens» e o da EP- Estradas de Portugal (elaborado pela F9 Consulting), intitulado «O regime SCUT enquanto instrumento de correcção de assimetrias regionais – estudo de critérios para aplicação de portagens em auto-estradas SCUT» (cfr. docs nºs 4 e 5 dos presentes autos, fls 198 a 210 e 211 a 242, respectivamente vols I e II dos presentes autos, cujos teores aqui se dão por integralmente reproduzidos);

3- Em 6-03-2010, foi aprovada, em reunião extraordinária do Conselho de Ministros, a proposta do Programa de Estabilidade e Crescimento 2010-2013 (PEC), a apresentar à Assembleia da República (cf. doc. nº 8, fls. 316, vol. II dos presentes autos, que se dá por reproduzido);

4- Em 13-03-2010, foi aprovada, em reunião extraordinária do Conselho de Ministros, a versão definitiva do Programa de Estabilidade e Crescimento (PEC), a remeter à Assembleia da República, constando desse documento, designadamente, que:

«― II.4.3 Introdução de Portagens

Serão introduzidas taxas nas auto-estradas Sem Custos para o Utilizador (SCUT) na Concessão SCUT Norte Litoral, Concessão SCUT Grande Porto e Concessão SCUT Costa da Prata. Nas restantes SCUT serão introduzidas taxas de portagem, uma vez verificados os critérios utilizados para a sua introdução.

Proceder-se-á à avaliação e revisão do modelo de financiamento das Estradas de Portugal, visando a racionalização e garantia da sua sustentabilidade, num contexto em que a infra-estrutura rodoviária nacional está em fase de conclusão» (cf. docs nºs 9 e 7, a fls. 317 e 262 a 315, todas do vol. II destes autos, que se dão por reproduzidos, maxime fls 285);

5- O PEC foi remetido à Assembleia da República para discussão, realizada em 25-03-2010, data em que aquele órgão aprovou a Resolução n.º 29/2010, publicada no Diário da República de 12-04-2010, em que consta:
«(…)
Programa de Estabilidade e Crescimento para 2010-2013
A Assembleia da República resolve, nos termos do n.º 5 do artigo 166.º da Constituição, o seguinte:
1- Apoiar a consolidação orçamental constante do Programa de Estabilidade e Crescimento (PEC) para 2010-2013, assumindo a necessidade da redução do défice para 2,8 % do PIB até 2013 e do controlo do crescimento da dívida pública, bem como da promoção do crescimento sustentado da economia e do emprego e do reforço das condições estruturais de competitividade e de internacionalização da economia portuguesa.
2- Reconhecer a prioridade conferida à redução da despesa pública, em particular a despesa corrente.

3- Assumir que o esforço de investimento público e de iniciativa pública a realizar deverá ter em consideração a necessidade de assegurar a sustentabilidade da consolidação orçamental e de controlo do endividamento público e privado e contribuir para o reforço do potencial produtivo do País, a sua modernização e a sua competitividade numa perspectiva de crescimento sustentado. (…)»;

6- Em 11-03-2010, o Conselho de Ministros emitiu o seguinte comunicado:

«I. O Conselho de Ministros, reunido hoje na Presidência do Conselho de Ministros, aprovou os seguintes diplomas:
(…)
3. Decreto-Lei que procede à primeira alteração ao Decreto-Lei n.º 142-A/2001, de 24 de Abril, que atribui à Sociedade Lusoscut–Auto-Estradas das Beiras Litoral e Alta, S. A., a concessão da concepção, projecto, construção, financiamento, exploração e conservação de lanços de auto-estradas e conjuntos viários associados, designados por Beira Litoral/Beira Alta
4. Decreto-Lei que procede à primeira alteração ao Decreto-Lei n.º 87-A/2000, de 13 de Maio, que aprova as bases da concessão da concepção, projecto, construção, financiamento, exploração e conservação de lanços de auto-estrada e conjuntos viários associados designada por Costa de Prata

5. Decreto-Lei que procede terceira alteração ao Decreto-Lei n.º 380/2007, de 13 de Novembro, que atribui à EP - Estradas de Portugal, S.A., a concessão do financiamento, concepção, projecto, construção, conservação, exploração, requalificação e alargamento da rede rodoviária nacional e aprova as bases da concessão

6. Decreto-Lei que procede à primeira alteração ao Decreto-Lei n.º 242/2006, de 28 de Dezembro, que aprova as bases da concessão da concepção, projecto, construção, aumento do número de vias, financiamento, manutenção e exploração dos lanços de auto-estrada e conjuntos viários associados, designada por Grande Lisboa

7. Decreto-Lei que procede à segunda alteração ao Decreto-Lei n.º 189/2002, de 28 de Agosto, que aprova as bases da concessão da concepção, projecto, construção, aumento do número de vias, financiamento, exploração e conservação de lanços de auto-estrada e conjuntos viários associados designada por concessão Scut do Grande Porto

8. Decreto-Lei que procede à sexta alteração ao Decreto-Lei n.º 248-A/99, de 6 de Julho, que atribui ao consórcio Aenor - Auto-Estradas do Norte, S. A., a concessão da concepção, projecto, construção, financiamento, exploração e conservação de lanços de auto-estrada e conjuntos viários associados na zona norte de Portugal e aprova as bases de concessão

9. Decreto-Lei que procede à primeira alteração ao Decreto-Lei n.º 234/2001, de 28 de Agosto, que aprova as bases da concessão da concepção, projecto, construção, financiamento, exploração e conservação de lanços de auto-estrada e conjuntos viários associados, designada por Concessão Scut Norte Litoral

Este conjunto de diplomas altera as bases das concessões da concepção, projecto, construção, financiamento, exploração e conservação dos lanços de auto-estrada e conjuntos viários associados designados por Concessão EP - Estradas de Portugal, S. A., Concessão Costa de Prata, Concessão Scut Grande Porto, Concessão Scut Norte Litoral, Concessão Scut Beira Litoral e Beira Alta, Concessão Grande Lisboa e Concessão Norte.

As alterações às bases de concessão agora aprovadas visam os seguintes objectivos:

Em primeiro lugar, pretende-se concretizar o novo modelo de gestão e de financiamento do sector das infra-estruturas rodoviárias. Com as alterações introduzidas, nos casos em que existam ou venham a existir pagamento de portagens pelos utentes, a Estradas de Portugal, S.A. (EP) passa a ter o direito de receber as receitas das taxas de portagem devidas nas concessões abrangidas. A remuneração às concessionárias passa a ser feita através do pagamento pela disponibilidade das redes viárias que estas colocam ao serviço dos utentes.

Em segundo lugar, relativamente a certas concessões Scut onde não havia pagamento de portagem por parte dos utentes (Concessão Scut Costa de Prata, Concessão Scut Grande Porto e Concessão Scut Norte Litoral), introduz-se agora a possibilidade de cobrança de portagens aos utentes, revertendo a receita das mesmas para a EP, S. A., nos termos do novo modelo de gestão e de financiamento do sector das infra-estruturas rodoviárias.

Relativamente à Concessão Scut Beira Litoral e Beira Alta, o diploma aprovado não prevê que os utentes passem a pagar portagens.

No tocante à Concessão Grande Lisboa e à Concessão Norte, já existem pagamentos de portagens pelos utentes. Nestes casos, com o novo modelo, a EP S.A. passa a receber os montantes dessas portagens e a efectuar pagamentos por disponibilidade das vias às concessionárias.» (cfr. doc. nº 10, a fls 318, vol. II dos presentes autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido);

7- Um dos diplomas referidos no facto antecedente, que alterou as bases da concessão SCUT Grande Porto, veio a ser publicado sob a forma de Decreto-Lei com o n.º 44-G/2010, de 5 de Maio, aí se estabelecendo que «o Estado, se e quando o determinar expressamente, pode introduzir portagens em qualquer troço das concessões em causa» (v. preâmbulo do diploma legal citado);

8- Nos termos do nº 1 da Base LVII-A, introduzida pelo diploma legal acima referido, «o Governo, mediante decreto-lei, identifica os Lanços e ou Sublanços de Auto-Estrada que passam a ficar sujeitos a um regime de cobrança de taxas de portagem aos utilizadores, podendo prever isenções de pagamento a tráfegos locais» e, nos termos do nº 3 da mesma Base, «os Decretos-Leis a que se referem os números anteriores devem, respectivamente, fixar as datas a partir das quais se inicia ou cessa a cobrança de taxas de portagem»;

9- A introdução de portagens, determinada nos termos mencionados, é antecedida de um procedimento, previsto e regulado na Base LVII-B, igualmente introduzido pelo diploma legal acima referido, procedimento esse que pode ser sintetizado nos seguintes passos: «no caso de se pretender introduzir um regime de cobrança de portagens em Lanços ou Sublanços de Auto-Estrada, o Concedente deve, previamente, solicitar à Concessionária a elaboração de uma proposta…» (n.º 1 da Base em referência); a Concessionária «deve apresentar ao Concedente a proposta a que se refere o número anterior no prazo de 60 dias a contar da solicitação aí referida, tendo lugar, em seguida, um processo negocial com base na proposta apresentada, o qual deve estar concluído no prazo de 60 dias a contar do seu início» (nº 2 da mesma Base); apresentada a proposta, a que se segue o período negocial, quer as partes cheguem ou não a acordo quanto aos termos e condições da introdução de portagens, é outorgado ao Estado o direito de determinar a introdução de portagens nos respectivos Lanços ou Sublanços, nos termos previstos na Base LVII-A (cfr. n.º 3 e 4 da Base LVII-B);

10- Na reunião do Conselho de Ministros, realizada em 6-05-2010, foi emitido um comunicado, de que consta, designadamente, que:

«I. O Conselho de Ministros, reunido hoje na Presidência do Conselho de Ministros, aprovou os seguintes diplomas:

(…)

3. Decreto-Lei que procede à identificação dos lanços e dos sublanços de auto-estrada sujeitos ao regime de cobrança de taxas de portagem aos utilizadores, e respectivas isenções, e fixa a data a partir da qual se inicia a cobrança das mesmas;

4. Resolução do Conselho de Ministros que aprova a minuta do contrato de alteração ao contrato de concessão da concepção, projecto, construção, financiamento, exploração e conservação de lanços de auto-estrada e conjuntos viários associados, designada por Costa de Prata;

5. Resolução do Conselho de Ministros que aprova a minuta do contrato de alteração ao contrato da concepção, projecto, construção, financiamento, exploração e conservação, em regime de portagem sem cobrança aos utilizadores (Scut), dos lanços de auto-estrada e conjuntos viários associados, designada por Grande Porto;

6. Resolução do Conselho de Ministros que aprova a minuta do contrato de alteração ao contrato de concessão da concepção, projecto, construção, financiamento, manutenção e exploração dos lanços de auto-estrada e conjuntos viários associados, designada por Norte Litoral;

7. Resolução do Conselho de Ministros que aprova as alterações ao contrato de concessão do financiamento, concepção, projecto, construção, conservação, exploração, requalificação e alargamento da rede rodoviária nacional, celebrada entre o Estado Português e a EP, Estradas de Portugal, S. A., cuja minuta foi aprovada pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 174-A/2007, de 23 de Novembro;

8. Resolução do Conselho de Ministros que aprova a minuta do contrato de alteração ao contrato de concessão da concepção, projecto, construção, aumento do número de vias, financiamento, manutenção e exploração dos lanços de auto-estrada e conjuntos viários associados, designada por Grande Lisboa;

9. Resolução do Conselho de Ministros que aprova a minuta do contrato de alteração ao contrato de concessão, em regime de concepção, projecto, construção, financiamento, exploração e conservação, em regime de portagem, de lanços de auto-estrada e conjuntos viários associados na zona norte de Portugal, designada por concessão Norte;

10. Resolução do Conselho de Ministros que aprova a minuta do contrato de alteração ao contrato de concessão da concepção, projecto, construção, financiamento, exploração e conservação, em regime de portagem sem cobrança aos utilizadores, dos lanços de auto-estrada e conjuntos viários associados, designada por Beira Litoral/Beira Alta;

Através do Decreto-Lei aprovado estabelece-se a identificação dos lanços e sublanços de auto-estrada que, a partir do dia 1 de Julho de 2010, ficam sujeitos ao pagamento de portagens nas concessões Costa de Prata, Grande Porto e Norte Litoral.

Trata-se de uma medida que cumpre os critérios fixados no Programa do Governo e dá execução ao Programa de Estabilidade e Crescimento 2010-2013, que visa a consolidação das contas públicas.

Neste sentido, são também aprovadas, por Resolução, as minutas de alteração dos contratos de concessão em causa.

É ainda aprovada a Resolução do Conselho de Ministros que aprova as alterações ao contrato de concessão do financiamento, concepção, projecto, construção, conservação, exploração, requalificação e alargamento da rede rodoviária nacional atribuída à EP, Estradas de Portugal, S.A., bem como alterações aos contratos de concessão que concretizam o novo modelo de gestão e financiamento do sector das infra-estruturas rodoviárias. Segundo este modelo, quando exista pagamento de portagens pelos utentes, a Estradas de Portugal, S.A. (EP) passa a receber as receitas das taxas de portagem devidas nas concessões abrangidas, sendo a remuneração às concessionárias feita através do pagamento pela disponibilidade das redes viárias que estas colocam ao serviço dos utentes» (cf. doc. n.º 11, fls. 319 e 320, vol. II destes autos, e Resolução nº 39-G/2010, de 6-05-2010, publicada no DR, I Série, de 4-06-2010, que se dão por reproduzidos);

11- O Conselho de Ministros, na reunião referida no número anterior, aprovou a introdução de portagens em várias SCUTs, que veio a constar do Decreto-Lei n.º 67-A/2010, de 14-06-2010, que, no respeitante à SCUT Grande Porto, identificou os lanços e sublanços de auto-estrada sujeitos ao regime de cobrança de taxas de portagem aos utilizadores (Anexo I), os lanços e sublanços de auto-estrada nos quais os respectivos utilizadores ficam isentos de pagamento de taxas de portagem (Anexo II) e fixou, como data de início da referida cobrança, o dia 1 de Julho de 2010;

12- Em 14-06-2010, foram também publicadas as Portarias nº 314-A/2010 e nº 314-B/2010, com a regulamentação do sistema de cobrança de portagens;

13- Em 7-09-2010, foi publicada a Lei nº 46/2010, pela qual a Assembleia da República designadamente procedeu à alteração do “Regulamento de Matrícula dos Automóveis, Reboques, Motociclos, Ciclomotores, Triciclos, Quadriciclos, Máquinas Industriais e Máquinas Industriais Rebocáveis”, para possibilitar a cobrança de portagens nas SCUTS, nomeadamente através de «dispositivos electrónicos de matrícula», e aditou o art. 4º-A ao DL n.º 112/2009, de 18-05, com a seguinte redacção: “Nas infra-estruturas rodoviárias que apenas disponham de um sistema de cobrança electrónica de portagens, a cobrança de portagem processa-se com recurso a uma das seguintes formas de pagamento: a) Utilização do dispositivo electrónico de matrícula; b) utilização do dispositivo Via Verde; c) Utilização de dispositivo temporário; d) Pós - pagamento nos termos legalmente estabelecidos” (n.º 1) e «A forma de pagamento de portagem previsto na alínea d) do nº 1 não é aplicável aos veículos de matrícula estrangeira» (n.º 4);

14- Em 22-09-2010, foi publicada no Diário da República a Resolução do Conselho de Ministros nº 75/2010, de 9 de Setembro, com o seguinte teor:

«Resolução do Conselho de Ministros nº 75/2010

A introdução de portagens em auto-estradas sem custos para o utilizador (SCUT) está prevista no Programa de Estabilidade e Crescimento (PEC) para 2010-2013, aprovado pela Comissão Europeia, em 14 de Abril de 2010, como sendo uma das medidas de consolidação das contas públicas, relevando para a redução do défice e constituindo hoje, à semelhança das restantes medidas de idêntica natureza, um compromisso claro de Portugal junto da União Europeia e dos seus parceiros europeus.

A introdução de portagens reais nas concessões SCUT Norte Litoral, Grande Porto e Costa da Prata, bem como nas restantes SCUT que cumpram os critérios definidos para o efeito, consta igualmente do Programa do XVIII Governo Constitucional e do Orçamento do Estado para 2010.

Para a concretização desta medida, foi alterado o modelo de gestão e de financiamento do sector das infra-estruturas rodoviárias, assente em princípios como o da coesão territorial, o da solidariedade inter-geracional e o da contratualização de longo prazo das responsabilidades decorrentes da construção, gestão, manutenção e conservação da rede rodoviária nacional, atribuindo-se à EP - Estradas de Portugal, S. A., a concessão da rede rodoviária nacional, de modo a assegurar a sua sustentabilidade económica e financeira.

Este modelo garante uma maior equidade e justiça social, na actual conjuntura económica, e fomenta a criação de condições para que se assegure a sustentabilidade do sector rodoviário, nomeadamente através do reforço da conservação, da segurança e da execução do Plano Rodoviário Nacional (PRN).

O esforço efectuado para a concretização do PRN, cuja taxa de execução atingiu em 2010 os 63 %, verificando-se um crescimento de 13 % face à execução acumulada em 2004 (50 %), e que se concentrou no interior do País, onde alguns distritos apresentavam taxas de execução do PRN inferiores a 35 %, contra taxas superiores a 70 % no litoral do País, só pode ser prosseguido se, num acto de justiça e de solidariedade, as regiões que já dispõem de infra-estruturas rodoviárias e de maior desenvolvimento económico contribuírem financeiramente para a sustentabilidade do sector rodoviário.

O Governo tomou a decisão de introdução de portagens, designadamente nas SCUT Norte Litoral, Grande Porto e Costa da Prata, através do Decreto-Lei n.º 67-A/2010, de 14 de Junho, o qual identificou os lanços e os sublanços de auto-estrada sujeitos ao regime de cobrança de taxas de portagem aos utilizadores que, de acordo com os estudos técnicos efectuados, cumpriam os critérios definidos no Programa do Governo quanto ao desenvolvimento económico-social da região e à existência de alternativas.

Simultaneamente, o Governo publicou as Portarias n.ºs 314-A/2010 e 314-B/2010, ambas de 14 de Junho, que regulamentam o sistema de cobrança de portagens, finalizando, desta forma, o processo para a introdução de portagens, no calendário fixado no PEC.

Contudo, atento o novo regime jurídico resultante da publicação da Lei n.º 46/2010, de 7 de Setembro, o Governo define os princípios políticos que devem sustentar as novas medidas normativas e operacionais para que possa ser dado cumprimento aos compromissos já assumidos pelo Estado Português em matéria de cobrança de taxas de portagem nas SCUT.

Torna-se, deste modo, necessário: i) adequar a data de início de cobrança de taxas de portagem nas SCUT Norte Litoral, Grande Porto e Costa da Prata ao disposto na Lei n.º 46/2010, de 7 de Setembro; ii) adoptar o princípio da universalidade na implementação do regime de cobrança de taxas de portagem, e iii) criar um regime de discriminação positiva, na cobrança de taxas de portagem, para os utilizadores locais das regiões mais desfavorecidas.

Assim:

Nos termos da alínea g) do artigo 199.º da Constituição, o Conselho de Ministros resolve:

1- Adoptar o princípio da universalidade na implementação do regime de cobrança de taxas de portagem em todas as auto-estradas sem custos para o utilizador (SCUT).

2 - Introduzir um regime efectivo de cobrança de taxas de portagens nas auto-estradas SCUT Norte Litoral, Grande Porto e Costa da Prata a partir de 15 de Outubro de 2010, em conformidade com o disposto no Decreto-Lei n.º 67-A/2010, de 14 de Junho.

3- Introduzir um regime efectivo de cobrança de taxas de portagem nas restantes auto-estradas SCUT, designadas por SCUT Interior Norte, Beiras Litoral e Alta, Beira Interior e Algarve, até 15 de Abril de 2011, nos termos de diploma legal a aprovar.

4- Adoptar um regime de discriminação positiva, na cobrança de taxas de portagem, para os utilizadores locais das regiões mais desfavorecidas.

5- Determinar que, para efeitos do disposto no número anterior, o regime da discriminação positiva se consubstancia na aplicação de um sistema misto de isenções e de descontos nas taxas de portagem, para as populações e empresas locais, através de isenções nas primeiras dez utilizações mensais e de descontos de 15 % nas utilizações seguintes da respectiva auto-estrada SCUT.

6- Considerar como populações e empresas locais a abranger pelo regime de discriminação positiva aquelas que tenham residência ou sede na área de influência da SCUT, definida em função das regras seguintes:

a) Nas áreas metropolitanas, com maior densidade de oferta de infra-estruturas (SCUT Norte Litoral, Grande Porto e Costa de Prata), aquelas que residam ou tenham sede nos concelhos em que uma qualquer parte do seu território fique a menos de 10 km da via;

b) Fora das áreas metropolitanas (SCUT Interior Norte, Beiras Litoral e Alta, Beira Interior e Algarve), aquelas que residam ou tenham sede nos concelhos inseridos numa nomenclatura de unidade territorial (NUT) iii em que uma qualquer parte do território dessa NUT fique a menos de 20 km da via.

7- Estabelecer que até 30 de Junho de 2012 é feita uma aplicação transitória e uniforme do regime de discriminação positiva em todas as auto-estradas SCUT, segundo os critérios fixados no número anterior.

8- Estabelecer que a partir de 1 de Julho de 2012, considerada a evolução positiva previsível na oferta de alternativas, a aplicação do regime de discriminação positiva se mantém apenas nas SCUT que sirvam regiões mais desfavorecidas, tendo em conta o índice de disparidade do produto interno bruto (PIB) per capita regional, nomeadamente nas regiões que registem menos de 80 % da média do PIB per capita nacional.

9- Determinar que compete aos Ministérios das Finanças e da Administração Pública e das Obras Públicas, Transportes e Comunicações assegurar em tempo útil a adopção das medidas necessárias à implementação do princípio da universalidade, designadamente a construção das infra-estruturas indispensáveis para o efeito e a revisão dos contratos de concessão.

Presidência do Conselho de Ministros, 9 de Setembro de 2010. - O Primeiro-Ministro (…) »;

15- O regime de discriminação positiva referido no facto antecedente veio a ser regulamentado na Portaria n.º 1033-A/2010, publicada no Diário da República de 6 de Outubro;

16- Na mesma data e pelo mesmo meio, vieram a ser publicadas as Portarias n.º 1033-B/2010 (procede à alteração da Portaria n.º 314-A/2010, de 14-06, que estabelece os termos e condições a que obedece o tratamento das bases de dados obtidos mediante a identificação ou a detecção electrónica de veículos através do dispositivo electrónico de matrícula) e n.º 1033-C/2010 (altera a Portaria n.º 314.º-B/2010, de-06, que define o modo de utilização do dispositivo electrónico de matrícula para efeitos de cobrança electrónica de dados);

III- O DIREITO
Como já se disse, na presente acção administrativa especial de impugnação das normas do DL 67-A/2010, de 14-06, e das pretensas normas da Resolução do Conselho de Ministros nº 75/2010, de 22-09, os Autores pedem a declaração de ilegalidade, com força obrigatória geral, desses “normativos”, com fundamento exclusivo na violação de princípios constitucionais: «da legalidade» e «da igualdade» pelas normas do DL 67-A/2010; da legalidade e «da precedência de lei e do congelamento de grau hierárquico» pelas pretensas normas da Resolução nº 75/2010; «Da coesão territorial dos domínios económico e social»; «Da protecção da confiança; da violação das obrigações de satisfação de pretensões dos habitantes da região instrumentais dos direitos fundamentais à vida e à integridade física, e das liberdades fundamentais de deslocação, trabalho e de iniciativa económica», «da igualdade material ou real»; e «Da liberdade de circulação de pessoas e bens».
O Réu e as contra-interessadas opuseram a excepção de incompetência da jurisdição administrativa e fiscal para apreciar os pedidos formulados pelos Autores.

Considerando que, em conformidade com o art. 13º do CPTA, o âmbito da jurisdição administrativa e a competência dos tribunais administrativos em qualquer das suas espécies são de ordem pública e o seu conhecimento precede o conhecimento de qualquer outra questão, por aí começaremos.

Aliás, a mesma problemática jurídica foi suscitada no processo cautelar dependente dos presentes autos e, por acórdão de 2-02-2012 (que também relatámos), a excepção da falta de jurisdição deste Tribunal foi julgada procedente e o Requerido e as contra-interessadas absolvidos da instância.

Não tendo sido aduzido qualquer novo argumento, designadamente na resposta dos Autores à matéria das excepções de incompetência e apesar dessa resposta ter sido oferecida já depois de proferido o referido acórdão, não temos nenhuma razão para nos afastarmos dos termos dessa decisão.

Assim, para além de algumas adaptações decorrentes de estarmos agora em sede de acção principal, seguiremos a par e passo aquele acórdão.

Avancemos, então.

Nos presentes autos, constata-se que o Conselho de Ministros e as contra-interessadas, em tese geral, sustentam antes de mais que:

- A apreciação do litígio no respeitante ao DL 67-A/2010, tendo por objecto um acto praticado pelo Governo no exercício da função legislativa, está excluída do âmbito da jurisdição administrativa e fiscal, nos termos da al. a) do nº 2 do art. 4º do ETAF;
- A apreciação do litígio no respeitante à Resolução nº 75/2010, tendo por objecto um acto praticado pelo Governo no exercício da função política (ou político-legislativa), está, igualmente nos termos da mesma disposição legal, excluída também da referida jurisdição.

Em contraposição, os Autores defendem que:

- Relativamente ao DL 67-A/2010, no caso em apreço, o Governo exerceu as suas funções administrativas sob a forma de decreto-lei, pois, para além do referido diploma não comportar nenhuma decisão de carácter político, não tem conteúdo inovatório, limitando-se a regulamentar a decisão, já introduzida no ordenamento jurídico português através da Resolução n.º 157/2004, de 30-09, de introduzir portagens em todas as SCUTS, completando, desenvolvendo, executando e concretizando essa decisão, tendo, assim, as normas desse diploma natureza meramente regulamentar.

- Relativamente à Resolução nº 75/2010, resulta desde logo expressamente que a mesma foi emitida pelo Conselho de Ministros, nos termos da alínea g) do artigo 199.º da CRP, no exercício de funções administrativas, mas, ainda a admitir que a referida Resolução, no segmento em que consagra inovadoramente o princípio da universalidade, comporta uma decisão de carácter político, tal não obsta a que possa ser sindicada junto dos Tribunais Administrativos, quer porque foi tomada no exercício de funções administrativas, quer porque a mesma não se limita a consagrar o princípio da universalidade, contendo várias outras disposições de cariz regulamentar, designadamente na parte em que, com base na lei, fixa a data de início de cobrança de portagens e o próprio regime de discriminação positiva.

Portanto, primeiramente há que ver a alegada falta de competência da jurisdição administrativa e fiscal para apreciar o litígio trazido pelos Autores.

Como é consabido, em conformidade com a al. a) do nº 2 do art. 4º do ETAF, está excluída do âmbito da jurisdição administrativa e fiscal a apreciação de litígios que tenham por objecto a impugnação de actos praticados no exercício das funções política e legislativa, circunscrevendo-se essa jurisdição à sindicância dos litígios da função administrativa.

Em face desta disposição, a divergência reside essencialmente no facto dos Autores sustentarem que as normas impugnadas são “normas materialmente administrativas”, enquanto o Réu e as contra-interessadas qualificam as normas do DL 67-A/2010 como normativos produzidos no exercício da competência legislativa e o conteúdo da Resolução nº 75/2010 como decisões do Governo de cariz político (ou político-legislativo).

Ou seja, a decisão sobre a excepção dilatória em apreço exige logo que se faça a distinção entre acto praticado no exercício da função política e acto praticado no exercício da função legislativa, designadamente no que concerne à sua distinção de acto praticado no exercício da função administrativa, pois, nos termos da citada al. a) do nº 2 do art. 4º, só esta última releva para efeitos de delimitação do âmbito da jurisdição administrativa.

Vejamos, pois, o que importa ter em conta para determinar a natureza das disposições impugnadas.
*
3.1- A Constituição da República Portuguesa, no capítulo respeitante à competência do Governo, estabelece que este tem competências políticas (art. 197.º), legislativas (art. 198.º) e administrativas (art. 199.º).
Porém, no texto constitucional não se encontra uma definição sobre cada uma dessas competências, indicando-se apenas alguns actos ou medidas em que as mesmas se podem traduzir, o que, embora não resolva as dificuldades da sua delimitação rigorosa, ajuda a definir em que consiste e que poderes integra cada uma dessas competências. E, no caso “sub judice”, como se disse já, trata-se de uma delimitação que é indispensável para decidir a natureza – política, legislativa ou administrativa – das disposições impugnadas e, com base nela, resolver a questão de saber se a jurisdição administrativa é ou não competente para apreciar e dirimir o conflito trazido pelos Autores.

Assim,

3.1.1- Ocupemo-nos, num primeiro momento, da definição do conceito de acto político, uma vez que estão desde logo excluídos da jurisdição administrativa “os actos praticados no exercício da função política”.

Esta função, como foi definida no Parecer do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República n.º 12/92, de 30/3/92, é "a actividade tendente a implementar a aplicação da lei pela Administração, de harmonia com determinada orientação baseada, em regra, em certo corpo de doutrina". Segundo o mesmo Parecer, "no âmbito da função política (…) define-se primária e globalmente o interesse público, interpretam-se os fins do Estado e escolhem-se os meios em cada momento adequados à sua prossecução."

O Conselheiro Dr. Jorge de Sousa, depois de uma análise exaustiva da doutrina e jurisprudência sobre os limites das funções administrativa e política, in “Poderes de cognição dos tribunais administrativos relativamente a actos praticados no exercício da função política” Revista Julgar, nº 3, 2007, págs. 119 e segs, em especial pág. 134, concluiu, na linha mais recente da jurisprudência e doutrina, que «(…) É de adoptar (…) um conceito restrito de actos políticos, restringindo-os aos actos dos órgãos superiores do Estado.

Este foi o entendimento adoptado pela jurisprudência referida à face do art. 4.º, n.º 1, alínea a) do ETAF de 1984, que está em consonância com o que, antes dele, dispunha ao art. 16.º da Lei Orgânica do Supremo Tribunal Administrativo, em cujo n.º 2 se afastava da possibilidade de recurso contencioso “os actos da competência própria do Presidente da República e os actos de governo de conteúdo essencialmente político”.

(…) Já na vigência do ETAF de 2002, o Supremo Tribunal Administrativo reafirmou o referido conceito de “acto praticado no exercício da função política”, designadamente no que concerne à sua distinção do acto praticado no exercício da função administrativa, que é a que releva para efeitos de delimitação do âmbito da jurisdição administrativa, tendo entendido que a função política corresponde à prática de actos que exprimem opções fundamentais sobre a definição e prossecução dos interesses ou fins essenciais da colectividade. (…)» (referindo-se ao Ac. do STA de 6-3-2007, proc. nº 1143/06).

Aquele ilustre Conselheiro do STA reconhece, no entanto, que esse “conceito de actos políticos para efeitos de afastamento da jurisdição administrativa deverá ainda comportar uma restrição, para efeito de sindicabilidade judicial, no que concerne aos actos que contendam com direitos, liberdades e garantias pessoais”, por força do estabelecido no nº 5 do art. 20º da CRP, que – tratando-se de uma “norma de aplicação geral em matéria de direitos fundamentais, que revela uma opção constitucional pela primazia dos direitos, liberdades e garantias pessoais e pela sua tutela efectiva e atempada contra quaisquer ameaças ou violações” – “não pode deixar de ser aplicada também nos casos em que a ofensa provém de um acto que seja qualificável como acto político, à face do critério referido”.

Contudo, conforme ainda adianta o mesmo autor, a sindicabilidade do acto político nesses casos deve limitar-se “ao necessário para salvaguarda do direito, liberdade ou garantia em causa e não à globalidade do acto” e competirá aos tribunais judiciais (cfr. nº 1 do art. 211º da CRP), por estar expressamente excluída do âmbito da jurisdição administrativa e fiscal pela al. a) do nº 2 do art. 4º do ETAF.

3.1.2- Ocupemo-nos, agora, dos actos respeitantes à função legislativa.

Diz o nº 1 do art. 112º da CRP que "São actos legislativos as leis, os decretos-lei e os decretos legislativos regionais", não estabelecendo a Constituição qualquer definição material de acto legislativo, mas exclusivamente uma sua definição assente em critérios orgânicos e formais - Cfr. Gomes Canotilho e Vital Moreira, in "Constituição da República Portuguesa”, Anotada", 3ª edição revista, pág. 502 e Diogo Freitas do Amaral (2003), in "Curso de Direito Administrativo", Vol. II, págs166-169.

Na doutrina, o conceito de função legislativa vem sendo definido, entre outros, por:

- Marcelo Rebelo de Sousa, como “a actividade permanente do poder político consistente na elaboração de regras de conduta social de conteúdo primacialmente político, revestindo determinadas formas na Constituição” (in “Lições de Direito Administrativo”, 1999, pág.11);

- Marcelo Caetano, como “a actividade dos órgãos do Estado que tem por objecto directo e imediato estatuir normas de carácter geral e impessoal inovadoras da ordem jurídica” (in “Manual de Ciência Política e Direito Constitucional, 6ª ed.,1º vol., pág. 166);

- Jorge Miranda, como a função “que tem por objecto imediato a lei em sentido material, quer se trate de criação de normas jurídicas, quer de interpretação, modificação, suspensão ou revogação de normas jurídicas preexistentes” (in “Direito Constitucional – Lições”, 1982, pág.297);

- Esteves de Oliveira, como “a actividade dos órgãos estaduais que consiste na criação de preceitos gerais e abstractos contendo a disciplina jurídica primária do ordenamento jurídico, na criação de normas jurídicas sem outros limites ou dependências que não sejam os resultantes de preceitos constitucionais” (in “Direito Administrativo”, vol. 1º, pág. 20).

Em suma, a função legislativa é definível como a actividade permanente do poder político consistente na elaboração de regras de conduta social de conteúdo primacialmente político, revestindo as formas previstas na Constituição.

3.1.3- Mas, além das funções política e legislativa, o Governo tem ainda, em conformidade com o art. 199° da CRP, uma competência administrativa.

Em conformidade com esta disposição, as principais funções da competência administrativa são: “a) garantir a execução das leis; b) assegurar o funcionamento da Administração Pública; c) promover a satisfação das necessidades colectivas.

Na garantia da execução das leis compete ao Governo defender a legalidade democrática [al. f)] e fazer regulamentos necessários à boa execução das leis [al. c)] - cfr. Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo, 1º vol., 2ª ed., pág. 233.

Temos, assim, que, no âmbito da função administrativa, o Estado tem também uma actividade normativa, a elaboração de regulamentos [(al. c) do art. 199º e nºs 7 e 8 do art. 112ºda CRP)].

Portanto, os actos materialmente normativos, isto é, que comungam da concorrência das características da generalidade, traduzida na indeterminação dos seus destinatários, e da abstracção, consistente na susceptibilidade de ser aplicado a um número indeterminado de casos, de acordo com o art. 112º da CRP (nºs 1, 7 e 8), dividem-se em duas grandes categorias: os actos legislativos, por um lado, e os actos regulamentares, por outro, comportando cada uma destas categorias várias espécies.

Porém, a Constituição não estabelece qualquer definição material de acto legislativo e de acto regulamentar, pelo que a destrinça entre lei e regulamento só pode, à luz do direito positivo vigente, alcançar-se pelos aspectos orgânicos e formais (cf. Gomes Canotilho e Vital Moreira, in “Constituição da República Portuguesa anotada”, 3ª ed., 1993, págs 501 e 502; Freitas do Amaral, in Curso de Direito Administrativo, vol. II, 2ª reimpressão, págs 167 e 168; entre outros, Acs do STA de 5-12-2007, proc. 1111/06; de 21-01-2009, proc. nº 0811/08; de 7-12-2010, proc. nº 798/10).

E como é referido no último acórdão citado (de 7-12-2010) “A jurisprudência e a doutrina têm, em geral, entendido que não existe uma reserva geral de regulamento administrativo, no essencial, porque a lei pode abranger qualquer matéria susceptível de ser objecto de actividade administrativa, o que decorre da interpretação do art. 161º, al. c) conjugada com art. 198º, nº 2, ambos da CRP. Cf. por todos, os referidos Acs. TC nº 461/87, nº 1/97, de 20.09 e nº24/98, de 18.12 e doutrina neles citada”.
*
3.2- Aqui chegados, retomemos então o caso “sub judice”.
Adiantamos, porém, que, no que respeita ao DL 67-A/2010, atendendo ao que ficou dito, não há margem para dúvidas de que estamos perante um acto legislativo, produzido por órgão competente ao abrigo da al. a) do nº 1 do art. 198º da CRP, ou seja, pelo Governo no uso da competência legislativa em matérias não reservadas à Assembleia da República [o diploma identifica, para as auto-estradas SCUTs “Grande Porto”, “Norte Litoral” e “Costa de Prata”, os lanços e os sublanços sujeitos ao regime de cobrança de taxas de portagem aos utilizadores (arts 1º, 2º e anexo I); determina o início da cobrança em 1-06-2010 (art. 3º); estabelece alguns critérios a ter em conta na determinação das taxas a aplicar (art. 4º); e identifica os lanços e os sublanços das referidas auto-estradas em que os utilizadores ficam isentos do pagamento de taxas de portagem (art. 5º e anexo II)].
De qualquer forma, mesmo que se reconhecesse uma natureza materialmente administrativa às normas do DL 67-A/2010 (e não se reconhece) sempre seria irrelevante para efeitos contenciosos, pois conforme se viu e é referido expressamente pelos Profs Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira (in CPTA e ETAF, anotado, volume I, nota nº 38 ao art. 4º, nº2 al. a) do ETAF, pág. 66): «Sempre que se trate de normas secundárias emanadas do Governo ou da Assembleia Legislativa Regional – órgãos simultaneamente legislativos e administrativos – sob a forma de decreto-lei ou de decreto legislativo regional, o problema não se põe, porque mesmo que se lhes reconheça um “conteúdo regulamentar”, serão sempre para efeitos contenciosos, actos praticados no exercício da função legislativa».

Por todo o exposto, sendo o DL 67-A/2010 seguramente um acto que se integra no exercício da função legislativa do Governo, a sua sindicância está excluída da jurisdição administrativa ou fiscal nos termos da al. a) do nº 2 do art. 4º do ETAF, procedendo, quanto a esse diploma legal, a excepção em apreço relativamente àquele normativo oposta pelo Réu e contra-interessadas.
*
Embora com esta decisão fique prejudicada a apreciação da incompetência material dos tribunais administrativos e fiscais ainda suscitada pelos Réu e contra-interessadas, mas agora com fundamento no estabelecido no nº 2 do art. 72º do CPTA, não deixaremos de dizer, mesmo que de passagem, que se estivéssemos perante um acto normativo proferido ao abrigo de normas de direito administrativo, matéria para que os tribunais administrativos e fiscais seriam em princípio competentes, sempre, no caso em apreço, se teria de concluir pela sua incompetência material.
É que, na presente acção administrativa especial de impugnação de normas em que é pedida a declaração de ilegalidade, com força obrigatória geral, das normas do DL 67-A/2010, com fundamento exclusivo na violação de princípios constitucionais, a alegada inconstitucionalidade/ilegalidade nunca poderia “ser objecto de impugnação directa junto dos tribunais administrativos, porque, como o STA tem afirmado e decorre da lei, isso seria conhecer da fiscalização abstracta de normas que é da competência exclusiva do Tribunal Constitucional [cf. art. 281º, nº 1 als a) e b) da CRP e art. 72º, nº2 do CPTA] – v. Ac. do STA já citado de 7-12-2010, proc. 798/10, e, no mesmo sentido, entre outros, acórdãos do STA de 05-12-2007, proc. nº 111/06, de 12-11-2009 e de 20-05-2010 (Pleno), proc. nº 390/09, e de 12-01-2012, proc. nº 714/10.

E não advoguem os Autores (no articulado da sua resposta à excepção, artigos 84º a 89º, a fls 674 e seg.) que as normas impugnadas sempre seriam ilegais porque os princípios invocados como violados, “maxime”, os princípios da legalidade, igualdade e da protecção da confiança, para além de consagrados na CRP (respectivamente nos arts 3º, 13º e 266º, nº 2), também estão positivados na legislação ordinária, designadamente nos arts 3º, 5º e 6º-A do CPA, pelo que a violação destes últimos sempre seria suficiente para, por si só, determinar a sindicabilidade das normas impugnadas na presente acção junto dos tribunais administrativos ou fiscais.

É que os tribunais administrativos, atento o disposto nos arts. 281°, n° 1 da CRP e 72º, nº 2 do CPTA, não dispõem de competência para a fiscalização abstracta da conformidade de normas regulamentares com princípios constitucionais, mesmo que estes princípios se encontrem também consagrados em preceitos de direito ordinário.

Com efeito, a eventual ilegalidade de uma pretensa norma regulamentar que contivesse v.g., uma solução que ofendesse os arts 3º, 5º e 6º-A do CPA não constituiria, em rigor, uma ofensa desses preceitos, antes constituiria - conforme se pode ler no Ac. do STA de 18-08-2004, proc. n° 801/04 (que se debruça apenas sobre o art. 5º do CPA, mas cuja posição vale para os demais preceitos do mesmo género, como sejam os arts 3º e 6º-A) - “(…) uma violação da lei permissiva da edição do regulamento, ou porque essa lei apontava firmemente para uma solução diversa, ou porque ela, tendo embora um conteúdo indeterminado, não podia ser interpretada por forma a acolher a solução que no regulamento veio a ser adoptada. É que a ilegalidade dos regulamentos consiste sempre na infidelidade deles relativamente à sua fonte legal imediata” - e os arts 3°, 5º e 6º-A do CPA “não cumprem essa função fontal”.

E, continuando a transcrever o entendimento jurisprudencial vertido no citado arresto, que comungamos inteiramente, ainda «(…) mediante um outro argumento se alcança que os preceitos do género do art. 5º do CPA não operam como causa directa da ilegalidade dos regulamentos administrativos. É sabido que vários desses princípios constam do CPA e da Constituição. Se eles fossem tomados como causa directa de ilegalidade, um regulamento que ofendesse algum dos princípios apresentar-se-ia simultaneamente como ilegal e inconstitucional. Mas, então, ficaria aberto o caminho para que os tribunais administrativos, em violação clara do art. 281º, n.º 1, al. a), da Constituição da República, passassem a substituir-se ao Tribunal Constitucional na aferição da conformidade dos regulamentos aos ditos princípios. E é precisamente por isto que Esteves de Oliveira e outros, no seu Código do Procedimento Administrativo Comentado (2.ª edição, pág. 84, «in fine»), sustentam a impossibilidade de a jurisdição administrativa declarar a ilegalidade de regulamentos em virtude de eles ofenderem princípios que, embora também previstos no CPA, estejam acolhidos na Lei Fundamental» (vide ainda, entre outros, Acs do STA de 18-11-2010, proc. 220/05, e de 18-10-2011, proc. nº 0823/11).

Ora, na petição da presente acção, os Autores apenas imputaram às normas do DL 67-A/2010, que entenderam de natureza regulamentar, a ofensa de preceitos constitucionais (vícios traduzíveis na sua inconstitucionalidade material), não lhes atribuindo propriamente uma outra qualquer ilegalidade, pelo que os tribunais administrativos – que carecem de competência para proceder à fiscalização abstracta da constitucionalidade de normas, mesmo de normas regulamentares – sempre seriam materialmente incompetentes, por essa competência estar exclusivamente reservada ao Tribunal Constitucional, repete-se, em conformidade com a al. a) do nº 1 do art. 281º da CRP e como ainda decorre do nº 2 do art. 72º do CPTA.
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3.3- Passemos agora a apreciar a invocada falta de competência da jurisdição administrativa e fiscal para sindicar a Resolução do CM nº 75/2010, de 22-09, voltando a colocar-se a questão de saber qual a natureza do seu conteúdo, embora relativamente a este acto do Governo a questão se coloque em termos um tanto diferentes daqueles em que se colocou e analisou a competência para sindicar as normas do DL 67-A/2010.
Apesar de não existirem elementos seguros para proceder à caracterização da natureza jurídica das “resoluções” do Conselho de Ministros, tem-se por certo que não são actos legislativos, por força do que dispõe o art. 112º, nº 1 da CRP. E, sendo assim, a questão que, neste momento, se coloca, é a de saber se se trata de um acto que se integra no exercício da competência política do Governo ou se, pelo contrário, a Resolução tem um conteúdo normativo com eficácia externa, que, a ser este o caso, implicará ter de ser tratado como normativo regulamentar (sobre a sindicância dos actos normativos contidos em “resoluções”, vide: na doutrina, Gomes Canotilho e Vital Moreira, in “Constituição da República Portuguesa Anotada”, 3ª ed., 1993, pág. 984, Gomes Canotilho, in “Direito Constitucional”, 7ª ed., 2003, pág. 859 e 860, Jorge Miranda, “Resolução”, “in Dicionário Jurídico da Administração Pública”, Vol. VII, 1996, págs. 252 a 255).

Tendo em atenção a distinção anteriormente feita entre a função política e a administrativa, a Resolução nº 75/2010 foi tomada ao abrigo da al. g) do art. 199º da CRP que confere competência administrativa ao Governo para “Praticar todos os actos e tomar todas as providências necessárias à promoção do desenvolvimento económico-social e à satisfação das necessidades colectivas”.

Ora os Autores socorrem-se da menção dessa disposição constitucional que é feita na Resolução para demonstrarem que a mesma não é um acto praticado no exercício da função política do Governo (art. 197º da CRP), mas um acto praticado no exercício da sua competência administrativa, revelando um conteúdo normativo/regulamentar (dotado das características de generalidade e abstracção), pelo menos na parte em que, com base na lei, fixa a data de início de cobrança de portagens e o próprio regime de discriminação positiva. Admitem, no entanto, que a consagração do princípio da universalidade de implementação do regime de cobrança de portagens em todas as auto-estradas sem custos para o utilizador, possa ser uma opção de natureza política (tudo nos artigos 68º a 75º do articulado de resposta às excepções, a fls 671 e seg.)Já as contra-interessadas, como tivemos ocasião de dizer, sustentam que a Resolução nº 75/2010 constitui uma declaração dos princípios e critérios orientadores da regulamentação da cobrança de portagens nas Scuts, emanada do Governo no exercício da função política (ou no dizer da Lusoscut “decisões preliminares” de cariz político inseridas no respectivo procedimento legislativo e carecidas de concretização), não contendo verdadeiras e próprias regras de direito.

Vejamos.
A Resolução n.º 75/2010, integralmente transcrita no nº 14 do ponto II supra, insere-se num longo e complexo processo político-legislativo iniciado pela Resolução nº 157/2004 transcrita no nº 1 daquele ponto, na qual é anunciada pela primeira vez como meio indispensável à sustentabilidade da totalidade do sistema rodoviário nacional a necessidade de alteração do modelo que vigorava - de utilização das auto-estradas sem custos para o utilizador - por um modelo de utilizador-pagador.
É nesse complexo procedimento que se inserem as Resoluções do Conselho de Ministros e da Assembleia da República (nºs 3, 4 e 5 do ponto II supra) definindo, em termos gerais, as opções, orientações e os meios a utilizar para alcançar aquelas finalidades de sustentabilidade do sistema rodoviário (conservação, manutenção e desenvolvimento) e o reequilíbrio das contas públicas, orientações acolhidas nos diplomas legais e regulamentares referidos nos nºs 6 a 13 do ponto II supra. E é precisamente nesse procedimento político-legislativo que surge a Resolução nº 75/2010.

Quanto ao nº 1 desta Resolução, ele estabelece a “adopção do princípio da universalidade na implementação do regime de cobrança de taxas de portagem em todas as auto-estradas sem custos para o utilizador (SCUT)”.

Parece não oferecer grandes dúvidas que esse primeiro número da Resolução encerra uma opção - tomada por um órgão superior do Estado, no que respeita aos interesses públicos de sustentabilidade do sistema “rodoviário” nacional e de reequilíbrio das contas públicas - sobre uma grande linha de orientação, um “princípio geral”, por que se deverá reger a prossecução e realização de tais interesses.

Portanto, tendo por assente que o sector rodoviário prossegue um interesse público e colectivo que tem de ser mantido e desenvolvido, o Governo fez uma opção essencial para a prossecução da sua satisfação, definindo o princípio geral de “implementação do regime de cobrança de taxas de portagem em todas as auto-estradas sem custos para o utilizador (SCUT)”, que deve nortear os outros órgãos político-legislativos e administrativos, afigurando-se-nos evidente, nessa parte, ter praticado um acto materialmente político.

Por isso, tal como defendem as contra-interessadas, e veio mesmo a ser admitido pelos Autores no articulado de resposta às excepções, o estabelecido no nº 1 da Resolução em apreço constitui uma decisão de natureza política.

Assim, ainda que seja feita expressa referência à al. g) do art. 199º da CPR, ou seja, de que a Resolução é tomada no exercício da competência administrativa do Governo prevista nessa disposição, o nº 1 da Resolução é um acto “materialmente” político, estando a sua sindicabilidade afastada da jurisdição administrativa.

Contudo, os Autores salientam que o conteúdo da Resolução não se esgota na consagração desse princípio, contendo várias outras disposições que consideram ter cariz manifestamente regulamentar, designadamente a parte em que, “com base na lei, é fixada a data de início de cobrança de portagens (nºs 2 e 3) e o regime de discriminação positiva” (nºs 4 a 8).

São, pois, os nºs 2 a 8 da Resolução que os Autores refutam que possam ser qualificados como acto preparatório ou interlocutório de um procedimento político/legislativo futuro ou como uma mera declaração de vontade política governamental que informa os cidadãos sobre uma opção ou instrói outros órgãos políticos ou administrativos para a implementação daquela orientação política, o que, segundo eles, até estaria evidenciado no facto de as posteriores portarias se limitarem a repetir questões já regulamentadas na Resolução ou mesmo na alteração de diplomas de regulamentação já existentes.

Assim, para os Autores, pelo menos naqueles números, a Resolução não define em termos políticos critérios gerais de cobrança de portagens, antes regulamenta a forma como as portagens serão cobradas nas Scuts, sendo a jurisdição administrativa, por isso, competente para sindicar esses normativos.

Vejamos se lhes assiste razão.

Do nº 2 consta que o CM decidiu “Introduzir um regime efectivo de cobrança de taxas de portagens nas auto-estradas SCUT Norte Litoral, Grande Porto e Costa de Prata a partir de 15 de Outubro de 2010, em conformidade com o disposto no Decreto-Lei n.º 67-A/2010, de 14 de Junho”.

Este diploma legal, regulamentado inicialmente quanto ao sistema de cobrança de portagens nas referidas auto-estradas pelas Portarias 314-A/2010 e 314-B/2010, previa, no seu art. 3º, o início dessa cobrança em 1-06-2010.

Porém, com a publicação da Lei 46/2010, de 7-09 (vide nº 13 do ponto II supra), foi necessário adequar o DL 67-A/2010, de 14-06, e aquelas portarias ao regime instituído pela citada Lei (cf. designadamente art. 6º da citada Lei), tendo, nesse contexto, o Governo indicado, no referido nº 2 da Resolução, a nova data para o início da efectiva cobrança de portagens e aprovado as Portarias 1033-A/2010, 1033-B/2010 e 1033-C/2010, todas de 6 de Outubro, ficando consignada no art. 4º do primeiro destes regulamentos a data de 15-10-2010, que fora antes anunciada na Resolução para o início da efectiva cobrança.

Decorre daqui, com evidência, que o nº 2 da Resolução não consubstancia um efectivo normativo regulamentar pois é destituído de eficácia jurídica externa.

Embora emitido no exercício da competência administrativa, trata-se de um mero acto orientador dos normativos a produzir, no caso, as últimas portarias, sendo que seriam as disposições destas que teriam a virtualidade de poderem ser objecto de uma acção administrativa especial de impugnação de normas. Mas não o nº 2 acabado de apreciar.

Relativamente ao nº 3 da Resolução, em que o CM resolve “Introduzir um regime efectivo de cobrança de taxas de portagem nas restantes auto-estradas SCUT, designadas por SCUT Interior Norte, Beiras Litoral e Alta, Beira Interior e Algarve, até 15 de Abril de 2011, nos termos de diploma legal a aprovar”, ainda se nos afigura mais evidente que se trata de orientações para uma regulação jurídica a produzir ulteriormente e, portanto, destituída de eficácia jurídica externa.

E a verdade é que o referido naquele nº 3 não teve efeitos normativos depois daquela data, o que resulta desde logo do facto de, não tendo sido aprovado qualquer diploma legal, o regime efectivo de cobrança de portagens naquelas auto-estradas, anunciado naquele número da Resolução, não entrou em vigor a partir do dia 15 de Abril de 2011 (aliás, pode hoje dizer-se que só veio a ser introduzido por diploma legal, o DL 111/11, de 28-11).

O mesmo se diga dos nºs 4 a 8 da Resolução (transcritos no nº 14 do ponto II supra e que aqui se dão por reproduzidos), que se limitam a estabelecer os princípios e critérios a acolher em regulação jurídica posterior, que veio a ser vertida nas Portarias 1033-A/2010, 1033-B/2010, 1033-C/2010 (relativamente às Scuts Interior Norte, Grande Porto e Costa de Prata) e DL 111/11, de 28-11 (relativamente às SCUTs Interior Norte, Beiras Litoral e Alta, Beira Interior e Algarve).

Efectivamente, a simples leitura destes últimos diplomas legais é reveladora de que se acolhem aí as orientações constantes da Resolução, a qual, sem o regime neles instituído, não era susceptível de aplicação.

E, portanto, temos de concluir que a Resolução do CM nº 75/2010 se inseriu num procedimento político-legislativo que culminou com os diplomas legais e regulamentares a acolher as orientações político-administrativas nela estabelecidas (cf. resulta expresso no seu nº 3 e, em face, designadamente, das Portarias nºs 1033-A/2010 e 1033-B/2010 se impõe considerar para os demais números).
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Mas ainda que assim não fosse e se tratasse de verdadeiras normas regulamentares, sempre no caso em apreço se teria de concluir pela incompetência material dos tribunais administrativos ou fiscais, pela ordem de razões que deixámos já explanada para o DL 67-A/2010.
É que, estando pedida na presente acção de impugnação de normas a declaração de ilegalidade das pretensas normas da referida Resolução, com força obrigatória geral, com exclusivo fundamento (causa de pedir) na violação de preceitos constitucionais (vícios traduzíveis na sua inconstitucionalidade material), não lhes sendo assacada propriamente uma outra qualquer ilegalidade, os tribunais administrativos – que carecem de competência para proceder à fiscalização abstracta da constitucionalidade de normas, mesmo de normas regulamentares – sempre seriam materialmente incompetentes, por essa competência estar exclusivamente reservada ao Tribunal Constitucional, em conformidade com a al. a) do nº 1 do art. 281º da CRP e como ainda decorre do nº 2 do art. 72º do CPTA.
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Sendo assim e face a todo o exposto, é de concluir que está excluída da jurisdição administrativa e fiscal a sindicância das normas do DL 67-A/2010, de 14-06 e, bem assim, da Resolução do CM nº 75/2010, de 22-09, por força do nº 2 do art. 4º do ETAF e, mesmo a admitir que esta Resolução ainda pudesse conter normas susceptíveis de serem qualificadas como regulamentares, sempre os Tribunais Administrativos e Fiscais seriam materialmente incompetentes para as sindicar por força do art. 281º, nº 1 da CPR e 72º, nº 2 do CPTA.
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IV- DECISÃO
Por todo o exposto, o Tribunal, julgando procedente a excepção de falta de jurisdição dos Tribunais Administrativos e Fiscais, decide absolver da instância o Réu e contra-interessadas.
Sem custas [art.4º, nº 1 do Regulamento das Custas Processuais e artigo 2º da Lei de Acção Popular].
Registe e notifique.
Porto, 25-10-2012
Ass.: Anabela Russo