| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
1. RELATÓRIO
“S..., SA”, devidamente identificada nos autos a fls. 06, inconformada veio interpor recurso jurisdicional da decisão do TAF de Braga, datada de 20/02/2008, que, no âmbito da acção administrativa de impugnação urgente/contencioso pré-contratual pela mesma deduzida nos termos dos arts. 100.º e segs. do CPTA contra as RR. “ATPL - ASSOCIAÇÃO TURISMO DA PÓVOA DE LANHOSO” e “R..., LDA.” e na qual peticionava a anulação da decisão da Direcção da “ATPL …” que adjudicou à sociedade “R …” o serviço “… de formação profissional em Estratégia de Empresas no Turismo, de sessenta e três horas de formação teórica em sala, e realização de cento e uma horas de formação personalizada em cada uma das 15 empresas a seleccionar pela entidade adjudicante …” bem como “… o contrato que, com base nela, foi ou vai ser celebrado com a R …”, julgou improcedente a pretensão por considerar estar-se perante “… uma mera declaração negocial respeitante a uma decisão proferida no contexto de um regime regulador e ordenador da actuação da Ré, com carácter meramente regulamentar …”.
Formula, nas respectivas alegações (cfr. fls. 182 e segs. - paginação processo em suporte físico tal como as referências posteriores a paginação salvo expressa indicação em contrário), as seguintes conclusões que se reproduzem:
“...
1.ª Estando em causa um financiamento comunitário e tendo sido imposto expressamente pela entidade gestora do Programa de Incentivos à Modernização da Economia (Prime), no respectivo termo de aceitação, que o contrato em causa ficava sujeito às regras da contratação pública, mais especificamente, ao Decreto-Lei n.º 197/99, aplica-se, in casu, o regime constante do n.º 3 do artigo 100.º do CPTA, conjugado com a alínea e) do n.º 1 do artigo 4.º do ETAF;
2.ª De acordo com esse regime, a impugnação do acto de adjudicação em causa deve, ser apreciada pelos tribunais administrativos, bem como a impugnação do contrato que no seguimento desse acto a ATPL celebrou com a R..., Ld.ª;
3.ª A douta sentença objecto do presente recurso jurisdicional, ao ter considerado que esse regime não era aplicável ao caso em apreço, incorreu em erro de julgamento, devendo, por isso, ser revogada;
4.ª Isto mesmo tendo sido publicado no Diário da República o aviso de abertura do procedimento pré-contratual;
5.ª O n.º 3 do artigo 212.º da Constituição define um modelo típico da jurisdição administrativa que admite adaptações e desvios, desde que isso não desfigure o núcleo caracterizador do modelo …”.
Termina peticionando que “… deve ser concedido provimento ao presente recurso jurisdicional …” e revogada “… a douta sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga … determinando-se que a presente acção administrativa de contencioso pré-contratual siga os seus ulteriores termos legais …”.
Não houve apresentação de contra-alegações (cfr. fls. 188 e segs.).
O Ministério Público (MºPº) junto deste Tribunal notificado nos termos e para efeitos do disposto nos arts.146.º e 147.º ambos do CPTA veio apresentar parecer, inserto a fls. 202/203, no qual sustenta a procedência do recurso jurisdicional e revogação da decisão judicial recorrida.
Exercido o contraditório apenas as RR. vieram manifestar-se em favor da decisão judicial recorrida divergindo daquele parecer (cfr. fls. 209 e 215).
Sem vistos, dado o disposto no art. 36.º, n.ºs 1, al. b) e 2 do CPTA, foi o processo submetido à Conferência para julgamento. 2. DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR
Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pela recorrente, sendo certo que, pese embora por um lado, o objecto do recurso se ache delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos arts. 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4 e 690.º, n.º 1 todos do Código de Processo Civil (CPC) “ex vi” arts. 01.º e 140.º do CPTA, temos, todavia, que, por outro lado, nos termos do art. 149.º do CPTA o tribunal de recurso em sede de recurso de apelação não se limita a cassar a sentença recorrida, porquanto ainda que declare nula a sentença decide “sempre o objecto da causa, conhecendo de facto e de direito”, pelo que os recursos jurisdicionais são “recursos de ‘reexame’ e não meros recursos de ‘revisão’” [cfr. J.C. Vieira de Andrade in: “A Justiça Administrativa (Lições)”, 8ª edição, págs. 459 e segs.; M. Aroso de Almeida e C.A. Fernandes Cadilha in: “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, 2.ª edição revista, págs. 850 e 851, nota 1; Catarina Sarmento e Castro em “Organização e competência dos tribunais administrativos” - “Reforma da Justiça Administrativa” in: “Boletim da Faculdade de Direito Universidade de Coimbra - Stvdia ivridica 86”, págs. 69/71].
As questões suscitadas e de que cumpre decidir resumem-se, em suma, em determinar se na situação vertente a decisão judicial recorrida ao julgar improcedente a pretensão deduzida e dela absolver as RR. violou ou não o disposto nos arts. 100.º, n.º 3 do CPTA, 04.º, n.º 1, al. e) do ETAF e 212.º, n.º 3 da CRP [cfr. alegações e conclusões supra reproduzidas]. 3. FUNDAMENTOS
3.1. DE FACTO
Resulta da decisão recorrida como assente a seguinte factualidade:
I) A Ré “ATPL …” é uma associação de direito privado, sem fins lucrativos, constituída por escritura pública datada de 31 de Outubro de 2001, no âmbito da qual foram ainda aprovados os respectivos estatutos - cfr. doc. anexo ao requerimento da Ré, datado de 28 de Novembro de 2007;
II) A Ré “ATPL …” apresentou uma candidatura no âmbito do “Programa PRIME”, n.º 02/00160, denominada “Melhoria da Gestão de Unidades Turísticas” - cfr. fls. do P.A.;
III) Na sequência dessa candidatura, que foi aprovada pelo Gestor do PRIME em 14 de Novembro de 2006, foi subscrito, entre a Ré “ATPL …” e o Programa PRIME, Termo de Aceitação, composto por 10 folhas - cfr. fls. do P.A. -, extraindo-se da folha 05, o que segue: “… 8. Observações: ... A observância do regime […] da realização de despesas públicas prevista no Decreto-Lei n.º 197/99, de 8 de Junho, pelas entidades promotoras, deverá ocorrer nos termos da sua sujeição ao referido regime, e sempre que se verifique a intervenção de outras entidades no plano de formação; …”;
IV) A Ré “ATPL …” abriu no seu seio, um processo por negociação com publicação prévia de anúncio para a celebração de um contrato de prestação de serviços de formação profissional em Estratégia de Empresas no Turismo, de sessenta e três horas de formação teórica em sala e realização de cento e uma horas de formação personalizada em cada uma das 15 empresas, a seleccionar pela entidade adjudicante - cfr. fls. do P.A.;
V) Para esse efeito, a Ré “ATPL …” fez aprovar um programa de procedimento e um caderno de encargos - cfr. fls. do P.A.;
VI) Do programa de procedimento, extrai-se o artigo 35.º, como segue:
“Artigo 35.º
Legislação aplicável
A tudo o que não esteja especialmente previsto no presente aplica-se o regime previsto no Decreto-Lei n.º 197/99, de 8 de Junho …”;
VII) Do caderno de encargos extrai-se os artigos 11.º e 12.º, como segue:
“Artigo 11.º
Foro competente
Para todas as questões emergentes do contrato será competente o Tribunal da Comarca de Braga.”
Artigo 12.º
Legislação aplicável
Em tudo o omisso nas presentes condições observar-se-á o disposto no Decreto-Lei n.º 197/99, de 8 de Junho …”;
VIII) A Autora foi concorrente a esse procedimento, tendo apresentado a sua candidatura e proposta, que consta do processo administrativo - cfr. fls. do P.A.;
IX) A contra-interessada foi concorrente a esse procedimento, tendo apresentado a sua candidatura e proposta, que consta do processo administrativo - cfr. fls. do P.A.;
X) No dia 09 de Março de 2007, a Comissão do Procedimento nomeada pela Ré aprovou a ponderação dos critérios de selecção e de adjudicação constantes dos artigos 5.º e 20.º do Programa - cfr. Acta n.º 4 do P.A.;
XI) No dia 27 de Abril de 2007, a Comissão procedeu à ordenação dos concorrentes, através dos seguintes parâmetros - cfr. Acta n.º 7 do P.A.:
“a) Curriculum e experiência da Entidade e Equipa formativa (30%)
- CV E CAP Formadores: 10%
- Data Início da Actividade <10 anos: 5%
- Experiência na área Turismo: 15%
b) Qualidade da Proposta (25%)
- Preço da proposta <146,452,51: 15%
- Proximidade Geográfica: 10%
c) Metodologia de execução da acção de formação (25%)
- Sequência e Previsão de todas as Fases de Intervenção -10%
- Instrumentos de Intervenção Metodológica adequados à Realidade de Intervenção - Perfeitamente adequados (10%), Pouco adequados (10%) Desadequados (0%)
d) Experiência e Conhecimento do Programa Prime (20%)
- Intervenção em Medidas de Formação Profissional, como entidade Formadora: 5%
- N.º de Horas de Intervenção no Programa Prime> 10.000 horas: 15% …”;
XII) Por decisão da Direcção da Ré “ATPL - Associação de Turismo da Póvoa de Lanhoso”, datada de 08 de Junho de 2007, foi deliberado proceder à adjudicação à “R..., Ld.ª”, o serviço de formação profissional em Estratégia de Empresas no Turismo - ACTO IMPUGNADO - cfr. fls. do P.A.;
XIII) No dia 6 de Julho de 2007, foi celebrado entre a Ré “ATPL - Associação de Turismo da Póvoa de Lanhoso” e a “R..., Ld.ª”, o contrato de prestação de serviços referente à formação profissional em Estratégia de Empresas no Turismo - cfr. fls. do P.A.;
XIV) A petição inicial que motiva o presente processo de contencioso pré-contratual foi remetido por correio datado de 13 de Julho de 2007 a este Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga - cfr. fls. dos autos.= Nos termos do art. 712.º do CPC, porque constantes de documentação inserta nos autos e seu apenso, adita-se ainda a seguinte factualidade:
XV) Resulta do anúncio publicado no DR II série, n.º 49, de 09/03/2007, que o presente concurso se enquadra em projecto/programa financiado por Fundos Comunitários (“… Projecto n.º 02/00160 Prime Parcerias medida 4.3 - Incentivar os Investimentos em Recursos Humanos - formação em novos desafios económicos no âmbito das parcerias …”) (cfr. fls. PA apenso);
XVI) O referido projecto, enquanto acção desenvolvida ao abrigo do “FSE” e do “PRIME” homologado por despacho do Sr. Gestor do PRIME de 14/11/2006 na sequência de informação interna n.º 106/GPF/UAP/2006, na sua regulação, execução e fiscalização mostra-se disciplinado pelo DL n.º 70-B/00, de 05/05, pelas Portarias n.º 799-B/00, de 20/09, e n.º 1318/05, de 26/12, pelo Decreto Regulamentar n.º 12-A/00, de 15/09, e pelo Despacho Normativo n.º 42-B/00, de 20/09 (cfr. “Termo Aceitação” referido em III) e relativo ao projecto referido em II) e XV) - fls. PA apenso);
XVII) São membros fundadores da R. “ATPL - Associação de Turismo da Póvoa de Lanhoso”, ..., e podem ser associados desta R. “… todas as pessoas singulares ou colectivas que desenvolvam, directa ou indirectamente, actividades no sector do Turismo na área promocional da Póvoa de Lanhoso e dos Municípios da sua área de intervenção …”, sendo que a mesma tem como órgãos sociais a Assembleia Geral, a Direcção e o Conselho Fiscal e os titulares dos cargos sociais “… são eleitos por meio de lista, em Assembleia Geral convocada para o efeito …” (arts. 11.º e 12.º dos Estatutos), dispondo a Direcção de cinco membros distribuídos em termos de composição obrigatória por “… um representante dos hotéis e casas de turismo; um representante de entidades oficiais públicas ou privadas; um representante dos restantes e dois representantes de outros sectores …” (art. 23.º dos Estatutos) (cfr. doc. de fls. 114 a 130 dos autos cujo teor aqui se dá por reproduzido);
XVIII) Constituem património/receitas nos termos art. 30.º dos Estatutos da R. “ATPL - Associação de Turismo da Póvoa de Lanhoso” “… produto de quotizações, jóias e demais prestações dos associados. … quaisquer receitas que legalmente lhe sejam atribuídas. … rendimentos de bens e as receitas próprias provenientes das suas actividades, designadamente rendas e outras prestações, vendas de bens e serviços, gestão de projectos e equipamentos, distribuição de resultados das sociedades que possua ou em que participe e patrocínios ou outros apoios. … transferências de outras entidades, no âmbito dos Protocolos ou contratos que estabeleça. … comparticipações e financiamentos de que seja beneficiária. ... doações, legados, heranças de que seja beneficiária e respectivos rendimentos. … quaisquer receitas compatíveis com a sua natureza. …” (cfr. referido doc. de fls. 114 a 130 dos autos);
XIX) Do “Termo de Aceitação” referido em III) resultava um investimento no valor de 238.447,19€, um custo total elegível de 231.947,19€, sendo o financiamento público de 185.256,32€ (138.942,24€ contribuição do FSE + 46.314,08 contribuição pública nacional OSS) e a contribuição privada de 46.690,88€ (cfr. fls. PA apenso cujo teor aqui se dá por reproduzido);
XX) O preço dos serviços objecto do procedimento em referência tinha “… como limite os valores elegíveis, nos termos da legislação aplicável à medida 4.3. …”, sendo que nos termos do contrato em crise referido em XIII) o encargo do mesmo ascendeu ao valor de 117.387,48€ (cfr. caderno de encargos e contrato insertos no PA apenso cujo teor aqui se dá por reproduzido).«» 3.2. DE DIREITO
Considerada a factualidade supra fixada importa, agora, entrar na análise dos fundamentos do presente recurso jurisdicional.
Invoca a recorrente, como fundamento material de recurso, que a decisão judicial recorrida contraria o que decorre dos arts. 04.º n.º 1 al. e) do ETAF, 100.º, n.º 3 do CPTA e 212.º, n.º 3 da CRP, porquanto no caso estamos no âmbito de acto e de procedimento pré-contratual de direito público submetido ao regime do DL n.º 197/99, de 08/06, e como tal à jurisdição administrativa.
Vejamos, sendo que cumpre trazer à colação os normativos do sistema legal que relevam, em nosso entendimento, no caso presente para apreciação da bondade da decisão judicial recorrida.
Determina o art. 212.º, n.º 3 da CRP que:
"Compete aos tribunais administrativos e fiscais o julgamento das acções e recursos contenciosos que tenham por objecto dirimir os litígios emergentes das relações jurídicas administrativas e fiscais".
Prevê-se no n.º 1 do art. 01.º do ETAF, sob a epígrafe de “jurisdição administrativa e fiscal”, que os “… tribunais da jurisdição administrativa e fiscal são os órgãos de soberania com competência para administrar a justiça em nome do povo nos litígios emergentes das relações jurídicas administrativas e fiscais …”, sendo que no n.º 1 do art. 04.º, sob a epígrafe “âmbito da jurisdição”, se dispõe que compete “… aos tribunais da jurisdição administrativa e fiscal a apreciação de litígios que tenham nomeadamente por objecto: … a) Tutela de direitos fundamentais, bem como dos direitos e interesses legalmente protegidos dos particulares directamente fundados em normas de direito administrativo ou fiscal ou decorrentes de actos jurídicos praticados ao abrigo de disposições de direito administrativo ou fiscal; … d) Fiscalização da legalidade das normas e demais actos jurídicos praticados por sujeitos privados, designadamente concessionários, no exercício de poderes administrativos; e) Questões relativas à validade de actos pré-contratuais e à interpretação, validade e execução de contratos a respeito dos quais haja lei específica que os submeta, ou que admita que sejam submetidos, a um procedimento pré-contratual regulado por normas de direito público; f) Questões relativas à interpretação, validade e execução de contratos de objecto passível de acto administrativo, de contratos especificamente a respeito dos quais existam normas de direito público que regulem aspectos específicos do respectivo regime substantivo, ou de contratos em que pelo menos uma das partes seja uma entidade pública ou um concessionário que actue no âmbito da concessão e que as partes tenham expressamente submetido a um regime substantivo de direito público; …”.
Decorre, por sua vez, do art. 100.º do CPTA que a “… impugnação de actos administrativos relativos à formação de contratos de empreitada e concessão de obras públicas, de prestação de serviços e de fornecimento de bens rege-se pelo disposto na presente secção e, subsidiariamente, pelo disposto na secção I do capítulo II do título III ...” (n.º 1), sendo que para “… os efeitos do disposto na presente secção, são equiparados a actos administrativos os actos dirigidos à celebração de contratos do tipo previsto no n.º 1 que sejam praticados por sujeitos privados, no âmbito de um procedimento pré-contratual de direito público …” (n.º 3).
Ao preceituado nestes normativos importa ainda ter em atenção o que resultava dos arts. 01.º, 02.º e 03.º do DL n.º 197/99, de 08/06, (à data ainda vigentes mas entretanto revogados - cfr. arts. 14.º, 16.º e 18.º do DL n.º 18/08, de 29/01) e 01.º da Directiva Comunitária n.º 2004/18/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31/03.
Assim, resultava do art. 01.º deste DL que o “… presente diploma estabelece o regime da realização de despesas públicas com locação e aquisição de bens e serviços, bem como da contratação pública relativa à locação e aquisição de bens móveis e de serviços …”, sendo que nos termos do artigo seguinte, relativo ao “âmbito de aplicação pessoal”, se disciplinava que este DL se aplica “… às seguintes entidades: a) Estado; b) Organismos públicos dotados de personalidade jurídica, com ou sem autonomia financeira, que não revistam natureza, forma e designação de empresa pública; c) Regiões Autónomas; d) Autarquias locais e entidades equiparadas sujeitas a tutela administrativa; e) Associações exclusivamente formadas por autarquias locais e ou por outras pessoas colectivas de direito público mencionadas nas alíneas anteriores …”, âmbito pessoal esse de aplicação que o art. 03.º estendia quando se estipulava que ficam “… sujeitas às disposições do capítulo XIII do presente diploma as pessoas colectivas sem natureza empresarial que, cumulativamente, sejam: a) Criadas com o objectivo específico de satisfazer necessidades de interesse geral; b) Financiadas maioritariamente pelas entidades referidas no artigo anterior ou sujeitas ao seu controlo de gestão ou tenham um órgão de administração, direcção ou fiscalização cujos membros sejam em mais de 50% designados por aquelas entidades …” (n.º 1), “… Quando qualquer das entidades referidas no artigo 2.º ou no número anterior financie directamente, em mais de 50%, um contrato de prestação de serviços de valor igual ou superior a 200 000 euros celebrado por outra entidade e relacionado com um contrato de empreitada de obras públicas, deverá reter esse financiamento ou exigir a sua restituição imediata, caso essa entidade não cumpra o disposto no capítulo XIII …” (n.º 2).
Preceitua-se no art. 01.º da citada Directiva (relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos de empreitada de obras públicas, dos contratos públicos de fornecimento e dos contratos públicos de serviços - publicada no JO n.º L134/114, de 30/04/2004, e que revogou a Directiva n.º 92/50/CEE de 18/06/1992 publicado no JO n.º L 209, de 24/07/1992) que:
“…1. Para efeitos do disposto na presente directiva, aplicam-se as definições dos n.ºs 2 a 15.
2. a) «Contratos públicos» são contratos a título oneroso, celebrados por escrito entre um ou mais operadores económicos e uma ou mais entidades adjudicantes, que têm por objecto a execução de obras, o fornecimento de produtos ou a prestação de serviços na acepção da presente directiva.
… d) «Contratos públicos de serviços» são contratos públicos que não sejam contratos de empreitada de obras públicas ou contratos públicos de fornecimento, relativos à prestação de serviços mencionados no anexo II.
Um contrato público que tenha por objecto, simultaneamente, produtos e serviços na acepção do anexo II, é considerado um «contrato público de serviços» sempre que o valor dos serviços em questão exceda o dos produtos abrangidos pelo contrato.
Um contrato público que tenha por objecto serviços, na acepção do anexo II, e que, só a título acessório em relação ao objecto principal do contrato, inclua actividades na acepção do anexo I, é considerado um «contrato público de serviços».
… 9. Por «entidades adjudicantes» entende-se o Estado, as autarquias locais e regionais, os organismos de direito público e as associações formadas por uma ou mais autarquias locais ou regionais ou um ou mais organismos de direito público.
Por «organismo de direito público» entende-se qualquer organismo:
a) Criado para satisfazer especificamente necessidades de interesse geral com carácter não industrial ou comercial;
b) Dotado de personalidade jurídica; e
c) Cuja actividade seja financiada maioritariamente pelo Estado, pelas autarquias locais ou regionais ou por outros organismos de direito público; ou cuja gestão esteja sujeita a controlo por parte destes últimos; ou em cujos órgãos de administração, direcção ou fiscalização mais de metade dos membros sejam designados pelo Estado, pelas autarquias locais ou regionais ou por outros organismos de direito público.
As listas não exaustivas dos organismos e categorias de organismos de direito público que satisfazem os critérios referidos nas alíneas a), b) e c) do segundo parágrafo constam do anexo III. Os Estados-Membros notificarão periodicamente a Comissão das alterações introduzidas nas suas listas ...” [esta noção “entidades adjudicantes” veio reiterar aquilo que resultava do art. 01.º, al. b) da Directiva Comunitária n.º 92/50/CE supra aludida].
Feito o cotejo dos normativos que relevam para a decisão do objecto do presente recurso importa, agora, fazer a sua interpretação conjugada e deles extrair as regras normativas para o caso.
O art. 212.º, n.º 3 da CRP constitui uma regra definidora dum modelo típico do âmbito-regra da jurisdição administrativa enquanto jurisdição própria, ordinária, e não como uma jurisdição especial ou excepcional, ou mesmo facultativa, face aos tribunais judiciais, servindo tal preceito constitucional para consagrar os tribunais administrativos como tribunais comuns em matéria administrativa [cfr. J.M. Sérvulo Correia in: "A Arbitragem Voluntária no Domínio dos Contratos Administrativos", em "Estudos em Memória do Prof. Dr. J. Castro Mendes", Lisboa 1995, pág. 254, nota 34; J.C. Vieira de Andrade in: "Direito Administrativo e Fiscal", Lições ao 3.º Ano do Curso de 1995/96, págs. 10 a 12 e in: ob. cit., págs. 107 e segs., em especial, págs. 113 a 116], sendo que nesta sede importa ainda considerar que o conceito de “relação jurídica administrativa” se identifica não em função dum critério orgânico mas dum critério teleológico já que tal como sustenta Maria João Estorninho “… é a prossecução de interesses públicos que justifica a submissão ao Direito Administrativo (…) e ao contencioso administrativo” (in: “Direito Europeu dos Contratos Públicos - Um olhar português”, págs. 284 e 285).
Daí que estando aos tribunais administrativos atribuída a jurisdição comum em matéria administrativa a qual é definida nos termos decorrentes do próprio ETAF aos tribunais administrativos pode aplicar-se, devidamente adaptado, o disposto no art. 66.º do CPC, pelo que as causas, em matéria de relações jurídicas administrativas, que não sejam atribuídas por lei a outra jurisdição são da competência dos tribunais administrativos [cfr. J.J. Gomes Canotilho e V. Moreira in: "Constituição da República Portuguesa Anotada", 3.ª edição, pág. 214; Ac. Tribunal de Conflitos de 25/10/2005 - Proc. n.º 06/04 in: «www.dgsi.pt/jsta»].
Refira-se que no actual ETAF a delimitação do âmbito da jurisdição administrativa passou a ser consagrada numa formulação ou enumeração que é simultaneamente positiva (cfr. arts. 01.º e 04.º, n.º 1) e negativa (cfr. n.ºs 2 e 3 art. 04.º), sendo que tal enumeração é meramente exemplificativa.
Tal como refere, a este propósito, J.C. Vieira de Andrade (in: ob. cit., págs. 118 e 119/120) o “… âmbito da justiça administrativa não se determina, (…), simplesmente no plano substancial e no plano funcional, com base na Constituição, dependendo ainda do recorte orgânico-processual que seja dado à jurisdição administrativa.
(…), entendemos que a enumeração positiva é, em parte, meramente concretizadora da cláusula geral que deriva da Constituição, mas, noutra parte, deve ser considerada aditiva, quando seja inequívoco que visa atribuir competências que não caberiam no âmbito definido por essa cláusula.
Do mesmo modo, a enumeração negativa é, em parte, meramente concretizadora da cláusula geral e, portanto, delimitadora do âmbito substancial da jurisdição, mas contém igualmente disposições que restringem manifestamente tal âmbito, devendo reconhecer-se-lhes um carácter e um efeito subtractivo …” (cfr. também nesta matéria Maria João Estorninho in: ob. cit., pág. 285).
O legislador com o CPTA e o novo ETAF veio introduzir significativas alterações em sede daquilo que constituem as regras de repartição da competência jurisdicional em matéria de actividade pré-contratual e contratual da Administração Pública e entes privados “equiparados”, fazendo uso ou apelo a vários critérios de delimitação, rompendo com o sistema tradicional assente na dicotomia entre contrato administrativo/contrato de direito privado da Administração Pública.
Refere a este propósito Maria João Estorninho que “… se em relação aos contratos celebrados por entidades públicas, prevalece um critério orgânico, já em relação aos demais contratos (i.e., contratos celebrados por entidades públicas e entidades privadas ou contratos celebrados entre entidades privadas) o critério adoptado é, independentemente da natureza jurídica das entidades contratantes, o da sujeição a normas de direito público (ou relativas à própria execução do contrato ou relativas aos procedimentos pré-contratuais, casos em que, …, essa sujeição a normas procedimentais jurídico-públicas acaba por contagiar todo o regime jurídico aplicável ao contrato, nomeadamente, para efeitos de contencioso administrativo) …” (in: ob. cit., págs. 287 e 288).
E na sistematização dos litígios contratuais em termos da jurisdição competente para a sua sindicabilidade acompanhamos a referida Autora quando conclui que:
“…
a) Passou a competir aos tribunais administrativos a apreciação das seguintes questões:
1. Litígios relativos a contratos celebrados entre pessoas colectivas de direito público [artigo 4.º, n.º 1, al. j)];
2. Questões de interpretação, validade e execução de contratos que, do ponto de vista substantivo, sejam sujeitos a normas de direito público [artigo 4.º, n.º 1, al. f)]:
- Contratos de objecto passível de acto administrativo;
- Contratos especificamente a respeito dos quais existam normas de direito público que regulem aspectos do respectivo regime substantivo;
- Contratos que as partes tenham expressamente submetido a um regime substantivo de direito público;
3. Questões de apreciação da validade de actos pré-contratuais em procedimentos regulados por normas de direito público [artigo 4.º, n.º 1, al. e)];
4. Verificação da invalidade de quaisquer contratos que directamente resulte da invalidade do acto administrativo no qual se fundou a respectiva celebração [artigo 4.º, n.º 1, al. b)];
5. Questões de interpretação, validade e execução de contratos a respeito dos quais haja lei específica que os submeta, ou que admita que sejam submetidos, a um procedimento pré-contratual regulado por normas de direito público [artigo 4.º, n.º 1, al. e)];
6. Fiscalização da legalidade das normas e demais actos jurídicos praticados por sujeitos privados, designadamente concessionários, no exercício de poderes administrativos [artigo 4.º, n.º 1, al. d)];
b) …, é preciso não esquecer que, nos termos da cláusula geral prevista do artigo 1.º, n.º 1, qualquer contrato que envolva uma relação jurídica administrativa estará também, por isso mesmo, sujeito à jurisdição administrativa;
c) …, pelo contrário, ficaram expressamente excluídos do âmbito da jurisdição administrativa, os litígios emergentes de contratos individuais de trabalho, que não conferem a qualidade de agente administrativo, ainda que uma das partes seja uma pessoa colectiva de direito público [artigo 4.º, n.º 3, al. d)] …” (in: ob. cit., págs. 288 e 289).
Debruçando-se sobre a al. e) do n.º 1 do art. 04.º do ETAF sustenta M. Aroso de Almeida que com este normativo “… por impulso do direito comunitário, levaram o nosso ordenamento jurídico a fazer depender a celebração de certos tipos de contratos, por certas entidades (públicas ou equiparadas), da prévia realização de um procedimento especificamente regulado por normas de direito público …” e daí que o “… legislador não quis, (…), estender a jurisdição administrativa a todos os contratos celebrados pela Administração Pública, mas apenas aos tipos contratuais em relação aos quais há leis específicas que submetem a respectiva celebração, por certas entidades (públicas ou equiparadas), à observância de determinados procedimentos pré-contratuais - paradigmaticamente, os contratos de locação e de aquisição de bens móveis e serviços, abrangidos pelo regime do Decreto-Lei n.º 197/99, de 8 de Junho …” (in: “O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos”, 4.ª edição, revista e actualizada, pág. 100).
Refere J.C. Vieira de Andrade, por seu turno e quanto ao mesmo segmento legal, que “… se atribui à jurisdição administrativa os litígios que tenham por objecto a interpretação, validade e execução de contratos, mesmo que puramente privados, desde que estejam submetidos a um procedimento pré-contratual regulado por normas de direito público. Note-se ainda que a jurisdição administrativa, contra o que se entendia até agora, passa a ser competente também relativamente a actos de entidades privadas praticados no âmbito de procedimentos pré-contratuais de direito público a que estejam sujeitas, como decorre do n.º 3 do art. 100.º. Por mais rigoroso que se seja quanto à «especificidade» desse procedimento pré-contratual - (…) -, uma vez mais se está a estender a competência dos tribunais administrativos a litígios que podem referir-se a contratos puramente privados …” (in: ob. cit., pág. 123 e nota 178).
Nas palavras de M. Esteves de Oliveira e outro (in: “Código de Processo dos Tribunais Administrativos e Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais - Anotados”, vol. I, págs. 48 e segs.) quanto ao entendimento do âmbito da mesma alínea nela se atribui “… aos tribunais administrativos o conhecimento dos litígios relativos a contratos precedidos ou precedíveis de um procedimento administrativo de adjudicação, independentemente da qualidade das partes nele intervenientes – de intervir aí uma ou duas pessoas colectivas de direito público ou apenas particulares – e independentemente de, pela sua natureza e regime (ou seja, pela disciplina da própria relação contratual), eles serem contratos administrativos ou contratos de direito privado (civil, comercial, etc).
(…) pertence à jurisdição administrativa o conhecimento dos litígios relativos à:
i) Validade de actos pré-contratuais (ou seja, de actos de celebração) de contratos a respeito dos quais haja lei específica que os submeta, ou que admita que sejam submetidos, a um procedimento pré-contratual regulado por normas de direito público;
ii) Interpretação, validade e execução dos contratos referidos alínea i).
(…) existindo uma lei específica dessas, todos os litígios sobre a validade de actos que hajam sido praticados ou omitidos como precedentes da atribuição ou adjudicação e da celebração de um contrato pertencem sempre à jurisdição administrativa, independentemente de:
- Se ter adoptado uma via procedimental pré-contratual ou se ter prescindido dela;
- A entidade que os pratica ou omite ser uma entidade de direito público ou de direito privado;
- A prática ou omissão de tais actos pré-contratuais ser reportada, pelo seu autor, a regimes (procedimentais ou não) de direito público ou de direito privado (…);
- O contrato de que eles são precedentes ser um contrato administrativo ou não.
Resulta daqui que, se a Administração estiver obrigada a (ou lhe for permitido) recorrer a um procedimento administrativo pré-contratual e, em vez disso, recorrer ilegalmente (ou não) a uma forma de pré-contratação privada, as questões que se suscitem sobre as pronúncias que aí profira, sobre os actos que aí pratique - incluindo a questão da falta do procedimento legalmente exigido -, são do foro administrativo, não do foro civil …”.
E afirmam ainda os referidos Autores: “… Se se trata de um procedimento administrativo, a jurisdição competente para conhecer da interpretação, validade e execução (incluindo a modificação, responsabilidade e extinção) do próprio contrato celebrado na sua sequência - independentemente de ele ser um contrato administrativo ou de direito privado - é a jurisdição administrativa.
E independentemente também de se tratar (de actos pré-contratuais ou) de contratos de uma pessoa colectiva de direito público ou de um sujeito privado que esteja submetido, por lei específica, a deveres pré-contratuais de natureza administrativa - como sucede, por exemplo, nomeadamente por força da transposição de normas comunitárias (embora o mesmo possa acontecer em virtude da sua aplicação directa) …”.
Assim, e continuando a expor o posicionamento dos referidos Autores os “… contratos cuja interpretação, validade ou execução pertence à jurisdição dos tribunais administrativos, nos termos desta alínea e), são quaisquer contratos - administrativos ou não, com excepção dos de natureza laboral (…) - que uma lei específica submeta, ou admita que sejam submetidos, a um procedimento pré-contratual regulado por normas de direito administrativo.
O que significa que para esses litígios contratuais ficarem sujeitos à jurisdição administrativa não é necessário que o respectivo contrato seja celebrado na sequência de uma pré-contratação administrativa, desde que haja uma lei que “admita que [ele lhe] seja submetido”.
A competência «contratual» da jurisdição administrativa vale, portanto, quer no caso de o procedimento prévio do contrato ter assumido a forma (fosse ou não obrigatória) de procedimento administrativo pré-contratual, quer no caso de a entidade administrativa contratante - por não ser tal forma obrigatória (só permitida) - ter optado legalmente por uma forma de pré-contratação de natureza privatista.
(…) a referência a uma «lei específica» como factor da submissão do contencioso de certos contratos à jurisdição administrativa (…) compreende-se sobretudo para os contratos de direito privado sujeitos a um procedimento pré-contratual por “pressão” das normas comunitárias (…).
(…) basta que exista uma qualquer lei, mais ou menos generalizante, a dispor que um contrato privado (da Administração ou de um sujeito privado) está ou pode ser sujeito a tal procedimento para que a estatuição desta alínea já funcione.
… Por sua vez, leis específicas que admitam que o contraente público adopte ou prescinda de procedimento administrativo ou então, que lhe permitam a alternativa entre procedimento administrativo e procedimento de direito privado, são raras …” (vide ainda sobre esta temática em sentido similar, Freitas do Amaral e M. Aroso de Almeida in: “Grandes Linhas da reforma do contencioso administrativo” Coimbra 2002, págs. 37 e 38; Maria João Estorninho in: ob. cit., págs. 293 e 294).
Em anotação ao art. 100.º do CPTA referem M. Aroso de Almeida e C.A. Fernandes Cadilha que o “… contencioso pré-contratual aplica-se aos contratos celebrados pelos organismos que possam considerar-se como organismos de direito público na acepção lata acolhida pelo direito comunitário. Neles se incluem, não só o Estado, as Regiões Autónomas, as autarquias locais, os institutos públicos e as associações públicas, como todas aquelas pessoas colectivas de natureza não empresarial que, independentemente da sua qualificação oficial, obedeçam a certos requisitos objectivos: sejam financiadas maioritariamente pelo Estado ou por outros entes públicos, se encontrem sujeitas a controlo de gestão por parte destes últimos, ou cujos órgãos de direcção ou fiscalização sejam, em mais de metade, designados por essas mesmas entidades públicas (cfr. artigo 1.º, alínea b), das Directivas n.ºs 92/50/CEE, 93/36/CEE e 93/37/CEE e, no direito interno, as correspondentes disposições do artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 197/99 … e do artigo 3.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 59/99 …).
No que concerne aos contratos de empreitada, de prestação de serviços e de fornecimento nos sectores da água, da energia, dos transportes e das telecomunicações, encontram-se igualmente abrangidas pelo contencioso pré-contratual ratione personae as entidades que, operando nessas áreas, se caracterizem como organismos de direito público (no sentido anteriormente exposto) ou como empresas públicas, entendendo-se como tais quaisquer empresas em relação às quais os poderes públicos possam exercer, directa ou indirectamente, uma influência dominante, em virtude da propriedade, da participação financeira e das normas que lhes são aplicáveis (cfr. art. 1.º, n.º 2, da Directiva n.º 93/38/CEE e art. 2.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 223/2001).
A referência no n.º 3 do art. 100.º a sujeitos privados (que poderão praticar actos equiparados a actos administrativos) compagina-se, pois, com as exigências comunitárias no tocante à subordinação de entidades privadas a um procedimento pré-contratual de direito público. A mesma norma, interpretada em conjugação com a do art. 4.º, n.º 1, alínea e), do ETAF - que remete para a jurisdição administrativa todas as questões relativas à validade de actos pré-contratuais inseridos num procedimento de direito público -, reforça o entendimento de que os tribunais administrativos são os competentes para conhecer da impugnação de actos pré-contratuais praticados por pessoas colectivas privadas, quando tais entidades se encontrem sujeitas a uma disciplina procedimental de direito público. Fica assim afastado o entendimento jurisprudencial que, no âmbito do Decreto-Lei n.º 134/98, reputava como meras declarações negociais os actos de entidades privadas proferidos no âmbito da formação de contratos de fornecimento regulados pela Directiva n.º 93/38/CEE, de 14 de Junho, e, nesses termos, declinava a competência contenciosa dos tribunais administrativos em relação a tais actos …” (in: ob. cit., págs. 596 e 597).
E J.C. Vieira de Andrade quanto ao âmbito ou objecto do processo de impugnação urgente previsto nos arts. 100.º e seguintes do CPTA sustenta igualmente que “… através deste meio pode ser realizada a impugnação de todos os actos administrativos relativos à formação dos referidos contratos, bem como actos equiparados de entidades privadas.
(…) A equiparação está hoje expressamente estabelecida para os actos de sujeitos privados praticados no âmbito de procedimentos pré-contratuais de direito público (artigo 100.º, n.º 3 do CPTA e artigo 4.º, n.º 1, alínea e), do ETAF). Assim se contraria a posição jurisprudencial que considerava tais actos como declarações negociais privadas e atribuída aos tribunais comuns a competência para conhecer da sua legalidade, mesmo quando se tratava de actos praticados no âmbito de contratos sujeitos a procedimentos de direito público – assim, por exemplo, quanto aos concursos de fornecimentos regulados pela Directiva 93/38/CEE …” [cfr. neste sentido, igualmente, entre outros, C.A. Fernandes Cadilha em “Contratos Públicos: do Decreto-Lei n.º 134/98 (…) à Reforma de Contencioso Administrativo. Uma análise da Jurisprudência”, in: “Scientia Iuridica, Jan./Abril 2002, Tomo LI, n.º 292, pág. 61, nota 33 e em “Legitimidade Processual” in: CJA n.º 34, pág. 23 e nota 46; e Pedro Gonçalves em “Contencioso Administrativo pré-contratual” in: CJA, n.º 44, págs. 5 e 6, nota 8].
Das opiniões sucessivamente transcritas perpassa a ideia de que se pretendeu, pois, estender a jurisdição administrativa não a todos os contratos celebrados pela Administração Pública e entes privados “equiparados”, mas, apenas, aos tipos contratuais em relação aos quais há leis específicas que submetem a respectiva celebração, por certas entidades (públicas ou equiparadas), à observância de determinados procedimentos pré-contratuais, mormente, por força de comandos vertidos no ordenamento comunitário (v.g. e na parte que ora nos interessa, os contratos de aquisição de serviços incluídos no regime do DL n.º 197/99), sendo que este meio contencioso impugnatório, instituído em observância da chamada “directiva recursos” (Directiva n.º 89/665/CEE do Conselho de 21/12 - alterada, nomeadamente, Directiva 2007/66/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 11/12), está limitado ou reconduzido na sua abrangência objectiva apenas e só aos actos administrativos relativos à formação de contratos de empreitada e concessão de obras públicas, de prestação de serviços e de fornecimento de bens e que se mostram elencados nas Directivas Comunitárias n.ºs 92/50/CEE do Conselho, de 18/06 (contratos de prestação de serviços), 93/36/CEE do Conselho, de 14/06 (contratos de fornecimento - alterada, nomeadamente, Directiva n.º 97/52/CE de 13/10), 93/37/CEE do Conselho, de 14/06 (contratos de empreitadas de obras públicas e de concessões de obras públicas) e 93/38/CEE do Conselho, de 14/06 (contratação de empreitadas, prestações serviços e fornecimentos nos sectores da água, da energia, dos transportes e das telecomunicações), directivas essas que, entretanto, vieram, como já aludimos em parte supra, a ser objecto de revogação/alteração pelas Directivas n.º 2004/18/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31/03 (quanto às directivas n.ºs 92/50/CEE, 93/36/CEE e 93/37/CEE) e n.º 2004/17/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31/03 (quanto à directiva n.º 93/38/CEE), sendo estas últimas directivas transpostas para o nosso ordenamento jurídico nacional através do DL n.º 18/08, de 29/01 (Código dos Contratos Públicos), diploma que veio proceder, nomeadamente, à revogação do DL n.º 197/99, de 08/06 (referente ao regime da realização de despesas públicas com locação e aquisição de bens e serviços, bem como da contratação pública relativa à locação e aquisição de bens móveis e de serviços), do DL n.º 59/99, de 02/03 (regime dos contratos administrativos de empreitada de obras públicas e de concessões de obras públicas) e do DL n.º 223/01, de 09/08 (contratação de empreitadas, fornecimentos e prestação de serviços nos sectores da água, da energia, dos transportes e das telecomunicações).
Temos, por outro lado, que o referido DL n.º 197/99 procedeu à transposição para a ordem jurídica interna da Directiva n.º 93/36/CEE devendo, por isso, o mesmo ser interpretado e aplicado em conformidade com a aludida Directiva, bem como com as Directivas n.ºs 92/50/CEE e 93/37/CEE, face ao que decorre do art. 08.º, n.º 3 da CRP.
Note-se, todavia, que é duvidoso que o citado DL tenha efectuado uma correcta transposição das aludidas Directivas, mormente, no que diz respeito ao conceito do que é “organismo de direito público” para efeito do ordenamento comunitário, impondo-se, nesta sede, fazer uma breve incursão sobre a jurisprudência comunitária na definição deste conceito.
Assim, o TJCE no acórdão “Mannesmann” datado de 15/01/1998 (Proc. n.º C-44/96), que, depois, foi sucessivamente reiterando entendeu e decidiu que “… a directiva delimita o seu âmbito de aplicação ratione personae em função não só das entidades tradicionalmente qualificadas como de direito público, como o Estado, as autarquias ou as entidades do sector público, mas também de entidades públicas ou privadas que prosseguem um objectivo de interesse geral que não seja comercial ou industrial, qualificadas como organismos de direito público …” (in: Colect. Jurisp. 1998, pág. I-73).
Noutro acórdão de 10/11/1998 (Proc. n.º C-360/96 in: Colec. Jurisp. 1998, pág. I-06821) pode ler-se também que “… Como este Tribunal de Justiça já afirmou no acórdão Mannesmann (…), as três condições dessa disposição são cumulativas. (…)
Através da sua primeira questão, o órgão jurisdicional de reenvio solicita esclarecimentos sobre a relação entre os termos «necessidades de interesse geral» e os termos «sem carácter industrial ou comercial». Pergunta, em especial, se esta última expressão se destina a limitar o conceito de necessidades de interesse geral às necessidades sem carácter industrial ou comercial ou, pelo contrário, se significa que todas as necessidades de interesse geral não têm carácter industrial ou comercial.
(…) A este respeito, resulta da redacção do artigo 1.º, alínea b), segundo parágrafo, da Directiva 92/50, nas diferentes versões linguísticas, que a ausência de carácter industrial ou comercial é um critério que se destina a precisar o conceito das necessidades de interesse geral na acepção dessa disposição.
(…) No acórdão Mannesmann (…), este Tribunal escolheu a mesma interpretação quanto ao artigo 1.º, alínea b), segundo parágrafo, da Directiva 93/37/CEE do Conselho, de 14 de Junho de 1993, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas (JO L 199, p. 54), disposição essencialmente idêntica ao artigo 1.º, alínea b), segundo parágrafo, da Directiva 92/50.
(…) Além disso, a única interpretação susceptível de garantir o efeito útil do artigo 1.º, alínea b), segundo parágrafo, da Directiva 92/50 consiste em considerar que esse artigo criou, no interior da categoria de necessidades de interesse geral, uma subcategoria dessas necessidades sem carácter industrial ou comercial.
(…) Com efeito, se o legislador comunitário tivesse considerado que todas as necessidades de interesse geral têm um carácter que não é industrial ou comercial, não o teria especificado, uma vez que, nessa perspectiva, esse segundo elemento da definição não teria qualquer utilidade.
(…) Por conseguinte, há que responder à primeira questão que o artigo 1.º, alínea b), segundo parágrafo, da Directiva 92/50 deve ser interpretado no sentido de que o legislador fez uma distinção entre, por um lado, as necessidades de interesse geral sem carácter industrial ou comercial e, por outro, as necessidades de interesse geral com carácter industrial ou comercial …” (neste sentido vide, entre outros, Acs. do TJCE de 24/09/1998 - Proc. n.º C/76/97 in: Colec. Jurisp. 1998, pág. I-05357, de 04/03/1999 - Proc. n.º C-258/97, in: Colec. Jurisp. 1999, pág. I-01405, jurisprudência a que se pode aceder através do endereço «http://Europa.eu.int/eur-lex») (a propósito desta jurisprudência, cuja reprodução aqui se encerra, e comentando-a à luz do actual regime contencioso escalpelizando o regime jurídico comunitário na delimitação do âmbito subjectivo, pode ver-se Cláudia Viana em “Contratação pública e empresas públicas: direito nacional e direito comunitário” in: CJA n.º 52, págs. 08 e segs.).
Na verdade, em face da definição legal inserta no preceito comunitário da mesma resultam três condições cumulativas. Assim, para se poder qualificar um determinado ente como «organismo de direito público» têm de se mostrar preenchidos três requisitos, ou seja, o mesmo tem de ser criado para satisfazer necessidades de interesse geral sem carácter industrial ou comercial, estar dotado de personalidade jurídica e o mesmo estar na dependência efectiva do Estado, autarquias ou de outros «organismos de direito público».
O que o TJCE veio afirmar é que não interessa a designação, pública ou privada, nem o regime nacional aplicável, mas o objectivo ou finalidade previsto no acto de criação do «organismo» (que pode ser uma disposição legal, o estatuto, o pacto social, ou qualquer outra disposição de diversa natureza ou mesmo documento, incluindo contratos), sendo indiferente, por razões de segurança jurídica, que, simultaneamente com a satisfação de necessidades públicas, esse «organismo» exerça outras actividades, e designadamente de carácter industrial ou comercial.
E quanto ao requisito da dependência de outra entidade adjudicante, mormente, sua avaliação as directivas enumeram três critérios alternativos [a) actividade financiada maioritariamente por uma entidade adjudicante; b) controlo de gestão; c) participação maioritária em órgãos de administração, direcção ou fiscalização], bastando, por isso, que se verifique pelo menos um deles.
De modo que todos os entes públicos ou privados que reúnam os requisitos (de aplicação cumulativa) estabelecidos nas directivas comunitárias – e independentemente de constarem ou não das listas anexas às directivas, que têm segundo o Tribunal de Justiça, valor meramente indicativo – estão vinculados a observar os procedimentos pré-contratuais nelas estabelecidos e, consequentemente, os actos por eles praticados serão susceptíveis de impugnação nos termos previstos nas «directivas-recursos» e no CPTA/ETAF.
Ora escalpelizado o regime legal que decorre dos arts. 212.º, n.º 3 da CRP, 01.º e 04.º, n.º 1 do ETAF, 100.º do CPTA e demais quadro legal trazido à colação, bem como tendo presentes os considerandos antecedentes e os fundamentos da pretensão formulada pela A. nos autos “sub judice” temos que a decisão judicial em crise incorreu em parte erro de julgamento, infringindo também em parte os citados normativos, não podendo, assim, manter-se.
Com efeito, é por nós tido como certo e correcto o julgamento efectuado na decisão judicial recorrida quanto ao não enquadramento da situação vertente no âmbito da previsão do art. 04.º, n.º 1, al. e) do ETAF enquanto lido na sua conjugação com os arts. 02.º e 03.º do DL n.º 197/99, e 100.º, n.ºs 1 e 3 do CPTA, porquanto, no caso, quanto ao acto impugnado e à validade do contrato em crise inexiste “… lei específica que os submeta, ou que admita que sejam submetidos, a um procedimento pré-contratual regulado por normas de direito público …” (cfr. para além das Directivas Comunitárias aludidas e do DL n.º 197/99, o demais regime legal que disciplina e regula o Programa “PRIME”, mormente, o DL n.º 70-B/00, de 05/05, as Portarias n.º 799-B/00, de 20/09, e n.º 1318/05, de 26/12, o Decreto Regulamentar n.º 12-A/00, de 15/09, e o Despacho Normativo n.º 42-B/00, de 20/09), de nada valendo, nesta sede e para efeitos da al. e) do n.º 1 do art. 04.º do ETAF, as estipulações insertas no “programa de concurso”, “caderno de encargos” e no “termo de aceitação”. Na situação vertente, considerando, nomeadamente, o regime legal previsto em matéria do “Programa PRIME” no âmbito do qual veio a surgir o procedimento e a ser outorgado o contrato em crise, temos que em momento algum se mostram fixadas regras específicas que submetessem a sua respectiva celebração à observância de determinados procedimentos pré-contratuais. Daí que não nos mereça reparo a decisão judicial quando nela se sustenta que “… resulta assim que, por decorrência do artigo 2.º do referido diploma legal, que regula a aplicação subjectiva do regime da realização de despesas públicas com aquisição de serviços, não é o mesmo aplicável à Ré, por não estar, atento o seu regime jurídico, enquadrada em qualquer uma das entidades tipo aí enunciadas. Na verdade, trata-se de uma associação que não é formada exclusivamente por autarquias locais e/ou por outras pessoas colectivas de direito público mencionadas nas alíneas a) a d), pois que, nesse domínio, o Município da Póvoa de Lanhoso [que é a pessoa colectiva de direito público, e não a Câmara Municipal], é a única entidade de direito público, de entre os 14 [catorze] associados instituidores …”, nem se nos afigura, à luz da factualidade supra fixada e considerandos de enquadramento tecidos, que a R. esteja abrangida pela extensão de âmbito de aplicação pessoal prevista no art. 03.º do DL n.º 197/99, não podendo, desta forma, fazer-se uso do regime de impugnação urgente previsto no art. 100.º e segs. do CPTA.
Já, todavia, não podemos acompanhar a caracterização e conclusão extraídas na decisão judicial recorrida em que após sanear o processo, considerando e declarando o tribunal “competente … em razão da matéria …”, vem afirmar inexistir no caso vertente uma “relação jurídica administrativa”, tratando-se, referindo-se à deliberação impugnada da R. e contrato outorgado, de “… meras declarações negociais …”, o que conduz à improcedência da pretensão formulada pela A., aqui recorrente.
É que não podemos esquecer e obnubilar o facto do procedimento desenvolvido pela R. e contrato outorgado na sua sequência se mostrar regulado e sujeito a uma ambiência de direito público, que se prende não apenas com as regras de gasto e utilização de dinheiros públicos (nacionais e comunitários), mas também decorrente do quadro legal e normativo decorrente da execução e implementação do Programa “PRIME”, mormente, o DL n.º 70-B/00, de 05/05, as Portarias n.º 799-B/00, de 20/09 (estabelece as normas procedimentais aplicáveis ao financiamento de acções com o apoio do FSE), e n.º 1318/05, de 26/12 (Regulamento Específico dos Apoios à Qualificação dos Recursos Humanos através do FSE no âmbito do Programa PRIME), o Decreto Regulamentar n.º 12-A/00, de 15/09 (regula os apoios a conceder às acções a financiar pelo FSE, designadamente no âmbito da formação profissional, da inserção no mercado de trabalho e dos apoios ao emprego) e o Despacho Normativo n.º 42-B/00, de 20/09 (disciplina a natureza e os limites máximos de custos elegíveis relativos com formandos e formadores, bem como a natureza de outros custos susceptíveis de elegibilidade, para efeitos de co-financiamento pelo FSE), inferindo-se de todo este regime regras em matéria de definição de despesas elegíveis e não elegíveis e respectivos limites, de encargos, de pagamentos, de procedimentos, de sujeição a fiscalização, de clausulas contratuais, de contabilidade, etc., que afastam o juízo privatístico expendido na decisão judicial recorrida, na certeza que esse quadro legal impende não apenas ou exclusivo sobre as entidades titulares dos pedidos de financiamento, como a aqui R. “ATPL …”, mas também sobre as entidades contratadas por estas, como por exemplo a aqui contra-interessada [cfr., v.g., art. 20.º, n.ºs 6 e 7 da Portaria n.º 1318/05, onde se preceitua que as “… entidades titulares de pedidos de financiamento quando contratem a prestação de serviços para a realização da formação, bem como as entidades contratadas, devem observar todas as regras e formalidades para o efeito definidas nos artigos 32.º e 33.º do Decreto Regulamentar n.º 12-A/2000 …” (n.º 6) e que as “… entidades titulares de pedido de financiamento, bem como as entidades formadoras contratadas, ficam obrigadas a respeitar as disposições sobre informação e publicidade a observar no âmbito da formação financiada pelo FSE, nos termos do estabelecido pelo n.º 19.º da Portaria n.º 799-B/2000 …” (n.º 7)].
Aliada a este ambiência de natureza legal por decorrência do quadro normativo aludido importa ainda trazer à colação a própria ambiência procedimental e contratual definida pela R. “ATPL …” e que a vincula tal como os candidatos e os contratantes, ambiência essa que igualmente nos remete para um quadro legal de direito público por força das regras definidas pelo “Termo de aceitação” e sua remissão em termos de regime legal “despesas públicas” a observar (DL n.º 197/99), pelo “Programa de concurso” e “caderno de encargos” (regras concursais e remissão em termos de direito subsidiário).
Daí que à luz do quadro legal decorrente do “Programa PRIME” e da ambiência contratual atrás expostas e definidas se imponha questionar ou equacionar se, no caso, a situação vertente não deva ser qualificada como constituindo uma “relação jurídica administrativa” e, nessa medida, a sua apreciação e julgamento caber à jurisdição administrativa fazendo apelo ao disposto nos arts. 212.º, n.º 3 da CRP, 01.º e 04.º, n.º 1, al. f) do ETAF, 02.º, 46.º, n.º 3, 47.º, 50.º e 51.º, n.º 2 do CPTA.
E a resposta a tal questão afigura-se-nos ter e dever ser afirmativa.
De facto, à luz do atrás referido temos que o relacionamento procedimental e contratual (direitos/deveres-obrigações) que existe e se estabelece entre a R. “ATPL …” com a aqui A. e demais candidatas/concorrentes, o litígio e conflito gerado e vertido nos autos emerge e constitui, para efeitos do art. 212.º, n.º 3 da CRP e 01.º do ETAF, duma “relação jurídica administrativa”.
A impugnação e pretensão anulatória do contrato outorgado entre a R. “ATPL …” e a contra-interessada na sequência do procedimento desenvolvido deduzida pela A. integra-se, em nosso entendimento, igualmente na al. f) do n.º 1 do art. 04.º do ETAF.
Explicitemos e fundamentemos este nosso julgamento quanto a esse segmento da pretensão judicial.
Prevê-se no aludido comando legal a atribuição de competência à jurisdição administrativa aos litígios que se prendem com a interpretação, validade e execução de relações contratuais que vão desde os contratos com eficácia substitutiva de acto administrativo até aos contratos celebrados por particulares no exercício da função administrativa, passando, nomeadamente, pelos contratos total ou parcialmente regulados pelo Direito Administrativo.
Refere Vasco Pereira da Silva a propósito destes últimos contratos que “… é … de considerar que o legislador quis consagrar um ‘critério qualificador’ da relação contratual, de natureza material, decorrente da necessária ligação entre as normas aplicáveis e a natureza da função prosseguida. Segundo o qual, a aplicabilidade de normas jurídico-administrativas a um qualquer contrato, em que intervenha a Administração, constitui só por si base jurídica suficiente para se considerar a sua relevância, enquanto instrumento de realização da função administrativa. (…) … não é necessária a regulação global do regime jurídico de um contrato, nem sequer de qualquer elemento considerado como essencial, sendo bastante apenas a respectiva regulação parcial, mesmo que se trate de aspecto específico, para se dever entender que tal contratação é da competência da jurisdição administrativa …” (in: “O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise”, págs. 455 e 456).
E mais à frente, reportando-se aos contratos outorgados entre particulares colaborando com a Administração no exercício da função administrativa, refere aquele Professor que “… o presente critério da qualificação implica o alargamento da jurisdição administrativa também a acordos celebrados entre privados, o que constitui uma manifestação típica da Administração Infraestrutural, assente na colaboração dos privados para a realização de funções públicas. Do que se trata, não é já de salvaguardar o âmbito da jurisdição administrativa para os contratos celebrados entre ‘entidades públicas sob forma privada’ (…), mas sim de alargar essa jurisdição aos acordos celebrados entre privados, quando estes, de forma duradoura (v.g., instituições particulares de interesse público) ou transitória (v.g., contrato de concessão), colaboram com a Administração Pública na tarefa de satisfação de necessidades colectivas. O que vai também de encontro às modernas tendências da contratação pública, do Direito Europeu, de estabelecer regimes jurídicos em razão das tarefas desempenhadas e dos fins prosseguidos, independentemente da natureza das entidades em causa.
O objectivo da presente disposição parece-me ser, portanto, inequívoco no sentido desse alargamento da jurisdição administrativa, também a contratos celebrados entre particulares, no âmbito da função administrativa, desde que as partes assim o convencionem …” (in: ob. cit., págs. 457 e 458).
Presentes estes ensinamentos temos que no caso, para além da impugnação do acto de adjudicação, se discute a validade do contrato outorgado na sequência daquele mesmo acto, sendo que esse contrato à luz do quadro legal antecedente e a que supra se fez referência está sujeito as normas de direito público que regulam aspectos específicos do seu respectivo regime substantivo, mostrando-se, assim, abrangido o litígio em torno da validade do contrato pela al. f) do n.º 1 do art. 04.º do ETAF. Em face dos elementos e ensinamentos doutrinais supra colhidos temos que dúvidas não podem existir de que o contrato celebrado, entre privados, concretiza ou materializa a colaboração com a Administração Pública na tarefa de satisfação de necessidades/interesses colectivos no âmbito de programas estatais de promoção da formação e qualificação, pelo que o litígio surgido em torno da sua validade integra-se no âmbito da jurisdição administrativa, não sendo o facto de alguns aspectos da relação jurídica contratual remeter, eventualmente, para determinados quadros ou normas de direito privado que afecta a sua natureza essencialmente pública.
Note-se ainda que tal como sustenta Sérvulo Correia, referindo-se à categoria de contratos que são os contratos com objecto passível de direito privado, ou seja, aqueles cujo objecto seria em princípio susceptível de ser enquadrado num negócio jurídico – típico ou atípico – celebrado entre os particulares, quando os deveres e direitos pactuados são neutros ou indiferentes, justifica-se a presunção de que as partes remeteram para a aplicação dos princípios gerais do contrato administrativo. Salvo prova de que a vontade real de ambas as partes era a oposta, partir-se-á do princípio de que celebraram um contrato administrativo. E conclui que "… nos nossos dias, o Direito Geral da Administração é o Direito Administrativo ..." (in: “Legalidade e Autonomia Contratual nos Contratos Administrativos”, págs. 403 a 406).
Do que vimos expondo resulta, por um lado, que estamos na presença de pretensão judicial substantiva de impugnação de acto de adjudicação de concurso de prestação de serviços proferido pela R. “ATPL …”, enquanto ente privado e em procedimento concursal com a ambiência legal considerada e enquadrada supra, acto esse que se tem como impugnável enquanto “decisão materialmente administrativa” proferida por ente privado actuando num quadro e ambiência de normas de direito administrativo (art. 51.º, n.º 2 do CPTA), e ainda, por outro lado, de impugnação quanto à validade de contrato celebrado entre a mesma R. e a contra-interessada na sequência do aludido acto de adjudicação, pretensões estas que, não se inserindo, como vimos, no âmbito da impugnação urgente prevista no arts. 100.º e segs. do CPTA, estão, todavia, abrangidas pela tutela jurisdicional definida pela acção administrativa especial (cfr. arts. 02.º, 46.º, n.º 3, 47.º, 50.º e 51.º, n.º 2 do CPTA), meio contencioso impugnatório geral para o qual se impõe corrigir, com as necessários e pertinentes aproveitamentos/correcções processuais, os autos “sub judice” na sua ulterior tramitação e julgamento, por apelo e considerando, nomeadamente, o próprio princípio do “pro actione” (art. 07.º do CPTA).
A decisão judicial recorrida ao entender que inexistia “relação jurídica administrativa” por se tratarem de “meras declarações negociais” e ao julgar improcedente, nessa medida e com tal fundamentação, a acção e pretensão deduzida, violou, pois, nomeadamente, os arts. 212.º, n.º 3 da CRP, 01.º e 04.º do ETAF, impondo-se a sua revogação, com as legais consequências. 4. DECISÃO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo art. 202.º da Constituição da República Portuguesa, em:
A) Conceder provimento ao recurso jurisdicional e, em consequência, revogar a decisão judicial recorrida;
B) Determinar a baixa do processo ao Tribunal “a quo” para aí, enquanto acção administrativa especial, prosseguir os seus ulteriores termos com conhecimento da pretensão formulada se a isso nada obstar.
Não são devidas custas nesta instância porquanto não foram produzidas contra-alegações [cfr. arts. 73.º-A, n.º 1 do CCJ, 446.º do CPC e 189.º do CPTA].
Notifique-se. D.N..Restitua-se ao ilustre mandatário da recorrente o suporte informático gentilmente disponibilizado.Processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pelo relator (cfr. art. 138.º, n.º 5 do CPC “ex vi” art. 01.º do CPTA).Porto, 03 de Julho de 2008
Ass. Carlos Luís Medeiros de Carvalho
Ass. José Augusto Araújo Veloso
Ass. Maria Isabel São Pedro Soeiro |
