| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na secção de contencioso administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
RELATÓRIO
FC, S.A., com sede na Rua ….., Porto, propôs contra a Santa Casa da Misericórdia de Felgueiras, acção de contencioso pré-contratual, impugnando a Deliberação, datada de 14 de março de 2017, proferida pela Mesa Administrativa da Santa Casa da Misericórdia de Felgueiras, que adjudicou à sociedade CEC, S.A. a empreitada de requalificação do Lar MV da Santa Casa da Misericórdia de Felgueiras, no âmbito de concurso limitado por prévia qualificação.
Nos autos figura como Contra-interessada esta sociedade CEC, S.A..
Por sentença proferida pelo TAF de Braga foi julgada improcedente a acção.
Desta vem interposto recurso.
Alegando a Autora concluiu:
a) A decisão aqui em recurso incorre em manifesto erro de apreciação e de julgamento da qualificação jurídica da factualidade submetida à apreciação jurisdicional.
1. Do erro de julgamento do vício de fundamentação do acto adjudicatório
a) Do erro na fixação da matéria de facto
b) O primeiro dos vícios assacados ao acto de adjudicação diz respeito à sua falta de fundamentação, em consequência da impossibilidade, para os concorrentes, de compreender o iter cognitivo que determinou a classificação atribuída às propostas.
c) Neste quadro de apreciação jurisdicional, o critério de avaliação das propostas consagrado no Anexo III ao programa do procedimento e, em particular, o conteúdo da grelha classificativa aplicável à avaliação de todos os subfactores, ali fixada, afigura-se de suprema e decisiva relevância para a apreciação do thema decidendum, pois que a apreciação e valoração do mesmo constitui um pressuposto decisivo para a consequente apreciação do invocado vício de fundamentação.
d) Na fixação da matéria de facto, o Tribunal a quo simplesmente omitiu tal factualidade provada, a saber, o critério de adjudicação do procedimento e, consequentemente, o conteúdo da grelha classificativa associada à avaliação de todos os subfactores, limitando-se a dar como provado que “o Concurso referido em 1) tem como peças do procedimento o Caderno de Encargos e o Programa do Procedimento, os quais aqui se dão por inteiramente reproduzidos” (cfr. ponto 2. da matéria assente).
e) Sem a referência, concreta e específica, no segmento fáctico da sentença, ao critério de adjudicação fica por estabelecer a relevância do ponto 6. da matéria assente nos presentes autos, já que os factos enunciados nesse ponto 6 radicam inexoravelmente no conhecimento precedente do critério de adjudicação consagrado no procedimento no quadro da decisão da matéria de facto.
f) Impunha-se que o Tribunal a quo tivesse incluído, na matéria assente, os seguintes factos provados através dos documentos juntos aos autos:
Facto 1:
O modelo de avaliação das propostas descrito no referido Anexo III ao programa do procedimento densifica o critério de adjudicação nos seguintes factores elementares relativos aos aspectos da execução do contrato submetidos à concorrência pelo Caderno de Encargos, e respectivos subfactores e coeficientes de ponderação:
d) Garantia de Boa Execução (GBE) – 36%, densificado nos seguintes subfactores de ponderação:
i. Plano de Trabalhos (PT) – 30 %
ii. Memória do Plano de Trabalhos (MPT) – 20%
iii. Plano de mão-de-obra afeta (PMO) – 20%
iv. Plano de equipamento afeto (PEQ) – 20%
v. Cronograma financeiro (CF) – 10%
b) Valia Técnica da Proposta (VTP) – 34%, densificado nos seguintes subfactores de ponderação:
i. Memória Descritiva da forma execução da Obra (MDE) – 50 %
ii. Sistema de Gestão e Controlo de Qualidade (SGCQ) – 10%
iii. Sistema de Gestão de Segurança (SGS) – 20%
iv. Sistema de Acompanhamento Ambiental (SAA) – 20%
c) Preço Global (PG) – 30%
Facto 2:
O referido Anexo III ao programa do procedimento estabelece ainda que “Todos os subfactores que densificam o critério de adjudicação referidos nas alíneas a) e b) anteriores serão avaliados numa escala de 0 a 20, de acordo com o conteúdo objeto de avaliação, ao nível do detalhe e coerência da informação” (cfr. o nº 2. d) daquele anexo), com a seguinte grelha de avaliação:
Devendo, pois, ser aditados à matéria assente os factos antes enunciados, o que respeitosamente se requer.
b) Do erro na apreciação da matéria de facto
g) Muito inversamente ao que se conclui na sentença recorrida, as operações aritméticas em que se alicerça a classificação atribuída às propostas são manifestamente insuficientes para que se afirme estarem cumpridas as exigências de fundamentação, tendo em conta o conteúdo vago e genérico da grelha de avaliação “universal” fixada para todos e qualquer dos subfactores no critério de avaliação.
h) A Decisão Recorrida não explica quais os fundamentos em que formou a sua convicção quanto à alegada suficiência da grelha classificativa para satisfazer as exigências de fundamentação, limitando-se a descrever o teor da mesma para depois concluir pela sua “adequação”.
i) A Decisão Recorrida em momento algum esclarece por que supostas razões entende que a grelha classificativa é “suficientemente densa”, o que constituiria a conditio sine qua non para que, de acordo com a jurisprudência uniformizada do Supremo Tribunal Administrativo, a mesma possa ser tida como suficiente como fundamentação das operações de avaliação das propostas.
j) Forçoso seria, para que a avaliação das propostas se considerasse suficiente mediante a atribuição de uma pontuação meramente quantitativa, que, por exemplo, no subfactor “Memória Descritiva” do factor “Valia Técnica da Proposta”, que ao mesmo tivesse sido fixada uma grelha classificativa própria, adequada ao atributo a avaliar, sustentada, designadamente, no nível de pormenor que apresente, na coerência da descrição dos trabalhos, na explicitação do modo de execução dos trabalhos e na descrição dos processos construtivos – reflectida numa escala de pontuação descendente por cada patamar, atribuível em conformidade com o grau de qualidade da proposta avaliada nesse subfactor.
l) Já não assim será, contrariamente ao que desacertadamente se sustenta na decisão recorrida, se a grelha classificativa aplicável aos subfactores em avaliação é a mesma para cada um deles - mais ainda tratando-se de, nada mais, nada menos do que nove subfactores em avaliação (cinco no factor “Garantia de Boa Execução e quatro no factor “Valia Técnica”), todos absolutamente distintos entre si na natureza dos atributos das propostas a que dizem respeito.
m) O intérprete normal, colocado na posição de bonus pater familia, não alcança, das tabelas classificativas constantes do relatório preliminar nestes autos, as razões que levaram a que o Júri atribuísse uma dada pontuação às propostas em cada subfactor, e não outra qualquer.
n) A grelha classificativa em análise não distingue ou autonomiza, nos descritores que a integram, os diferentes atributos das propostas que serão avaliados nos diferentes subfactores, como impõe o nº 3 do artigo 139º do CCP.
o) Não podendo, por tudo, deixar de se censurar a apreciação da matéria de facto que resulta da Decisão Recorrida, que por isso viola o disposto nos artigos 146, nº 1 e 148º (aplicáveis ex vi artigo 162º) e 70º, nº 1, todos do Código dos Contratos Públicos, bem como dos artigos 151º, nº 1, alínea d), 152º e 153º do Código do Procedimento Administrativo.
c) Do erro na qualificação jurídica dos factos
p) A Decisão recorrida convoca – como de resto igualmente a Recorrente o fez na sua p.i. -, a jurisprudência uniformizada que resulta do Acórdão do Pleno do Supremo Tribunal Administrativo, Secção do Contencioso Administrativo (Acórdão do STA de 21/1/2014, processo nº 1790/13), na qual se conclui que a avaliação das propostas apresentadas num concurso tem-se por fundamentada através da valoração por elas obtida nos vários itens de uma grelha classificativa suficientemente densa.
q) Da fundamentação deste Acórdão Uniformizador extrai-se, na verdade, a conclusão inversa à sustentada pelo Tribunal a quo, porquanto aquele Colendo Tribunal define, na motivação daquele Aresto, em termos precisos e rigorosos os casos em que se deverá considerar suficientemente fundamentada uma avaliação baseada apenas na valoração numérica obtida nos vários itens.
r) Naquele Aresto parte-se da premissa de uma densificação tal dos itens da grelha que permite uma mera pontuação dos mesmos sem, por isso, deixar de revelar a respectiva motivação.
s) O Tribunal a quo extrai a conclusão inversa ao que naquele Acórdão Uniformizador se determina e, dessa forma, interpreta aquela jurisprudência de modo ostensivamente errado.
t) O elemento orientador da jurisprudência que, após a prolação deste Acórdão Uniformizador, veio a considerar insuficiente a fundamentação da avaliação sempre que as grelhas classificativas não se mostrem suficientemente densas, acompanhando assim, a contrario, a doutrina plasmada naquele Acórdão Uniformizador quando nele se afirma que se seguiria uma solução distinta caso a “grelha classificativa do concurso [contenha] insuficiências originárias que [comprometam] um cabal esclarecimento, «in fine», das classificações atribuídas às propostas”.
u) O Tribunal a quo ostensivamente errou na qualificação jurídica da factualidade submetida à sua apreciação, violando o disposto nos artigos 139º, 146, nº 1 e 148º (aplicáveis ex vi artigo 162º) e 70º, nº 1, todos do Código dos Contratos Públicos, bem como dos artigos 151º, nº 1, alínea d), 152º e 153º do Código do Procedimento Administrativo.
v) Olvida, outrossim, o Tribunal a quo que o critério de adjudicação e os factores e subfactores em que o mesmo se densifica deve ser auto-explicativo da metodologia da avaliação das propostas, como impõe o artigo 139º do CCP e a jurisprudência acima referida, em particular o Acórdão Uniformizador de Janeiro de 2014.
x) O Tribunal a quo confunde, assim, o cumprimento das exigências constantes do artigo 29º do programa do procedimento – que impõe a apresentação de um conjunto de documentos, nas propostas, que conterão os seus atributos – com a valoração e explicitação do conteúdo desses documentos na perspectiva da sua avaliação quantitativa ou qualitativa, valoração essa que resulta exclusivamente do modelo de avaliação consagrado no procedimento.
w) Não podia o Júri ter-se socorrido no relatório final da convocação desse artigo 29º do programa do procedimento para tentar explicar aquilo que, involuntariamente, acaba por reconhecer – a manifesta insuficiência da grelha classificativa do modelo de avaliação do procedimento para que a fundamentação da mesma se resuma a uma tabela classificativa numérica.
2. Do erro de julgamento quanto ao vício de violação de lei, designadamente por erro grosseiro e manifesto na avaliação da proposta da Contrainteressada CEC, S.A.
z) Na sua p.i., a Recorrente assinalou que a Contra-interessada CEC S.A. juntou à sua proposta vários catálogos e fichas técnicas de materiais e equipamentos redigidos em língua estrangeira, em violação do disposto no artigo 58º do CCP e do artigo 14º do programa do procedimento.
aa) As considerações constantes da sentença a propósito desta matéria afiguram-se manifestamente equivocadas face aos normativos legais e procedimentais relevantes para a apreciação da matéria sub judice.
bb) O Tribunal a quo manifestamente equivoca-se, desde logo, quando implicitamente afirma que, tratando-se, no caso, de um concurso limitado por pré-qualificação, só para a fase de qualificação dos candidatos se prevê, no programa do procedimento (cfr. artigo 14º), a exigência da apresentação dos documentos em língua portuguesa ou, quando redigidos em língua estrangeira, acompanhados de tradução legalizada.
cc) Afirma o Tribunal a quo, prosseguindo neste raciocínio, que os documentos a que a Recorrente se refere, na sua p.i., como devendo ser acompanhados de tradução legalizada só são exigíveis naquela primeira fase do procedimento – o que se revela, como se verá, absolutamente falso.
dd) Veja-se o que dispõe o artigo 31º, nº 2 do programa do procedimento, sistematicamente incluído na secção III (Apresentação e Análise das Propostas de Adjudicação):
“2 – Os documentos que instruem a proposta devem ser redigidos em língua portuguesa ou, não o sendo, devem ser acompanhados de tradução devidamente legalizada e em relação à qual o concorrente declara aceitar a prevalência, para todos os efeitos, sobre os respetivos originais.”
ee) Em conformidade com o disposto no artigo 58º, nº 1 conjugado com o que dispõe o artigo 146º, nº 2, alínea e), ambos do CCP, não poderia a Entidade Demandada, aqui Recorrida, deixar de excluir a proposta apresentada pela Contrainteressada CEC.
ff) E não se diga, como se sustenta na Decisão em recurso, “que a apresentação de catálogos não faz parte dos documentos que devem constituir a proposta, nos termos do disposto no art. 29º do Procedimento do Concurso”, hipoteticamente relevaria para os isentar da tradução exigida naquele artigo 31º, nº 2 do programa do procedimento, uma vez que aquela disposição estabelece com objectividade e clareza que “os documentos que instruem a proposta devem ser redigidos em língua portuguesa ou, não o sendo, devem ser acompanhados de tradução devidamente legalizada”, sem que dele se extraia qualquer excepção ao comando que encerra, seja na sua letra seja na sua ratio.
gg) Tal imposição procedimental afasta igualmente a aplicação da primeira parte do nº 3 do artigo 58º do CCP, pois que é absolutamente irrecusável que, em face do que dispõe o artigo 31º, nº 2 do programa do procedimento, todos e qualquer um dos documentos que integram a proposta – fossem ou não enquadráveis na previsão do nº 3 do artigo 57º - deveriam obrigatoriamente ser redigidos em língua portuguesa e, caso fossem redigidos em língua estrangeira, deveriam obrigatoriamente ser acompanhados de tradução legalizada.
hh) Não dispondo a Entidade Demandada, contrariamente ao que se sustenta na Sentença recorrida, de qualquer margem de apreciação discricionária, pois que os preceitos injuntivos atrás convocados lhe impunham o dever vinculado de excluir a proposta da Contrainteressada CEC, S.A., por aplicação do disposto no artigo 58º, nº 1 conjugado com o artigo 146º, nº 2, alínea e), ambos do CCP e tendo presente o que dispõe o artigo 31º, nº 2 do programa do procedimento.
ii) O Tribunal a quo manifestamente errou, também neste segmento da Sentença, na qualificação jurídica dos factos sob apreciação.
jj) O mesmo se diga quanto à apreciação jurisdicional dos factos que, submetidos à avaliação, inequivocamente demonstram a ocorrência de erro grosseiro na apreciação e classificação quer da proposta da Contrainteressada CEC S.A. quer da proposta da aqui Recorrente.
ll) A Sentença recorrida peca, neste particular, de vício de fundamentação, pois que não se logra compreender as razões pelas quais considerou o Tribunal a quo que alegadamente não ocorreu, nas operações de avaliação, qualquer erro grosseiro e evidente que suscite a invalidade do acto adjudicatório.
mm) Na verdade, o Tribunal a quo limitou-se, neste contexto, a tecer considerações genéricas, sem qualquer conexão com os factos submetidos à apreciação jurisdicional.
TERMOS EM QUE, COM O SUPRIMENTO, DEVERÁ O PRESENTE RECURSO SER JULGADO PROVADO E PROCEDENTE, REVOGANDO-SE A SENTENÇA RECORRIDA,
COMO É DE JUSTIÇA.
A Ré/SCM juntou contra-alegações, concluindo:
I. A Recorrida – Santa Casa da Misericórdia de Felgueiras – é uma Instituição Particular de Solidariedade Social, fundada em maio de 1885, e pessoa coletiva sem fins lucrativos.
II. Por deliberação da Comissão da Recorrida, tomada na reunião de 20 de outubro de 2016, foi aberto um processo contratual na modalidade de Concurso Limitado por Prévia Qualificação, o qual teve por objeto a empreitada de Requalificação do Lar MV, propriedade da Recorrida.
III. O Tribunal a quo deu como assente que a matéria julgada como provada resulta dos documentos apresentados pelas partes, bem como do processo administrativo.
IV. O Programa do Procedimento do concurso - de onde são retirados os trechos constantes do ponto 11 das Alegações da Recorrente em particular os identificados como Facto 1 e Facto 2 - é um documento que integra o processo administrativo, pelo que se encontra provado o que a Recorrente pretende que seja dado como provado!
V. O que o Tribunal a quo conclui quanto à grelha de avaliação das propostas e dos cinco itens valorativos é perfeitamente objetivo face ao que resulta das peças do procedimento.
VI. A utilização de um concurso justifica-se, designadamente, pela necessidade de escolher o parceiro mais idóneo, de aproveitar os mecanismos de concorrência, de procurar a melhor gestão e de legitimar a escolha final do cocontratante particular.
VII. Os esquemas concursais permitem ainda assegurar a funcionalidade do negócio, em face dos fins de interesse público que lhe presidem, garantir a publicidade dos motivos da entidade que promoveu o concurso e salvaguardar princípios de gestão (uma vez que a disciplina inerente aos concursos não é indiferente à garantida da sanidade financeira da entidade adjudicante nem à obtenção de good value for money).
VIII. É conforme ao Direito a consagração de instrumentos de avaliação que façam apelo à intervenção de uma margem de discricionariedade – não de arbitrariedade – da Administração.
IX. Tais instrumentos de avaliação são aceitáveis em função do concreto objeto contratual e em que há lugar a valorações feitas pela Administração, num espaço apreciativo que lhe é próprio, desde que respeitados os princípios fundamentais da contratação pública e da atuação administrativa – designadamente os da igualdade, da concorrência, da imparcialidade, da transparência, da publicidade e da boa-fé.
X. O Anexo III do Programa do Procedimento definia que a adjudicação seria feita à proposta economicamente mais vantajosa para a entidade adjudicante, tendo como base os seguintes fatores (critérios) e respetivas ponderações: (a) Garantia de Boa Execução (GBE): 36%; (b) Valia Técnica da Proposta (VTP): 34% e (c) Preço Global (PG): 30%.
XI. O fator Garantia de Boa Execução (GBE) (36%) era avaliado em cinco subfactores: Plano de trabalhos (30%), Memória do Plano de trabalhos (20%), Plano de mão-de-obra afeta (20%), Plano de equipamento afeto (20%) e Cronograma Financeiro (10%).
XII. O fator Valia Técnica da Proposta (34%) era avaliado mediante quatro subfactores: Memória Descritiva da forma de execução da obra (50%)
Sistema de Gestão e Controlo de Qualidade (10%), Sistemas de Gestão de Segurança (20%) e Sistema de Acompanhamento Ambiental (20%).
XIII. Cada um dos subfactores, quer do fator Garantia de Boa Execução quer do fator Valia Técnica da Proposta, tinha associada uma grelha face ao nível do detalhe e coerência da informação que resultava dos documentos instrutores da proposta.
XIV. A grelha de avaliação estava estruturada em cinco patamares: Descrição muito detalhada, completa e coerente (16 a 20 pontos); Descrição detalhada e com coerência dos trabalhos a executar (12 a 15 pontos); Descrição suficiente e com coerência dos trabalhos a executar (8 a 11 pontos); Descrição muito sucinta ou pouco detalhada dos trabalhos a executar (4 a 7 pontos) e Descrição insuficiente dos trabalhos a executar (0 a 3 pontos).
XV. Quanto aos dois fatores que envolviam um maior grau de subjetividade na análise, existiu o cuidado de os desagregar em subfactores (no caso, cinco e quatro, cada um deles com a definição da percentagem com a qual contribuíam para a avaliação) e para cada um desses subfactores foi fixada uma grelha com cinco patamares de avaliação (Conclusão XII a XIV).
XVI. O invocado pela Recorrente não traduz de forma correta o modelo de avaliação definido nas peças do procedimento, nomeadamente no Programa do Procedimento.
XVII. A Recorrida fixou os critérios de avaliação das propostas, definindo os respetivos subfactores densificadores do exercício avaliativo, por exata correspondência com os documentos exigidos no Programa do Procedimento.
XVIII. Não existe qualquer violação das normas legais invocadas pela Recorrente no ponto 28.º das suas Alegações.
XIX. Não se verificou qualquer alteração dos fatores ou subfactores de ponderação previstos ab initio no Anúncio e no Programa de Procedimento, nem a fixação de novos fatores ou subfactores, nem tão pouco alteração dos seus “pesos” globais e parciais.
XX. A avaliação das propostas é a “fase crucial” do procedimento em que cada declaração contratual é hierarquizada e ordenada, de acordo com o peso relativo que a entidade adjudicante atribuiu a cada fator e subfactor elementar do critério de adjudicação, para resposta às diversas necessidades de interesse público que subjazem ao contrato.
XXI. Recorrendo a uma conhecida e infinitamente repetida fórmula jurisprudencial, podemos dizer que uma decisão está correta e suficientemente fundamentada quando “um destinatário normal possa ficar ciente do sentido dessa mesma decisão e das razões que a sustentam, permitindo-lhe apreender o itinerário cognoscitivo e valorativo seguido pela entidade administrativa, e optar conscientemente entre a aceitação do ato ou o acionamento dos meios legais de impugnação”.
XXII. O Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo n.º 2/2014 (Processo n.º 1790/13 – Pleno da 1.ª Secção), publicado no Diário da República, 1.ª Série, de 21 de março de 2014, procedeu à uniformização da jurisprudência no que concerne à fundamentação na avaliação das propostas.
XXIII. No sentido de uniformizar a jurisprudência, o Supremo Tribunal Administrativo decidiu que: “A avaliação das propostas apresentadas em concurso tem-se por fundamentada através da valoração por elas obtida nos vários itens de uma grelha classificativa suficientemente densa.”.
XXIV. O Acórdão Uniformizador do Supremo Tribunal Administrativo plasmou a linha argumentativa que tinha vindo a ser maioritariamente seguida – quer pela jurisprudência quer pela doutrina – advogando a suficiência da fundamentação através da valoração de cada proposta nos vários itens de uma grelha de classificação suficientemente densa.
XXV. Os dois fatores de avaliação que necessitavam de ser preenchidos com alguma dose de subjetividade, foram desagregados em vários subfactores e para cada um desses subfactores foi definida uma grelha com cinco níveis de detalhe (Conclusão XII a XV).
XXVI. Não foi feito uso de grelhas com uma escala polarizada em dois extremos, mas sim através da fixação de pontuações intermédias, com cinco patamares de avaliação.
XXVII. Houve o cuidado de se densificar de forma completa o modo como o Júri devia balizar a sua avaliação em cada um dos subfactores.
XXVIII. A grelha de avaliação é densa o suficiente para permitir avaliar o detalhe, a coerência e o grau de completude das propostas, tendo por isso total aplicabilidade in casu o cumprimento do dever de fundamentação como melhor decorre do Acórdão Uniformizador do STA.
XXIX. Foram fixados intervalos classificativos de valia próxima (4 pontos), evitando, assim, gap ou “buracos”, classificativos que pudessem originar uma discricionariedade acima do nível aceitável.
XXX. A padronização das grelhas permite a correta perceção do racional seguido, o qual foi, sempre, o mesmo, no caso a avaliação do detalhe, completude e coerência da proposta, sempre aferida pela mesma bitola, tendo em conta os cinco patamares de avaliação.
XXXI. O Júri promoveu a concatenação dos documentos exigidos no Programa do Procedimento com os fatores e subfactores que densificam o critério de adjudicação.
XXXII. A sentença sob recurso não enferma de qualquer erro na qualificação jurídica da realidade fáctica submetida à sua superior análise, nem, consequentemente se verifica a violação dos Artigos 139.º, 146.º, 148.º e 70.º, n.º 2 do Código dos Contratos Públicos, nem dos Artigos 151.º, n.º 1, al d), 152.º e 153.º do CPA, como sustenta a Recorrente.
XXXIII. O Artigo 29.º, ainda do Programa do Procedimento, com a epígrafe “Documentos da Proposta”, não faz qualquer referência à apresentação de catálogos, pelo que a sua apresentação foi puramente opcional, não tendo sido objeto de qualquer avaliação de mérito.
XXXIV. Se a falta de um dado documento não origina a exclusão da proposta (precisamente porque a entidade adjudicante nunca exigiu a sua apresentação), tão-pouco a sua apresentação em desconformidade com as formalidades previstas na lei ou nas peças do procedimento deve conduzir a tal exclusão.
XXXV. A ratio legis do Artigo 58.°, n.º 1 do CCP não se consubstancia na ideia de que a utilização de um mero documento, totalmente adicional ao conteúdo da proposta, viola necessariamente o preceituado naquela norma, que determina que os documentos da proposta devem ser redigidos obrigatoriamente em língua portuguesa.
XXXVI. A ratio legis daquela norma aponta, antes, no sentido de que todas as condições, termos, atributos ou elementos essenciais dos documentos da proposta sejam redigidos em português, para que o seu conteúdo não suscite quaisquer dúvidas aos interessados - a entidade adjudicante e os demais concorrentes no procedimento concursal (cfr., neste contexto, Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves e Oliveira in, Concursos e Outros Procedimentos de Contratação Pública, Almedina, 2011. pp. 594 e 595).
XXXVII. A sentença controvertida faz uma correta interpretação do Artigo 58.° do CCP.
XXXVIII. Penalizar a proposta da Contrainteressada pela eventual desconformidade de documentos que não eram de apresentação obrigatória seria claramente desproporcionado.
XXXIX. Como tem sido jurisprudência reiterada do Supremo Tribunal Administrativo, a atividade de valoração das propostas pelo júri, no procedimento concursal, insere-se na margem de livre apreciação ou das prerrogativas de avaliação atribuídas à entidade que a elas proceda, no exercício da chamada liberdade de apreciação.
XL. O que a Recorrente pretende é que o Tribunal sindique uma atividade que é da competência exclusiva da entidade promotora do processo concursal.
XLI. O Tribunal a quo procedeu à análise da proposta da Recorrente e da Recorrida e não detetou qualquer situação de erro, muito menos crasso, por parte do Júri na valoração das propostas.
NESTES TERMOS, e nos mais de direito e do suprimento, deve ser negado provimento ao presente recurso, mantendo-se a decisão recorrida, com o que se fará JUSTIÇA!
A contra-Interessada também ofereceu contra-alegações, concluindo assim:
Do alegado erro na fixação da matéria de facto
1. Tendo o Tribunal a quo, na fixação da matéria de facto, dado por inteiramente reproduzidos o Caderno de Encargos e o Programa do Procedimento (provados por documentos), e constituindo o critério de adjudicação do procedimento e respetivo modelo de avaliação das propostas, designadamente a sua grelha classificativa, elementos integrantes do Programa do Procedimento, deverá improceder a alegação da Recorrente quando considera que o Tribunal a quo errou quanto à fixação da matéria de facto e, como tal, devem os referidos elementos ser aditados à matéria de facto provada;
Da suficiência da densificação da grelha classificativa e fundamentação
2. Nos termos da Jurisprudência uniformizada do STA (Acórdão n.º 2/2014, de 21 de Janeiro), o Júri do procedimento ao apreciar e valorar as propostas apresentadas, por referência a uma grelha de avaliação, previamente fixada - com a previsão de cinco itens valorativos, os quais indicam que o processo decisório passa pela avaliação do grau de descrição dos trabalhos a executar, dos documentos a produzir ou controle a efectuar para cumprimento das disposições constantes das peças do procedimento, bem como da sua coerência, detalhe e completude da referida descrição - e, posteriormente, ao fazer constar do Relatório as classificações apuradas, exprimiu, sem margem para dúvidas, a valia de cada uma das propostas, resultando evidente e manifesto encontrarem-se satisfeitas as exigências de fundamentação por serem capazes de esclarecer qualquer destinatário dos motivos das pontuações atribuídas.
C. Acresce que, a entidade adjudicante consignou nas peças do procedimento uma perfeita e absoluta correspondência/coerência entre os documentos exigidos para a proposta e os respetivos atributos, ao definir os subfactores que densificam o critério de avaliação das propostas por exacta correspondência e em consonância com os documentos exigidos na Cláusula 29.ª do Programa do Procedimento, conferindo, dessa forma, uma maior segurança aos concorrentes, na medida em que sabem quais os documentos que contêm os atributos da proposta alvo de avaliação no procedimento e, bem assim, uma maior transparência na relação entre os atributos das propostas e os documentos.
Da apresentação de documentos em língua estrangeira
D. Da leitura da Cláusula 14.ª do Programa do Procedimento, extrai-se a exigência de que os documentos exigidos pelo Programa sejam redigidos em língua portuguesa, sendo certo que o elenco dos documentos exigidos resulta do disposto na Cláusula 29.ª do Programa.
E. Da leitura atenta do rol de documentos exigidos pelo Programa do Procedimento, conclui-se que os catálogos e fichas técnicas que seguiram anexos ao documento "Memória Descritiva" não se assumem como documentos obrigatórios.
F. Estando em causa elementos/documentos facultativos, destinando-se apenas a dotar a entidade adjudicante de mais informação relativamente aos materiais e equipamentos propostos pela Contra-Interessada, descritos e enunciados em sede descritiva, não se lhes aplica a exigência prevista na Cláusula 14.ª do Programa do Procedimento, nem tampouco recaem na previsão do n.º 2 do artigo 58.° do CCP;
G. Em suma, os referidos elementos apenas poderão considerar-se documentos facultativos para efeitos do disposto no n.º 3 do artigo 57.° do CCP, e assim sendo, estão apenas sujeitos ao regime do disposto no n.º 3 do artigo 58.° do CCP, nos termos do qual resulta que tais documentos poderão estar redigidos em língua estrangeira, salvo se o programa dispuser diferentemente - o que não sucede, in casu.
NESTES TERMOS, deverá o presente recurso ser julgado improcedente, por absoluta falta de fundamento, e, em consequência, manter-se a decisão recorrida,
Assim se fazendo JUSTIÇA.
O Ministério Público, notificado nos termos e para os efeitos contidos no artº 146º/1 do CPTA, não emitiu parecer.
Cumpre apreciar e decidir.
FUNDAMENTOS
DE FACTO
Na decisão foi dada como provada a seguinte factualidade:
1 – Por anúncio publicado no Diário da República, nº 206, 2.ª série, de 26 de Outubro de 2016, a Santa Casa da Misericórdia de Felgueiras, abriu o concurso limitado por prévia qualificação nº 6791/2016 para “Empreitada de Requalificação do Lar MV”;
2 – O Concurso referido em 1) tem como peças do procedimento o Caderno de Encargos e o Programa do Concurso, os quais se dão aqui por inteiramente reproduzidos.
3 – Foram admitidas para apresentação das propostas para execução da empreitada “FC, S.A.” e “CEC, S.A.”, cujas propostas se dão aqui por inteiramente reproduzidas.
4 – Em 21 de Fevereiro de 2017, o Júri do concurso emitiu Relatório Preliminar, onde propôs “…a adjudicação (…) à empresa CEC, S.A. (…)”, o qual se dá aqui por inteiramente reproduzido.
5 – Foram as concorrentes notificadas para, no prazo de cinco dias úteis, se pronunciarem, por escrito, para efeitos de audiência prévia.
6 – Pronunciou-se a concorrente/Autora, pedindo que “…o Júri proceda à explicitação, precisa e rigorosa, das razões de facto e de direito que determinaram as classificações quantitativas atribuídas àquelas propostas nos vários subfactores em que se densifica o critério de adjudicação (…)”.
7 – Em 13 de Março de 2017, o júri emitiu Relatório Final e propôs a adjudicação à concorrente CEC, S.A., o qual se dá aqui por inteiramente reproduzido.
8 – Em 14 de Março de 2017, a Mesa Administrativa da Santa Casa da Misericórdia de Felgueiras, mediante Deliberação, aprovou o relatório final apresentado pelo júri do concurso e adjudicou à sociedade CEC, S.A. a empreitada de requalificação do Lar MV da Santa Casa da Misericórdia de Felgueiras, pelo preço de €1.630.470,41, a qual se dá aqui por inteiramente reproduzida.
9 – O Contrato de Empreitada foi celebrado em 24 de Abril de 2017.
Em sede de factualidade não provada o Tribunal consignou: Inexistem.
E no que à motivação da factualidade tida por assente concerne exarou que resultou da análise conjugada de todos os documentos apresentados pelas partes e do processo administrativo do concurso impugnado.
DE DIREITO
É objecto de recurso a sentença que julgou improcedente a acção. Na óptica da Recorrente esta incorreu em erro de apreciação e de qualificação jurídica da factualidade submetida à apreciação jurisdicional e bem assim em erro de julgamento de direito por vício de fundamentação do acto adjudicatório. Cremos que não lhe assiste razão.
Antes, atente-se no seu discurso jurídico fundamentador:
“O Decreto-Lei nº 18/2008, de 29 de Janeiro, Código dos Contratos Públicos, estabelece a disciplina jurídica aplicável à contratação pública e o regime substantivo dos contratos públicos que revistam a natureza de contrato administrativo.
Este regime legal procede à transposição das Directivas nºs 2004/17/CE e 2004/18/CE, ambas do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março alteradas pela Directiva nº 2005/51/CE, da Comissão de 7 de Setembro e rectificadas pela Directiva nº 2005/75/CE, do parlamento Europeu e da Comissão de 16 de Novembro.
A propósito do cumprimento da obrigação comunitária o CCP cria um conjunto homogéneo de normas relativas aos procedimentos pré-contratuais públicos.
Para concretização dos objectivos subjacentes a este diploma legal e às orientações perfilhadas pelas directivas comunitárias transpostas, o CCP fixa as regras essenciais atinentes à metodologia de avaliação das propostas, vertente crucial no domínio de formação dos contratos e em causa nos presentes autos.
Porque os factores que densificam o critério de adjudicação constituem a pedra angular de qualquer programa de concurso, o CCP prevê normas que garantem a enunciação e publicitação dos factores e eventuais subfactores que densificam o critério de adjudicação, bem como dos respectivos coeficientes de ponderação, de forma a que sejam cumpridos os princípios gerais da contratação pública, tais como os princípios da legalidade e da prossecução do interesse público, princípios da transparência e da publicidade, princípio da igualdade; princípio da concorrência; princípio da imparcialidade, princípio da proporcionalidade, princípio da boa-fé, princípio da estabilidade e princípio da responsabilidade, aplicáveis a qualquer tipo de contratação pública, para além dos princípios constitucionais da actividade da Administração Pública e dos princípios consagrados no Código do Procedimento Administrativo.
Assim, o regime legal orientador da contratação pública a que estes autos dizem respeito é precisamente o Código dos Contratos Públicos, na versão do DL nº 149/2012, de 12 de Julho, ao abrigo do qual têm que ser analisadas as alegações da A., da Ré e da Contra-interessada (cfr. art. 6º nº1 al. a) CCP).
A A. imputa ao acto de aprovação do Relatório Final e de adjudicação do procedimento concursal em análise, de 14 de Março de 2017, proferido pela Mesa Administrativa da Santa Casa da Misericórdia de Felgueiras, os vícios de violação de lei, “(…) designadamente das normas ínsitas nos artigos 146º, nº1 e 148º (aplicáveis ex vi artigo 162º) e 70º, nº1, todos do Código dos Contratos Públicos (“CCP”), bem como dos preceitos constantes dos artigos 151º, nº1, da alínea d), 152º e 153º do Código do Procedimento Administrativo (“CPA”) e, concomitantemente, ofendendo gravemente os princípios estruturantes da contratação pública, com particular incidência nos princípios da concorrência, da igualdade, da legalidade e da estabilidade do procedimento.
O Réu veio defender-se por impugnação e defendeu a improcedência da presente acção com a, consequente, confirmação da legalidade do acto impugnado.
A Contra-interessada veio defender-se por impugnação e defendeu a improcedência da presente acção com a, consequente, confirmação da legalidade do acto impugnado.
Vejamos:
a) Falta de fundamentação dos Relatório Preliminar, Final e acto adjudicatório (art.s 146º nº 1 e 148º do CCP e art.s 151º nº1, al. d), 152º e 153º, todos do Código do Procedimento Administrativo)
Vem a Autora alegar, em síntese, que os Relatórios Preliminar e Final padecem de insuficiente fundamentação no que se refere à avaliação das propostas porque foi, pelo Júri, atribuída apenas uma pontuação numérica às propostas analisadas, o que se revela manifestamente insuficiente para que se possa compreender as razões e os fundamentos pelos quais o Júri atribuiu, em cada subfactor, uma dada classificação quantitativa a cada proposta, acrescendo que a grelha de avaliação, constante do Anexo III do Programa do Procedimento, é idêntica em todos os subfactores de avaliação não permitindo extrair da mesma os parâmetros diferenciadores da avaliação das propostas e, assim, o percurso cognitivo do Júri na atribuição da classificação quantitativa às propostas em cada um daqueles subfactores.
O réu, em sede de contestação, alega que, não se verifica a falta de fundamentação imputada pela Autora, tal como alega a Contra-interessada.
Vejamos.
O Caderno de Encargos “é a peça do procedimento que contém as cláusulas a incluir no contrato a celebrar” (art. 42 nº 1º do CCP).
Desta feita, vincula os concorrentes quanto ao conteúdo da proposta a apresentar e vincula os próprios concorrentes, enquanto tais, a não apresentarem propostas que violem as disposições em que a Administração disse estar disposta a contratar, constantes do Caderno de Encargos.
O Programa do procedimento “…é o regulamento que define os termos a que obedecem a fase de formação do contrato até à sua celebração”, isto é, é um regulamento ad hoc, onde se inscrevem, de forma imperativa, os trâmites e as formalidades do procedimento adjudicatório e o seu regime fundamental (art.41º do CCP).
Como regulamento que é “valerá e aplicar-se-á, de acordo com a vontade da lei, nos domínios em que esta marcar ou deixar espaço para isso; não é a lei que vive ou se aplica no domínio (e com força) que o regulamento fixar.” (Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, in obra supra citada, pág. 135 e 137).
Como referem Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, em Concursos e Outros procedimentos de Adjudicação Administrativa, pág.361, a proposta corresponde, em rigor, à declaração jurídica de um particular, de que se compromete a assumir formalmente e a cumprir as obrigações estabelecidas, quer nos documentos do concurso, quer nessa sua própria declaração, como contrapartida dos direitos que ali se conferem ou aqui arroga, no caso de vir a ser ele o concorrente escolhido para contratar com a entidade adjudicante.(cfr. art. 56º do CCP).
O júri deve analisar todos os atributos das propostas apresentadas, representados por todos os factores e subfactores que densificam o critério de adjudicação, e termos ou condições (nº1 do art. 70º e nº 1 do art. 75º, ambos do CCP).
Dispõe o art. 26º do Programa do Procedimento, sob a epígrafe “Critério de Adjudicação”, que “ A adjudicação será feita à proposta economicamente mais vantajosa para a entidade adjudicante conforme a alínea a) do nº1 do art. 74º do Código dos Contratos Públicos, e terá como base o modelo de avaliação definido no Anexo III do presente Programa do Procedimento.”
Dispõe a alínea a) do nº1 do art. 74º do CCP que “ A adjudicação é feita segundo (…) a) (…) proposta economicamente mais vantajosa para a entidade adjudicante (…)”.
Para apurar qual é a proposta economicamente mais vantajosa a entidade adjudicante tem que recorrer a diversos factores de apreciação das propostas, nomeadamente ao preço apresentado por cada uma das concorrentes, à qualidade técnica, aos prazos de entrega e às garantias de boa execução (neste sentido cfr. M. e R. Esteves de Oliveira, Concursos…, págs. 538 e 539, nota).
O modelo de avaliação das propostas, definido no Anexo III do Programa do Procedimento, tem o seguinte teor:” 1 – A adjudicação será feita à proposta economicamente mais vantajosa para a entidade adjudicante conforme a alínea a) do nº1 do art. 74º do Código dos Contratos Públicos, e terá como base as seguintes variáveis de apreciação e respectivas ponderações:
i. Garantia de boa execução (GBE)-36%
ii. Valia Técnica da Proposta (VTP) – 34%
iii. Preço global (PG) – 30%
2 – A avaliação final de cada proposta, de acordo com a metodologia referida em 1, resultará do somatório das pontuações obtidas nesses factores, de acordo com a seguinte fórmula (…) sendo que:
a) O valor GBE, será avaliado nos seguintes subfactores que densificam o critério de avaliação.
i. Plano de Trabalhos (PT) – 30%
ii. Memória do Plano de Trabalhos (MPT) – 20%
iii. Plano de mão-de-obra afecta (PMO) – 20%
iv. Plano de equipamento afecto (PEQ) – 20%
v. Cronograma financeiro (CF) – 10%
b) O valor VTP, será avaliado nos seguintes subfactores que densificam o critério de avaliação:
i. Memória descritiva da forma de execução da Obra (MDE) – 50%
ii. Sistema de Gestão e Controlo de Qualidade (SGCQ) – 10%
iii. Sistema de Gestão de Segurança (SGS) – 20$
iv. Sistema de Acompanhamento Ambiental (SAA) -20%
(…)
d)Todos os subfactores que densificam o critério de adjudicação referidos nas alíneas a) e b) anteriores serão avaliados numa escala de 0 a 20, de acordo com o conteúdo do objecto de avaliação, ao nível do detalhe e coerência da informação:
Descrição dos trabalhos a executar, documentos a produzir ou controle a efectuar, para garantir o cumprimento das exigências do Programa de Concurso e Caderno de Encargos…..Pontuação a atribuir (número inteiro);
Descrição muito detalhada, completa e coerente….16 a 20 pontos;
Descrição detalhada e com coerência dos trabalhos a executar…12 a 15 pontos;
Descrição suficiente e com coerência dos trabalhos a executar…8 a 11 pontos;
Descrição muito sucinta ou pouco detalhada dos trabalhos a executar…4 a 7 pontos;
Descrição insuficiente dos trabalhos a executar ou muito vaga….0 a 3 pontos. (…)”.
Assim, constata-se que para avaliação dos subfactores que densificam o critério de adjudicação, o Júri, in concreto, socorreu-se de uma grelha de avaliação das propostas com a previsão de cinco itens valorativos, os quais indicam que o processo decisório passa pela avaliação do grau de descrição dos trabalhos a executar, dos documentos a produzir ou controle a efectuar para cumprimento do Programa do Procedimento e do Caderno de Encargos, bem como da coerência, detalhe e completude desta mesma discrição.
Desta forma, a utilização desta grelha, com cinco patamares de avaliação devidamente concretizados na mesma, seguida das operações aritméticas que permitiram ao Júri quantificar as propostas da Autora e da Contra-interessada em cada subfactor expressamente referido e que, consequentemente, permitiram a graduação destas no procedimento concursal, exprime e comunica a valia de cada uma das propostas, bem como o motivo da classificação atribuída pelo Júri a cada uma delas, ou seja, permite esta grelha que as concorrentes saibam qual o grau de descrição que foi atribuído à sua proposta e avaliação da mesma.
Relativamente à avaliação das propostas apresentadas num concurso e sua fundamentação já se debruçou o STA, no Acórdão de fixação de Jurisprudência, datado de 21 de Janeiro de 2014, onde se diz o seguinte: “ (…) O dever de fundamentar os actos administrativos cumpre funções múltiplas, em que sobressaem, para além do acréscimo da imparcialidade e da transparência, o esclarecimento (“auto” e “hétero”) do processo decisório e do seu resultado. Ora, a ponderação das propostas apresentadas num concurso mediante a referência delas aos itens de uma grelha classificativa suficientemente densa, a que se sigam as operações aritméticas que quantifiquem as propostas e permitam a sua graduação recíproca, exprime e comunica logo a valia de cada uma delas-seja sob os vários aspectos parcelares por que foram apreciadas, seja globalmente – bem como os motivos da classificação que obtiveram. Por isso, a jurisprudência habitual do STA – onde se fila o acórdão fundamento – vem dizendo que essas operações de subsunção das propostas aos vários critérios, factores ou itens da referida grelha explicam, «per se», a ponderação que lhes foi atribuída no concurso, sem necessidade de um discurso complementar que, no fundo, redundaria numa fundamentação do já fundamentado. (…) e que aplica a ideia de que o dever de fundamentação pode cumprir-se através do preenchimento de grelhas ou fichas previamente elaboradas.
E nada justifica que rompamos com essa jurisprudência, que integralmente satisfaz as funções que a fundamentação prossegue, designadamente a de esclarecer qualquer destinatário dos motivos das pontuações atribuídas às propostas. Assim, e ao invés do que afirma a aqui recorrida, tal solução não fere quaisquer nomas ou princípios constitucionais, pois habilita os interessados a compreender os fundamentos do acto classificador e a reagir em conformidade. É, pois, falso que a fundamentação advinda da referência das propostas aos itens da grelha classificativa contrarie o disposto no art. 268º, nº3, da CRP, ofenda o princípio da confiança ou ponha em causa a garantia de uma tutela jurisdicional efectiva.
(…). E impõe-se uniformizar a jurisprudência do seguinte modo:
A avaliação das propostas apresentadas em concurso tem-se por fundamentada através da valoração por elas obtida nos vários itens de uma grelha classificativa suficientemente densa. (…)”.
Diz ainda, o Acórdão supra transcrito, transcrevendo, por sua vez, o acórdão fundamento, que “considera-se satisfeito o dever de fundamentação da classificação operada desde que se mostrem vertidas na grelha classificativa previamente elaborada pelo júri as valorações atribuídas a cada “item”, e que, posteriormente, seja consignada em acta a pontuação atribuída, sem necessidade de se justificar aquela pontuação, sob pena de se incorrer em fundamentação da própria fundamentação”.
Conforme já se disse supra, e na esteira do acórdão uniformizador de jurisprudência do STA, no caso concreto, a grelha de avaliação, constante do Anexo III do Programa do Procedimento, permite que, através da sua utilização, o júri exprima e comunique a valia de cada uma das propostas, de forma que se encontram satisfeitas as exigências de fundamentação por ser susceptível de esclarecer qualquer destinatário dos motivos das pontuações atribuídas às propostas. E, tal juízo, não é contrariado pela constatação de que o Júri no Relatório Final faz referência aos documentos que integram as propostas, conforme art. 29º do Programa do Procedimento, pois que este define as exigências que cada proposta terá que satisfazer de forma a preencher os elementos, factores parâmetros ou critérios com base nos quais o órgão decisor procederá à ponderação das propostas, e, sem dúvida, que estes apresentam uma minúcia reticular que, para além do fim avaliativo, servem ainda, acessoriamente, como meio de esclarecimento das avaliações efectuadas pelo Júri (cfr. Ac. supra referido).
Não se considera assim que tenha ocorrido qualquer modificação do conteúdo das peças do procedimento por parte do Júri, este apenas classificou as propostas, operação que, de acordo com o explanado por Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, in Concursos e outros procedimentos de adjudicação administrativa, “(…) assenta na equação existente entre a proposta, por um lado, e os critérios e factores de classificação por outro”.
Pelo exposto, e porque não se verifica o vício de falta de fundamentação, o acto impugnado não viola as normas invocadas pela Autora, mais concretamente o art. 146º nº1 e 148º do CCP e art.s 151º nº 1 al. d), 152º e 153º do CPA, bem como não se encontram feridos os princípios também por si invocados.
b) Erro grosseiro e manifesto na avaliação e classificação da proposta da contra-interessada
1 - Vem, também, a Autora alegar que a concorrente CEC, S.A. juntou à sua proposta vários catálogos e fichas técnicas dos materiais e equipamentos redigidos em língua estrangeira, em violação do disposto no art. 58º do CCP e art. 14º do Programa do Procedimento, acrescendo uma grosseira desorganização e falta de detalhe nos elementos apresentados, organizados de forma avulsa, sem qualquer indexação de material ou equipamento que propuseram para os trabalhos a realizar, sendo este um aspecto técnico essencial das propostas. Diz, ainda, que a contra-interessada especifica e descreve materiais e equipamentos que não se aplicam na empreitada em causa, a Memória Descritiva da contra-interessada é genérica, sem qualquer detalhe ou coerência relativamente à obra em causa e apresentando várias soluções sem se comprometer com nenhuma, pelo que esta é incoerente, contém erros, demonstra desleixo e falta de rigor, de forma, que não poderia ser pontuada com 17 valores.
Vejamos:
O Concurso em análise é um Concurso Limitado Por Prévia Qualificação previsto na al. c) do nº 1 do art. 16º do CCP e sujeito ao regime constante dos art.s 162º a 218º do mesmo diploma legal.
O procedimento de concurso limitado por prévia qualificação é um tipo de procedimento que integra duas fases, a saber, uma 1ª fase concretizada na apresentação das candidaturas e qualificação dos candidatos e, uma 2ª fase, de apresentação e análise das propostas e adjudicação.
Como expressamente referia o DL nº 405/93, de 10 de Dezembro, a estruturação de um concurso público em fases tem o intuito de autonomizar as fases que o integram, o que significa que os actos procedimentais estabelecidos para serem praticados em cada uma das fases, e os seus efeitos jurídicos, são de prática obrigatória em cada fase respectiva e não podem, em princípio, ser praticados numa outra fase.
A fase de qualificação dos candidatos destina-se a averiguar e valorar a capacidade técnica e financeira de todos os candidatos, de forma, a poder o Júri determinar quais os candidatos que são aceites para efeitos de apresentarem proposta com vista à adjudicação do contrato.
A segunda fase destina-se, então, ao estudo das propostas pelo Júri, à sua análise e valoração segundo o programa do procedimento e demais regras aplicáveis.
Dispõe o art. 58º do CCP, sob a epígrafe “Idioma da proposta”, que “1- Os documentos que constituem a proposta são obrigatoriamente redigidos em língua portuguesa.
2 - Em função da especificidade técnica das prestações objecto do contrato a celebrar, o programa do procedimento ou o convite, podem admitir que alguns dos documentos referidos nas alíneas b) e c) do nº1 do artigo anterior sejam redigidos em língua estrangeira, indicando os idiomas admitidos.
3- Os documentos referidos no nº3 do artigo anterior podem ser redigidos em língua estrangeira, salvo se o programa do procedimento dispuser diferentemente.”.
Ora, da leitura deste artigo, invocado pela Autora, constata-se que este se aplica apenas à proposta e que estão também previstas excepções à obrigatoriedade de entrega de documentos redigidos em língua portuguesa.
Analisado o Programa do Procedimento verifica-se, logo pela leitura do seu índice, que a secção II regula a apresentação de candidaturas e qualificação dos candidatos, ou seja, dirige-se à 1ª fase do procedimento em análise e não à 2ª fase de análise das propostas.
Nesta secção II encontra-se previsto o art. 14, o qual, sob a epígrafe “Modo de apresentação das candidaturas”, tem o seguinte teor, na parte que releva para a alegação da Autora, “(…) 2- Todos os documentos da candidatura têm de ser redigidos em língua portuguesa, ou quando pela sua própria natureza ou origem estiverem traduzidos em língua estrangeira, devem os mesmos ser acompanhados de tradução devidamente legalizada. (…)”.
A alegação da Autora não se refere à fase de qualificação mas sim à fase da proposta e, perante a análise, feita supra, dos normativos indicados constata-se que estes não se aplicam à fase de análise e valoração das propostas, acrescendo que a apresentação de catálogos não faz parte dos documentos que devem constituir a proposta, nos termos do disposto no art. 29º do Procedimento do Concurso, e, portanto, não cometeu o júri qualquer erro, e muito menos grosseiro, quando nada fez por a Contra-interessada juntar à sua proposta relatórios redigidos em língua estrangeira, sendo que a sua valoração se encontra na margem de discricionariedade própria da Administração, na qual não se pode imiscuir o tribunal, sob pena de violação do princípio da separação de poderes.
Quanto às restantes alegações feitas pela Autora, supra referidas neste item, consideramos, após análise da proposta da Contra-interessada que não se verifica erro grosseiro na apreciação e valoração feita pelo Júri.
Assim, na pontuação dos factores e subfactores o júri tem que fazer uma avaliação sobre a adequação das propostas à realização da empreitada.
Conforme a quantidade e a qualidade dos meios propostos seja ou não adequada à empreitada assim os subfactores são pontuados. Ora, o juízo de adequação. Por se tratar de um juízo de valoração, segundo regras técnicas ou de experiência particular, só está submetido à censura jurisdicional em casos de erro de facto ou nos casos limite de violação do princípio da racionalidade (erro grosseiro ou erro manifesto) ou do princípio da proporcionalidade.
As questões de facto que envolvam juízos de avaliação segundo critérios técnicos constituem uma zona discricionária que não pode ser totalmente aberta ao controlo jurisdicional. Não só se deve reconhecer as limitadas possibilidades de uma actividade idêntica por parte dos tribunais, que se limitariam a substituir um juízo técnico por outro, porventura ainda mais problemático, como sobretudo pelo facto da formulação desses juízos técnicos e da utilização de máximas de experiência ser da exclusiva responsabilidade da Administração e que, por isso, não deve ser sujeita a reexame judicial.
É por isso que o tribunal não pode apreciar se foi correcto ou incorrecto que o júri tenha atribuído a pontuação de 17 valores a uma proposta, só perante um erro manifesto de avaliação de cada proposta concreta se poderia invalidar o acto de adjudicação, o que não sucede, in concreto.
2) Erro grosseiro na valoração atribuída à proposta da Autora
O art. 29º do Programa do Procedimento, conforme já supra referido, define os documentos integrantes da proposta e na sua alínea d) indica as informações que devem constar em cada um dos factores e subfactores que serão utilizados para avaliação das propostas.
Assim, relativamente ao subfactor Sistema de Gestão e Controlo de Qualidade, constante da alínea f) do nº1 do art. 29º do Programa do procedimento, determina que a proposta tem que conter uma memória descritiva que identifique os procedimentos de controlo destinados a garantir a qualidade dos trabalhos, materiais e equipamentos da obra final.
Quanto ao subfactor Sistema de Gestão de Segurança a alínea g) tem o seguinte teor: “ Memória descritiva sobre a implementação em obra do Sistema de Gestão de Segurança e compilação técnica a implementar na execução da empreitada, o qual deverá estar elaborado tendo como base o sistema de gestão descrito no PSS da fase projecto.”
No que diz respeito ao subfactor Sistema de Acompanhamento Ambiental, dispõe a al. h) que na valoração haverá “(…) particular destaque para os trabalhos de demolições e destino final a dar aos produtos da demolição”.
Compulsada a proposta da Autora consideramos que não se verifica, in concreto, nestes, e nos demais, erros invocados, uma situação de erro, e muito menos, de erro grosseiro, manifesto, crasso por parte do júri na valoração das propostas, sendo que quanto à efectiva pontuação atribuída, nos termos já supra referidos, e de acordo com a jurisprudência, não pode o tribunal sindicar a mesma por o juízo formulado pelo júri e entidade adjudicante caber estritamente no mérito e oportunidade da acção da Administração.
Desta forma, também não procedem os argumentos da Autora, e consideramos que o acto impugnado não padece de qualquer um dos vícios que lhe são apontados por esta.
Não procedendo os vícios invocados não é procedente o pedido de anulação do acto, realizado pela Autora, bem como não se anula o contrato de empreitada já celebrado entre a Ré e a Contra-interessada.” (sublinhados nossos).X Vejamos:
Do erro de julgamento de facto
A Recorrente alega que o Tribunal a quo omitiu que se deu como provado o critério de adjudicação do procedimento e,… consequentemente, o conteúdo da grelha classificativa associada à avaliação de todos os fatores.”, concluindo no sentido que os mesmos devem ser dados como provados.
Como acima se assinalou, a matéria de facto julgada provada resultou da análise conjugada de todos os documentos apresentados pelas partes e do processo administrativo do concurso impugnado.
Ora, o Programa do Procedimento do concurso - de onde são retirados os trechos constantes do ponto 11 das alegações da aqui Recorrente, em particular, os identificados comos Factos 1 - é um documento que integra o processo administrativo, pelo que se encontra provado o que a Recorrente pretende que seja dado como provado.
Da sentença em recurso resulta, também, o seguinte:
“O modelo de avaliação das propostas, definido no Anexo III do Programa do Procedimento, tem o seguinte teor. “1 - A adjudicação será feita à proposta economicamente mais vantajosa para a entidade adjudicante conforme a alínea a) do nº 1 do art. 74º do Código dos Contratos Públicos, e terá como base as seguinte variáveis de apreciação e respetivas ponderações:
i. Garantia de boa execução (GBE) - 36%
ii. Valia técnica da Proposta (VTP) – 34%
iii. Preço Global (PG) – 30%
2-A avaliação final de cada proposta, de acordo com a metodologia referida em 1, resultará do somatório das pontuações obtidas nesses factores, de acordo com a seguinte fórmula (…) sendo que:
a) O valor GBE, será avaliado nos seguintes subfactores que densificam o critério de avaliação.
i. Plano de Trabalhos (PT) – 30%
ii. Memória do Plano de Trabalhos (MPT) – 20%
iii. Plano de mão-de-obra afeta (PMO) – 20%
iv. Plano de equipamento afeto (PEQ) – 20%
v. Cronograma financeiro (CF) – 10%
b) O valor VTP, será avaliado nos seguintes subfactores que densificam o critério de avaliação:
i. Memória descritiva da forma de execução da Obra (MDE) – 50%
ii. Sistema de Gestão e Controlo de Qualidade (SGCQ) – 10%
iii. Sistema de Gestão de Segurança (SGS) – 20$
iv. Sistema de Acompanhamento Ambiental (SAA) – 20%
c) (…)
d) Todos os subfactores que densificam o critério de adjudicação referidos nas alíneas a) e b) anteriores serão avaliados numa escala de 0 a 20, de acordo com o conteúdo do objeto de avaliação, ao nível do detalhe e coerência da informação:
Descrição dos trabalhos a executar, documentos a produzir ou controle a efetuar, para garantir o cumprimento das exigências do Programa de Concurso e Caderno de Encargos … Pontuação a atribuir (número inteiro);
Descrição muito detalhada, completa e coerente…16 a 20 pontos;
Descrição detalhada e com coerência dos trabalhos a executar… 12 a 15 pontos;
Descrição suficiente e com coerência dos trabalhos a executar… 8 a 11 pontos;
Descrição muito sucinta ou pouco detalhada dos trabalhos a executar… 4 a 7 pontos;
Descrição insuficiente dos trabalhos a executar ou muito vaga… 0 a 3 pontos. (…), pelo que, da sentença recorrida já resulta a assunção do que a Recorrente pretende que seja dado como assente (“Facto” 1 e 2, do ponto 11 das suas alegações), como bem observado nas contra-alegações da Ré/co-Recorrida.
Da sentença e, ainda, nesta esteira, extrai-se:
Assim, constata-se que para avaliação dos subfactores que densificam o critério de adjudicação, o Júri, in concreto, socorreu-se de uma grelha de avaliação das propostas com a previsão de cinco itens valorativos, os quais indicam que o processo decisório passa pela avaliação do grau de descrição dos trabalhos a executar, dos documentos a produzir ou controle a efetuar para cumprimento do Programa do Procedimento e do Caderno de Encargos, bem como da coerência, detalhe e completude desta mesma discrição.
Daqui resulta a ausência de razão da Recorrente, já que o que o Tribunal concluiu é objectivo face ao que resulta das peças do procedimento.
Do erro na apreciação da matéria de facto
Entende a Recorrente que as …operações aritméticas em que se alicerça a classificação atribuída às propostas são manifestamente insuficientes para que se afirme estarem cumpridas as exigências de fundamentação, tendo em conta o conteúdo vago e genérico da grelha de avaliação “universal” fixada para todos e qualquer dos subfactores no critério de avaliação” e que o Tribunal a quo “… não explica quis os fundamentos em que formou a sua convicção quanto à alegada suficiência da grelha classificativa para satisfazer as exigência de fundamentação … .
Não se vê que assim seja.
Como se refere, e bem, na decisão recorrida: Assim, constata-se que para avaliação dos subfactores que densificam o critério de adjudicação, o Júri, in concreto, socorreu-se de uma grelha de avaliação das propostas com a previsão de cinco itens valorativos, os quais indicam que o processo decisório passa pela avaliação do grau de descrição dos trabalhos a executar, dos documentos a produzir ou controle a efetuar para cumprimento do Programa do Procedimento e do Caderno de Encargos, bem como da coerência, detalhe e completude desta mesma discrição. Desta forma, a utilização desta grelha, com cinco patamares de avaliação devidamente concretizados na mesma, seguida das operações aritméticas que permitiram ao Júri quantificar as propostas da Autora e da Contra-interessada em cada subfactor expressamente referido e que, consequentemente, permitiram a graduação destas no procedimento concursal, exprime e comunica a valia de cada uma das propostas, bem como o motivo da classificação atribuída pelo Júri a cada uma delas, ou seja, permite esta grelha que as concorrentes saibam qual o grau de descrição que foi atribuído à sua proposta e avaliação da mesma.
Como advoga a Ré, a utilização de um concurso justifica-se, designadamente, pela necessidade de escolher o parceiro mais idóneo, de aproveitar os mecanismos de concorrência, de procurar a melhor gestão e de legitimar a escolha final do cocontratante particular. Para além de tais factores, os esquemas concursais permitem ainda assegurar a funcionalidade do negócio, em face dos fins de interesse público que lhe presidem, garantir a publicidade dos motivos da entidade que promoveu o concurso e salvaguardar princípios de gestão (uma vez que a disciplina inerente aos concursos não é indiferente à garantida da sanidade financeira da entidade adjudicante nem à obtenção de good value for money).
A este propósito decidiu o STA em 27/06/2007, no proc. 0302/07: “decorre naturalmente da própria génese do “concurso” a ideia de selecção, a qual, por seu turno, implica discriminação entre candidatos, numa primeira fase em termos de admissão ou exclusão de concorrentes (avaliação subjectiva) e depois em termos de admissão ou exclusão de propostas (avaliação objectiva), com vista à selecção final da proposta escolhida.”; E continua “qualquer critério, seja ele aplicável à capacidade económica, técnica ou financeira dos concorrentes, ou aplicável às propostas, visa precisamente discriminar entre os concorrentes e as propostas que cumprem e os que não cumprem aquilo que é pretendido”, ou, “dito de outra forma: um critério serve precisamente para separar entre aquilo que a entidade adjudicante considera adequado e aquilo que não considera adequado.
O Acórdão nº 1/24.JAN.2012-1ªS/PL do Tribunal de Contas, discorre sobre o modelo de avaliação das propostas, tendo em conta o artigo 75.º e a alínea n) do nº 1 do artigo 132º do CCP, considerando que o modelo de avaliação deve, entre outros, integrar os seguintes aspectos:
a) A clara determinação e densificação dos fatores e, quando a entidade adjudicante assim o decidir, os subfactores de avaliação, que podem ter vários níveis, até aos que a mesma entidade adjudicante considere como elementares na densificação do critério de adjudicação;
b) Só os fatores e subfactores elementares - isto é, os que se situam no nível mais baixo de densificação do critério de adjudicação - podem ser usados como fundamentos da concreta avaliação das propostas;
c) Os fatores e subfactores devem incidir sobre os aspetos do contrato a celebrar submetidos à concorrência pelo Caderno de Encargos;
d) A escala de pontuação para cada fator ou subfactor elementar deve ser definida mediante uma expressão matemática ou em função de um conjunto ordenado de diferentes atributos suscetíveis de serem propostos para o aspeto da execução do contrato submetidos à concorrência respeitante a esse fator ou subfactor;
e) O modelo pode ser sintetizado por uma fórmula - necessariamente coerente com todos os demais elementos do modelo - e que consistirá na sua tradução matemática.
Este mesmo Tribunal de Contas na decisão judicial supra invocada define que “Tem de haver coerência entre todos os elementos do modelo de avaliação e todos devem contribuir para a efetiva observação do critério de adjudicação.” Assim, designadamente”:
a) Os fatores devem diferenciar-se entre si e serem complementares, incidindo sobre os atributos que as propostas devem apresentar, nos aspetos do contrato a celebrar que são submetidos à concorrência;
b) Os subfactores devem ser um desenvolvimento lógico dos fatores e, portanto, manter complementaridade entre si;
c) Os coeficientes de ponderação atribuídos a fatores e subfactores, em cada nível de desenvolvimento do modelo, devem articular-se e completar-se, progressivamente, entre si;
d) As escalas de pontuação devem ser coerentes, devem ter um desenvolvimento proporcional, devem permitir a valoração de todas as propostas e contribuir para a sua diferenciação;
e) Os fatores, os subfactores e as escalas de pontuação não podem trair as opções feitas pela entidade adjudicante quando estabelece o critério de adjudicação: o da proposta economicamente mais vantajosa. E as escalas de pontuação não podem igualmente trair os fatores e subfactores - que densificam o critério de adjudicação - e os respetivos coeficientes de ponderação.”
Na verdade, é conforme ao Direito a consagração de instrumentos de avaliação que façam apelo à intervenção de uma margem de discricionariedade - não de arbitrariedade - da Administração.
Assim, são instrumentos de avaliação aceitáveis em função do concreto objecto contratual e em que há lugar a valorações feitas pela Administração, num espaço apreciativo que lhe é próprio, desde que respeitados os princípios fundamentais da contratação pública e da actuação administrativa, mormente os da igualdade, concorrência, imparcialidade, transparência, publicidade e boa-fé.
A Recorrente alega que as grelhas utilizadas para a avaliação das propostas devem ser complementadas com uma avaliação qualitativa dessas mesmas propostas.
Ora, o Anexo III do Programa do Procedimento definia que a adjudicação seria feita à proposta economicamente mais vantajosa para a entidade adjudicante, tendo como base os seguintes factores (critérios) e respectivas ponderações: (a) Garantia de Boa Execução (GBE): 36%; (b) Valia Técnica da Proposta (VTP): 34% e (c) Preço Global (PG): 30%.
O factor Garantia de Boa Execução (GBE) (36%) era avaliado em cinco subfactores: Plano de trabalhos (30%), Memória do Plano de trabalhos (20%), Plano de mão-de-obra afeta (20%), Plano de equipamento afeto (20%) e Cronograma Financeiro (10%). Por outro lado, o factor Valia Técnica da Proposta (34%) era avaliado mediante quatro subfactores: Memória Descritiva da forma de execução da obra (50%), Sistema de Gestão e Controlo de Qualidade (10%), Sistemas de Gestão de Segurança (20%) e Sistema de Acompanhamento Ambiental (20%).
O factor Preço Global (30%) era estabelecido através da aplicação de uma fórmula matemática. Cada um dos subfactores quer do factor Garantia de Boa Execução e Valia Técnica da Proposta, tinha associada uma grelha face ao nível do detalhe e coerência da informação que resultava dos documentos instrutores da proposta. Tal grelha estava estruturada em cinco patamares: Descrição muito detalhada, completa e coerente (16 a 20 pontos); Descrição detalhada e com coerência dos trabalhos a executar (12 a 15 pontos); Descrição suficiente e com coerência dos trabalhos a executar (8 a 11 pontos); Descrição muito sucinta ou pouco detalhada dos trabalhos a executar (4 a 7 pontos) e Descrição insuficiente dos trabalhos a executar (0 a 3 pontos). Isto é, para os dois factores que envolviam um maior grau de subjectividade na análise, existiu o cuidado de os desagregar em subfactores (no caso, cinco e quatro, cada um deles com a definição da percentagem com a qual contribuíam para a avaliação) e para cada um desses subfactores foi fixada uma grelha com cinco patamares de avaliação.
Como refere João Amaral e Almeida e Pedro Fernández Sánchez, em Temas da Contratação Pública, I, pág. 375, “Em contrapartida, quando não tiver sido adotada uma expressão matemática (nomeadamente, quando o atributo que está a ser avaliado é expresso qualitativamente, o Júri possui a discricionariedade inerente à decisão de considerar a que nível de impacto corresponde cada proposta. Porém, esse juízo, eminentemente subjetivo, é formulado através de uma comparação do atributo da proposta em causa com os níveis que constituem o conjunto ordenado que foi previamente definido no modelo de avaliação das propostas.”. E, ainda, segundo os mesmos Autores, ob. cit., pág. 377:“Porém, ponto essencial e determinante da legalidade da atuação do Júri é que todos os propostos apresentados sejam comparados com os níveis de referência previamente definidos no descritor de impacto.”.
Sucede que o invocado pela Recorrente não traduz de forma cabal o modelo de avaliação definido nas peças do procedimento, mormente no Programa do Procedimento já que, a mesma, descura aspectos atinentes aos atributos das propostas, designadamente a densificação feita em tal Programa do Procedimento relativamente ao conteúdo dos documentos que deveriam conter os atributos, e que correspondiam expressamente aos subfactores de avaliação fixados no Programa do Procedimento.
Alega a Recorrente a não existência de “…parâmetros diferenciadores, expressamente especificados para cada um dos subfactores consoante o atributo da proposta a que cada um se reporta, “.
Todavia, quanto a este segmento, há que ter presente a circunstância de a ora Recorrida ter fixado os critérios de avaliação das propostas, definindo os respectivos subfactores densificadores do exercício avaliativo, por correspondência com os documentos exigidos no Programa do Procedimento, tendo, para cada um desses documentos, definido, de forma detalhada, os elementos que os mesmos deviam contemplar. Pelo que, havendo correspondência - entre o que estava sujeito à concorrência e os documentos a apresentar - os concorrentes sabiam exactamente os atributos da proposta que estariam sob avaliação.
Tal leva a concluir que não existe violação das normas legais invocadas pela Recorrente no ponto 28º das suas Alegações.
Do erro na qualificação jurídica dos factos
Da sentença resulta: Assim, constata-se que para avaliação dos subfactores que densificam o critério de adjudicação, o Júri, in concreto, socorreu-se de uma grelha de avaliação das propostas com a previsão de cinco itens valorativos, os quais indicam que o processo decisório passa pela avaliação do grau de descrição dos trabalhos a executar, dos documentos a produzir ou controle a efetuar para cumprimento do Programa do Procedimento e do Caderno de Encargos, bem como da coerência, detalhe e completude desta mesma discrição.
Desta forma, a utilização desta grelha, com cinco patamares de avaliação devidamente concretizados na mesma, seguida das operações aritméticas que permitiram ao Júri quantificar as propostas da Autora e da Contra-interessada em cada subfactor expressamente referido e que, consequentemente, permitiram a graduação destas no procedimento concursal, exprime e comunica a valia de cada uma das propostas, bem como o motivo da classificação atribuída pelo Júri a cada uma delas, ou seja, permite esta grelha que as concorrentes saibam qual o grau de descrição que foi atribuído à sua proposta e avaliação da mesma.
Ora, a jurisprudência em que o Tribunal a quo se baseou - Acórdão para uniformização de jurisprudência de 21/01/2014, no proc. 01790/13, disserta assim: “Diz ainda, o Acórdão supra transcrito, transcrevendo, por sua vez, o acórdão fundamento, que “considera-se satisfeito o dever de fundamentação da classificação operada desde que se mostrem vertidas na grelha classificativa previamente elaborada pelo júri as valorações atribuídas a cada item ”, e que, posteriormente, seja consignada em acta a pontuação atribuída, sem necessidade de se justificar aquela pontuação, sob pena de se incorrer em fundamentação da própria fundamentação”.
Conforme já se disse supra, e na linha do Acórdão uniformizador de jurisprudência do STA, no caso concreto, a grelha de avaliação, constante do Anexo III do Programa do Procedimento, permite que, através da sua utilização, o júri exprima e comunique a valia de cada uma das propostas, de forma que se encontram satisfeitas as exigências de fundamentação por ser suscetível de esclarecer qualquer destinatário dos motivos das pontuações atribuídas às propostas. E, tal juízo, não é contrariado pela constatação de que o Júri no Relatório Final faz referência aos documentos que integram as propostas, conforme artº 29º do Programa do Procedimento, pois que este define as exigências que cada proposta terá que satisfazer de forma a preencher os elementos, factores parâmetros ou critérios com base nos quais o órgão decisor procederá à ponderação das propostas, e, sem dúvida, que estes apresentam uma minúcia reticular que, para além do fim avaliativo, servem ainda, acessoriamente, como meio de esclarecimento das avaliações efetuadas pelo Júri.
No presente processo concursal, e tendo presente o ab initio fixado, não se verificou qualquer alteração dos factores ou subfactores de ponderação previstos no Anúncio e no Programa de Procedimento, nem a fixação de novos factores ou subfactores, nem tão pouco alteração dos seus “pesos” globais e parciais.
O artigo 56º do CCP estabelece que “A proposta é a declaração pela qual o concorrente manifesta à entidade adjudicante a sua vontade de contratar e o modo pelo qual se dispõe a fazê-lo.” Ou seja, a proposta corresponde à declaração jurídica de um particular, de que se compromete a assumir formalmente e a cumprir com as obrigações estabelecidas, quer nos documentos do concurso quer nessa própria declaração, como contrapartida dos direitos que ali se lhe conferem no caso de vir a ser ele o concorrente escolhido para contratar com a entidade adjudicante.
Como ensinam Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira em Concursos e Outros Procedimentos de Contratação Pública, Almedina, pág. 570, e invocados na sentença recorrida, a proposta não representa uma declaração unitária tratando-se antes “… de um complexo de declarações heterogéneas respondendo às diversas solicitações ou exigências postas pela lei ou pela entidade adjudicante quanto aos aspectos e questões considerados procedimentalmente relevantes para aferir das vantagens que cada proposta lhe trará” pelo que a mesma corresponde a “ um processo documental em que, além da manifestação da pretensão (“modelada”) de celebrar o contrato objecto do procedimento e da aceitação do conteúdo do caderno de encargos, o concorrente há-de incluir, basicamente, os documentos - qualquer que seja a forma…- nos quais exprime os atributos e características das prestações que se propõe realizar e ou receber…”. E, ainda na mesma obra, pág. 592, pode ler-se: “Não surpreende, por isso, que os documentos que integram a proposta correspondam na prática às declarações e demais elementos que a constituem, sendo sintomático, aliás, que a própria lei defina a proposta, o seu conteúdo, por referência a documentos e não às declarações que estes incorporam, como tipicamente se faz logo no art. 57.º/1”. Isto porque “A classificação das propostas assenta, desta forma, na equação existente entre a proposta, por um lado, e os critérios e factores de classificação por outro.”
Já Jorge Andrade da Silva em Código dos Contratos Públicos, Comentado e Anotado, ed. 2008, em comentário ao artigo 70º do CCP refere: “Na alínea a) do n.º 2 comina-se de exclusão a proposta que omita qualquer dos elementos submetidos à concorrência, que, assim são seus elementos essenciais, como acontece com os que concretizam os parâmetros - factores e subfactores - que integram o critério de adjudicação. Obviamente que se o procedimento se destina a que os concorrentes proponham os termos em que se dispõem a contratar, a omissão desses termos impossibilita a celebração do contrato, pois que adiar a sua fixação para momento posterior seria frustrar os objetivos a que a escolha do procedimento obedeceu.”.
E, nos termos do artº 70º/2/alínea b) do CCP, as propostas cujos atributos violem os parâmetros base do caderno de encargos ou cujos termos e condições violem aspectos por ele subtraídos à concorrência devem ser excluídas.
Efectivamente, sendo a avaliação das propostas a fase crucial do procedimento em que cada declaração contratual é hierarquizada e ordenada, de acordo com o peso relativo que a entidade adjudicante atribuiu a cada factor e subfactor elementar do critério de adjudicação, para resposta às diversas necessidades de interesse público que subjazem ao contrato, bem se entende que a lei pressuponha o máximo rigor na apresentação dos atributos que responderão aos aspectos da execução do contrato submetidos à concorrência pelo Caderno de Encargos (artigo 56º/2 do CCP).
A CRP, no nº 3 do artigo 268º determina: Os actos administrativos estão sujeitos a notificação aos interessados, na forma prevista na lei, e carecem de fundamentação expressa e acessível quando afectem direitos ou interesses legalmente protegidos.
Este preceito - nº 3 do artigo 268º - alude, assim, a duas garantias dos administrados: a notificação e a fundamentação dos actos administrativos.
E, segundo o artigo 152º do CPA - Dever de Fundamentação - e o seu artigo 153º - Requisitos da Fundamentação - o objectivo da fundamentação da decisão é permitir aos interessados conhecer as razões que levaram a autoridade administrativa a tomar aquela decisão em concreto.
Como a jurisprudência tem sistematicamente repetido, uma decisão está correcta e suficientemente fundamentada quando um destinatário normal possa ficar ciente do sentido dessa mesma decisão e das razões que a sustentam, permitindo-lhe apreender o itinerário cognoscitivo e valorativo seguido pela entidade administrativa, e optar conscientemente entre a aceitação do acto ou o accionamento dos meios legais de impugnação. Isto é, a fundamentação serve dois propósitos essenciais: (a) o conhecimento das razões que motivaram a autoridade administrativa a decidir no sentido em que o fez, bem como a melhor compreensão do sentido e alcance da decisão; (b) a percepção do percurso intelectual que levou à decisão, conhecendo-se dos argumentos que a sustentam, com vista à avaliação pelo particular da atitude a tomar face à decisão, em caso de não se conformar com ela - o eventual uso de meios legais de impugnação. Dito de outra forma, pela fundamentação da decisão, o interessado aprecia a probabilidade de êxito numa eventual oposição.
Ora, o Acórdão do STA 2/2014, no proc. 1790/13 - Pleno da 1ª Secção -, procedeu à uniformização da jurisprudência no que concerne à fundamentação na avaliação das propostas.
Em tal peça processual discorreu: “O dever de fundamentar os actos administrativos cumpre funções múltiplas, em que sobressaem, para além do acréscimo da imparcialidade e da transparência, o esclarecimento ("auto» e "hetero») do processo decisório e do seu resultado. Ora, a ponderação das propostas apresentadas num concurso mediante a referência delas aos itens de uma grelha classificativa suficientemente densa, a que se sigam as operações aritméticas que quantifiquem as propostas e permitam a sua graduação recíproca, exprime e comunica logo a valia de cada uma delas - seja sob os vários aspectos parcelares por que foram apreciadas, seja globalmente - bem como os motivos da classificação que obtiveram.”
Seguindo-se esta lógica interpretativa, a avaliação das propostas apresentadas em concurso tem-se por fundamentada através da valoração por elas obtida nos vários itens de uma grelha classificativa suficientemente densa.
Voltando ao caso em concreto, tem, pois, suporte legal o entendimento que o Júri do concurso perfilhou, qual seja o de ser suficiente para fundamentar a avaliação das propostas a invocação da grelha classificativa.
Como se anotou, este Acórdão plasmou a linha argumentativa que tinha vindo a ser maioritariamente seguida, quer pela Jurisprudência quer pela Doutrina, considerando a suficiência da fundamentação através da valoração de cada proposta nos vários itens de uma grelha de classificação suficientemente densa.
Estamos, pois, perante um conceito indeterminado - “…suficientemente densa…” - competindo ao aplicador a densificação e adequado enquadramento do mesmo.
Ora, o STA não considera como necessária uma grelha exaustiva e pormenorizada, sendo bastante que a mesma seja suficiente e densa.
Por “suficiente” deve entender-se como algo que satisfaz, médio, razoável, “que basta”, enquanto que “denso” remete-nos para algo de compacto, espesso, profundo.
Nesta perspectiva escreveu o Acórdão do TCA Sul, de 20 de março de 2014, no proc. 10782/14:
“… cumpre não interpretar a norma do artº 75º, nº 1, in fine, do CCP, de modo a arredar qualquer hipótese de margem de apreciação da entidade adjudicante, desde logo no exercício da competência atribuída ao Júri pelo artº 69, nº 1, b), do CCP, de proceder à apreciação das propostas”.
Assim, in casu, os dois factores de avaliação que necessitavam de ser preenchidos com alguma dose de subjectividade, foram desagregados em vários subfactores e para cada um desses subfactores foi definida uma grelha com cinco níveis de detalhe, não tendo a aqui Recorrida feito uso de grelhas com uma escala polarizada em dois extremos, mas sim com a fixação de pontuações intermédias, com cinco patamares de avaliação, conforme bem advoga.
Esta densificou de forma robusta o modo como o Júri devia balizar a sua avaliação em cada um dos subfactores. A grelha é, pois, densa o suficiente para permitir avaliar o detalhe, a coerência e o grau de completude das propostas, tendo por isso total aplicabilidade, no caso em presença, o cumprimento do dever de fundamentação como melhor decorre do Acórdão do STA, atrás mencionado.
Como tem sustentando a Doutrina, no caso, Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, em Concursos e Outros Procedimentos de Contratação Pública, Almedina 2011, págs. 969 e segs. “A preocupação que, em qualquer caso, deve nortear a organização de uma escala de pontuação dos fatores e subfactores do critério de adjudicação é exatamente essa, de a apertar tanto quanto possível, de maneira a não deixar grandes “buracos” ou intervalos classificativos entre propostas de valia próxima, em prol dos princípios da concorrência e da proporcionalidade. Consideram-se assim, ilegais os casos em que as escalas estão organizadas grosseiramente com intervalos visivelmente desproporcionados na sequência das diversas pontuações, como o caso acima referido de se atribuir à melhor proposta em determinado (sub) fator uma cotação valiosa e a todas as outras zero.”
Também, Pedro Costa Gonçalves, em Direito dos Contratos Públicos, Almedina 2015, pág.317, ensina: “a definição prévia do modelo de avaliação de proposta, e em particular da escala de pontuação cumpre o objetivo imediato de orientar e de condicionar o exercício de discricionariedade, através de coeficientes de avaliação…”.
Ora, tais coordenadas foram seguidas pela Recorrida, ao estabelecer intervalos classificativos de valia próxima (4 pontos), evitando, assim, “buracos”, classificativos que pudessem originar uma discricionariedade acima do nível aceitável:
“Descrição muito detalhada, completa e coerente…16 a 20 pontos;
Descrição detalhada e com coerência dos trabalhos a executar… 12 a 15 pontos;
Descrição suficiente e com coerência dos trabalhos a executar… 8 a 11 pontos;
Descrição muito sucinta ou pouco detalhada dos trabalhos a executar… 4 a 7 pontos;
Descrição insuficiente dos trabalhos a executar ou muito vaga… 0 a 3 pontos. (…)”.
A Recorrente argumenta, ainda, que o facto de as grelhas serem exactamente iguais para os diversos factores e subfactores torna inviável conhecer o percurso cognitivo do júri.
Ora, não se afigura que assim seja, já que tal padronização permite-lhe saber que o racional seria, e foi, o mesmo, no caso, a avaliação do detalhe da proposta, sempre aferida pela mesma bitola, tendo em conta os cinco patamares de avaliação.
A Recorrida invoca, igualmente - ponto 44 e segs. das alegações - que o Tribunal a quo confunde o cumprimento das exigências constantes do artigo 29º do programa do procedimento - que impõe a apresentação de um conjunto de documentos, nas propostas, que conterão os seus atributos - com a valoração e explicitação do conteúdo desses documentos na perspectiva da sua avaliação quantitativa ou qualitativa, valoração essa que resulta exclusivamente do modelo de avaliação consagrado no procedimento.
Todavia, assim não é; o Júri, no seu Relatório Preliminar - Fase II, ponto 2, afirma que … através da análise dos elementos submetidos a apreciação pelos candidatos, em conformidade com o estipulado nos artigos que compõem a Secção III Apresentação e Análise das Propostas de Adjudicação e Secção IV - Propostas.
E, no ponto 3, ainda do Relatório Preliminar, consta - Fase II, apresentou um quadro que elucida que documentos foram apresentados pelos dois concorrentes perante o que era exigido no Artigo 29.º do Programa do Procedimento. No ponto 3.2. do Relatório Preliminar - Fase II, e face ao pronunciamento da Recorrente, em sede de Audiência Prévia, o Júri transcreveu o que resulta do Programa do Procedimento em termos de documentação a apresentar por cada um dos concorrentes, promovendo, posteriormente, a concatenação desses documentos com os factores e subfactores que densificam o critério de adjudicação.
Daqui decorre que a sentença não enferma de qualquer erro na qualificação jurídica da realidade fáctica, nem, consequentemente se verifica a violação dos apontados artigos 139º, 146º, 148º e 70º/2 do CCP, nem dos artigos 151º/1/d), 152º e 153º do CPA, como alega a Recorrente.
Do vício de violação de lei/do erro grosseiro e manifesto na avaliação da proposta da Contrainteressada - pontos 48 a 63
No que a este segmento recursivo respeita, a Recorrente sustenta que a Contrainteressada juntou vários catálogos e fichas técnicas de materiais e equipamentos redigidos em língua estrangeira desacompanhados de tradução devidamente legalizada, em violação do disposto no artigo 58º do CCP e do artigo 14º do Programa do Procedimento, sendo que, perante tal circunstância, o Tribunal recorrido errou ao considerar que tal exigência só funciona na fase de qualificação, bem como errou ao desconsiderar o que estabelece o artigo 31º/2 do Programa do Procedimento, norma que impõe que “… os documentos que instruem a proposta devem ser redigidos em língua portuguesa ou, não o sendo, devem ser acompanhados de tradução devidamente legalizada…”, já que no seu entendimento (da Recorrente) tal imposição afasta a aplicação da primeira parte do nº 3 do artigo 58º do CCP.
Sucede que o nº 2 do artigo 31º do Programa do Procedimento determina que “Os documentos que instruem a proposta devem ser redigidos em língua portuguesa (…)”. Mas o seu artº 29º, sob a epígrafe “Documentos da Proposta”, não faz qualquer referência à apresentação de catálogos, pelo que a sua apresentação foi puramente opcional, não tendo sido objecto de qualquer avaliação de mérito.
Assim, no limite, não se considerariam os documentos em língua estrangeira, o que não prejudica a avaliação efectuada uma vez que se tratam de documentos que não fazem parte da lista de “Documentos da Proposta” constante do artigo 29º do Programa do Procedimento.
Não fere, pois, a nossa sensibilidade interpretativa o que aduz a Recorrida, isto é, que, sem prejuízo da lista de documentos obrigatórios previstos nos nºs 1 e 2 do artigo 57º do CCP, o legislador admite que, ao deparar-se com uma lista demasiado exígua de documentos exigidos pela entidade adjudicante, um concorrente considere que deve tomar a iniciativa de apresentar documentos adicionais que repute de relevantes para a perfeita compreensão e avaliação da sua proposta. Por isso, o nº 3 deste artigo 57º prevê que os concorrentes possam integrar na proposta outros documentos, além daqueles que foram expressamente solicitados pelo Programa do Procedimento. Naturalmente, se tais documentos são apresentados por estrita opção e iniciativa de um concorrente, os vícios formais de que estes padeçam não podem originar a exclusão da proposta.
Se a falta de um dado documento não origina a exclusão da proposta (precisamente porque a entidade adjudicante nunca exigiu a sua apresentação), tão-pouco a sua apresentação em desconformidade com as formalidades previstas na lei ou nas peças do procedimento deve conduzir a tal exclusão. Nestas situações, caso a entidade adjudicante verifique que um documento não obrigatório padece de um vício que impede a sua apreciação, deve apenas desconsiderar esse documento sem, contudo, prejudicar a apreciação dos documentos correctamente exibidos.
No caso presente, as dúvidas colocadas com o cumprimento das formalidades atinentes à apresentação de documentos não exigidos em língua estrangeira desacompanhados de tradução devidamente legalizada não podem proceder, como pretende a Recorrente; o que releva são os documentos caracterizadores dos atributos da proposta ou os documentos referentes a termos ou condições não sujeitas a concorrência, exigidos pelo procedimento. Se há documentos adicionais que não fazem parte destes dois grupos, eles não podem ser relevados. Não podendo ser relevados, é irrelevante se eles cumprem ou não as normas do concurso quanto à língua em que vêm redigidos.
Como se sumariou no Acórdão do STA, de 12 de junho de 2012, no proc. 0331/12:
“I- Se o acto que excluiu uma proposta contratual meramente se fundou no facto dela conter palavras e expressões em língua inglesa, sem aludir à sua inteligibilidade, não há que averiguar este último aspecto ao aferir-se da legalidade da exclusão.
II- Aliás, a não compreensibilidade de quaisquer elementos das propostas remedeia-se através do fornecimento de esclarecimentos ao júri (art. 72º do CCP).
III- A exigência inserta no art. 58º, n.º 1, do CCP - de se redigir em língua portuguesa os documentos constitutivos da proposta - é conciliável com o uso de vocábulos estrangeiros desde que estes não se assumam como uma parte contraposta a outra, redigida em português.
IV- É que a aludida exigência refere-se à globalidade da proposta, e não a cada uma das palavras em que ela se decompõe.”
E do texto do mesmo Acórdão retira-se:
“Perante isto, é fácil discernir o erro em que labora o recorrente. Em vez de encarar «sensu composito» a proposta que a lei manda redigir em português, de modo que ela estará integralmente em língua portuguesa ainda que contenha palavras estrangeiras não destacáveis do todo, ele encara-a «sensu diviso». E, por esta via, substitui a exigência legal, que se refere aos «documentos que constituem a proposta», tomados na sua globalidade, por uma exigência imaginária e falsa, a qual incidiria sobre cada uma das palavras contidas nesses documentos. Transpondo as anteriores considerações para o caso dos autos, fatalmente se conclui pela ilegalidade do acto impugnado. É que as palavras ou expressões em língua inglesa, usadas pela aqui Recorrida num dos documentos da sua proposta, não são dele extraíveis por forma a constituírem um segmento independente e justificativo da afirmação de que a proposta era bilingue. Pelo contrário, o documento, tomado em globo, foi redigido em língua portuguesa, razão por que o acto não podia partir do uso de algumas palavras e expressões em inglês para, aplicando o artº 58º/1 do CCP excluir a proposta da Recorrida.
A aqui Recorrente alega que do artigo 31º/2 do Programa do Procedimento resulta que não pode haver qualquer diferenciação entre documentos exigidos pelo Programa do Procedimento como de apresentação obrigatória e documentos apresentados que não sejam de apresentação obrigatória. Pelo que, sendo estes apresentados (os não obrigatórios) também se deviam conformar com a regra de estando em língua não portuguesa serem acompanhados de tradução devidamente legalizada.
Ora, tal não pode ser visto por esse prisma, vistas a Jurisprudência e a Doutrina supra elencadas.
Tal posição levada ao extremo significaria que um concorrente que por mero lapso fizesse incluir na sua proposta um documento que nada tivesse a ver com a mesma e estando esse documento em língua não nacional, e não traduzido legalmente, viria a sua proposta ser fulminada com a decisão de exclusão, algo que seria absurdo, inaceitável e sem suporte legal, como bem se aduz nas contra-alegações.
Na verdade, a ratio legis do artigo 58°/1 do CCP não se consubstancia na ideia de que a utilização de um mero documento, totalmente adicional ao conteúdo da proposta, viola necessariamente o preceituado naquela norma, que determina que os documentos da proposta devem ser redigidos obrigatoriamente em língua portuguesa. A razão de ser daquela norma aponta, antes, no sentido de que todas as condições, termos, atributos ou elementos essenciais dos documentos da proposta sejam redigidos em português, para que o seu conteúdo não suscite quaisquer dúvidas aos interessados - a entidade adjudicante e os demais concorrentes no procedimento concursal - neste contexto, Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves e Oliveira, Concursos e Outros Procedimentos de Contratação Pública, Almedina, 2011, págs. 594/ 595.
Tendo sido este o entendimento da sentença proferida ele não merece reparo já que fez uma interpretação correcta do artigo 58° do CCP, pois este normativo, repete-se, visa a exclusão de propostas que não cumpram substancialmente com o requisito de redacção dos documentos da proposta em português, inviabilizando, por essa forma, a sua completa e integral inteligibilidade e compreensão (o que não é manifestamente o caso).
Acresce que, penalizar a proposta da Contrainteressada pela eventual desconformidade de documentos que não eram de apresentação obrigatória seria claramente desproporcionado.
“O princípio da proporcionalidade, ou da proibição do excesso, constitui um limite interno da discricionariedade administrativa, que implica não estar a Administração obrigada apenas a prosseguir o interesse público - a alcançar os fins visados pelo legislador -, mas a consegui-lo pelo meio que represente um menor sacrifício para as posições jurídicas dos particulares (a disposição legal desdobra, quanto a este aspecto, a juridicidade da decisão administrativa nas ideias de adequação e de proporcionalidade, embora caibam ambas num conceito amplo de proporcionalidade) - Mário Esteves de Oliveira, Pedro Costa Gonçalves e J. Pacheco Amorim, em Código do Procedimento Administrativo, Comentado, 2ª ed..
O Princípio da Proporcionalidade está consagrado em vários preceitos da Constituição da República Portuguesa (artigos 18º/2, 19º/4, 272º/1) e 266º/2, e no artigo 7º do CPA“…como padrão de toda a actividade administrativa” - Diogo Freitas do Amaral em Curso de Direito Administrativo (Vol. II)).
A Jurisprudência e a Doutrina têm sido praticamente unânimes no sentido que o Princípio da Proporcionalidade da actuação administrativa exige que a decisão seja:
- adequada: a lesão de posições jurídicas dos administrados tem de revelar-se adequada, apta, à prossecução do interesse público visado;
- necessária: a lesão daquelas posições tem que se mostrar necessária ou exigível;
- proporcional (princípio da proporcionalidade em sentido estrito): a lesão sofrida pelos administrados deve ser proporcional e justa em relação ao benefício alcançado para o interesse público (proporcionalidade custo/ benefício).
A propósito da densificação prática do Principio da Proporcionalidade, Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, em Concursos e Outros Procedimentos de Contratação Pública, Almedina, pág. 228, esclarecem: “No plano procedimental propriamente dito, exige-se o mesmo ao órgão adjudicante ou ao júri, impondo-se-lhe que avalie sempre ponderadamente a adequação e proporcionalidade dos meios utilizados em relação aos fins prosseguidos, por exemplo, na determinação dos prazos a observar (do próprio prazo para a audiência prévia), da medida das eventuais prorrogações de prazos fixados, na valorização de irregularidades das propostas e da escolha da medida adequada ao caso (a exclusão de uma proposta ou de uma candidatura por razões meramente formais e de pormenor relativas ao modo de apresentação de propostas, por exemplo, pode ser desproporcionada)”.
Logo, no caso dos autos, a exclusão da proposta da Contrainteressada não seria nem adequada, nem necessária, nem proporcional.
Dos pontos 61 a 63 das alegações da Recorrente
Invoca esta a existência de erro na apreciação e classificação quer da proposta da Contrainteressada quer da Recorrente, atribuindo à sentença recorrida o vício de fundamentação, pelo facto de da mesma não se lograr … compreender as razões pelas quais considerou o tribunal a quo que alegadamente não ocorreu, nas operações de avaliação qualquer erro grosseiro e evidente que suscite a invalidade do ato adjudicatório.
A este propósito explanou a sentença: conforme a quantidade e a qualidade dos meios propostos seja ou não adequada à empreitada assim os subfactores são pontuados. Ora, o juízo de adequação, por se tratar de um juízo de valoração, segundo regras técnicas ou de experiência particular, só está submetido à censura jurisdicional em casos de erro de facto ou nos casos limite de violação do princípio da racionalidade (erro grosseiro ou erro manifesto) ou do princípio da proporcionalidade.
E continuou: é por isso que o tribunal não pode apreciar se foi correto ou incorreto que o júri tenha atribuído a pontuação de 17 valores a uma proposta, só perante um erro manifesto de avaliação de cada proposta concreta se poderia invalidar o acto de adjudicação, o que não sucede em concreto.
O artº 29º do Programa do procedimento, conforme já supra referido, define os documentos integrantes da proposta e na sua alínea d) indica as informações que devem constar em cada um dos factores e subfactores que serão utilizados para avaliação das propostas.
Assim, relativamente ao subfactor Sistema de Gestão e Controlo de Qualidade, constante na alínea d) do nº 1 do artº 29º do Programa do Procedimento, determina que a proposta tem que conter uma memória descritiva que identifique os procedimentos de controlo destinados a garantir a qualidade dos trabalhos, materiais e equipamentos da obra final.
Quanto ao subfactor Sistema de Gestão de Segurança a alínea g) tem o seguinte teor: “Memória descritiva sobre a implementação em obra do Sistema de Gestão de Segurança e compilação técnica a implementar na execução da empreitada, o qual deverá estar elaborado tendo como base o sistema de gestão descrito no PSS da fase de projeto.”
No que diz respeito ao subfactor Sistema de Acompanhamento Ambiental, dispõe a al. h) que na valoração haverá “(…) particular destaque para os trabalhos de demolições e destino final a dar aos produtos da demolição.”
Compulsada a proposta da Autora consideramos que não se verifica, in concreto, nestes, e nos demais, erros invocados, uma situação de erro, e muito menos, de erro grosseiro, manifesto, crasso por parte do júri na valoração das propostas, sendo que quanto à efetiva pontuação atribuída, nos termos já supra referidos, e de acordo com a jurisprudência, não pode o tribunal sindicar a mesma por o juízo formulado pelo júri e entidade adjudicante caber estritamente no mérito e oportunidade da acção da Administração.
Como é sabido, a este propósito tem sido Jurisprudência reiterada do STA que a actividade de valoração das propostas pelo júri, no procedimento concursal, se insere na margem de livre apreciação ou das prerrogativas de avaliação atribuídas à entidade que a elas proceda, no exercício da chamada liberdade de apreciação - vide, entre outros, os Acórdãos do STA de 17 de janeiro de 2007, proc. 01013/06 e de 11 de maio de 2005, no processo 330/05.
Nesse sentido também decidimos em 2 de março de 2012, no âmbito do proc. 1064/11, onde sumariámos:
I- Uma interpretação divergente não traduz em si um juízo de desconformidade da decisão do júri com o programa de concurso;
II- A discricionariedade técnica da Administração está subtraída à sindicabilidade do Tribunal a menos que ostente erro grosseiro, manifesto, crasso;
III- O Tribunal não pode substituir-se à Administração na formulação de um juízo que cabe estritamente no mérito e na oportunidade da acção desta;
IV- A mera discordância em relação à avaliação das propostas, naturalmente eivada de um juízo subjectivo, não tem virtualidade para colocar o Tribunal a apreciar e a valorar as propostas oportunamente.
Na hipótese vertente o que a Recorrente pretendia é que o Tribunal sindicasse uma actividade que é da competência exclusiva da entidade promotora do processo concursal - a análise e valoração de propostas - o que é contenciosamente insindicável, salvo no caso de erro grosseiro ou manifesto, algo que não se vislumbra no presente caso.
Na verdade, a discricionariedade aparece como uma liberdade de decisão que a lei confere à Administração, a fim de que esta, dentro dos limites legalmente estabelecidos, escolha de entre várias soluções possíveis aquela que lhe parecer mais adequada ao interesse público - vide Prof. Freitas do Amaral, em Direito Administrativo, 2º vol., 1988, pág. 142.
Por outras palavras, discricionário significa, “livre dentro dos limites permitidos pela realização de certo fim. O fim é o vínculo: corresponde a um requisito de validade cuja falta produz a invalidade do acto administrativo” - Marcello Caetano, em Direito Administrativo, 1º vol., 1991, pág. 486.
Apelando ao Prof. Mário Aroso “É, pois, errada a ideia de que “a garantia constitucional de tutela jurisdicional administrativa implicaria uma revisibilidade jurisdicional sem limites da aplicação administrativa de qualquer passagem da lei"«Para mais desenvolvimentos, cfr. SÉRVULO CORREIA, "Conceitos jurídicos indeterminados e âmbito do controlo jurisdicional", in Cadernos de Justiça Administrativa n.º 70, pp. 55 segs.».
Pelo contrário, o equilíbrio entre os princípios da tutela jurisdicional efetiva e da separação e interdependência de poderes é alcançado através da imposição de limites funcionais à jurisdição administrativa. Uma vez que a intervenção dos tribunais no julgamento de litígios emergentes de relações jurídico-administrativas envolve um juízo sobre a legitimidade do exercício de uma outra função do Estado, a função administrativa, têm necessariamente de decorrer do princípio da separação de poderes limites funcionais a esta atividade de fiscalização, de modo a evitar que ela invada o núcleo essencial da função administrativa «Cfr. VIEIRA DE ANDRADE, A Justiça Administrativa, 15' ed., Coimbra, 2106, p. 94.».
O legislador do Código de Processo dos Tribunais Administrativos (CPTA) procurou, aliás, garantir o respeito por esses limites funcionais em diversos preceitos, reportados aos momentos processuais em que são maiores as zonas de indefinição e de risco de sobreposição entre as áreas de decisão administrativa e jurisdicional.
(….)
Pode dizer-se que a margem de livre apreciação administrativa se carateriza pela outorga, pela lei, à Administração de prerrogativas de avaliação valorativa ou de prognose no preenchimento de conceitos normativos, cuja aplicação envolve uma indagação, formada a partir de factos existentes e conhecidos (base da prognose), para, servindo-se de princípios reconhecidos de experiência, se projetar sobre a ocorrência (provável) de um acontecimento futuro «Cfr. SÉRVULO CORREIA, Direito do Contencioso Administrativo, vol. I, Lisboa, 2005, pp. 622 e segs».
Para que se reconheça a existência de um espaço de livre apreciação da Administração não é suficiente que a resolução autodeterminada de uma concreta situação social se faça através de um juízo valorativo. Exige-se, igualmente, que esta valoração seja própria do exercício da função administrativa. Trata-se de espaços que, no quadro do princípio da separação de poderes, a lei considera adequado reservar para a Administração, em domínios em que entende que ela dispõe de maior idoneidade funcional para o efeito, em razão da sua estrutura orgânica, responsabilidade política, legitimidade democrática e específicos meios e procedimentos de atuação «Cfr. ANTÓNIO CADILHA, "Os poderes de pronúncia jurisdicionais na ação de condenação à prática de ato devido e os limites funcionais da jurisdição administrativa", in Estudos em Homenagem ao Prof Doutor Sérvulo Correia, vol. II, Coimbra, 2010, p. 186; NUNO PIÇARRA, "A Separação de Poderes na Constituição de 1976", in Nos dez anos da Constituição, Lisboa, 1986, p. 151.».
Ora, neste enquadramento, uma das figuras técnico-jurídicas que, quer a jurisprudência, quer a doutrina, tendem a integrar nos espaços de livre apreciação administrativa, destinados a ser exercidos autonomamente pela Administração, é a chamada discricionariedade técnica.
No seu sentido mais rigoroso, esta expressão designa a atividade valorativa própria do exercício da função administrativa que tem como especificidade o facto de ser fundamentada em regras ou critérios de natureza técnica, cuja aplicação a cada caso concreto não dita, objetivamente, uma única solução correta, em termos de demonstração irrefutável, mas, pelo contrário, envolve a formulação de avaliações ou prognoses que a lei reserva para a Administração, por entender que ela dispõe de maior idoneidade funcional para o efeito, e que, por isso, não podem ser repetidas pelo juiz, ainda que através do recurso a prova pericial «Para mais desenvolvimentos, cfr. SÉRVULO CORREIA, "Conceitos jurídicos indeterminados e âmbito do controlo jurisdicional", pp. 38 segs..».
Com efeito, ao conceder ao agente administrativo prerrogativas de avaliação valorativa ou de prognose no preenchimento de conceitos normativos, "o legislador confia-lhe a 'descoberta', sob responsabilidade institucional administrativa, do sentido de tal juízo; um sentido delimitado mas não determinado por parâmetros jurídicos", que, por isso, não é apreensível por modo hermenêutico «Cfr. SÉRVULO CORREIA, "Conceitos jurídicos indeterminados e âmbito do controlo jurisdicional", p. 39.».
Ora, é esta circunstância que explica que os juízos formulados pela Administração no exercício de prerrogativas de avaliação enquadradas no âmbito da discricionariedade técnica, em sentido verdadeiro e próprio, não possam ser repetidos pelo juiz. Em conformidade com o princípio da separação de poderes, o juiz não pode, na verdade, arrogar-se a "última decisão" na aplicação de normas "através das quais o legislador comete à Administração uma concretização baseada num juízo de prognose ou de valoração metajurídica" - vide o parecer junto ao proc. 181/16.1 BEMDL.
Em suma:
- tendo o Tribunal a quo, na fixação da matéria de facto, dado por inteiramente reproduzidos o Caderno de Encargos e o Programa do Procedimento (provados por documentos), e constituindo o critério de adjudicação do procedimento e respectivo modelo de avaliação das propostas, designadamente a sua grelha classificativa, elementos integrantes do Programa do Procedimento, improcede a alegação da aqui Recorrente quando considera que o Tribunal errou quanto à fixação da matéria de facto e, como tal, devem os referidos elementos ser aditados à matéria de facto provada;
- nos termos da Jurisprudência uniformizada do STA - Acórdão 2/2014, de 21/01-, o Júri do procedimento ao apreciar e valorar as propostas apresentadas, por referência a uma grelha de avaliação, previamente fixada - com a previsão de cinco itens valorativos, os quais indicam que o processo decisório passa pela avaliação do grau de descrição dos trabalhos a executar, dos documentos a produzir ou controle a efectuar para cumprimento das disposições constantes das peças do procedimento, bem como da sua coerência, detalhe e completude da referida descrição - e, posteriormente, ao fazer constar do Relatório as classificações apuradas, exprimiu, de forma cabal, a valia de cada uma das propostas, resultando evidente e manifesto encontrarem-se satisfeitas as exigências de fundamentação por serem capazes de esclarecer qualquer destinatário dos motivos das pontuações atribuídas;
- acresce que a entidade adjudicante consignou nas peças do procedimento uma perfeita correspondência/coerência entre os documentos exigidos para a proposta e os respectivos atributos, ao definir os subfactores que densificam o critério de avaliação das propostas por exacta correspondência e em consonância com os documentos exigidos na Cláusula 29ª do Programa do Procedimento, conferindo, dessa forma, uma maior segurança aos concorrentes, na medida em que sabem quais os documentos que contêm os atributos da proposta alvo de avaliação no procedimento e, bem assim, uma maior transparência na relação entre os atributos das propostas e os documentos;
- da leitura da Cláusula 14ª do Programa do Procedimento extrai-se a exigência de que os documentos exigidos pelo Programa sejam redigidos em língua portuguesa, sendo certo que o elenco dos documentos exigidos resulta do disposto na Cláusula 29ª do Programa;
- da leitura do rol de documentos exigidos pelo Programa do Procedimento conclui-se que os catálogos e fichas técnicas que seguiram anexos ao documento "Memória Descritiva" não se assumem como documentos obrigatórios;
- estando em causa elementos/documentos facultativos, destinando-se apenas a dotar a entidade adjudicante de mais informação relativamente aos materiais e equipamentos propostos pela Contra-Interessada, descritos e enunciados em sede descritiva, não se lhes aplica a exigência prevista na Cláusula 14ª do Programa do Procedimento, nem caem na previsão do n° 2 do artigo 58° do CCP;
- os referidos elementos apenas poderão considerar-se documentos facultativos para efeitos do disposto no n° 3 do artigo 57° do CCP; e assim sendo, estão apenas sujeitos ao regime do disposto no n° 3 do artigo 58° do mesmo diploma, nos termos do qual resulta que tais documentos poderão estar redigidos em língua estrangeira, salvo se o programa dispuser diferentemente, o que não sucede, in casu;
- tal equivale a dizer que, contrariamente ao alegado, a sentença sob censura apreciou devidamente a factualidade controvertida e aplicou correctamente o direito, socorrendo-se da Jurisprudência e da Doutrina, pelo que se manterá na ordem jurídica.
Falecem, pois, as conclusões da parte discordante.
DECISÃO
Termos em que se nega provimento ao recurso.
Custas pela Recorrente.
Notifique e DN.
Porto, 02/02/2018
Ass. Fernanda Brandão
Ass. Frederico Branco
Ass. Rogério Martins |
