| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
Relatório
H…– residente na rua ...., Santa Maria da Feira – interpõe recurso jurisdicional da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal [TAF] de Aveiro – em 12.10.2009 – que absolveu da instância o Ministério da Educação [ME] com fundamento na falta de impugnabilidade contencioso da decisão disciplinar proferida pela Direcção Regional de Educação do Norte [DREN] que lhe aplicou a pena disciplinar de 45 dias de suspensão – a decisão judicial recorrida configura saneador/sentença proferido em acção administrativa especial em que a autora, ora recorrente, pede ao tribunal a anulação da decisão disciplinar da DREN que a puniu.
Conclui assim as suas alegações:
1- A decisão recorrida, a folha 8, sentencia:
“ …julgando procedente a suscitada excepção dilatória da inimpugnabilidade do acto aqui impugnado, nos termos supra decididos, o que obsta ao conhecimento do mérito da acção, absolve-se o réu da instância…” ;
2- E ainda a folha 7 da decisão:
“ …forçoso é não considerar judicialmente impugnável o identificado despacho da Directora Regional de Educação do Norte… face ao carácter necessário do recurso hierárquico que daquele despacho cabe”;
3- Por fim e a folha 7 da recorrida sentença:
“E é igualmente indiscutível que tal acto tem, na acepção supra mencionada, eficácia externa, pelo que o acto é, em si, um acto administrativo impugnável;
4- O TAF de Viseu solicitou a junção ao processo da decisão hierárquica proferida, o que foi feito;
5- O DL nº24/84 [Estatuto Disciplinar], de 16.01 dispõe: “Da decisão proferida em processo disciplinar pode caber recurso hierárquico e recurso contencioso”;
6- Se diz pode caber recurso hierárquico e recurso contencioso, parece, repete-se, parece que o recurso hierárquico não é necessário;
7- A reforçar este entendimento, consagra o nº2 do artigo 75º nº1 do citado diploma: “O arguido e o participante podem recorrer dos despachos que não sejam de mero expediente…”;
8- E o nº 2, seguinte: “O disposto no número anterior é aplicável ao recurso das decisões proferidas em processo disciplinar…” ;
9- Nada na lei impõe o recurso hierárquico necessário prévio ao recurso contencioso no caso presente;
10- De resto, e a pedido do tribunal a quo, em 15.10.2007 e reiterado a 22.10.2008, foi junto ao presente processo a decisão de indeferimento do recurso hierárquico interposto;
11- Assim e nesta parametria, importará reter que tribunal a quo se preocupou, de forma louvável, por fazer justiça material, apreciando o mérito da questão;
12- A recorrida decisão, com a merecida vénia, estriba-se, pois, em apreciação formal, quando, em boa verdade, já tinha em seu poder todos os elementos necessários para uma apreciação de mérito;
13- O TAF de Aveiro alega fundamentação do carácter não necessário do recurso hierárquico e decide em sentido diverso;
14- Toda a fundamentação a folha 6 da recorrida sentença vai no sentido do carácter não necessário do recurso hierárquico, atenta a sua eficácia externa;
15- Sem embargo e de forma incompreensível é proferida decisão alegando o carácter necessário do recurso hierárquico;
16- Vêm citados na fundamentação da recorrida decisão a folha 6:
a) O artigo 51º do CPTA, que nos dispensamos de reproduzir;
b) Mário Aroso de Almeida, Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, Coimbra, Fevereiro 2003, a páginas 117 e 119;
c) O artigo 120º do Código de Procedimento Administrativo;
d) Freitas do Amaral, Direito Administrativo, volume III, página 66;
e) Mário Esteves de Oliveira, Pedro Gonçalves e Pacheco de Amorim, Código de Procedimento Administrativo Comentado, 2ª Edição, Almedina, Janeiro de 2003, página 550;
f) José Carlos Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa” [Lições] - [ver a folha 7 da recorrida sentença];
17- As referidas citações defendem e sustentam a possibilidade de impugnação judicial dos actos com eficácia externa, como é o caso dos presentes autos;
18- Calcula-se que, por mero lapso, tenha sido proferida a decisão em sentido contrário da fundamentação constante da mesma sentença;
19- A decisão impugnada na acção tem eficácia externa, pelo que o acto é, em si, um acto administrativo impugnável;
20- E ainda, acrescenta o tribunal a quo a folha 7 da decisão: “É inquestionável que o despacho em causa nos presentes autos constitui um acto administrativo. E é igualmente indiscutível que tal acto tem, na acepção supra mencionada, eficácia externa, pelo que é, em si, um acto administrativo impugnável”;
21- Assim, não resulta clara a decisão proferida, pelo contrário, resulta infundada a sentenciada procedência da excepção dilatória da inimpugnabilidade do acto impugnado;
22- De resto, face às citações legais e doutrinais feitas a folha 6 da sentença, e ao contrário das mesmas, não vêm ditos os fundamentos jurídicos da convicção do julgador na decisão proferida;
23- Ainda, foi admitido na contestação o réu ME o qual indeferiu o recurso hierárquico;
24- Sendo certo que foi o ME que alegou a excepção dilatória da inimpugnabilidade do acto, quando devia ser a DREN;
25- Em boa verdade, de duas uma:
a) Ou o Ministério da Educação [entidade tutelar] é réu na presente acção, atenta a sua decisão de indeferimento do recurso hierárquico junto aos autos, devendo, por isso, apreciar-se o mérito da questão;
b) Ou é réu o autor da decisão impugnada, na acção, que é a DREN, tendo o acto por si praticado eficácia externa e daí ser impugnável, e, por isso, merecendo a presente acção uma decisão de mérito contra aquela DREN;
26- Ainda, sentencia a recorrida sentença a folha 3: “…de acordo com os dispositivos legais supra referidos, considero a presente acção proposta contra o MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO [que aliás se apresentou a contestar a presente acção], que é parte legítima e se encontra devidamente representado em juízo”;
27- Sem prescindir e salvo a merecida vénia, importará reter esta factualidade irrefutável:
a) Foi admitido pelo tribunal a quo e identificado nos autos o MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO, como réu;
b) Foi solicitado pelo julgador a quo ao MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO, como réu, a junção da decisão hierárquica proferida no recurso hierárquico;
c) O MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO juntou aos autos a sua decisão de indeferimento do recurso hierárquico, muito antes de proferido o saneador/sentença;
28- Em vez de se pronunciar sobre o mérito da questão, conhecida que era a decisão hierárquica de indeferimento, a recorrida decisão vem pronunciar-se sobre questão formal ultrapassada;
29- Temos, assim, uma decisão formal a impedir a apreciação da justiça material que, salvo melhor opinião, caberia fazer no caso;
30- Termos em que se impõe proferir decisão que anule aqueloutra tomada na sentença recorrida, que julgou procedente a excepção em causa;
31- Substituindo-a por outra que determine o prosseguimento dos autos e decida pela apreciação do mérito da questão.
O ME contra-alegou, defendendo a confirmação da sentença sob recurso, mas não formulou conclusões.
O Ministério Público pronunciou-se pela negação de provimento ao recurso jurisdicional [artigo 146º nº1 do CPTA].
A esta pronúncia reagiu a recorrente, reiterando as suas teses.
De Facto
Com interesse para a apreciação e decisão do presente recurso, consideramos provados os seguintes factos [artigo 712º do CPC ex vi 140º do CPTA]:
1- Em 21.05.2007, H… intentou no TAF de Viseu esta acção administrativa especial, na qual demanda a Direcção Regional de Educação do Norte [DREN] impugnando a deliberação, desta, que lhe aplicou a pena disciplinar de 45 dias de suspensão [ver petição inicial a folhas 2 a 69 dos autos];
2- Citada a DREN, veio contestar o Ministério da Educação [ME], que impugnou as ilegalidades apontadas à decisão punitiva, e excepcionou a inimpugnabilidade contenciosa da decisão da DREN, sob impugnação [ver contestação de folhas 86 a 88 dos autos];
3- Foi apenso aos autos o processo disciplinar nºDRN-345/06-DIS e o processo de averiguações nºDRN-079/06-AV [ver folhas 91 e 97 dos autos];
4- A autora pronunciou-se sobre a excepção deduzida pelo ME [ver resposta de folhas 104 a 108 dos autos];
5- Foi proferido despacho que pedia esclarecimento ao ME sobre se foi interposto, recebido, e já decidido, recurso hierárquico da decisão da DREN, devendo, em caso afirmativo, ser actualizado o respectivo PA [ver folha 113 dos autos];
6- O ME respondeu ter sido interposto recurso hierárquico, que tal recurso se encontrava pendente de decisão do competente membro do Governo, e actualizou o PA com mais 68 folhas [ver folhas 117 e 122 dos autos];
7- Decorrido cerca de um ano, o ME foi notificado para informar se já tinha sido proferida decisão no recurso hierárquico interposto [ver folha 137 dos autos];
8- Na sequência dessa notificação, o ME veio juntar aos autos cópia do despacho de 14.11.07 do Secretário de Estado Adjunto e da Educação [SEAE] que indeferiu o recurso hierárquico interposto pela autora [ver folhas 152 a 159 dos autos];
9- Cerca de um ano depois, foi proferido o saneador/sentença sob recurso [ver folhas 169 a 177 dos autos].
De Direito
I. Cumpre apreciar as questões suscitadas pela recorrente, o que deverá ser efectuado dentro das balizas estabelecidas, para o efeito, pela lei processual aplicável – ver artigos 660º nº2, 664º, 684º nº3 e nº4, e 690º nº1, todos do CPC, aplicáveis ex vi artigo 140º do CPTA, e ainda artigo 149º do CPTA, a propósito do qual são tidas em conta as considerações interpretativas tecidas por Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa (Lições), 10ª edição, páginas 447 e seguintes, e Aroso de Almeida e Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 2ª edição revista, página 850 e 851, nota 1.
II. Em sede de saneador, o TAF de Aveiro [para onde transitou o processo, inicialmente intentado no TAF de Viseu – folha 167 dos autos], depois de ter considerado réu na acção impugnatória o ME e não a DREN [ao abrigo do artigo 10º, nº2 e nº4 CPTA], passou a conhecer da excepção deduzida na contestação do ME: a inimpugnabilidade contenciosa da decisão disciplinar da DREN.
A este respeito, e depois de qualificar o recurso hierárquico dito no artigo 75º do ED [Estatuto Disciplinar dos Funcionários e Agentes da Administração Central, Regional e Local aprovado pelo DL nº24/84 de 16.01] como necessário, o TAF de Aveiro problematizou a compatibilidade deste tipo de recurso gracioso com o regime de impugnabilidade dos actos decorrente do CPTA [nomeadamente do seu artigo 51º].
Nesse sentido, reflectiu que apesar dessa decisão disciplinar da DREN ser apta a constituir, em si mesma, acto impugnável, ela não é, porém, a última palavra da Administração sobre o processo disciplinar, por tal palavra caber ao respectivo membro do Governo. E que muito embora o CPTA tenha afastado a exigência da clássica definitividade vertical, como requisito necessário à impugnação contenciosa dos actos, subsistem ainda situações em que, por determinação expressa da lei, se impõe a interposição de impugnação graciosa para provocar a última palavra da Administração, que será judicialmente impugnável.
E foi assim, nesta base, que considerando estarmos face a uma dessas situações claras, o TAF de Aveiro julgou procedente a questão da inimpugnabilidade da decisão disciplinar da DREN, e absolveu o ME da instância [artigos 89º nº1 alínea c) do CPTA e 288º nº1 alínea e) do CPC].
A autora da acção impugnatória discorda do assim decidido, e, como recorrente, imputa-lhe erros de julgamento de direito, porque a seu ver: o recurso hierárquico previsto no artigo 75º do ED é meramente facultativo; há contradição na sentença recorrida, porque considera a decisão disciplinar da DREN acto impugnável e absolve o réu com base na sua inimpugnabilidade; e há, por fim, violação da tutela jurisdicional efectiva, porque apesar de tudo o TAF de Aveiro tinha nos autos todos os elementos para decidir de mérito, incluindo o réu ME, e não o fez.
Ao conhecimento destes erros de julgamento se reduz, assim, o objecto deste recurso jurisdicional.
III. Defende a recorrente, a título de primeiro erro da sentença recorrida, que o recurso hierárquico previsto no artigo 75º do ED tem natureza facultativa, e não necessária como nela se entendeu.
Mas sem razão.
Efectivamente, resulta claro do artigo 75º do ED, mormente dos seus números 1, 6 e 8, que se trata de recurso hierárquico necessário [o artigo 75º ED, sob a epígrafe de recurso hierárquico, estipula no nº1 que o arguido e o participante podem recorrer hierarquicamente dos despachos que não sejam de mero expediente proferidos por qualquer dos funcionários e agentes mencionados no artigo 16º; acrescenta no nº6 que a interposição de recurso hierárquico suspende a execução da decisão condenatória e devolve ao membro do Governo a competência para decidir definitivamente, podendo este mandar proceder a novas diligências, manter, diminuir ou anular a pena; e no nº8 que da aplicação de quaisquer penas que não sejam da exclusiva competência de um membro do Governo cabe recurso hierárquico necessário].
Da interpretação destas normas legais resulta consagrada uma possibilidade geral de recurso hierárquico quer para o arguido quer para o participante, relativamente aos despachos que não sejam de mero expediente [nº1], e resulta também a necessidade de recurso hierárquico das decisões disciplinares que apliquem pena que não seja da exclusiva competência de um membro do Governo [nº8], sendo ainda certo que é o carácter necessário deste recurso gracioso que justifica a suspensão da execução da decisão condenatória e a devolução, ao membro do Governo, da competência para decidir definitivamente [nº6].
E é esta constatação que tem sido realizada pela jurisprudência dos nossos tribunais superiores, ou seja, que esse artigo 75º consagra um recurso hierárquico necessário [ver, a título meramente exemplificativo, AC STA de 24.10.2000, Rº39362; AC TCAN de 02.06.2005, Rº792/02; e AC STA de 12.02.2008, Rº34301].
No presente caso, estando em causa uma decisão disciplinar que condena em pena [suspensão] cuja aplicação não é reservada a membro do Governo, temos por certo estar perante recurso hierárquico necessário, como tal expressamente previsto na lei.
Sucumbem, pois, quanto a este erro de julgamento, as conclusões da recorrente.
IV. Imputa a recorrente uma contradição à sentença recorrida, que consistiria, alegadamente, no facto de nela ter sido qualificada a decisão disciplinar da DREN como acto administrativo impugnável, e, depois, se ter decidido pela sua inimpugnabilidade.
A confirmar-se esta alegação, não estaríamos até face a erro de julgamento, mas antes perante nulidade da sentença [nos termos do artigo 668º nº1 alínea c) do CPC, aplicável supletivamente por força do artigo 1º do CPTA, a sentença é nula quando os fundamentos estejam em oposição com a decisão].
Cremos, porém, que isso não acontece.
Na verdade, e na linha do que já deixamos dito no ponto II supra, constata-se que a sentença recorrida, no bojo da sua argumentação, reflectiu que a decisão disciplinar da DREN seria apta, por princípio, a constituir em si mesma acto contenciosamente impugnável, à luz do critério de impugnabilidade do artigo 51º nº1 do CPTA, mas não se ficou por aqui, antes avançou numa linha de compatibilização desse critério actual com a previsão expressa do recurso hierárquico necessário, tendo concluído assim: […] Com efeito, e muito embora o novo contencioso administrativo tenha afastado definitivamente a exigência da definitividade vertical como regra para a impugnação contenciosa dos actos administrativos [por força da já citada norma do artigo 51º do CPTA], subsistem ainda assim situações em que, por determinação expressa da lei, se impõe ao interessado a interposição prévia de impugnação administrativa, obtendo assim o acto administrativo final ou definitivo, a última palavra da administração, e por conseguinte, aquele que é judicialmente impugnável.
E sendo essa a situação destes autos, forçoso é não considerar judicialmente impugnável o identificado despacho da Directora Regional de Educação do Norte […] face ao carácter necessário do recurso hierárquico que daquele despacho cabe.
Ora, não se constata aqui qualquer tipo de contradição, que só poderá ser vislumbrada na circunstância, artificiosa, de serem colhidas e comparadas frases da sentença fora do seu contexto, e aferidas fora do todo da argumentação usada.
Argumentação essa, aliás, que vai no mesmo sentido daquela que tem sido utilizada por este tribunal superior em casos semelhantes, e nos quais se coloca a questão do sentido e lugar do recurso gracioso necessário [hierárquico ou tutelar] face ao critério de impugnabilidade dos actos consagrado no actual regime processual administrativo.
A este respeito, escrevemos há bem pouco tempo o seguinte:
[…] Não esquecemos que o legislador do CPTA quis assegurar a tutela jurisdicional efectiva, afastando obstáculos que à realização prática deste princípio ainda vinham sendo colocados pelo anterior contencioso administrativo, não obstante o afã actualista da jurisprudência que, baseando-se na Lei Fundamental [ver artigo 268º nº4 da CRP], passou a sobrepor o critério da lesividade ao da tripla definitividade que, elaborado pela doutrina, tinha obtido acolhimento no artigo 25º da LPTA. Assim, com o artigo 51º nº1 do CPTA o legislador, em 2004, afastou os pressupostos da definitividade e da lesividade como condições de acesso à justiça administrativa, admitindo [explicitamente] a impugnação de todos os actos dotados de eficácia externa, mesmo anteriores a decisão final e mesmo não lesivos [segundo o artigo 51º nº1 CPTA ainda que inseridos num procedimento administrativo, são impugnáveis os actos administrativos com eficácia externa, especialmente aqueles cujo conteúdo seja susceptível de lesar direitos ou interesses legalmente protegidos]. O acto administrativo contenciosamente impugnável passou, pois, a ser o dotado de eficácia externa, tendo a lesividade [subjectiva] sido remetida para mero critério, talvez o mais importante, de aferição dessa impugnabilidade [ver, a respeito desta mudança de paradigma, Aroso de Almeida, O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, Coimbra, 2003, página 117; e na jurisprudência, entre outros, AC TCAN de 20.09.2007, Rº1503/05.BEPRT, em que fomos Relator].
Mas, apesar desta mudança de paradigma de impugnabilidade, temos para nós que não foi afastada, pelo menos de forma total, a possibilidade de ocorrerem situações de impugnação graciosa necessária, sejam elas reclamações, recursos hierárquicos ou recursos tutelares. Questão é que essa imposição de esgotamento dos meios graciosos, para se poder aceder à impugnação contenciosa, resulte expressamente da lei. Assim foi entendido num muito recente aresto do Pleno da Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo, onde se sumaria que o artigo 51º nº1 do CPTA, introduzindo um novo paradigma de impugnação contenciosa de actos administrativos lesivos, convive com a existência de impugnações administrativas necessárias, não só quando a própria lei o disser expressamente, como também em todos os casos, anteriores à vigência do CPTA, que contemplavam impugnações administrativas, previstas na lei, comummente tidas como necessárias [AC STA/Pleno de 04.06.2009, Rº0377/08; sobre o tema ver, também, Mário Aroso de Almeida, Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 2ª edição, páginas 139 e seguintes, e José Carlos Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa, 5ª edição, página 279].
Resulta, pois, que a existência de reclamações ou impugnações graciosas de natureza necessária dependerá, fundamentalmente, de lei posterior ao CPTA [01.2004], que abrindo excepções à regra geral do artigo 51º nº1, afaste a possibilidade de impugnação contenciosa imediata.
Comungamos da fundamentação que obteve vencimento neste aresto [note-se que o mesmo teve 4 votos de vencido], para a qual remetemos, com a devida vénia. Acrescentamos, porém, com decisiva relevância para o nosso caso concreto, que temos para nós não ser necessário a lei dizer, formalmente, que a reclamação ou a impugnação graciosa tem natureza necessária, para que esta se imponha ao intérprete, antes bastando, para tal, que essa natureza necessária resulte indelével da interpretação da lei [artigo 9º do CC]. E é isso mesmo que cremos ocorrer no nosso caso, levando em conta o sentido e alcance do texto legal, imposto pela presunção de um legislador que consagrou as soluções mais acertadas e exprimiu o seu pensamento em termos adequados [extracto retirado do AC TCAN de 01.10.2010, Rº336/09.5BEAVR, de que também fomos Relator].
E sublinhe-se que esta visão jurídica da questão, muito embora num outro enquadramento legal, já foi repetidamente abordada pelo nosso Tribunal Constitucional, que concluiu que a tutela jurisdicional efectiva dos administrados não resulta, nem inviabilizada, nem, sequer, restringida pela previsão da via hierárquica necessária como meio de, em primeira linha, tentar obter a satisfação do interesse do administrado pela revisão do acto administrativo praticado pelo órgão subalterno da Administração, previamente ao, sempre assegurado, recurso jurisdicional. Trata-se, apenas, de um condicionamento legítimo do direito de recurso contencioso, ficando sempre ressalvada a garantia da tutela judicial em todos os casos concretos [entre outros, ver AC TC nº253/2003, de 14.05.2003, que evoca também o AC TC nº425/99].
Ora, é esta doutrina que aqui renovamos, e que vai ao encontro da fundamentação usada na sentença recorrida, que, por via disso, não incorre em qualquer contradição indutora de nulidade, e tão pouco, na nossa perspectiva, em erro de julgamento de direito.
Aliás, e em termos práticos, se esta acção prosseguisse e fosse julgada procedente, como quer a recorrente, depararíamos com uma situação juridicamente insustentável: a anulação da palavra intermédia da DREN [acto impugnado], e a subsistência da palavra final do ME [acto entretanto produzido].
V. Por fim, entende a recorrente que, seja como for, o tribunal a quo deveria ter avançado para o conhecimento do mérito da acção, porque, na altura em que proferiu a decisão formal, tinha nos autos tudo aquilo de que precisava, ou seja, a decisão do recurso hierárquico por ela interposto para o membro do Governo, e até tinha, como réu, não a DREN, mas o próprio Ministério da Educação.
E isto é verdade, como resulta dos pontos 7 e 8 do provado.
Questão é a de saber se o tribunal a quo poderia ter procedido, ou provocado, essa modificação objectiva da instância. E cremos que não.
O erro de julgamento agora imputado à sentença recorrida, como o diz a recorrente, exigiria que o tribunal procedesse oficiosamente a uma ampliação do objecto da acção impugnatória, ou seja, que pelo facto de durante a pendência da mesma ter sido proferida a decisão do recurso hierárquico necessário, se ampliasse o objecto da acção a este acto de segundo grau, última palavra da Administração.
Como é sabido, o actual regime processual administrativo, tendo em vista o comando constitucional da tutela jurisdicional efectiva dos direitos dos administrados [268º nº4 da CRP], introduziu algumas normas tendentes à flexibilização do processo, mormente no que concerne ao seu objecto e à respectiva manutenção da instância.
Referimo-nos aos artigos 45º, 49º, 63º e 70º do CPTA [o 45º, relativo à acção administrativa comum, e sob a epígrafe modificação objectiva da instância, estipula que quando, em processo dirigido contra a Administração, se verifique que à satisfação dos interesses do autor obsta a existência de uma situação de impossibilidade absoluta ou que o cumprimento, por parte da Administração, dos deveres a que seria condenada originaria excepcional prejuízo para o interesses público, o tribunal julga improcedente o pedido em causa e convida as partes a acordarem, no prazo de 20 dias, no montante da indemnização; o 49º, relativo à acção administrativa especial, manda aplicar às sentenças proferidas neste tipo de acção o disposto no referido artigo 45º; o 63º, relativo à acção administrativa especial, e sob a epígrafe modificação objectiva da instância, estipula no nº1 que quando por não ter sido decretada, a título cautelar, a suspensão do procedimento em que se insere o acto impugnado, este tenha seguimento na pendência do processo, pode o objecto ser ampliado à impugnação de novos actos que venham a ser praticados no âmbito desse procedimento, bem como à formulação de novas pretensões que com aquela possam ser cumuladas, no nº2 que o disposto no nº1 é extensivo ao caso de o acto impugnado ser relativo à formação de um contrato e este vir a ser celebrado na pendência do processo, como também às situações em que sobrevenham actos administrativos cuja validade dependa da existência ou validade do acto impugnado, ou cujos efeitos se oponham à utilidade pretendida no processo, e no nº3 que para o efeito do disposto no nº1 e nº2 deve a Administração trazer ao processo a informação da existência dos eventuais actos conexos com o acto impugnado que venham a ser praticados na pendência do mesmo, o 70º, relativo à acção especial de condenação à prática de acto devido, e sob a epígrafe de alteração da instância, estipula no nº1 que quando a pretensão do interessado seja indeferida pela Administração na pendência do processo, pode o autor alegar novos fundamentos e oferecer diferentes meios de prova em favor da sua pretensão, e no nº3 que quando, na pendência do processo, seja proferido um acto administrativo que não satisfaça integralmente a pretensão do interessado, pode ser cumulado o pedido de anulação ou declaração de nulidade ou inexistência deste acto, devendo o novo articulado ser apresentado no prazo de 30 dias].
Da análise destas normas legais, lidas e interpretadas segundo a teleologia através delas visada [artigo 9º do CC], resulta claro que com tais alterações objectivas da instância pretendeu o legislador assegurar que o contencioso administrativo, tanto o comum como o especial, tivesse sempre em mira a resolução do litígio substantivo trazido a tribunal, o que significa, agora no plano concreto do contencioso impugnatório, que a impugnação de actos não se circunscreva necessariamente à apreciação da validade de um único acto administrativo, mas passe a disciplinar todo o quadro da relação jurídico-administrativa em que se inscreve o acto impugnado [ver Mário Aroso de Almeida, O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 3ª edição, Coimbra, página 173].
Todavia, tudo isto tem de ser feito de forma disciplinada, dentro dos limites legais, sob pena de ao abrigo de uma tutela jurisdicional efectiva, consagrada para dar resposta ao direito dos administrados, e porque mal entendida, se instale a anarquia processual, que acabará por descambar em desfavor dos mesmos administrados, instalando um clima de incerteza que propicia a desigualdade de armas.
Assim, tendo presentes os contornos legais da flexibilização do objecto processual, patente sobretudo no artigo 63º do CPTA, aquele que mais é chamado à colação nesta lide, temos que a ampliação que nele é permitida do objecto do processo à impugnação de novos actos que venham a ser praticados no âmbito do procedimento administrativo, e durante a pendência do processo judicial, tem como pressuposto que o objecto inicial do processo, ou seja, que o acto inicialmente impugnado surja como acto verdadeiramente impugnável. Se não, essa ampliação surgirá sempre [e usando o nome de uma conhecida teoria sobre a proibição de provas em processo penal] como fruit of the poisonous tree, não podendo ser permitida.
Isto é, como está bem patente no nº2 desse artigo 63º, o campo de eleição da modificação objectiva da instância por ele permitida é o dos actos consequentes, dos actos cujo radical e significado etiológico assenta no acto contenciosamente impugnado. Trata-se, obviamente, e segundo o aí previsto, do caso de o acto impugnado ser relativo à formação de um contrato e este vir a ser celebrado na pendência do processo, como também das situações em que sobrevenham actos administrativos cuja validade dependa da existência ou validade do acto impugnado, ou cujos efeitos se oponham à utilidade pretendida no processo.
Essa modificação objectiva da instância, posta ao serviço de uma tutela jurisdicional efectiva, deve permitir flexibilizar o objecto de uma instância válida, e não, como aconteceria no caso concreto, remediar uma instância ilegal, por falta de impugnabilidade do acto impugnado.
Isto não significa, cremos, qualquer constrição da tutela efectiva, pois nada impede que o administrado impugne a nova e final palavra da Administração, no nosso caso, a decisão disciplinar do membro do Governo [despacho de 14.11.07 do Secretário de Estado Adjunto e da Educação]. O que, em boa verdade, desconhecemos se fez.
Mas exactamente por causa disso, ou seja, por desconhecermos se pende ou foi decidida alguma acção impugnatória tendo por objecto esse acto final, seria temerário, além do mais, o tribunal partir para o conhecimento do mérito desse despacho, correndo o risco de provocar decisões contraditórias, com o que isso significa de incerteza e opróbrio para o direito.
Deve, assim, ser negado provimento ao recurso jurisdicional, e ser confirmada totalmente a sentença recorrida.
Decisão
Nestes termos, decidem os Juízes deste Tribunal Central, em conferência, negar provimento ao recurso jurisdicional, e manter a sentença recorrida.
Custas pela recorrente, com taxa de justiça reduzida a metade [ver artigos 446º do CPC, 189º do CPTA, 73º-A e 73º-E nº1 alínea a) do CCJ].
D.N.
Porto, 15 de Outubro de 2010
Ass. José Augusto Araújo Veloso
Ass. Lino José Baptista Rodrigues Ribeiro
Ass. Carlos Luís Medeiros de Carvalho |
