| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência os juízes deste Tribunal Central Administrativo Norte, Secção do Contencioso Administrativo:
Instituto dos R e N, I. P. (… Lisboa), interpõe recurso jurisdicional de decisão proferida pelo TAF de Viseu, que, em acção administrativa especial, intentada por CSSC (…) anulou “o acto administrativo que considerou injustificada a falta dada pela Autora em 13 de Março de 2012 e, consequentemente, condenando a Entidade demandada à prática de acto administrativo consubstanciado na justificação da falta dada pela Autora”.
O recorrente formula as seguintes conclusões de recurso:
1ª) Ao julgar procedente a presente ação, o Tribunal Administrativo e Fiscal de Viseu incorre em erro de julgamento da matéria de facto (visto que não faz uma adequada seleção e fixação da matéria de facto relevante e faz uma errada apreciação da prova), bem como em erro de julgamento da matéria de direito (porquanto, faz uma errada interpretação e aplicação do direito ao caso em apreço).
2ª) A questão subjacente à ação sub judice é a de saber se o ato impugnado, ao julgar injustificada a falta dada pela A. no dia 13/03/2012 viola a lei, nomeadamente a alínea f) e d) do nº 2 do artigo 185º do RCTFP, pelo que, e nessa conformidade, não revestem de qualquer interesse para a sua apreciação e decisão os factos constantes dos pontos 1), 2), 5), 6), 17) e 18) da matéria de facto dada como provada pelo Tribunal a quo.
3ª) Ademais, os factos constantes dos pontos 4), 15) e 16) da matéria de facto nunca poderiam ser dados como provados, atenta a prova efetivamente produzida.
4ª) Dos documentos 2 e 3 juntos com a petição inicial não resulta que não exista no arquipélago dos Açores a especialidade de cirurgia reconstrutiva (mas tão somente que essa especialidade não existe no Hospital da H, nem na Ilha do Pico).
5ª) E dos documentos 9 e 10 juntos pela ora recorrida, resulta que a falta respeita ao dia 23/12/2009, ao passo que o teor do documento 11 evidencia que as faltas que foram consideradas justificadas ao abrigo da alínea f) do nº 2 do artigo 185º do RCTFP se referem a meio dia, no período da tarde, do dia 3 de novembro de 2009 e aos dias 4, 5, 6, 9, 10, 11 e 12 de novembro de 2009 (resultando ainda, do aludido documento 11 que tais faltas foram consideradas justificadas por despacho 11/12/2009 do Diretor do Departamento, e não “em 15/01/2010 por despacho da Coordenadora do Setor” como, erradamente, se deu por provado).
6ª) O cerne da questão em apreço é aferir se a deslocação da A. a Coimbra e a sua ausência ao serviço durante todo o período normal de trabalho do dia 13/03/2012 eram ou não imprescindíveis para que esta pudesse ser consultada na especialidade de “cirurgia reconstrutiva”, pois, do estatuído na alínea f) do nº 2 do artigo 185º do RCTFP resulta que são requisitos da justificação da ausência do trabalhador que esta seja motivada pela necessidade de realização de consulta médica, que tal consulta não se possa realizar fora do período normal de trabalho, bem como que tal ausência se verifique apenas pelo tempo estritamente necessário (à realização da consulta).
7ª) O facto de ser impossível realizar a consulta fora do período normal de trabalho e o facto da ausência no local de trabalho durar apenas o tempo estritamente necessário, são factos constitutivos do direito do trabalhador em ver justificada a sua falta.
8ª) Nessa medida - atento o disposto artigo 342.º do CC, aplicável ex vi artigo 90º/2 do CPTA, - cabe a quem invoca um direito o ónus da prova dos respetivos factos, pelo que caberia à ora recorrida alegar e comprovar tais factos, o que não sucedeu!
9ª) E, conforme resulta do previsto no artigo 344º do CC a eventual dificuldade que a parte possa ter em provar o facto negativo não é relevante para determinar uma inversão do ónus da prova – assim, e por todos, o Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo (Processo:0327/08) de 17 de dezembro de 2008,
10ª) Acresce que a decisão recorrida incorre, outrossim, no vício de erro no julgamento da matéria de direito, porquanto, e desde logo, seguindo acriticamente o alegado pela A. assume que o ato impugnado assenta na premissa de que o R. pretende que a A. utilize dias de férias para efetuar consultas /ou exames – cfr. página 11 do aludido aresto.
11ª) Tal não corresponde à verdade, visto que o que resulta do ato impugnado é que, não sendo possível subsumir a falta dada pela aqui recorrida no dia 13/03/2012, ao estatuído nas alíneas nas alíneas d) e f) do artigo 185º/2 do RCTFP, tal falta é considerada como injustificada.
12ª) O ora recorrente, apenas admite, com vista a possibilitar à A. subtrair-se aos efeitos legais decorrentes de tal injustificação, permitir àquela que - caso assim o entenda - possa requerer a substituição desse dia de falta por dia de férias, ao abrigo do disposto no artigo 193º/2 do RCTFP.
13ª) O que, de todo, não equivale a pretender que a A. utilize as suas férias para a realização de consultas ou outros exames médicos.
14ª) A ora recorrida não demonstrou (pois nem sequer alegou) que não era possível efetuar a consulta em apreço fora do período normal de trabalho, ou que era impossível reduzir o tempo de ausência no local de trabalho durante esse mesmo período.
15ª) E estatuindo a alínea f) do nº 2 do artigo 185º do RCTFP que são consideradas faltas justificadas “As motivadas pela necessidade de (...) realização de consultas médicas (...) que não possam efetuar-se fora do período normal de trabalho e só pelo tempo estritamente necessário”, recaía sobre aquela o ónus de comprovar tais factos.
16ª) Sem embargo de assim ser, e em clara violação do estatuído no artigo 342.º do Código Civil, o aresto impugnado assume que seria o ora recorrente que deveria comprovar o contrário (entenda-se, provar que era possível realizar tal consulta fora do período normal de trabalho, ou noutro local que permitisse à trabalhadora em apreço reduzir o tempo de ausência) – cfr. 2º § da pág. 15 do acórdão impugnado.
17ª) Visto que a fundamentação para a exigência, feita pelo recorrente à A., no sentido de esta demonstrar a imprescindibilidade da sua deslocação ao continente para realização de consulta decorre diretamente do estatuído na citada alínea f) do nº 2 artigo 185º do RCTFP e das regras gerais da repartição do ónus da prova (nomeadamente, no artigo 342.º do CC), só uma errada interpretação de tais preceitos legais, pode ter conduzido o Tribunal a quo a decidir que tal exigência “carece de sustentação”.
18ª) Não se nega à recorrida a liberdade de escolher os locais e médicos especialistas em que entenda ser consultada e acompanhada, todavia, o que não pode é aquela pretender que essa sua liberdade de escolha - quando não respeite os condicionalismos prescritos na alínea f) do nº 2 do artigo 185º do RCTFP - obtenha a tutela do direito, designadamente o benefício de considerar justificada essa sua ausência no local e período normal de trabalho!
19ª) Pelo que, ao determinar que: “(...) o ato impugnado, ao considerar como falta injustificada a dada pela Autora no dia 13 do mês de Março de 2012, violou, nomeadamente a al. f) e d) do nº 2 do artigo 185º do RCTFP, bem como os artigos 86º e segts. do CPA e o princípio da boa-fé consagrado no 6º A do CPC e no 266, nº 2 do CRP:” o aresto impugnado faz uma errada interpretação e aplicação do direito ao caso em apreço, em clara violação do estatuído no artigo 185º/2 do RCTFP (em particular na sua alínea f)) em conjugação com o disposto no artigo 342º do CC, aplicável ex vi artigo 90º/2 do CPTA.
20º) Com efeito, não tivesse o aresto impugnado incorrido nos vícios de erro no julgamento da matéria de facto e de direito, teria forçosamente concluído pela improcedência da presente ação, porquanto, a ora recorrida não logrou comprovar a verificação dos requisitos de que dependia a possibilidade de justificação da sua falta nos termos legais, nomeadamente ao abrigo do estatuído nas alíneas d) e f) do artigo 185º/2 do RCTFP.
21ª) Contrariamente ao que pretende a recorrida e admite o próprio acórdão impugnado, não é a atuação do ora recorrente que é violadora do princípio da boa-fé, mas antes, a atitude da recorrida, que, reiteradamente e desde 2010 – vejam-se artigos 36º, 37º, 38º, 39º, da contestação – vem fazendo uso do expediente de intercalar a realização de consultas médicas no continente, com a marcação de dias de férias.
22ª) Bem andou, portanto, o ora recorrido ao considerar tal falta injustificada, não padecendo, pois, tal decisão de nenhum dos vícios que lhe imputa a recorrente e o acórdão recorrido.
A recorrida apresentou contra-alegações, onde concluiu:
1. O Acórdão recorrido, tendo considerado procedente a pretensão da Autora/Recorrida, procedeu a uma correcta aplicação do direito aos factos, não tendo a menor razão a recorrente nas suas alegações.
2. Estava em causa na presente acção o despacho da Vice-Presidente do Réu que considerou injustificada a falta da Autora no dia no dia 13 do mês de Março de 2012.
3. Ausência que, como o Recorrente nunca colocou em causa, não lesou o interesse público e/ou a "organização do serviço" já que foi devidamente acautelada e compensada pelo trabalho da Autora.
4. A informação 188-A/2012-SARH de 30-12-2011 (cfr. Doc. 1) que fundamentou o acto impugnado não atendeu às razões invocadas pela Autora e/ou às declarações do Médico da Unidade de Saúde da Madalena Pico e do Prof. Doutor AN.
5. Sendo que, tal é feito sem qualquer referência à razão pela qual não se consideraram tais declarações ou sem ser feita prova em sentido oposto.
6. O que, desde logo, se revela inaceitável e ilegal por violação não só das normas que regulam a instrução de um procedimento administrativo (cfr. os artigos 86º e segts do CPA) como também da boa-fé legal e constitucionalmente prevista (cfr. Art. 6º-A do CPA e 266º nº2 da CRP).
7. O recorrente, abstraindo do facto de estar aqui em consideração a impugnação de um acto administrativo em que um dos vícios apontados ao longo do procedimento administrativo era a violação do principio do inquisitório (artigo 89º do CPA), invoca agora (e apenas agora) - em sede de recurso - normativos do Código Civil (342º e 344º) para, em sede judicial obnubilar a sua actuação administrativa (cfr. Conclusões 2ª a 9ª e 16ª e 17ª das alegações do Recorrente).
8. Está em causa se, face aos elementos que constavam do procedimento administrativo, o Réu devia ter actuado de forma diferente. O Tribunal a quo entendeu que sim e o Recorrente, esquecendo que na sua actuação está obrigado ao Código do Procedimento Administrativo, procura escudar-se em regras do Código Civil em tentativa de aplicação descontextualizada e ultra legem.
9. A Autora, como resulta da factualidade provada, demonstrou em sede administrativa a necessidade da consulta em Coimbra junto do especialista que, tendo realizado a cirurgia, a acompanha deste então, e bem assim o facto de nem na ilha do Pico nem no hospital de referência dessa ilha existir sequer a especialidade de cirurgia reconstrutiva (cfr., designadamente, pontos 4), 11), 13), 14) da factualidade apurada e documentos aí mencionados).
10. A posição do Recorrente, que nunca colocou os documentos em causa, passa agora por afirmar em sede de recurso que, apesar do resultar dos documentos juntos aos autos que (para além da Autora ser acompanhada pelo referido Médico especialista desde a cirurgia e como tal ser este o que melhor conhecia a sua situação e em que a Autora confia) não existia a especialidade em causa nem na Ilha do Pico, nem no Hospital de referência dessa ilha, não teria provado que «a ausência ao serviço durante todo o período normal de trabalho do dia 13/03/2012 eram ou não imprescindíveis para que esta pudesse ser consultada na especialidade de "cirurgia reconstrutiva", pois, do estatuído na alínea f) do nº2 do artigo 185º do RCTFP resulta que são requisitos da justificação da ausência que esta seja motivada pela necessidade de realização de consulta médica, que tal consulta não se possa realizar fora do período normal de trabalho, bem como que tal ausência se verifique apenas pelo tempo estritamente necessário (à realização da consulta).» (cfr. conclusão 6ª das alegações do recurso apresentado).
11. Sem conceder quanto a esse entendimento importa notar (e realçar) que o próprio Recorrente assume (agora) que tal especialidade não existe nem na ilha do Pico, nem na ilha da H e, não podendo ignorar, por ser um facto notório e de conhecimento público, que os Açores são um arquipélago e que, essas duas ilhas se situam no Grupo Central – que se encontra bastante distante de qualquer um dos outros grupos.
12. Porém, não aceita que a Autora tenha demonstrado que não podia realizar aquela consulta fora do período normal de trabalho!...
13. Sem conceder, mesmo que existisse a especialidade numa outra ilha dos Açores (sendo que o a declaração do médico da ilha do Pico é que não existe a especialidade no Hospital de referência da ilha do Pico) – o que o Réu nem sequer se digna a argumentar e muito menos demonstrar quer em sede procedimental quer em sede judicial – a verdade é que não se vislumbra como poderia a Autora sequer fazer a consulta e viagens num só dia e muito menos sem se ausentar do serviço.
14. Os factos que a Autora provou em sede de processo administrativo e do conhecimento do Réu eram claramente suficientes para que a ausência no dia 13/03/2012 fosse considerada justificada, porém o Recorrente, sem indicar qualquer facto que o leve a suspeitar que a Autora podia ter realizado a consulta fora do período normal de trabalho, limita-se a afirmar que a Autora não provou os requisitos da alínea f) do nº 2 do artigo 185º do RCTFP.
15. Impondo assim exigências claramente desproporcionais em violação do principio da boa-fé e da referida norma legal.
16. Sem conceder quanto à interpretação e aplicação que o Réu pretende fazer do artigo 342º do CC, face à prova produzida pela Autora sempre caberia ao Réu alegar e provar factos impeditivos, modificativos e/ou extintivos do direito invocado (cfr. artigo 342º nº2 do CC).
17. Mesmo que não se considerasse as especificas normas e princípios procedimentais que regulam a actuação administrativa (artigo 6º-A , 8º e 89º do CPA), sempre o Réu teria que demonstrar factos dos quais resultassem que a Autora podia ter realizado essa consulta noutro local (e já nem se fala aqui na igual qualidade do Médico em causa) que permitisse a realização da consulta e viagens no mesmo dia de forma a que a Autora não faltasse ao trabalho ou tivesse a ausência sido inferior a todo o período normal de trabalho.
18. Por outro lado, e sem conceder quanto à vacuidade da argumentação do Recorrente relativamente à matéria de facto dada como provada, para o que está em causa nos autos importa deixar claro, quanto aos concretos factos que nas alegações recorridas se entende que não deviam ter sido dados como provados, que:
19. No que toca aos factos 17) e 18), os mesmos são relevantes porque, como se referiu supra, demonstram o entendimento do Réu do tempo necessário para efectuar viagens entre os Açores e o Continente, tendo por base documentos em que a entidade demandada oficialmente reconhece que uma viagem da Região Autónoma dos Açores para Lisboa (só num sentido) é razão suficiente para justificar a ausência durante todo o período de trabalho desse dia.
20. No que toca aos factos 5) e 6) – que surgem na sequência do facto 4) e remetem para os documentos 5 e 6 juntos com a PI – os mesmos são pertinentes na medida em que são relativos à situação de doença da Autora e ao acompanhamento que a mesma vinha fazendo no Instituto de Cirurgia Reconstrutiva em Coimbra desde a sua operação
21. No que toca ao alegado erro na apreciação da prova quanto ao afirmado no ponto 4) da factualidade dada como provada – o qual sempre seria irrelevante para a decisão final como resulta do afirma supra e do que mais se referirá infra – atente-se que, para além do afirmado no doc. 2 e doc.3, resulta do doc. 7 junto com a PI (documento que havia sido junto ao procedimento administrativo) que a especialidade não existia nem na ilha do Pico nem no Hospital de referência dessa ilha.
22. No que toca ao facto afirmado no ponto 16) da factualidade, a argumentação do Recorrente é bem reveladora da sua actuação ao longo de todo o procedimento e presente processo já que, afirma que tal facto é falso quando não podia nem pode desconhecer que o mesmo é verdadeiro, como resulta do documento contendo o despacho aí referido que agora se junta e que por lapso (decorrente de terem sido instauradas várias acções contra o Réu por motivos semelhantes e se ter confundido o doc. 11 em causa) não se havia junto aquando da PI.
23. Da que a Autora não possa afirmar a falsidade do facto afirmado no ponto 16) da matéria de facto dada como provada….
24. Para além do exposto, o Acórdão recorrido procedeu a uma correcta aplicação do direito em face da factualidade provada e que já havia sido provada em sede de procedimento administrativo.
25. Como resulta do acórdão recorrido e já afirmado supra, o despacho do Presidente do Réu que considerou injustificada a falta da Autora no dia no dia 13 do mês de Março de 2012, violou as normas que regulam a instrução de um procedimento administrativo (artigos 86º e segts do CPA) e do princípio da boa-fé legal e constitucionalmente previsto (cfr. Art. 6º-A do CPA e 266º nº2 da CRP).
26. Por outro lado, ao contrário do que agora pretende ocultar, a actuação administrativa do Réu assentou (neste acto como noutros igualmente impugnados) sobre a premissa básica de que, sendo possível à Autora utilizar dias de férias para efectuar consultas e/ou exames, deve a mesma utilizar dias de férias para tal.
27. Os dias de Férias, a que a Autora tem direito, servem para lhe possibilitar a recuperação física e psíquica permitindo-lhe condições mínimas de disponibilidade pessoal, de integração na vida familiar e de participação social e cultural e não para realizar consultas ou exames médicos, algumas das quais necessárias face à doença profissional de que padece.
28. Efectivamente, o quadro legal vigente prevê que as ausências do trabalhador do local de trabalho motivadas pela "necessidade de tratamento ambulatório, realização de consultas médicas e exames complementares de diagnóstico" possam ser consideradas faltas justificadas (artigo 185.º do RCTFP, aprovado pela Lei 59/2008) e, por outro lado, prevê que no caso do trabalhador adoecer durante o período de férias as mesmas devem ser suspensas (vide artigo 178º do RCTFP aprovado pela Lei 59/2008), o que, claramente, denota que o legislador não pretende impor ao trabalhador (ao contrário do Réu) que este utilize as suas férias para debelar situações de doença, para realizar consultas, tratamentos ou exames de diagnóstico.
29. O Réu não colocou em causa a realidade, documentalmente provada, de que a consulta se realizou.
30. Acresce que o entendimento sufragado no acto impugnado que fundamentou a decisão de considerar injustificadas a falta no dia no dia 13 do mês de Março de 2012 - argumentando que as consultas, tratamentos e exames realizados podiam ter sido efectuadas nos dias de férias - assenta, desde logo, no errado pressuposto de que as férias são períodos "fora do período normal de trabalho" para efeitos da previsão da al. f) do art. 185º do RCTFP, o que é falso face ao previsto nos artigos 120º, 121 e 126º do RCTFP.
31. O período de férias é, por definição, o período em que o trabalhador não tem horário de trabalho, em que não há período normal de trabalho, em que não tem que trabalhar.
32. Pelo que, ao contrário do que resulta do acto impugnado, a consulta não teria que ser realizada no dia de férias da Autora, nem a norma em causa pode ser entendida nesse sentido, não tendo esta, ao contrário do afirmado na fundamentação do acto impugnado, que demonstrar que a consulta não podia ter sido efectuada nos dias de férias.
33. Acresce que a Autora não pode ser prejudicada ou descriminada enquanto trabalhadora do Réu (cfr. art.s 13º e 14º do RCTFP) no acesso aos cuidados de saúde pelo facto de prestar trabalho na ilha do Pico.
34. É manifesto que a falta em causa é, ao abrigo da al. f) do nº do artigo 185º, falta justificada e como tal devia ter sido considerada pelo Réu.
35. O acto impugnado, ao considerar tais faltas como faltas injustificadas violou, nomeadamente, a al. f) do nº2 do art. 185º do RCTFP bem como os artigos 86º e segts do CPA, e o principio da boa-fé consagrado no 6-A do CPA e no 266º nº2 da CRP pelo que padece de vício de violação de lei e, como tal, deve ser declarado nulo ou anulado.
36. Pelo que bem andou o Tribunal a quo ao decidir como decidiu.* A Exmª Procuradora-Geral Adjunta nenhum parecer emitiu (art.º 146º, nº 1, do CPTA).* Dispensando vistos, cumpre decidir.* Questões a decidir:
- em termos de erro de julgamento da matéria de facto : a irrelevância, ou não, de alguns pontos de facto; a afirmação de prova, ou não, de outros;
- no que toca ao direito : qual a solução jurídica que verte a propósito do que fica factualmente provado, vendo do direito enunciado pelas partes, com particular atenção do previsto no artigo 185º, nº 2, d) e f), do RCTFP, e do que toca ónus da prova, e violação dos art.ºs. 6º-A e 86º e ss. do CPA.* Da matéria de facto
Factos provados, assim ditos pelo tribunal “a quo”:
1) A Autora é natural de aldeia de Sanfins, freguesia de Rocas do Vouga, concelho de Sever do Vouga, distrito de Aveiro.
2) Actualmente, como Conservadora dos Registos e Notariado, presta serviço, desde 06/06/2012 na Conservatória dos Registos Civil, Predial e Comercial de Tabuaço.
3) Até à data referida prestava serviço na Conservadora na Conservatória dos Registos Civil, Predial e Comercial da Madalena, na ilha do Pico, Açores.
4) Desde Agosto de 2008 que a Autora é seguida pelo Prof. AN, Ortopedista especialista na valência de cirurgia da Mão e Microcirurgia e Director do Instituto de cirurgia reconstrutiva de Coimbra, não existindo na ilha do Pico, nem no arquipélago dos Açores, médico desta especialidade – cfr. docs. 2 e 3 junto com a petição inicial.
5) Tendo-se a Autora deslocado ao continente, por diversas vezes, para consultas.
6) A Autora ficou impossibilitada de desempenhar a sua actividade profissional por um período de 60 dias – cfr. docs. 4 e 5 juntos com a petição inicial.
7) Em 22/02/2012, a Autora, através de mensagem de correio electrónico comunicou que tinha uma consulta marcada para dia 13/03/2012 no Instituto de Cirurgia Reconstrutiva em Coimbra, com o Sr. Prof. Doutor AN e solicitou ainda que lhe fosse concedida dispensa ao serviço para as viagens de ida e volta nos dias 12 e 14 de Março – cfr. doc. 6 junto com a petição inicial.
8) Em resposta transmitiu-se à A. o teor do Despacho de 27.02.2012 do Presidente do IRN, IP. notificado por e-mail de 02.03.2012, nele se referindo a possibilidade de a mesma se ausentar ao serviço em gozo de férias, ou de licença sem remuneração, nos termos que se transcrevem:
“… Ou, em alternativa, e caso o venha a requerer, nos termos e para os efeitos previstos no artigo 234.º e 235.º do RCTFP, o gozo de licença sem remuneração pelo período correspondente às datas apontadas, relevando-se, para tanto, e a título excepcional, o faco de a aquela não ser requerida com a antecedência mínima de 90 dias, em relação a cada uma das datas, conforme exigência vertida na alínea a) do n.º 3 do concitado artigo 234.º” – cfr. pa a fls. 8.
9) Na mesma data (02.03.2012) por e-mail a Autora na sequência do referido despacho, veio solicitar a rectificação do mesmo por entender que as faltas se subsumiam na previsão da al. d) do artigo 185.º do RCTFP – cfr. pa. a fls. 10.
10) Por e-mail de 08.03.2012 foi a mesma esclarecida de que o sobredito Despacho se mantinha válido atenta a circunstância de não haver sido apresentado qualquer motivo susceptível de enquadramento no normativo do artigo 185.º, n.º 2, al. d) do RCTFP – cfr. pa. a fls. 12.
11) Tendo em 08/03/2012, enviado uma declaração de 07/03/2012 do Médico - Declaração Médica de APS, médico da Unidade de Saúde da Madalena, Ilha do Pico, onde este afirma o seguinte:
“ … declara para os devidos efeitos que CSSC (…) necessita de se deslocar a Coimbra, para consulta de acompanhamento de cirurgia reconstrutiva a realizar a 13 de Março de 2012. Mais volto a informar que a dita especialidade não existe no Pico nem no hospital de referência desta ilha.” – cfr. doc. 7 junto com a petição inicial.
12) A Autora no dia 13/03/2012 foi observada em consulta de acompanhamento pelo Prof. Dr. ANR, tendo estado presente no Instituto de Cirurgia Reconstrutiva em Coimbra entre as 13h30m e as 15h00m – cfr doc. 8 junto com a petição inicial.
13) Através do of. n.º 45, com data:2012/03/30 a Autora procedeu ao envio por correio electrónico do Modelo A – Justificação/Comunicação de Ausências – Março 2012 e declarações anexas: Declaração marcação consulta Prof. AN, Declaração médico família inexistência especialidade – Março 2012, Declaração presença e necessidade consulta – Coimbra – Março 2012, Relatório Clínico Prof. AN – Março 2012 – cfr. doc. 8 junto com a petição inicial.
14) Do relatório do Prof. AN, consta o seguinte:
“ Doente c/ um quadro de parestesias dos dois membros superiores direito e esquerdo por síndroma “Outlet” (T.O.S.) (Torácico Outlet).
Tem patologia cervical discal minor embora c/ cervralgias.
Necessita de continuar a efectuar M.F. Reabilitação assim como controle clínico periódico pela patologia apresentada.”
15) A Autora tinha solicitado (of. 249cc de 18/12/2009) lhe fossem concedidos os dias 21 e 22 de Dezembro de 2009 como Férias e comunicou nesse requerimento que iria faltar no dia 23/12/2009 para a realização de exames médicos na Clínica S. B... – cfr. doc. 9 junto com a petição inicial.
16) Tendo posteriormente, requerido a justificação da falta, a mesma veio a ser considerada justificada em 15/01/2010 por despacho da Coordenadora do Sector – cfr. docs. 10 e 11 juntos com a petição inicial.
17) Para a participação na conferência comemorativa do 1.º centenário do Registo Civil obrigatório em Portugal, que teve lugar em Lisboa no dia 18/02/2012, com o fim de viabilizar as deslocações dos participantes foram consideradas justificadas as ausências durante todo o período de trabalho do dia antecedente para os que tenham residência profissional na Região Autónoma dos Açores – cfr. doc. 14 junto com a petição inicial.
18) E em idêntico sentido o despacho do Vice Presidente de 16 de Agosto de 2011 – cfr. doc. 15 junto com a petição inicial.
19) Por mensagem de correio electrónico datada de 04/04/2012, veio a Autora a ser notificada, do despacho do Presidente do Instituto dos Registos e Notariado, IP., proferido sobre a informação n.º 188/2012- SARH/SR datada de 03-04-2012, para se pronunciar ao abrigo do art. 100.º do CPA – cfr. doc. 12 junto com a petição inicial.
20) Face ao aí afirmado, a autora, após ter voltado de férias em 02/05/2012, respondeu em sede de audiência prévia – cfr. doc. 13 junto com a petição inicial.
21) Foi elaborada a informação n.º 188/2012 – SARH/SR, no qual foi exarado Despacho de 03/04/2012, de concordância da Vice-Presidente, no sentido de se considerar as ausências ao serviço:
- nos dias 12.03.2012 e 14.03.2012 relevam como dias de férias;
- no dia 13.03.2012, seja considerada injustificada (cfr. artigo 192.º do RCTFP), sem prejuízo de em sede de audiência prévia da interessada, vir a mesma a requerer substituição por dia de férias nos termos do artigo 193.º, n.º 2 do RCTFP – cfr. pa. a fls. 25 a 20.
22) A pronúncia da A. foi objecto de apreciação, vertida na Informação n.º 188-A/2012 – SARH/SR, com despacho de concordância da Vice-Presidente do IRN, IP de 08.05.2012, concluindo-se e, decisão final pela injustificação da falta dada ao serviço pela A. no dia 13.03.2012 – cfr. pa. a fls. 38 a 32.
23) A decisão final administrativa de 08.05.2012 foi notificada à Autora para o seu e-mail pessoal – cfr. pa. a fls. 40.
O erro de julgamento pode ser por “error in procedendo” ou “error in iudicando”.
Começa o recorrente, a propósito do vem supra em 1º), 2º), 5º), 6º), 17º) e 18º), por dar tais factos como irrelevantes ou inócuos.
Como se sabe, relativamente à matéria de facto, o juiz não tem o dever de pronúncia sobre toda a matéria alegada, tendo antes o dever de seleccionar apenas a que interessa para a decisão, levando em consideração a causa (ou causas) de pedir que fundamenta o pedido formulado pelo autor, dentro do que sejam as soluções plausíveis de direito (referindo a tarefa difícil, mas necessária e fundamental, de distinguir os factos irrelevantes, que devem ser rejeitados, e os factos essenciais à decisão da causa, que devem ser seleccionados, vide Antunes Varela, Miguel Bezerra e Sampaio Nora, in Manual de Processo Civil, Coimbra, 1984, págs. 403 e 417).
Era o que de forma clara e expressa decorria dos artºs. 508.º-A, n.º 1, al. e) e 511.º, n.ºs 1 e 2, na redacção anterior ao actual CPC.
Julga-se que apesar de o NCPC não ser tão expressivo no ponto, amiúde mostra positivadas expressões que alinham na mesma afirmação de sentido [vide, o dever que às partes cabe de alegar os factos essenciais que constituem a causa de pedir e aqueles em que se baseiam as excepções invocadas – art.º 5º, nº 1 -, a articulação na petição inicial dos factos essenciais que constituem a causa de pedir – art.º 552º, nº 1, d) -, e, na contestação, a dos factos essenciais em que se baseiam as excepções deduzidas – art.º 572º, c) -, a fixação do objecto da perícia – art.º 476º, nº 2 -, ou a omissão de factos relevantes para a decisão da causa – art.º 542º, nº 1, b)], que tem como norte a boa administração da justiça.
Aponta o recorrente que infringido foi o dever de apenas seleccionar a matéria que interessa para a decisão.
Porventura, ainda que também não deixe de ter sentido que, por vezes, dando algum cimento narrativo, mesmo aquilo que não seja determinante da solução jurídica, alegado que foi, possa utilmente servir à melhor composição do texto e compreensão das coisas.
Mas, de todo em todo, o que mais importa, é que tendo o recorrente os factos como irrelevantes - em nada sustentando, sem prescindir dessa sua perspectiva, que, ao contrário, e afinal de contas, até tivessem influenciado a decisão judicial -, a irregularidade, apesar de tudo, não teve nefasta repercussão.
E “só deve ser apreciável e/ou reapreciável o que possa ter algum relevo jurídico” (Ac. RC, de 21-01-2014, proc. nº 1117/09.1T2AVR.C1)
«É um acto manifestamente inútil analisar a impugnação da decisão sobre a matéria de facto se os factos impugnados não tiverem qualquer relevância para a decisão da causa.» - Ac. RP, de 07-05-2012, proc. nº 2317/09.0TBVLG.P1.
Simplesmente, “não vale a pena perder tempo com factos irrelevantes para decisão” (Ac. STJ, de 08-07-2003, proc. nº 03A1905).
Posto isto.
O recorrente entende que no ponto 4º) da matéria de facto, a referência de que não existência “no arquipélago dos Açores” de médico da especialidade não deveria aí constar, pois docs. 2 e 3 não suportam tal conclusão, não existindo outro meio de prova.
Razão tem em referir que tais documentos são insuficientes à afirmação.
Todavia, como consignou, o tribunal “a quo”, este formou a convicção com base nos documentos juntos aos autos pelas partes, no processo administrativo, e no confronto das posições das partes assumidas nos respectivos articulados.
E vista toda a contestação do réu, nenhuma nota de impugnação emerge quanto ao ponto, que assim se pode ter como livremente valorado.
Mais assinala relativamente a 15º) e 16º do probatório: é matéria irrelevante e contrária à prova produzida.
Com parcial razão:
- quanto a 15º) : é o próprio réu, ora recorrente, a aludir à interposição de dias de férias/faltas, em sustento da sua posição, o que a decisão recorrida não deixou de ter em conta, pese, no entender do recorrente, não na perspectiva de sentido que entende ter sido a alegada; do referido ofício, datado de 18/12/2009, sob assunto “Férias da Conservadora e falta para a realização de exames médicos”, em que a autora requer “(…) se digne conceder-lhe os dias 21 e 22 do corrente mês (2 dias úteis)” e “Informa que no dias 23 deste mês terá de faltar ao serviço para realização de exames médicos no continente e obtenção da respectiva credencial na Clínica de S. B... (…)”, a leitura que resulta é aquela que foi consignada em probatório.
- quanto a 16º) [«Tendo posteriormente, requerido a justificação da falta, a mesma veio a ser considerada justificada em 15/01/2010 por despacho da Coordenadora do Sector – cfr. docs. 10 e 11 juntos com a petição inicial»] : no que toca à relevância, remetemos para o que imediatamente supra se disse; já a respeito da afirmação da prova, alguma razão rem o recorrente, quando se vê que de doc. 10 consta pedido da autora a requerer “se digne justificar a falta dada por si no dia 23 do mês anterior”, e de doc. 11 ofício dirigido à autora (ainda que não nominativo), que sobre o “Assunto: faltas” informa “que por despacho de 11.12.2009, do senhor Director de Departamento, foram consideradas justificadas as ausências dadas por V. Exa, no dia 03.11.2009 (½ dia, no período da tarde) e nos dias 4, 5, 6, 9, 10, 11 e 12.11.2009, no total de 7 ½ dias, ao abrigo do nº 2 do artigo 185º, alínea f), da Lei nº 59/2008, de 11/09.”; pelo que do que consta em 16º) do probatório apenas é de manter «16º) Tendo posteriormente, requerido a justificação da falta – cfr. doc. 10 junto com a petição inicial», que assim fica modificado.* Da matéria de direito
O tribunal “a quo” teve como procedente a acção, com base na seguinte fundamentação:
Assenta a decisão da Entidade demandada na premissa de que, sendo possível à Autora utilizar dias de férias para efectuar consultas e/ou exames, deve a mesma utilizar dias de férias para tal.
Considera a Autora que os dias de férias a que tem direito servem para lhe possibilitar a recuperação física e psíquica permitindo-lhe condições mínimas de disponibilidade pessoal, de integração na vida familiar e de participação social e cultural e não para realizar consultas ou exames médicos.
Ora, dispõe o artigo 185.º, n.º 2, 3 e 4 do RCTFP, aprovado pela Lei n.º 59/2008, de 11 de Setembro, o seguinte:
2 - São consideradas faltas justificadas:
a) As dadas, durante 15 dias seguidos, por altura do casamento;
b) As motivadas por falecimento do cônjuge, parentes ou afins, nos termos do artigo 187.º;
c) As motivadas pela prestação de provas em estabelecimento de ensino, nos termos da legislação especial;
d) As motivadas por impossibilidade de prestar trabalho devido a facto que não seja imputável ao trabalhador, nomeadamente doença, acidente ou cumprimento de obrigações legais;
e) As motivadas pela necessidade de prestação de assistência inadiável e imprescindível a membros do seu agregado familiar, nos termos previstos neste Regime e no anexo ii, «Regulamento»;
f) As motivadas pela necessidade de tratamento ambulatório, realização de consultas médicas e exames complementares de diagnóstico que não possam efectuar-se fora do período normal de trabalho e só pelo tempo estritamente necessário;
g) As motivadas por isolamento profiláctico;
h) As ausências não superiores a quatro horas e só pelo tempo estritamente necessário, justificadas pelo responsável pela educação de menor, uma vez por trimestre, para deslocação à escola tendo em vista inteirar-se da situação educativa do filho menor;
i) As dadas para doação de sangue e socorrismo;
j) As motivadas pela necessidade de submissão a métodos de selecção em procedimento concursal;
l) As dadas por conta do período de férias;
m) As dadas pelos trabalhadores eleitos para as estruturas de representação colectiva, nos termos do artigo 293.º;
n) As dadas por candidatos a eleições para cargos públicos, durante o período legal da respectiva campanha eleitoral;
o) As que por lei forem como tal qualificadas, designadamente as previstas nos Decretos-Leis n.ºs 220/84, de 4 de Julho, 272/88, de 3 de Agosto, 282/89, de 23 de Agosto, e 190/99, de 5 de Junho.
3 - O disposto na alínea f) do número anterior é extensivo ao acompanhamento de cônjuge ou equiparado, ascendentes, descendentes, adoptandos, adoptados e enteados, menores ou deficientes, quando comprovadamente o trabalhador seja a pessoa mais adequada para o fazer.
4 - São consideradas injustificadas as faltas não previstas nos n.ºs 2 e 3.
O artigo 178.º do mesmo diploma estabelece o seguinte:
1 - No caso de o trabalhador adoecer durante o período de férias, são as mesmas suspensas desde que a entidade empregadora pública seja do facto informada, prosseguindo, logo após a alta, o gozo dos dias de férias compreendidos ainda naquele período, cabendo à entidade empregadora pública, na falta de acordo, a marcação dos dias de férias não gozados, sem sujeição ao disposto no n.º 3 do artigo 176.º
2 - Cabe à entidade empregadora pública, na falta de acordo, a marcação dos dias de férias não gozados, que podem decorrer em qualquer período, aplicando-se neste caso o n.º 3 do artigo seguinte.
3 - A prova da doença prevista no n.º 1 é feita por estabelecimento hospitalar, por declaração do centro de saúde ou por atestado médico.
4 - A doença referida no número anterior pode ser fiscalizada por médico designado pela segurança social, mediante requerimento da entidade empregadora pública.
5 - No caso de a segurança social não indicar o médico a que se refere o número anterior no prazo de vinte e quatro horas, a entidade empregadora pública designa o médico para efectuar a fiscalização, não podendo este ter qualquer vínculo contratual anterior à entidade empregadora pública.
6 - Em caso de desacordo entre os pareceres médicos referidos nos números anteriores, pode ser requerida por qualquer das partes a intervenção de junta médica.
7 - Em caso de incumprimento das obrigações previstas no artigo anterior e nos n.os 1 e 2, bem como de oposição, sem motivo atendível, à fiscalização referida nos n.os 4, 5 e 6, os dias de alegada doença são considerados dias de férias.
8 - O desenvolvimento do disposto no presente artigo consta do anexo ii, «Regulamento».
Nos termos do art. 120.º do RCTFP, o tempo de trabalho que o trabalhador se obriga a prestar, medido em número de horas por dia e por semana, denomina-se período normal de trabalho.
Por sua vez, o art. 121.º do mesmo diploma, dispõe o seguinte:
1 - Entende-se por horário de trabalho a determinação das horas do início e do termo do período normal de trabalho diário, bem como dos intervalos de descanso.
2 – O horário de trabalho delimita o período de trabalho diário e semanal.
3 – O início e o termo do período de trabalho diário podem ocorrer em dias de calendário consecutivos.
Ora, o entendimento sufragado na informação que fundamentou a decisão de considerar injustificada a falta dada pela Autora no dia 13 de Março de 2012, argumentando que os exames e consultas realizados podiam ter sido efectuados nos dias de férias assenta em pressuposto errado, uma vez que as férias não são períodos considerados fora do período normal de trabalho para efeitos da al. f) do art. 185.º do RCTFP.
Como resulta dos normativos transcritos, período normal de trabalho tem uma caracterização precisa e que não se confunde com período de férias.
O período normal de trabalho é o tempo de trabalho em que o trabalhador se obriga a prestar, medido em número de horas por dia e por semana e o horário de trabalho é a determinação das horas do início e do termo do período normal de trabalho diário, bem como dos intervalos de descanso, delimitando o período de trabalho diário e semanal.
Assim sendo, o período fora do período normal de trabalho é o período que antecede o início e o termo do período normal de trabalho e, quando muito, os dias de descanso semanal.
Já o período de férias é, por definição, o período em que o trabalhador não tem horário de trabalho, em que não há período normal de trabalho, em que não tem o trabalhador que trabalhar.
Ora, não tinha a Autora que utilizar dias de férias para realizar a consulta em causa, nem a sua utilização pode, obstar à justificação da referida falta.
Sendo que, a autora quanto às viagens aceitou que fossem computadas como dias de férias.
De facto, ao contrário do que resulta do acto impugnado, a consulta não teria que ser realizada no dia de férias da Autora, nem a norma em causa pode ser entendida nesse sentido, não tendo esta, ao contrário do afirmado na fundamentação do acto impugnado, que demonstrar que a consulta não podia ter sido efectuada nos dias de férias.
Consideram-se, assim justificadas as faltas motivadas pela necessidade de tratamento ambulatório, realização de consultas médicas e exames complementares de diagnóstico que não possam efectuar-se fora do período normal de trabalho e só pelo tempo estritamente necessário.
Resulta da matéria provada que tendo em 08/03/2012, enviado uma declaração de 07/03/2012 do Médico - Declaração Médica de APS, médico da Unidade de Saúde da Madalena, Ilha do Pico, onde este afirma o seguinte:
“ … declara para os devidos efeitos que CSSC (…) necessita de se deslocar a Coimbra, para consulta de acompanhamento de cirurgia reconstrutiva a realizar a 13 de Março de 2012. Mais volto a informar que a dita especialidade não existe no Pico nem no hospital de referência desta ilha; que a Autora no dia 13/03/2012 foi observada em consulta de acompanhamento pelo Prof. Dr. AN Rodrigues, tendo estado presente no Instituto de Cirurgia Reconstrutiva em Coimbra entre as 13h30m e as 15h00m; que através do of. n.º 45, com data:2012/03/30 a Autora procedeu ao envio por correio electrónico do Modelo A – Justificação/Comunicação de Ausências – Março 2012 e declarações anexas: Declaração marcação consulta Prof. AN, Declaração médico família inexistência especialidade – Março 2012, Declaração presença e necessidade consulta – Coimbra – Março 2012, Relatório Clínico Prof. AN – Março 2012; que do relatório do Prof. AN, consta o seguinte:
“ Doente c/ um quadro de parestesias dos dois membros superiores direito e esquerdo por síndroma “Outlet” (T.O.S.) (Torácico Outlet).
Tem patologia cervical discal minor embora c/ cervralgias”.
Necessita de continuar a efectuar M.F. Reabilitação assim como controle clínico periódico pela patologia apresentada”.
Pelo que, a consulta da Autora era necessária, não existindo na ilha do Pico, nem no arquipélago dos Açores, médico da especialidade em causa, não poderia ter sido efectuada fora do horário normal de trabalho e não poderia ter sido e menor tempo porquanto a autora não poderia fazer a consulta e viagens de ida e volta para o continente em período fora do horário normal de trabalho.
Ora, apesar da autora ter provado documentalmente, no âmbito do procedimento administrativo, a informação n.º 188-A/2012–SARH, não atendeu às razões invocadas e/ou declarações do Médico da Unidade de Saúde da Madalena Pico e do prof. Doutor AN, sendo que tal é feito sem referir a razão pela qual não se consideraram tais declarações o usem ser feita prova em sentido contrário.
Assim, afirma-se, sem qualquer sustentação, que a autora teria que demonstrar a imprescindibilidade de deslocação ao continente e não o teria feito (ponto 5 d informação n.º 188-A/2012 – SARH.
Ora, assiste razão à Autora, sendo que, o acto impugnado, ao considerar como falta injustificada a dada pela Autora no dia 13 do mês de Março de 2012, violou, nomeadamente, a al. f) e d) do n.º 2 do art. 185.º do RCTFP, bem como os artigos 86.º e segts. do CPA e o princípio da boa-fé consagrado no 6.º A do CPC e no 266.º, n.º 2 do CRP.
Pelo que, deve a Entidade demandada praticar novo acto no sentido de considerar justificada a falta dada pela Autora no dia 13 de Março de 2012.
Vejamos melhor - ficando mais explícito o que consta de 22º) do probatório, e, para melhor aquilatar, em completa transcrição - o que foi fundamento para a injustificação da falta dada ao serviço pela A. no dia 13.03.2012, que teve despacho de concordância da Vice-Presidente do IRN, IP de 08.05.2012, aposto na :
Informação nº 1888-A/2012- SARH/SR Assunto: Justificação de faltas. Decisão final.
- Lic. CSSC
- Conservatória do Registo Civil, Predial e Comercial de Madalena
1. Por e-mail de 30.03.2012, veio a trabalhadora acima identificada, apresentar, com referência ao mês de março de 2011, o modelo A, do qual resultava requerida a justificação da ausência ao serviço nos datas e pelos motivos de seguida indicados:
- 13.03.2012 (3.ª feira) - ao abrigo da al. f), do n.° 2, do artigo 185.° do RTPP, ou seja, por "... tratamento ambulatório, realização de consultas médicas e exames complementares de diagnóstico"
- 29.03.2012 (5. feira) – 1/2 dia, por conta do ano de 2011 - ao abrigo do artigo 188.° do RTFP (sublinhado nosso)
- 12.03.2012 e 14.03.2012 (2.ª e 4.ª feira) - a pretexto de "deslocação ao continente para consulta inexistente na ilha e hospital a que pertence.
2. Nos termos e com a fundamentação expendida na Informação n.° 188/2012-SARH/S, de 03.04.2012, e que, por integrar o presente procedimento se dá por reproduzida, foi proposto que as ausências ao serviço:
- nos dias 12.03.2012 e 14.03.2012 relevassem como dias de férias (cfr. decisão prévia consubstanciada no despacho exarado pelo Senhor Presidente em 27.02.2012);
- no dia 29.03.2012 (1/2 dia) , relevasse como falta por conta das férias de 2012, nos termos do artigo 188.° do CTFP;
- no dia 13.03.2012, fosse considerada injustificada (cfr. artigo 192. do RCTFP), sem prejuízo de se requerer, ao abrigo da faculdade prevista no n.° 2, do artigo 193.° ainda do RCTFP, a respetiva substituição por dia de férias.
3. Em 04.04.2012, foi a trabalhadora notificada eletronicamente para, querendo-o, se pronunciar, por escrito, e no prazo de dez dias úteis, sobre o sentido provável da decisão a que supra se alude.
4. Fê-lo, por e-mail de 02.05.2012, após retomar funções em 16.04.2012 1 [1 Cfr. comunicado a coberto de e-mail de 16.04.2012], na sequência de gozo de período de férias (02.04.2012 a 05.04.2012, e de ausência ao serviço por frequência de ação de formação profissional (09.04.2012 a 13.04.2012), "... com os seguintes fundamentos 2 [2 E anexando a documentação que, para o efeito, se dá, também, ademais por já integrar o processo individual da Senhora Conservadora, por inteiramente reproduzido] :
1) Das ausências para viagens e consulta no continente:
- Esclarece que exerce funções na ilha do Pico, tendo a consulta tido lugar no continente, em Coimbra, o que implica viagens de deslocação de ida/volta de avião de 1 dia ou mais, pelo que fica impossibilitada de comparecer ao serviço nos próprios dias em de tiveram lugar, por motivo não imputável à trabalhadora, ou decorrentes da necessidade de comparência em consulta no continente, por inexistir a especialidade em causa no hospital a que estão adstritas as ilhas em que reside e onde se situa o hospital, conforme comprovativos juntos e que anexa.
- Ora, ainda que não se entenda que as faltas para as viagens dos dias 12 e 14 possam ser enquadradas no disposto na al. d) do n°2 do art. 185° do RRCTFP (L. n° 59/2008, de 11/09), que é uma disposição aberta, meramente exemplificativa das situações que aí se podem enquadrar, sempre as mesmas caberão no enquadramento do disposto na al.f) do mesma artigo, por se tornarem necessárias à comparência na consulta no continente, de que tem necessidade, visto tratar-se de acompanhamento para controlo e ajuste de tratamentos de fisioterapia (tratamentos de medicina física de reabilitação) para recuperação pós-cirúrgica, cuja prescrição médica pelo médico de família depende de relatório ou prescrição do médico especialista inexistente cá.
- Quanto ao próprio dia da consulta diga-se que resulta plenamente justificada a necessidade de acompanhamento periódico em tal consulta de especialidade, da sua inexistência cá e da comparência de a mesma - trata-se de acompanhamento pós-cirúrgico, nos documentos juntos.
- Tem-se conhecimento da justificação de, pelo menos, manhãs a Colegas para consultas e/ou exames médicos no continente; face ao que não se entende que se justifiquem manhãs no continente e já não o tempo necessário às viagens e consulta no continente dos que trabalham nos Açores.
2) Das faltas por conta do período de férias de 2011:
- A falta dada por conta do período de férias de 2011 em 8 de Fevereiro último, cuja justificação foi solicitada nesses termos foi justificada pelo ex.mo sr. Diretor do Departamento de RH desse Instituto por Despacho de 20.03.2012; ou seja, estava já emitido despacho de justificação da mesma e por conta das férias a acumular de 2011, pelo que não se percebe como pode, agora, vira ex.ma sra. Coordenadora voltar a pronunciar-se sobre a mesma, sendo certo que não solicitei qualquer esclarecimento ou efetuei qualquer reclamação quanto a tal Despacho.
- Do mesmo modo deve o ½ dia de falta dada no dia 29 de Março último ser justificado como falta por conta do período de férias a acumalar de 2011 e não de 2012, porquanto foi o que se depreendeu e retirou da Informacão da mesma ex.ma sra. Coordenadora n° 14-A/2012-SARH/SR. de 10.02.2012, ou não teria qualquer sentido que a mesma se tenha pronunciado nesta informação sobre o número de dias de férias de 2011 a acumular para 2012.
- Assim sendo, e como não havia sido, ainda, gozado o dia e meio de férias acumuladas de 2011, estando ainda no primeiro trimestre do ano de 2012, bem como face ao e-mail da mesma ex.ma sra. Coordenadora de 29.03.20122, 13h, que se transcreve - "Em resposta ao requerido, comunica-se, noa termos do n.° 3, do artigo 188.0, a autorização para a falta requerida, a computar no n.° de dias de férias acumuladas que se vier a apurar." -, devem tais faltas por conta do período de férias ser justificadas como sendo por conta das férias acumuladas de 2011 e não de 2012.
- Aliás, tanto é que se requereu a correção da listagem de férias de 2012 por faltarem as férias acumuladas de 2011, visto não se vislumbrar qualquer motivo válido e justificável para que as mesmas não possam ser acumuladas para o ano de 2012, ou seria o mesmo que penalizar quem trabalha e beneficiar quem está de atestado e tem direito a tal acumulação.
De resto, deixa-se reproduzido tudo quanto consta do pedido de justificação destas faltas, da oposição à não autorização de acumulação de férias do ano de 2011 para o ano de 2012, que se entendeu ter sido alterado para autorizada tal acumulação na informação final e a que se aludiu supra, bem como nessa mesma informação e em todos os documentos com as mesmas juntos".
5. Em face do exposto, e apreciando, compre, pela ordem das questões colocadas, referir que, como recorrentemente se vem trazendo à colação, a medicina física de reabilitação não se inscreve na especialidade de cirurgia reconstrutiva, cuja inexistência, na ilha do Pico, se propala, de onde soçobra - por não demonstrada a imprescindibilidade de deslocação ao continente - a pretensão da exponente de ver justificadas, ao abrigo da al. d), do n.° 2, do artigo 185.° do RCTFP, as ausências ao serviço, nos dias 12.03.2012 e 14.03.2012 (dias de viagem), a fim de ser submetida, em 13.03.2012, a consulta em Coimbra.
6. O mesmo sucedendo quanto à subsidiária pretensão de as ver justificadas ao abrigo da al. f), do n.° 2, do concitado normativo, cujo previsão expressa e inequivocamente se circunscreve a faltas "... motivadas pela necessidade de tratamento ambulatório, realização de consultas médicas e exames complementares de diagnóstico... ", não se compreendendo nessa "necessidade" - ao contrário do que capciosamente, e na falta de melhor argumentação, se pretende - as faltas para as deslocações em apreço (ida e regresso), como, de resto, e clarividentemente, se extrai do inciso final da mesma alínea, onde se restringe o período de ausência ao serviço, passível de justificação nos termos apontados, ao que não posso efetuar-se fora do período normal de trabalho e só pelo tempo estritamente necessário, para, frisa-se, submissão ao próprio tratamento ambulatório, realização de consultas e/ou exames complementares de diagnóstico;
7. E, não, naturalmente, para deslocações, por dias inteiros, e sem intercalada prestação de Serviço…
8. Quanto à justificação da "... falta dada por conta do período de férias de 2011 em 8 de Fevereiro último... ", por despacho do Senhor Diretor do Departamento de recursos Humanos promanado em 20.03.2012, e do qual foi notificada a coberto de e-mail da mesmo dota, cumpre, remeter - vide cópia do modelo A, para tanto pertinente, e cuja cópia se anexa - para o parecer, de 19.03.2012, do mesmo constante, e em que se suportou tal despacho: "Parece de justificar conforme o requerido, conquanto observados os limites - anual e mensal - definidos no n. 1, do artigo 188. do RCTFP, e sem prejuízo do conteúdo decisório, consubstanciado no despacho exarado em 15-2-2012, sobre a Inf. n.º 14-A/SARH/SR, de 10.02.2012” (de onde expressamente resulta não restar, pelos fundamentos nessa sede expendidos, qualquer dia de férias acumulado de 2011 para 2012).
9. Despacho do qual, aliás, tomou a Senhora Conservadora conhecimento em 16.02.2012, a coberto de e-mail, pelo qual se lhe remeteu cópia dessa mesma informação, pelo que, e salvo o devido respeito, se não alcança como possa a exponente pretender algo que no, como assegurada, a justificaçao de tal falta por conta do período de férias de 2012 (uma vez que, como exaustivamente se vem sublinhando, e já demonstrou, a coberto de informações e e-mails, NÃO TEM a interessada DIAS DE FÉRIAS A ACUMULAR DE 2011 PARA 2012).
10. Nesta conformidade, e dando por reproduzido tudo quanto se discorreu já sobre este assunto, dispensamo-nos de tecer considerações sobre a ilação de que “... o ½ o dia de falta dada no dia 29 de Março último ...” deve "... ser justflcado como falta por conta do período de férias a acumular de 2011 e não de 2012, porquanto foi o que se depreendeu e retirou da Informação da mesma ex.ma sra. Coordenadora nº 14A/2012-SARH/'SR. de 10.02.2012, ou não teria qualquer sentido que a mesma se tenha pronunciado nesta informacão sobre o número de dias de férias de 2011 a acumular para 2012", sendo que a interpretação efetuada pelo Senhora Conservadora, em particular, depois de tudo quanto se vem informando e reiterando, apenas vincula a própria, não se assumindo eficácia erga omnes.
11. Omite, de resto, a Lic. CSSC, e por desígnios que resultam, pois, bem patenteados, que apreciada e definida, do ponto de vista jurídico, a vexata questio da acumulação dos ditas férias, o teor do e-mail, de 29.03.2012, da subscritora da presente informação, supra transcrito (“Em resposta ao requerido, comunica-se, nos termos do n.° 3, do artigo 188°, a autorização para a falta requerida, a computar no n.° de dias de férias acumuladas que se vier a apurar."), se quedou inexoravelmente prejudicado pelo enunciado no parágrafo 16º da Informação n.º 188/2012-SARH/SR, de 03.04.2012, motivado de resto, pela superveniente comunicação de planificação de férias (onde, mais uma se vez se pretendia existirem dias a acumular), e que se reproduz também: "Registando-se, ainda, e atenta a planificação de férias, remetida, por e-mail de 02.04.2012, que, atento o conteúdo decisório do despacho exarado em 15.02.2012, a justificação da ausência ao serviço, no dia 08.02.2012, nos termos do artigo 188. do RCTPF, releva por conta do ano de 2012, e não, como a Senhora Conservadora, indica, por conta do ano de 2011".
12. Omite, ainda, a Senhora Conservadora que ao seu e-mail de 19.04.2012, solicitando a “… correçao da listagem de férias de 2012 por faltarem as férias de 2011...” se respondeu, também por e-mail, em 20.04.2012, e em face do que à saciedade se vem expendendo, nos seguintes termos “Dá-se por reproduzido tudo quanto sobre o assunto foi informado no sentido de não ter dias de férias a acumular".
13. Nesta conformidade, e nada resultando do argumentação invocada pela Senhora Conservadora, L.ic. CSSC no sentido da inflexão da proposta de decisão formulada, parece de a convolar em definitiva, assim se computando as ausências ao serviço nos dias 12.03.2012 e 14.03.2012 como dias de férias (cfr. decisão que já havia sido assumida, por despacho de 27.02.2012, do Senhor Presidente), no dia 29.03.2012 (1/2 dia), como falta por conta das férias de 2012, nos termos do artigo 188. do RCTFP, e no dia 13.03.2012, como falta injustificada (cfr. artigo 192.° do RCTFP), tanto mais que, quanto a esta, não requereu a interessada, a substituição por correspondente dia de férias, nos termos e para os efeitos enunciados no n.° 2, do artigo 193.° do RCTFP.
14. Da decisão proferida dever-se-á notificar, eletronicamente, a Senhora Conservadora, Lic. CSSC, com conhecimento ao Setor de Processamento de emurierações e à Conservatánia do Registo Civil, Predial e Comercial de Madalena, prevenindo-se eventual ausência da respetiva dirigente.
Lisboa, 04.05.2012
A coordenadora de setor
[ass.]
Aponta o recorrente que a decisão recorrida incorre em “erro no julgamento da matéria de direito, porquanto, e desde logo, seguindo acriticamente o alegado pela A. assume que o ato impugnado assenta na premissa de que o R. pretende que a A. utilize dias de férias para efetuar consultas /ou exames – cfr. página 11 do aludido aresto; Tal não corresponde à verdade, visto que o que resulta do ato impugnado é que, não sendo possível subsumir a falta dada pela aqui recorrida no dia 13/03/2012, ao estatuído nas alíneas nas alíneas d) e f) do artigo 185º/2 do RCTFP, tal falta é considerada como injustificada; O ora recorrente, apenas admite, com vista a possibilitar à A. subtrair-se aos efeitos legais decorrentes de tal injustificação, permitir àquela que - caso assim o entenda - possa requerer a substituição desse dia de falta por dia de férias, ao abrigo do disposto no artigo 193º/2 do RCTFP; O que, de todo, não equivale a pretender que a A. utilize as suas férias para a realização de consultas ou outros exames médicos.” [conclusões 10ª a 13ª].
E tem razão.
Efectivamente, como visto supra, a decisão recorrida logo enunciou: «Assenta a decisão da Entidade demandada na premissa de que, sendo possível à Autora utilizar dias de férias para efectuar consultas e/ou exames, deve a mesma utilizar dias de férias para tal.».
Tendo na petição inicial sido elevado a pressuposto que assim tivesse sido, o tribunal “a quo”, sem melhor cuidar, deixou que todo o seu processo de decisão se guiasse por tal suposição.
Laborando em erro.
Não se encontra nessa dita decisão da entidade demandada leitura que leve a dar como boa uma tal premissa, que não está aí minimamente expressa, nem tem qualquer base de extrapolação.
Antes, e tão só, a lógica de decisão (assente na Informação de que supra se transcreveu completa narrativa) se pautou pelos termos que o recorrente agora evidencia.
Resta saber se bem.
Foi considerada injustificada a falta dada pela autora no dia 13/03/2012.
Como é pacífico entre as partes, aplicável é o artigo 185.º, n.º 2, do RCTFP, aprovado pela Lei n.º 59/2008, de 11 de Setembro, que previa o seguinte:
2 - São consideradas faltas justificadas:
a) (…);
b) (…);
c) (…);
d) As motivadas por impossibilidade de prestar trabalho devido a facto que não seja imputável ao trabalhador, nomeadamente doença, acidente ou cumprimento de obrigações legais;
e) (…);
f) As motivadas pela necessidade de tratamento ambulatório, realização de consultas médicas e exames complementares de diagnóstico que não possam efectuar-se fora do período normal de trabalho e só pelo tempo estritamente necessário;
(…)
4 - São consideradas injustificadas as faltas não previstas nos n.ºs 2 e 3.
Alegou a autora que a decisão administrativa impugnada seria violadora do previsto na alínea d), do nº 2, do citado art.º 185º.
O Acórdão recorrido recepcionou como fundamento que assim era.
Sem razão, avança-se já.
Conforme 13º) do probatório a autora apresentou “Justificação/Comunicação de Ausências”. Visto o que vem como doc. nº 8 para que remete, constata-se que a autora fez acompanhar modelo normalizado do Instituto dos R e N com mail onde diz anexar 4 documentos comprovativos da “necessidade de assistência periódica contínua na consulta a que se deslocou ao continente – Coimbra, da sua comparência na mesma, da inexistência da especialidade na ilha e hospital que integra esta ilha, de onde resulta inequivocamente provada a impossibilidade não imputável à funcionária/requerente de prestar serviço nos dias da consulta e das viagens de deslocação para e do continente (dias 12 e 14), já que os voos de e para o Pico implicam escalas e pelo menos 1 dia de viagem (…)”. E nesse modelo normalizado, e respeitante ao mês de Março de 2012, de entre as várias hipóteses aí padronizadas como “Motivos da ausência”, entre os quais figura o de “Por doença”, assinalou o dia 13 naquela que se refere “Para trat. ambulatório, realiz. consultas, exames complem. Diagnóst. Do próprio – art.º185.-2- f)”.
A invocação de justificação de faltas ao abrigo da alínea d), do nº 2, do citado art.º 185º só teve lugar a respeito das faltas dadas nos dias 12/03/2012 e 14/03/2012, matéria a que se refere 7º), 8º) e 9º) do probatório.
O objecto da acção só tem em vista a justificação da falta de 13/03/2014.
Pareceria que nada do circunstancialismo encara uma tal hipótese.
Acontece que na decisão impugnada não há uma nítida separação de águas, acabando por vir a falta de dia 13/03/2013 sob mesmo tratamento que foi dado às faltas do dia anterior e dia posterior, encaradas sob o ponto de vista de aplicação de hipótese da citada alínea d) e sob perspectiva da subsequente alínea f), justificando, pois, que nos debrucemos.
E com toda a evidência haverá que ter tal hipótese da citada alínea d) como arredada.
Nem a autora inicialmente encarou que fosse de doença o caso.
E não o é.
Não foi a situação suposta; e, indo pela outra face, nada aponta, e muito menos se comprova, ou comprovou, que acaso não tivesse realizado a deslocação à consulta de dia 13/03/2012, estaria impossibilitada de prestar trabalho.
Posto isto, encaremos sob perspectiva da alínea f), do nº 2, do art.º 185º, v
Voltando a lembrar que em causa está a ausência ao serviço no dia 13/03/2012.
Primeiro, a questão do ónus da prova.
O princípio geral constante do artigo 342.º do Código Civil (impondo a quem invoque um direito a alegação dos respectivos factos constitutivos, sendo que, tratando-se de factos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito invocado a prova é daquele contra quem é feita a invocação; ónus da prova que se contém no velho aforismo “actori incumbit probatio; reus in excipiendo fit actor”) impede que a “inopia probationum” gere uma situação “non liquet”.Como escreve Manuel de Andrade (in Noções Elementares de Processo Civil, Coimbra Editora, 1979, pág. 201): «[…] o ónus da prova ( e da afirmação) quanto a cada facto incumbe à parte cuja pretensão processual só pode obter êxito mediante a aplicação da norma de que ele é pressuposto; de onde que cada parte terá aquele ónus quanto a todos os pressupostos das normas que lhe são favoráveis».
Assim, se delas se quiser prevalecer, recai sobre o interessado na sua afirmação a alegação e prova das razões impeditivas/justificativas do dever de assiduidade que supõe a relação de trabalho (na mesma linha, ainda que não sobre o mesmo ponto substantivo: Ac. do STA, de 05-06-2007, proc. nº 0181/07).
É pois sobre a autora, querendo triunfo da sua pretensão, que incumbe demonstrar da “necessidade de tratamento ambulatório, realização de consultas médicas e exames complementares de diagnóstico que não possam efectuar-se fora do período normal de trabalho e só pelo tempo estritamente necessário”.
Tendo a autora juntado o que seria de juntar, nenhuma ulterior instrução se impunha, não vendo onde o Acórdão recorrido tenha tido âncora para identificar na decisão impugnada violação do art.º 86º e ss. do CPA.
Retomando, para que a ausência possa considerar-se justificada, mister se torna que que a satisfação das necessidades aí identificadas “não possam efectuar-se fora do período normal de trabalho e só pelo tempo estritamente necessário”.
Aqui o punctum saliens.
Vejamos o que foi da fundamentação contextual.
Como dissemos, na decisão impugnada não há uma nítida separação de águas, acabando por vir a falta de dia 13/03/2013 sob mesmo tratamento que foi dado às faltas do dia anterior e dia posterior. Com a benesse de não ver aí uma quase total falta de fundamentação relativamente à (in)justificação da falta de tal dia, certo é que também nada mais se pode concluir que o discurso fundamentador tão só se fica pela incompreensão de não identificar uma "necessidade" justificativa.
Mas existe.
Comprovada a ausência por (necessidade de) consulta em Coimbra.
Claro que prestando a autora trabalho na Ilha do Pico, Açores, sequer necessitando de prevalecer a razoabilidade de supor a consulta durante normal horário (e até se encontra comprovado que assim aconteceu), que fica justificada a ausência durante todo o período normal de trabalho do dia 13/03/2012.
É uma legítima inferência de juízo de facto, que para tal consulta em Coimbra, em 13/03/2012, todo o tempo normal de trabalho desse dia tinha de ser consumido a favor da presença da autora em tal local.
E não há que confundir realidades : uma é a da identificada necessidade não passível de ser satisfeita fora do período normal de trabalho; outra, é que à satisfação de tal necessidade a ausência só ocorra pelo tempo estritamente necessário (como foi o caso, atendendo às distâncias e transportes, não permitindo presença durante período normal de trabalho).
Com isto não se nega que essa necessidade, para o ser, e ser merecedora da tutela do direito, tem de ser séria e aferida em dose de proporcionalidade, não sendo confundível com situações de abuso, ou, apropriando-nos de expressão popular, para “fazer turismo”, e nesse sentido também a ideia de imprescindibilidade se lhe estende, podendo em situações limite, ou não tanto, entrar em conflito com a aludida liberdade de escolha.
Mas o acto impugnado não ousa colocar assim acento tónico; refere-se à existência ou não da necessidade em causa, mas não a encara, supondo-a, em termos de conflito que, resolvendo-o, a tivesse afastado.
E nisto veio o recorrente a juízo com díspar posição: ora tem posição de não conflito, quando tem entendimento de que «Não se nega à recorrida a liberdade de escolher os locais e médicos especialistas em que entenda ser consultada e acompanhada» [Conclusão 18ª], ora entende que «bastaria que aquela obtivesse outras declarações, semelhantes àquelas que obteve junto do Hospital da H, e - caso se verificasse que Coimbra era, de facto, o único local (ou o mais próximo) onde a recorrida podia ser consultada na referida especialidade – poderia requerer no Instituto Médico em causa uma declaração no sentido de não ser possível obter agendamento de consulta para outro dia e hora que, eventualmente, lhe permitissem ausentar-se apenas parcialmente e não durante todo o período normal de trabalho» [corpo de alegações].
Quanto a nós, não é assim, por esta última proposição do recorrente, que a equação de interesses em jogo deve ser resolvida.
A justificação da falta/controlo da entidade empregadora antes se rege como supra o dissemos.
Situações de abuso não são aceitáveis; mas só deve caber rejeição dessas situações, que possam trazer limites cerceadores da liberdade de escolher os locais e médicos, quando se possa dizer que comportam tal abuso.
As faltas são justificadas na previsão típica de lei, que supõe um padrão de normalidade.
Se dentro desse padrão de normalidade se pode dizer (e até porque há coadjuvante normatividade, específica da prestação de cuidados hospitalares, que rege a “distribuição” dessa rede pelos utentes) que não é aceitável que um trabalhador, recorrendo ao serviço hospitalar público, possa preterir aquele cuja área de influência o serve, e que efectivamente o pode servir, por outro já mais afastado, conflituando com a exigência de imprescindibilidade, ou que a ele não recorre simples arvorando liberdade de escolha de médico ou estabelecimento de assistência médica privada [e a doutrina tem por pacífico, a disponibilização da força de trabalho a favor de outrem implica sempre algum envolvimento (senão mesmo restrição) da personalidade do trabalhador no vínculo contratual (António Menezes Cordeiro, O respeito pela esfera privada do trabalhador, in António Moreira, I Congresso Nacional de Direito do Trabalho, Coimbra, 1998; Luís M. T. Menezes Leitão, A protecção dos dados pessoais no contrato de trabalho, in Centro de Estudos Judiciários, A Reforma do Código do Trabalho, Coimbra, 2004, p. 124; José João Abrantes, O novo Código do Trabalho e os direitos de personalidade do trabalhador, in Centro de Estudos Judiciários, A Reforma do Código do Trabalho, Coimbra, 2004, p. 149; Maria do Rosário Palma Ramalho, Direito do Trabalho – Parte II - Situações Laborais Individuais, Coimbra, 2006, p. 363)], já situações haverá que, aparentemente de desvio a uma tendencial regra de proximidade, ainda se contêm dentro de um peso justificativo, seja p. ex., em razão de um tratamento/terapia única mais adequada ao particular caso, seja a da inviabilidade de poder ser iniciada ou prosseguida mais perto, não se tratando verdadeiramente de situações de excepção mas ainda a coberto de razão justificativa, moldável pelas situações particulares.
Mas não se pode concluir, sem mais, que por não se ter recorrido ao estabelecimento público mais próximo, existe alguma situação de abuso.
Se ao trabalhador, como vimos, cumpre trazer a facti species que sustenta a falta como justificada, seja tratamento ambulatório, realização de consultas médicas, ou exames complementares de diagnóstico, e que o foi pelo tempo imprescindível, já ao empregador incumbe demonstrar que a justificação - apesar de a ausência ter ocorrido para tratamento ambulatório, realização de consultas médicas, ou exames complementares de diagnóstico, e que o foi pelo tempo imprescindível para tais fins – excede os limites com que a previsão legal foi pensada, desembocando em abuso de direito (art.º 334º do CC).
Em conclusão, encontram-se reunidos os pressupostos para a justificação da falta.
Entendeu ainda o Acórdão recorrido, na esteira do que tinha sido imputado pela autora, existir violação de boa fé (art.º 6º-A, do CPA).
Na recíproca imputação de violação de boa fé entre as partes, nenhuma tem razão: a autora invocando situações que não são reconduzíveis a um termo comparativo que espelhe essa violação (ausências discricionariamente permitidas – v. g., com cobertura legal nos artºs. 112º, 116º, nº 2, 118º, b), última parte, do RCTFP); o recorrente, invocando o uso por banda da autora de substituição dos dias de faltas por férias, quando esta é faculdade legal (art.º 193, nº 2, do RCTFP), que ao mesmo cumpre assegurar conter-se dentro dos limites em que é permitida, e que até é por si sugerida…
Tudo visto, é de confirmar o juízo final do Acórdão recorrido, ainda que com diferente fundamentação. * Acordam, pelo exposto, em conferência, os juízes que constituem este Tribunal Central Administrativo Norte, em, negando provimento ao recurso, confirmar o decidido pelo Acórdão recorrido, ainda que com diferente fundamentação.
Custas: pelo recorrente.
Porto, 10 de Outubro de 2014.
Ass.: Luís Migueis Garcia
Ass.: Frederico Branco
Ass.: João Beato |
