Acordão do Tribunal Central Administrativo Norte

Acórdãos TCAN	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte
Processo:	01336/16.4BEPRT

Secção:	1ª Secção - Contencioso Administrativo


Data do Acordão:	11/03/2017

Tribunal:	TAF do Porto

Relator:	Luís Migueis Garcia

Descritores:	SUSPENSÃO DE EFICÁCIA. “PERICULUM IN MORA”

Sumário:	I – Incumbe ao requerente da providência o ónus de alegar e provar a matéria de facto integradora do “periculum in mora”.* * Sumário elaborado pelo Relator.


Recorrente:	Sg... – Engenharia, S.A., «Irmãos C..., S.A. e Outro(s)...
Recorrido 1:	APDL – Administração dos Portos do Douro, Leixões e Viana do Castelo, S.A.
Votação:	Unanimidade


Meio Processual:	Procedimento Cautelar Suspensão Eficácia (CPTA) - Recurso Jurisdicional


Aditamento:

Parecer Ministério Publico:

Não emitiu parecer.

Decisão Texto Integral:

Acordam em conferência os juízes deste Tribunal Central Administrativo Norte, Secção do Contencioso Administrativo:
Sg... – Engenharia, S.A., «Irmãos C..., S.A., e «Construtora dos MD, Sg..., Irmãos C..., ACE, interpõem recurso jurisdicional de sentença proferida pelo TAF do Porto, nos autos supra identificados, em que foi demandada, entre outros, a APDL – Administração dos Portos do Douro, Leixões e Viana do Castelo, S.A., e foi julgada improcedente providência cautelar que solicitava “determine aos Requerentes Bankinter, BPI, BNP Paribas e Banco BIC que, cada um deles, se abstenha de pagar a APDL as garantias prestadas pelas Requerentes indicadas no presente r.i e. (ii) determine a APDL que se abstenha de receber o valor de tais garantias”.
Conclui a recorrente:

1. O douto Tribunal a quo não apreciou corretamente o pedido das Recorrentes ao entender que não se verificava o requisito do fundado receio da produção de efeitos de difícil reparação;

2. Atendendo à factualidade verificada – i.e. as Recorrentes encontrarem-se numa situação económico-financeira difícil, tal como resulta da documentação junta aos autos, facto que as impossibilita de pagar o montante das garantias bancárias acionadas pela APDL - , deveria ao invés, a douta sentença ter concluído pela verificação do requisito periculum in mora – o que não fez, violando o disposto na primeira parte do artigo 120.º, n.º 1 do CPTA;

3. O Tribunal a quo não chegou a pronunciar-se sobre a verificação do requisito fumus boni iuris, previsto na segunda parte do artigo 120.º, n.º 1 do CPTA, cuja fundamentação remetemos para o requerimento cautelar inicial;

4. O Tribunal a quo andou mal ao não reconhecer que não existem danos decorrentes da concessão da tutela cautelar requerida, muito menos danos superiores aos que resultariam do seu decretamento – os quais, reitere-se, não existiriam -, violando por essa via o n.º 2 do artigo 120.º do CPTA;

5. A sentença ora recorrida, em suma, aplicou incorretamente os critérios de decretamento das providências cautelares, previstos nos n.ºs 1 e 2 do artigo 120.º do CPTA, violando em consequência estes preceitos legais.
A recorrida apresentou contra-alegações, finalizando:

a. Na sua motivação de recurso, as Recorrentes criticam a sentença recorrida quanto ao julgamento da matéria de facto, mas incumpriram o ónus que sobre elas recaía nos termos do n.º 1 do artigo 640.º do CPC, não especificando os concretos pontos de facto que consideravam incorrectamente julgados, os concretos meios probatórios que impunham decisão diversa e a decisão que deveria ser proferida sobre as questões de facto impugnadas;

b. Acresce que, nas suas conclusões de recurso, as Recorrentes não identificaram qualquer discordância com a matéria de facto dada como provada na sentença recorrida, pelo que, de acordo com o disposto no n.º 4 do artigo 635.º do CPC, se deve concluir que aquelas aceitaram, sem reservas, aquela matéria de facto;

c. Como muito bem foi percebido pelo tribunal a quo, a Sg... limitou-se a juntar declarações de IRC com resultados negativos para tentar demonstrar uma suposta impossibilidade de arcar com um futuro encargo de € 1.178.346,77, ocultando toda a sua real capacidade patrimonial e financeira;

d. Em qualquer caso, o foco das Requerentes em demonstrar a produção de prejuízos de difícil reparação nunca foi exactamente uma suposta impossibilidade de acorrer ao futuro pagamento aos bancos do total das garantias accionadas;

e. A preocupação central alegada pelas Requerentes era que o accionamento das garantias bancárias iria provocar um conjunto de consequências em catadupa – aumento do risco, aumento da comissão cobrada pelas garantias existentes, aumento das linhas de crédito existentes, redução dos rácios financeiros, afectação do bom nome e do crédito da solidez financeira, redução dos plafonds de crédito, dificuldade de concessão de novas garantias – e que essas consequências iriam provocar maiores dificuldades de financiamento e, por fim, a paralisação da sua actividade;

f. Sobre estes concretos aspectos – já de si apresentados no r.i. de uma forma absolutamente vaga e genérica – as Requerentes demitiram-se de apresentar qualquer prova, maxime no caso da Sg... em que nenhuma das testemunhas indicadas por esta Requerente compareceu para o efeito;

g. As Requerentes desenharam um cenário dantesco, altamente especulativo, não produziram prova suficiente e acabam por atacar a sentença recorrida pela simples razão de nesta se ter concluído, de forma sumária e perfunctória, face à prova produzida, que as Requerentes tinham capacidade para acorrer ao futuro pagamento aos bancos do total das garantias accionadas: € 1.178.346,77 no caso da Sg... e € 508.184,92 no caso da Irmãos C...;

h. Como muito bem sentenciou o tribunal a quo na sua conclusão de inexistência de uma situação de periculum in mora, “as Requerentes movimentam milhões de euros por ano, pelo que satisfazerem cerca de um milhão e meio de euros, corresponde a uma percentagem bastante rudimentar da sua atividade comercial”.

O Exmº Procurador-Geral Adjunto não emitiu parecer.

Estando legalmente dispensados vistos, cumpre decidir.

Os factos, que a decisão recorrida julgou provados:

No âmbito do contrato celebrado em 24/03/2004, de “Concepção/projecto e construção das obras Necessárias à Melhoria das Acessibilidades e das Condições de Segurança da Barra do Douro”, entre o «Instituto Portuário e dos Transportes Marítimos» e o consórcio formado pelos concorrentes «Sg... Engenharia, S.A.» e «Irmãos C..., S.A», contrato esse cedido em 24/05/2005 à «Construtora dos MD, Sg..., Irmãos C..., ACE», foram prestadas a título de caução, as seguintes garantias bancárias:
1. A garantia bancária n.º GRE40122, datada de 16.03.2004, no valor de € 529.847,44 (quinhentos e vinte e nove mil oitocentos e quarenta e sete euros e quarenta e quatro cêntimos), emitida pelo BNP Paribas em nome e a pedido da Sg....
2. A garantia bancária n.º 8410, datada de 10.02.2005, no valor de € 22.443,41 (vinte e dois mil quatrocentos e quarenta e três euros e quarenta e um cêntimos), emitida pelo Barclays em nome e a pedido da Sg....
3. A garantia bancária n.º 06/054/35263, datada de 23.02.2006, no valor de € 195.808,36 (cento e noventa e cinco mil oitocentos e oito euros e trinta e seis cêntimos), emitida pelo Banco BPI em nome e a pedido do ACE.
4. A garantia bancária n.º 06/079/35976, datada de 20.03.2006, no valor de € 130.496,31 (cento e trinta mil quatrocentos e noventa e seis euros e trinta e um cêntimos), emitida pelo R. Banco BPI em nome e a pedido do ACE.
5. A garantia bancária n.º 06/082/36135, datada de 23.03.2006, no valor de € 6.156,29 (seis mil cento e cinquenta e seis euros e vinte e nove cêntimo), emitida pelo Banco BPI em nome e a pedido do ACE.
6. A garantia bancária n.º 06/082/36136, datada de 23.03.2006, no valor de € 10.838,54 (dez mil oitocentos e trinta e oito euros e cinquenta e quatro cêntimos), emitida pelo Banco BPI em nome e a pedido do ACE.
7. A garantia bancária n.º 06/123/37114, datada de 03.05.2006, no valor de € 198.483,53 (cento e noventa e oito mil quatrocentos e oitenta e três euros e cinquenta e três cêntimos), emitida pelo Banco BPI em nome e a pedido do ACE.
8. A garantia bancária n.º 06/137/37543, datada de 17.05.2006, no valor de € 27.585,26 (vinte e sete mil quinhentos e oitenta e cinco euros e vinte e seis cêntimos), emitida pelo Banco BPI em nome e a pedido do ACE.
9. A garantia bancária n.º 06/172/38490, datada de 21.06.2006, no valor de € 51.687,34 (cinquenta e um mil seiscentos e oitenta e sete euros e trinta e quatro cêntimos), emitida pelo Banco BPI em nome e a pedido do ACE.
10. A garantia bancária n.º 06/186/38886, datada de 05.07.2006, no valor de € 26.463,92 (vinte e seis mil quatrocentos e sessenta e três euros e noventa e dois cêntimos), emitida pelo Banco BPI em nome e a pedido do ACE.
11. A garantia bancária n.º 06/220/39914, datada de 08.08.2006, no valor de € 33.371,05 (trinta e três mil trezentos e setenta e um euros e cinco cêntimos), emitida pelo Banco BPI em nome e a pedido do ACE.
12. A garantia bancária n.º 06/222/40004, datada de 10.08.2006, no valor de € 13.130,33 (treze mil cento e trinta euros e trinta e três cêntimos), emitida pelo Banco BPI em nome e a pedido do ACE.
13. A garantia bancária n.º 06/263/41036, datada de 20.09.2006, no valor de € 21.922,15 (vinte e um mil novecentos e vinte e dois euros e quinze cêntimos), emitida pelo Banco BPI em nome e a pedido do ACE.
14. A garantia bancária n.º 06/276/41449, datada de 03.10.2006, no valor de € 39.570,66 (trinta e nove mil quinhentos e setenta euros e sessenta e seis cêntimos), emitida pelo Banco BPI em nome e a pedido do ACE.
15. A garantia bancária n.º 06/276/41452, datada de 03.10.2006, no valor de € 13.402,20 (treze mil quatrocentos e dois euros e vinte cêntimos), emitida pelo Banco BPI em nome e a pedido do ACE.
16. A garantia bancária n.º 06/304/42250, datada de 31.10.2006 no valor de € 55.299,41 (cinquenta e cinco mil duzentos e noventa e nove euros e quarenta e um cêntimos), emitida pelo Banco BPI em nome e a pedido do ACE.
17. A garantia bancária n.º 06/304/42251, datada de 31.10.2006, no valor de € 19.940,27 (dezanove mil novecentos e quarenta euros e vinte e sete cêntimos), emitida pelo Banco BPI em nome e a pedido do ACE.
18. A garantia bancária n.º 06/304/42252, datada de 31.10.2006, no valor de € 77.364,50 (setenta e sete mil trezentos e sessenta e quatro euros e cinquenta cêntimos), emitida pelo Banco BPI em nome e a pedido do ACE.
19. A garantia bancária n.º 06/346/43409, datada de 12.12.2006, no valor de € 2.926,17 (dois mil novecentos e vinte e seis euros e dezassete cêntimos), emitida pelo Banco BPI em nome e a pedido do ACE.
20. A garantia bancária n.º 06/346/43410, datada de 12.12.2006, no valor de € 8.596,05 (oito mil quinhentos e noventa e seis euros e cinco cêntimos), emitida pelo Banco BPI em nome e a pedido do ACE.
21. A garantia bancária n.º 06/346/43411, datada de 12.12.2006, no valor de € 6.857,54 (seis mil oitocentos e cinquenta e sete euros e cinquenta e quatro cêntimos), emitida pelo Banco BPI em nome e a pedido do ACE.
22. A garantia bancária n.º 07/004/44024, datada de 04.01.2007, no valor de € 2.909,96 (dois mil novecentos e nove euros e noventa e seis cêntimos), emitida pelo Banco BPI em nome e a pedido do ACE.
23. A garantia bancária n.º 07/004/44025, datada de 04.01.2007, no valor de €18.855,15 (dezoito mil oitocentos e cinquenta e cinco euros e quinze cêntimos), emitida pelo Banco BPI em nome e a pedido do ACE.
24. A garantia bancária n.º 07/004/44026, datada de 04.01.2007, no valor de €13.429,19 (treze mil quatrocentos e vinte e nove euros e dezanove cêntimos), emitida pelo Banco BPI em nome e a pedido do ACE.
25. A garantia bancária n.º 07/019/44440, datada de 19.01.2007, no valor de €12.670,13 (doze mil seiscentos e setenta euros e treze cêntimos), emitida pelo Banco BPI em nome e a pedido do ACE.
26. A garantia bancária n.º 07/039/44997, datada de 08.02.2007, no valor de €5.564,74 (cinco mil quinhentos e sessenta e quatro euros e setenta e quatro cêntimos), emitida pelo Banco BPI em nome e a pedido do ACE.
27. A garantia bancária n.º 07/065/45727, datada de 06.03.2007, no valor de €10.995,10 (dez mil novecentos e noventa e cinco euros e dez cêntimos), emitida pelo Banco BPI em nome e a pedido do ACE.
28. A garantia bancária n.º GAR/07300560, datada de 30.04.2007, no valor de €12.046,19 (doze mil e quarenta e seis euros e dezanove cêntimos), emitida pelo Banco BPI em nome e a pedido do ACE.
29. A garantia bancária n.º 803/2005-P, datada de 12.07.2005, no valor de € 31.441,78 (trinta e um mil quatrocentos e quarenta e um euros e setenta e oito cêntimos), emitida pelo BPN em nome e a pedido da Sg....
30. A garantia bancária n.º 665/2005-P, datada de 14.07.2005, no valor de € 3.491,59 (três mil quatrocentos e noventa e um euros e cinquenta e nove cêntimos), emitida pelo BPN em nome e a pedido da Sg....
31. A garantia bancária n.º 1060/2005-P, datada de 15.09.2005, no valor de € 82.937,63 (oitenta e dois mil novecentos e trinta e sete euros e sessenta e três cêntimos), emitida pelo BPN em nome e a pedido da Sg....

As Garantias Bancárias mencionadas nos pontos 2, 3, 4, 5, 6, 7, 13, 14, 15, 29, 30 e 31 da alínea A), continham fundamentalmente os seguintes dizeres:
Por força desta garantia, este Banco obriga-se, em garantia do exacto e pontual cumprimento das obrigações que a («Sg... Engenharia, S.A.», ou a «Construtora dos MD, Sg..., Irmãos C..., ACE», conforme os casos), assume com a apresentação sua proposta, entregar as quantias que lhe forem exigidas por escrito pelo IPTM - Instituto Portuário e dos Transportes Marítimos, até ao montante da caução, sem direito a qualquer oposição ou prévia execução, dentro de dois dias úteis posteriores àquele em que tal exigência for formulada.
A presente garantia manter-se-á válida e em vigor até à recepção definitiva da obra.

As Garantias Bancárias mencionadas nos pontos 8, 9, 10, 11, 12, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27 e 28 da alínea A), continham os seguintes dizeres:
O Banco BPI, SA (…), presta a favor do IPTM - Instituto Portuário e dos Transportes Marítimos, garantia autónoma, à primeira solicitação, no valor de (…) destinada a garantir o bom e integral cumprimento das obrigações que a Construtora dos MD, Sg..., Irmãos C..., ACE (…) assumiu no contrato (…), regulado nos termos da legislação aplicável (DL 59/99, de 2 de Março).
O Banco, obriga-se a pagar aquela quantia à primeira solicitação de IPTM – INSTITUTO PORTUARIO E DOS TRANSPORTES MARITIMOS, sem que este tenha que justificar o pedido e sem que o primeiro possa invocar em seu benefício quaisquer meios de defesa relacionados com o contrato atrás identificado ou com o cumprimento das obrigações que a CONSTRUTORA DOS MD - SG... / IRMÃOS C..., ACE., assumiu com a celebração do respectivo contrato.
O Banco deve pagar aquela quantia no dia seguinte ao do pedido, findo o qual, sem que o pagamento seja realizado, contar-se-ão juros moratórios à taxa mais elevada praticada pelo Banco para as operações activas, sem prejuízo de execução imediata da dívida assumida por este.
A presente garantia bancária autónoma não pode em qualquer circunstância ser denunciada, mantendo-se em vigor até à sua extinção nos termos previstos na legislação aplicável (DL. 59/99, de 2 de Março).

A garantia bancária n.º 8410, datada de 10/02/2005, no valor de € 22.443,41 (vinte e dois mil quatrocentos e quarenta e três euros e quarenta e um cêntimos), emitida pelo «Barclays» em nome e a pedido da «Sg...», mencionada no ponto 2 da alínea A) da matéria de facto supra, encontra-se em fase negociações para cessão de posição contratual ao «Bankinter», não tendo ainda a APDL sido notificada para dizer se aceitava a transmissão da garantia. (Por acordo e depoimento da testemunha Vítor Manuel Marques Batista, que é funcionário do «Bankinter» e foi do «Barclays», cujo depoimento frisou que o garante da Garantia mantém-se no «Barclays», por ainda não terem conseguido comunicar a intenção da cessão contratual à APDL; no mesmo sentido o depoimento da testemunha AJGV, funcionário do «Barclays»).

A garantia bancária n.º GRE40122 datada de 16/03/2004, no valor de € 529.847,44 (quinhentos e vinte e nove mil oitocentos e quarenta e sete euros e quarenta e quatro cêntimos), emitida pelo «BNP Paribas» em nome e a pedido da «Sg...», mencionada no ponto 1 da alínea A) da matéria de facto supra, contém o seguinte texto:
«O BNP PARIBAS (…), em nome e a pedido da SG... – ENGENHARIA, S.A. (…), presta pelo presente documento uma garantia bancária no montante de (…), destinada a substituir o depósito de 5% (Cinco por cento) sobre o valor do Contrato de Empreitada de (…). ---Por força desta Garantia, este Banco obriga-se, em garantia do exacto e pontual cumprimento das obrigações que a SG... – ENGENHARIA, S.A. (…), assume com a apresentação da sua proposta, entregar as quantias que lhe forem exigidas por escrito pelo INSTITUTO PORTUÁRIO E DOS TRANSPORTES MARÍTIMOS, até ao montante da caução, sem direito a qualquer oposição ou prévia excussão, dentro de dois dias úteis posteriores àquele em que tal exigência for formulada.-----
Esta garantia é válida até à data da recepção definitiva da obra.----------». (Fls. 102 e v.º autos)

O Caderno de Encargos do concurso público de «Concepção/projecto e construção das obras Necessárias à Melhoria das Acessibilidades e das Condições de Segurança da Barra do Douro», estabelecia no ponto 12.4 da Parte I das Cláusulas Jurídicas, entre outros, o seguinte:
12.4 - Restituição dos depósitos e quantias retidas e extinção da caução:
12.4.1 - Decorrido o prazo de cinco anos, contados da data de recepção provisória da obra, serão restituídas ao Empreiteiro as correspondentes quantias retidas como garantia ou a qualquer outro título a que tiver direito e promover-se-á, pela forma própria, a extinção da caução prestada, salvo se se verificarem as situações previstas nas cláusulas 12.4.5 e 12.4.6.
(…)
12.4.3 - A demora superior a 22 dias na restituição das quantias retidas e na extinção da caução, quando imputável ao Dono da Obra, dá ao Empreiteiro o direito de exigir juro das respectivas importâncias, calculado sobre o tempo decorrido desde o dia seguinte ao daquele prazo, a uma taxa igual à taxa básica de desconto do Banco de Portugal, adicionada de 3%.
(…)
12.4.5 - Quando em relação a alguns dos trabalhos objecto do contrato, pelas suas características especiais, natureza ou funcionamento, devidamente justificados, o prazo de um ano para restituição dos depósitos e quantias retidos e extinção da caução se revele insuficiente, pode o Caderno de Encargos prever prazo superior, aplicando-se, com as devidas adaptações, o procedimento previsto nas cláusulas 12.4.2 e 12.4.4.
12.4.6 - Quando o prazo de garantia for inferior a cinco anos, este Caderno de Encargos fixará igualmente o prazo, nunca para além da recepção definitiva, contado nos termos da cláusula 12.4.1, em que será promovida a extinção da caução.».

O dono da obra aplicou em 21/11/2008 uma multa contratual, a que foi deduzido pagamento, permanecendo por pagar € 1.177.380, assim como falta pagar a Nota de Débito de Despesas 19/2009, no valor de € 19.622,68, perfazendo € 1.196.939,97, valor a que acrescem juros de mora vencidos contados desde 01/01/2010, que ascendem a € 578.317,12, na data de 30/04/2016, ascendendo a dívida total a € 1.775.257,09.

A «Construtora dos MD, Sg..., Irmãos C..., ACE» impugnou judicialmente a aplicação daquela multa contratual no processo n.º 78/09.1BEPRT, peticionando a sua anulação – pedido (3) – a qual foi contestada pelo IPTM – Instituto Portuário e dos Transportes Marítimos, I.P., e objeto de Despacho Saneador, seguindo termos no Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto.
(fls. 227 a 428 autos; Docs. 77 a 80 do RI )

A Obra referente ao concurso público em apreço foi concluída em 12/02/2009, tendo-se procedido à sua receção provisória através do respetivo Auto de Vistoria. (doc. 38 da PI, fls. 38 e v.º autos físicos e fls. 44 e 45 de págs. 201 do SITAF)

As Requerentes, por carta datada de 29 de outubro de 2014, solicitaram a receção definitiva da obra ao IPTM, para o efeito invocando o seguinte: «Decorrido o prazo de garantia da Empreitada indicada em epígrafe, vimos solicitar marcação da vistoria com vista à respectiva recepção definitiva e libertação das garantias bancárias». (fls. 172 autos)

No dia 13 de maio de 2015, a Direção-Geral de Recursos Naturais, Segurança e Serviços Marítimos, remeteu às Requerentes para apreciação, a versão global do Auto de Vistoria elaborado por aquela Direção-Geral, com o seguinte teor:
«EMPREITADA DE CONCEPÇÃO/PROJECTO R CONSTRUÇÃO DAS OBRAS NECESSÁRIAS À MELHORIA DAS ACESSIBILIDADES E DAS CONDIÇÕES DE SEGURANÇA DA BARRA DO DOURO
AUTO DE VISTORIA PARA EFEITOS DE RECEPÇÃO DEFINITIVA
Aos sete dias do mês de Maio do ano de dois mil e quinze compareceram no local de execução dos trabalhos que constituem a empreitada referida em epígrafe, para a realização de vistoria para efeitos de recepção definitiva da obra, os Senhores Engenheiros ASF, em representação da Direcção Geral de Recursos Naturais, Segurança e Serviços Marítimos, DGRM, que sucede ao IPTM, IP, por extinção deste, como dono da obra, MJAC, em representação da Administração dos Portos do Douro, Leixões e Viana do Castelo, S.A., APDL, PCF e RS, em representação do adjudicatário, o Agrupamento Complementar de Empresas, Construtora dos MD - SG.../IRMÃOS C... - ACE.
1. De acordo com o Caderno de Encargos da Empreitada, as obras construídas visam garantir condições de abrigo para efeitos de navegação e de segurança das margens, melhorar o comportamento aluvionar da zona da embocadura do Douro, nomeadamente, através do fomento da estabilização do Cabedelo e da promoção da capacidade de expulsão pela barra do material transportado pelo rio, aumentando a capacidade de auto-manutenção do canal.
Constatou-se que todos estes objectivos foram conseguidos:
a. a barra do Douro raramente tem de ser fechada e a navegação faz-se com mais segurança;
b. a margem norte, nas proximidades da embocadura, está protegida e não se repetiram os galgamentos registados antes da execução das obras objecto da empreitada;
c. não mais foi necessário proceder a dragagens de manutenção do canal de acesso;
d. o Cabedelo está estabilizado.
2. Seguidamente procedeu-se à vistoria das obras executadas constatou-se que:
Molhe Norte
a. tem cumprido as suas funções no conjunto das obras construídas, como se referiu atrás;
b. não cumpriu os objectivos de aproveitamento lúdico, nomeadamente na zona do restaurante e nos jogos de água, em resultado da imposição de cotas muito baixas, para minimização do impacto paisagístico;
c. apresenta algumas fissuras na superstrutura, geradas aparentemente pela retracção do betão, favorecidas pelas actuais dosagens regulamentares de cimento.
d. No exterior do Molhe Norte, verificou-se que o talude da areia da Praia das Pastoras, entre esse molhe e o de Felgueiras, atinge cotas a rondar os +7 m (ZHC), o que não estava previsto suceder e que são muito superiores às existentes no início da empreitada. O ACE chegou a propor, para obviar a essa situação, a construção de um prisma de pedra, entre o Molhe Norte e o Molhe de Felgueiras, nas proximidades da cabeça deste. O IPTM, porém, recusou a realização dessa obra.
e. Na inspecção do interior do Molhe Norte, foi verificada a existência de pelo menos duas significativas fendas horizontais, na parede virada a Norte, que não poderão ser associadas a juntas de trabalho. Deverão ser devidas, sim, a eventuais mexidas, ainda que ligeiras, dos caixotões da base do Molhe. Parecem estar estabilizadas.
Molhe Sul- Quebra Mar Destacado
a. A inspecção do quebra-mar destacado revelou a desarrumação do manto de protecção, particularmente na faixa de transição entre o talude exterior e a plataforma de coroamento do quebra-mar e em algumas zonas do manto exterior.
b. O comportamento estrutural do quebra-mar é semelhante ao que seria expectável em face dos resultados dos ensaios em modelo reduzido, apresentando até, na cabeça norte, um comportamento francamente melhor.
Em conclusão e considerando que os pontos atrás identificados são consequência do uso normal da obra, considera-se a obra em condições de ser recebida definitivamente.
Comissão de Vistoria
Pela DGRM Pela APDL
ASF MJAC
Pelo Adjudicatário
PCF RS»
(Doc. 43 da PI, fls. 181 a 182 v.º dos autos físicos e fls. 10 a 13 de págs. 259 do SITAF)

No dia 15 de maio de 2015, as Requerentes responderam para o E-mail da Direção-Geral de Recursos Naturais, Segurança e Serviços Marítimos, através do E-mail de PCF, referindo o seguinte: «Concordamos com o auto.».
(Doc. 44 da PI, fls. 183 dos autos físicos, fls. 14 de págs. 259 do SITAF)

As Requerentes, por carta datada de 30 de outubro de 2015, requereram à APDL, a libertação das garantias prestadas, nos seguintes termos:
Assunto: Libertação das Garantias Bancárias prestadas no âmbito do Contrato para a Realização da Empreitada de "Concepção/Projecto e Construção das Obras Necessárias à Melhoria das Acessibilidades e das Condições de Segurança da Barra do Douro" (o "Contrato" ou a "Empreitada", consoante o contexto)
Exmos. Senhores,
No seguimento da troca de correios electrónicos ocorrida entre o Agrupamento Complementar de Empresas, SG.../IRMÃOS C..., ACE (o "ACE") e a Direcção-Geral de Recursos Naturais, Segurança e Serviços Marítimos (a "DGRM"), entre 13 de Maio de 2015 e 15 de Maio de 2015, tendo por objecto a formalização do Auto de recepção Definitiva da Empreitada, no seguimento da competente vistoria efectuada em 7 de Maio de 2015, vimos pela presente missiva solicitar que a APDL - Administração do Porto do Douro, Leixões e Viana do Castelo, S.A. (a "APDL"), proceda à libertação das Garantias Bancárias (cf, Lista junta como Doc. 1), nos termos e com os fundamentos seguintes:
No dia 24 de Março de 2004 o Instituto Portuário dos Transportes Marítimos, I.P. (o "IPTM"), na qualidade de Dono de Obra, e o ACE, na qualidade de Empreiteiro, celebraram o Contrato.
No dia 12 de Fevereiro de 2009, concluída a Empreitada, procedeu-se à última Recepção Provisória da mesma (em 10 de Dezembro de 2008 e 13 de Janeiro de 2009 já se tinham realizado Recepções Provisórias Parciais).
Em 17 de Janeiro de 2012, durante o período de garantia da Empreitada (cf. Cláusula Oitava do Contrato), foi publicado o Decreto-Lei n2 71/2012 que procedeu à extinção do IPTM, transferindo parte das atribuições e competências deste Instituto para a DGRM (incluindo a sua posição de Dono de Obra na Empreitada).
No dia 7 de Maio de 2015, i.e. passados mais de 6 anos da Recepção Provisória, procedeu-se à realização de uma vistoria à Empreitada para efeitos de Recepção Definitiva da mesma, na qual estiveram presentes representantes da DGRM, na qualidade de Dono de Obra, do ACE, na qualidade de Empreiteiro, e da APDL que, à data, não figurava como parte da relação contratual, mas que compareceu à identificada vistoria por solicitação da DGRM.
Ora, contrariamente ao que a lei (cf. Art.º 217º, nº 3 ex vi art.º 227º, nº 3, ambos do DL 59/99, de 2 de Março) e o Contrato (cf. Cláusula 12.4.2 conjugada com a 12.4.4, ambas do Caderno de Encargos, Cláusulas Jurídicas e Administrativas Gerais) obrigam, na data da referida vistoria não foi lavrado nem assinado o respectivo auto de recepção definitiva que reportasse, por escrito, as condições da Empreitada vistoriada e a circunstância de a mesma se encontrar em condições de ser recebida definitivamente.
Contudo, no dia 13 de Maio de 2015, o ACE enviou para a DGRM uma proposta de auto de recepção definitiva (cf. email junto como Doe. 2), tendo a DGRM na mesma data enviado uma contraproposta (cf. email junto como Doc. 3), a qual foi aceite pelo ACE (cf. emails juntos como Doc. 4), estabilizando-se então os termos em que o referido auto seria redigido e subscrito pelas Partes. Acontece que, ao arrepio do supra citado normativo, tal não sucedeu, por recusa do representante da APDL que à data - 7 de Maio de 2015 - não era parte na relação contratual.
Não obstante o auto de recepção definitiva não ter sido assinado na altura em que se fecharam os termos da respectiva minuta, a vistoria à Empreitada efectivamente realizou-se e ficou registado o acordo das partes - Dono de Obra e Empreiteiro - no que ao resultado da mesma diz respeito: "considerar-se a abra em condições de ser recebida definitivamente" (cf. auto proposto pelo Dono de Obra e aceite pelo Empreiteiro, junto como Doc. 3).
A assinatura do auto, é bom de ver, consubstancia apenas uma formalidade, tendo o auto sido efectivamente redigido e aceite pelas duas partes do Contrato, e ambas expresso o inequívoco entendimento de que a Empreitada se encontrava em condições de ser definitivamente recebida.
A recusa, a todos os títulos injustificada, do representante da APDL - que à data, repete-se, configurava como terceiro no que respeita à relação contratual - não pode obstar à produção dos efeitos inerentes à legítima Recepção Definitiva da Empreitada: a extinção da responsabilidade do empreiteiro no âmbito do período de garantia da Empreitada e das Garantias Bancárias.
Face ao exposto, solicitamos a V. Exas. que procedam, sem demora, à libertação das Garantias Bancárias, num prazo que V/ solicitamos não superior a 15 dias contados da recepção da presente carta, sob pena nos vermos forçados a prosseguir outras vias, na intransigente defesa dos nossos direitos, imputando-vos os custos e juros decorrentes da manutenção das garantias e dos demais prejuízos que resultem desta situação de incumprimento.
Certos da legitimidade da N. pretensão, subscrevemo-nos com os melhores cumprimentos,
Assinatura ilegível (Eng.º RDS -Administrador)»
(Doc. 45 da PI, fls. 184 a 185 v.º dos autos físico e fls. 15 a 17 de págs. 259 do SITAF)

A Requerida, através do ofício Of_2544/2016, datado de 20/05/2016, comunicou às Requerentes o seguinte:
ASSUNTO: RECEPÇÃO DEFINITIVA MD / ACCIONAMENTO CAUÇÕES
Ex.mos Senhores,
Comunica-se a V. Exas que o Conselho de Administração da APDL, S.A. deliberou, em sessão de 7 de abril de 2016 espoletar a marcação da recepção definitiva da obra dos MD, bem como accionar as cauções ainda na posse da APDL para efeitos de ressarcimento dos créditos que ainda detém perante o ACE Construtora MD, Sg..., Irmãos C..., nos termos e pelos fundamentos constantes da deliberação em anexo.
(fls. 669 dos autos físicos, fls. de págs. SITAF, junto com a Oposição da APDL)

O Conselho de Administração da APDL, reunido a 07/04/2016 sobre a Receção Definitiva MD/Acionamento de Garantias, deliberou o seguinte:
«Assunto: Recepção Definitiva MD / Accionamento Cauções.
Deliberação:
Por anúncio publicado no Jornal Oficial da União Europeia, de 20 Agosto de 1999, o então denominado Instituto de Navegabilidade do Douro, depois IPTM, lançou o concurso público para a adjudicação da empreitada de "Concepção/projecto e construção das obras necessárias à melhoria das acessibilidades e das condições de segurança da Barra do Douro". O contrato tinha por objecto a execução e a concepção da arquitetura e da solução construtiva para a melhoria das acessibilidades e das condições de segurança da Barra do Douro visando a concretização de uma solução que assegurasse simultaneamente a tríplice finalidade de:
a) Estabilização das margens do estuário do rio Douro, nomeadamente do Cabedelo e das margens ribeirinhas junto à foz;
b) Melhoria das condições de navegabilidade e de segurança, em qualquer estado de maré, para frotas com dimensões até aos limites compatíveis com as eclusas existentes no rio Douro;
c) Preservação dos valores ambientais e salvaguarda dos valores paisagísticos e estéticos.
Por carta datada de 9 de Março de 2004, o IPTM comunicou ao Consórcio formado pelas empresas Sg... Engenharia, SA e Irmãos C..., SA. a adjudicação do contrato pelo preço global de 21.193.897,62 € e prazo de execução 28 meses, contado a partir da consignação da obra, que teve lugar em 1 de Abril de 2004.
Em 24.03.2004, foi celebrado o contrato para a realização da empreitada entre o IPTM e a Sg... Engenharia, S.A. e a Irmãos C..., S.A. associadas em consórcio cuja posição contratual foi posteriormente cedida à Construtora MD, Sg..., Irmãos C..., ACE, em 24.08.2005.
Em 5 de Abril de 2006, foi celebrado um Contrato Adicional ao contrato de empreitada. Neste Adicional, tendo por base um plano de trabalhos elaborado pela fiscalização, o IPTM prorrogou ainda o prazo de execução da obra em um mês - para 16 de Junho de 2007, tendo ficado fixado como valor do adicional o montante de 2 609 926,1 O € mais IV A. Outros atrasos ocorreram entretanto na execução da obra, pelo que, por deliberação de 21 de Novembro de 2008, comunicada nessa mesma data ao ACE, o Conselho Directivo do IPTM decidiu pela aplicação de multas contratuais por incumprimento do prazo global da obra no valor de 4.738.567,38.
A recepção provisória da obra ocorreu em 12.02.2009.
Em 2008 e 2009, o IPTM procedeu à compensação parcial do valor da, multa aplicada, restando em dívida por conta da multa aplicada um valor de € 1.177.317.29 (a que acrescem juros) bem como uma nota de débito de despesas no valor de € 19.622,68 (a que acrescem juros).
O artigo 18.º do Decreto-Lei n.º 236/2012, de 31 de Outubro, atribuiu transitoriamente ao Instituto da Mobilidade e dos Transportes, LP. (IMT) a jurisdição portuária directa nas zonas marítimas, flúvio-marítimas e terrestres necessárias à exploração da via navegável do rio Douro, anteriormente atribuída ao IPTM.
Em 29.10.2014, o ACE, invocando o decurso do prazo de garantia da obra, requereu ao IPTM marcação de vistoria com vista à recepção definitiva da obra e à libertação das garantias.
Em 07.05.2015 realizou-se uma vistoria com representantes da Direcção-Geral de Recursos Naturais e Serviços Marítimos (DGRM) e do ACE, tendo sido lavrada a minuta do respectivo auto conducente à recepção definitiva da obra.
Entretanto, o Decreto-Lei n.o 83/2015, de 21 de Maio, procedeu à atribuição à APDL da jurisdição portuária directa nas zonas marítimas, flúvio-marítimas e terrestres necessárias à exploração da via navegável do rio Douro, anteriormente atribuída ao IPTM cuja gestão transitória, nos termos do artigo 18.º do Decreto-Lei n.º 236/2012, de 31 de Outubro, fora cometida ao IMT, transmitindo também para a APDL a universalidade dos bens móveis e a titularidade dos direitos mobiliários e imobiliários que integravam a esfera jurídica do IPTM afectos a essa jurisdição.
A APDL sucedeu, assim, ao IPTM, em todas as atribuições e competências relativas à via navegável do rio Douro, nos seus múltiplos aspectos de ordem económica, financeira e patrimonial, de gestão de efectivos e de administração do património do Estado que lhe estava afecto - incluindo assim a posição contratual de Dono de Obra a que se refere ao contrato em apreço, tendo os efeitos do diploma sido reportados a 1 de Janeiro de 2015.
Por carta de 30.10.2015, o ACE solicitou à APDL que procedesse à libertação das garantias bancárias prestadas, considerando que, nos termos legais, já havia ocorrido a recepção definitiva da obra. O valor total das garantias bancárias prestadas pelo ACE ascende a 1.686.532,19 €.
A questão que se levanta agora, e para a qual se solicitou parecer ao Dr. PAA, mandatário que tem acompanhado o processo em representação do IPTM/IMT, e agora APDL, é a de saber como responder à pretensão da Construtora MD, Sg..., Irmãos C..., ACE para se proceder à libertação das garantias bancárias prestadas no âmbito do contrato para a realização da empreitada relativa aos MD, celebrado com o IPTM em 24.03.2004.
Pelo que se impõe perceber se já ocorreu a recepção definitiva da obra.
Nos termos da análise jurídica do Dr. PAA, deve referir-se que:
Em primeiro lugar, o ACE invoca que o Dono da Obra não procedeu à vistoria no prazo legal de 22 dias (previsto no n.º 5 do artigo 217.º do Decreto-Lei n.º 59/99 - , aplicável ex vi do artigo 227.º do mesmo diploma) contado do pedido do ACE efetuado a 29.10.2014, pelo que, decorrido aquele prazo, e nos termos daquele mesmo n.º 5 do artigo 217.°, a obra dever-se-ia considerar como recebida definitivamente para todos os efeitos.
Sucede que, nos termos do referido n.º 5 do artigo 217.º, a não observância do referido prazo de 22 dias não implica, sempre e necessariamente, que se dê o efeito da recepção da obra. Com efeito, "se o dono da obra não proceder à vistoria nos 22 dias subsequentes ao pedido do empreiteiro e não foi impedido de a fazer por causa de força maior ou em virtude da própria natureza e extensão da obra, considerar-se-á, para todos os efeitos, recebida no termo desse prazo". Ou seja, podem ocorrer motivos justificativos para que a vistoria não se realize no prazo de 22 dias: ou por motivos de força maior ou em virtude da própria natureza e extensão da obra.
Afastando por ora os motivos de força maior, parece ser entendimento do legislador que há empreitadas em relação às quais em função da sua natureza ou extensão, não é possível cumprir o prazo-regra de 22 dias para se proceder à sua vistoria - e como tal, nesses casos, o efeito cominatório de se considerar a obra como recebida, pura e simplesmente não se verifica. Assim, e no caso, poderá alegar-se que dada a natureza da obra em causa - com parte terrestre e parte subaquática – seria objectivamente impossível ao Dono da Obra proceder à vistoria solicitada no prazo legal de 22 dias (dado que não seria uma vistoria "comum") razão pela qual o decurso desse prazo não fez operar a cominação legal prevista no referido n.º 5 do artigo 217.º. O próprio ACE até agora nunca formalmente considerou que houve recepção definitiva nos termos no n.º 5 do artigo 217.º e, além do mais, compareceu na vistoria de 7 de Maio de 2015 sem fazer qualquer reserva sobre o assunto.
Em segundo lugar, alega o ACE que, independentemente do facto de o auto de vistoria de 7 de Maio de 2015 não ter sido assinado pelos seus participantes, a verdade é que tal vistoria ocorreu e que, não tendo sido assinaladas deficiências, a obra se deve considerar então definitivamente recebida desde essa data. De facto, juridicamente, a assinatura do auto de vistoria será uma mera formalidade mas o que se deve questionar é se, naquela vistoria, esteve efectivamente presente o Dono da Obra dado que, da parte deste, compareceu um representante da DGRM.
Ora, observando a repartição de atribuições operada pelo diploma que procedeu à extinção do IPTM (artigo 34.º, n.º 3, alínea I), do Decreto-Lei n.º 7/2012, de 17 de Janeiro), o que não se alcança é a razão de ser da relação da DGRM com o contrato em causa dado que esta entidade apenas sucedeu ao IPTM nas atribuições deste relacionadas com a regulamentação, supervisão e fiscalização do sector marítimo-portuário e da náutica de recreio. E até pelo contrário, as atribuições então cometidas ao IMT, e clarificadas no âmbito do DL 236/2012, parecem apontar claramente para que tivesse sido esta entidade que sucedeu ao IPTM como Dono da Obra no contrato em causa – ideia esta reforçada no DL 83/2015.
Consequentemente, é opinião do Dr. PAA, que o GJ também acompanha, que é completamente defensável que a vistoria realizada a 7 de Maio de 2015 não seja legalmente oponível pelo ACE dado que na mesma não participou qualquer representante do Dono da Obra - que se deve entender como sendo o IMT.
E, nestes termos, não se poderá dizer que a recepção definitiva da obra já ocorreu - pelo que a APDL parece ter fundamento para não só contestar tal tese por parte do ACE como, inclusivamente, para proceder agora à adequada vistoria da obra para esse efeito.
Quanto à questão da libertação das garantias, entende o ACE que, independentemente da questão da vistoria e da recepção definitiva, a libertação das garantias está a final dependente do decurso do prazo de recepção provisória da obra, nos termos da cláusula 12.4 do Caderno de Encargos, pelo que, desde 12.02.2014, o Dono da Obra - hoje, a APDL - está juridicamente obrigado a proceder a essa libertação. Não é, contudo, assim: decorre do disposto do Caderno de Encargos aqui aplicável que a libertação das garantias deve obrigatoriamente ser precedida de vistoria e que sem esta vistoria não pode haver lugar à libertação de garantias, incorrendo o Dono da Obra, no limite, no dever de pagar eventuais juros de mora. Mas se, como defendido anteriormente, a vistoria com vista à recepção definitiva da obra ainda não ocorreu, então também ainda não ocorreu o pressuposto de que, nos termos do Caderno de Encargos, depende a libertação das garantias.
Acresce ainda referir que, detendo a APDL, enquanto Dono da Obra, créditos perante o ACE respeitantes à execução do contrato, não seria curial proceder agora à libertação de garantias que, precisamente, garantem o pagamento desses créditos.
Assim, e considerando que: i) a APDL tem ponderosos argumentos para contrariar a tese do ACE de que já ocorreu a recepção definitiva da obra; ii) a APDL não deverá libertar quaisquer garantias até à realização de vistoria, devendo aliás executá-las para efeitos de se ressarcir dos créditos que detém perante o ACE, o Conselho deliberou: a) espoletar a marcação da recepção definitiva da obra dos MD, designando desde já para o efeito uma comissão composta por Eng.º AC, que preside, Eng.º PT e Eng.º JC (VND); e b) acionar as cauções ainda na nossa posse para efeitos de nos ressarcirmos dos créditos que ainda detemos perante o ACE - 1.177.317,29 € (a que acrescem juros) mais nota de débito de despesas no valor de € 19.622,68 (a que acrescem juros).» (Doc. de fls. 669 v.º a 672 dos autos físicos, junto com a Oposição da APDL fls. de págs. SITAF)

As Requerentes responderam ao ofício descrito na alínea anterior, através de carta datada de 24 de maio de 2016, nos seguintes termos:
«O ACE Construtor MD, Sg..., Irmãos C..., ACE recebeu o ofício enviado pela APDL com a referência 2544/2016, de 20.05.2016, assinado pela Senhora Chefe do Gabinete Jurídico (que, tanto quanto se sabe, não tem poderes de representação da APDL para efeitos do Contrato de Empreitada), dando nota, com mais de quarenta dias pós facto, de alegada Deliberação do Conselho de Administração da APDL de 07.04.2016 ("Deliberação").
Em resposta ao referido ofício cumpre esclarecer o seguinte:
1 A Deliberação estriba-se num alegado parecer jurídico que se desconhece e, pior, materializa a lamentável conduta da APDL, enquanto dono da Obra, reveladora de actuação de má-fé, na relação com o ACE, enquanto empreiteiro.
2 Lamentável porque a APDL, reconhecendo que ocorreu uma vistoria em 07.05.2015 para efeitos de recepção definitiva, com a participação da entidade administrativa que, à data, actuava como dono da obra (a Direção-Geral de Recursos Naturais e Serviços Marítimos) e da própria APDL, entidade essa que aprovou a própria minuta de auto de vistoria para efeitos de recepção definitiva, vem agora dizer, passado um ano (repita-se um ano), que afinal tal vistoria não valeu, porque, não obstante ter sido feita, e fechados os termos do respectivo Auto. "não era possível ter sido feita em 22 dias".
3 lamentável, porque a APDL, para se procurar furtar aos efeitos da recepção definitiva operada por força de lei nos termos do n.º 5 do artigo 17.º do RJEOP, vem alegar, agora, passado mais de um ano e meio sobre a data em que o ACE pediu a recepção definitiva da obra ao Dono da Obra (recorde-se que foi em 29.10.2014), que tal efeito não é pacífico dada a "natureza e a extensão da obra", argumento que nunca antes utilizou, de que só agora se lembrou e ainda assim nunca demonstrou.
4 Lamentável, porque a APDL tem o despudor, na Deliberação, de indicar que entende ser credora do valor de € 1.177.317,29 por ter aplicado penalidades ao ACE, penalidades que estão contestadas em juízo pelo ACE há mais de seis anos, no âmbito do Processo n.º 78/09.1BEPRT a correr termos no Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto e, ao mesmo tempo, ignorar (pese embora alegar muito o parecer jurídico em que se baseou) a norma do n.º 2 do artigo 112º do RJEOP que impede que o dono da obra recorra à caução ou às garantias para pagamento de multas contratuais, quando estas estão, como é o caso, contestadas.
5. Lamentável, finalmente, porque a APDL, em lugar de abordar primeiro o ACE dando nota de que pretendia efectivamente accionar quase todas as garantias bancárias que tinha na sua mão, e, espante-se, em valor bem superior ao tal crédito de € 1.177.317,29, preferiu fazê-lo à total revelia do ACE, solicitando, sem o conhecimento deste, o pagamento aos diversos bancos, não tendo ponderado nem medido as consequências da sua precipitação para o ACE e para as duas empresas de construção civil que o integram.
A posição expressa pela APDL na Deliberação de 07.04.2016 colide com a realidade porque são indiscutíveis os factos seguintes
(i) A 07.05.2015 teve lugar uma vistoria;
(ii) A vistoria que teve lugar a 07.05.2015 visava exclusivamente a recepção definitiva da empreitada.
(iii Quem compareceu, do lado do Dono da Obra, foi a DGRM acompanhada da APDL;
(iv) À data de 07.05.2015, ninguém, nem mesmo a APDL, colocou qualquer questão sobre a representatividade ou poderes de quem compareceu do lado do Dono da Obra;
(v) O ACE Empreiteiro esteve presente na vistoria para a recepção definitiva.
(vi) O Dono da Obra, enviou e aprovou o competente auto de recepção (apesar de não estar assinado).
(vii) Desde a data da recepção provisória, a 12.02.2009, a obra tem estado em utilização normal para o fim a que se destina.
(viii) O dono da obra indica expressamente no auto de receção definitiva que não existem situações que impeçam a mesma.
Em face destes factos, começa a ser difícil qualificar juridicamente o volte-face que caracteriza a actual posição da APDL, e qual parece preencher, pelo menos, o conceito de "venire contra factum proprio".
Como pode um empreiteiro confiar num dono da obra que tem uma atitude destas? Se todos os donos de obra se comportassem como a APDL está a fazer qualquer empreitada seria uma lotaria, porque não se sabia se o dono da obra mais tarde seria o dono da obra, se as vistorias mais tarde seriam as vistorias e por aí fora. O que se está a passar nesta empreitada é, no plano da actuação de entidades de mão pública, como é o caso da APDL, que têm deveres legais de boa fé, transparência, colaboração com os particulares, proporcionalidade, justiça, entre outros, inqualificável.
Os factos inerentes à execução do Contrato de Empreitada e a lei evidenciam a total falta de fundamento e a total contradição da conduta da APDL, conduta essa que está a provocar danos e prejuízos muito significativos ao ACE e às duas sociedades que o integram e que a seu tempo não deixarão de ser imputados à APDL para efeitos do devido ressarcimento, sem prejuízo da adopção das medidas de natureza judicial que se imponham para a defesa dos direitos do ACE.
Com os melhores cumprimentos,».
(Doc. de fls. 673 a 674 dos autos físicos, junto com a Oposição da APDL fls. de págs. SITAF)

A APDL, acionou o pagamento das garantias junto dos respetivos Bancos, através de cartas datadas de 28 de abril de 2016, com o seguinte teor:
«No âmbito do contrato celebrado entre o IPTM - Instituto Portuário e dos Transportes Marítimos e o Consórcio Construtora dos MD - Sg.../lrmãos C..., ACE, foi prestada por V. Exas a garantia n.º (…), no valor de (…) destinada a garantir o exato e pontual cumprimento das obrigações que a Construtora dos MD - Sg.../Irmãos C..., ACE assumiu no âmbito da empreitada "Conceção / projeto e construção das obras necessárias à melhoria das acessibilidades e das condições de segurança na Barra do Douro".
Ora, nos termos do Decreto-Lei n.º 83/2015, de 21 de maio, a APDL - Administração dos Portos do Douro, Leixões e Viana do Castelo, S.A, sucedeu ao IPTM, I.P. em todas as atribuições e competências relativas à via navegável do rio Douro, pelo que solicitamos a V. Exas o pagamento imediato do valor (…), para ressarcir dos créditos que a APDL detém perante aquele empreiteiro. Este deve ser efetuado no prazo máximo de 10 (dez) dias úteis, para o IBAN (…)».

Se as garantias acionadas forem pagas pelos Bancos, estes exigirão de imediato à «Sg...» e ao ACE o mesmo valor, que sendo na totalidade das Garantias ascende a € 1.686.532,19. (Depoimento da testemunha AJGV, que referiu se as garantias forem pagas pelo Banco este vai pedir ao cliente o respetivo valor; depoimento valorado, pois trata-se de um funcionário bancário com experiência desde 1998)

Declaração IRC modelo 22 do ano de 2016 referente à «Construtora dos MD, Sg..., Irmãos C..., ACE», entregue no dia 18/05/2017, apresenta como resultado líquido do período ( – ) 35.624,03 e este mesmo valor em prejuízos para efeitos fiscais. (fls. 1001 v.º a 1004 autos)

Declaração IRC modelo 22 do ano de 2017 referente à «Sg... Engenharia, S.A.», entregue no dia 30/05/2017, apresenta um resultado líquido do período de (-) 28.482.900,33 (campo 701); como total de rendimentos do período € 147.497.346,87 (campo 410); como volume de negócios do período € 85.036.847,75 (campo 411) e como total de imposto a pagar 510.717,31 (campo 367); como apuramento do lucro tributável € 12.328.478,72 (campo 753); como deduções € 22.127.195,16 (campo 776); como prejuízo para efeitos fiscais € 9.798.716,44 (campo 777); como Crédito de Imposto por Dupla Tributação Jurídica Internacional – Saldo que transita (quadro 14): «outros rendimentos» € 317.729,94 (código da País 024), «lucros de estabelecimento estrangeiro» € 791.234,02 (código da País 132), «outros rendimentos» € 26.250,29 (código da País 132), «outros rendimentos» € 34.234,96 (código da País 504), «lucros de estabelecimento estrangeiro» € 819,86 (código da País 372), «lucros de estabelecimento estrangeiro € 200.510,84 (código da País 076) (fls. 1014 v.º a 1020 autos)

A evolução dos principais indicadores económico-financeiros das contas consolidadas da «Sg... Engenharia», resumem-se como segue: (pág. 75 do Relatório consolidado de gestão, a fls. 478 dos autos)

Sendo os indicadores relativos ao ano de 2015: Volume de negócios 428.687.798; Rendibilidade: EBITDA 12.114.613, RAI (24.955.166), Resultados líquidos (32.067.145), Resultados operacionais (10.125.320), Resultados financeiros/Vol. negócios (-3,46%), Cash flow (9.827.212); Estrutura financeira: Ativo líquido 756.262.143, Capitais próprios 140.029.785, autonomia financeira 19%.
O fluxo de caixa e seus equivalentes em 31/12/2013 era de € 57.274.966; e em 31/12/214 era de € 46.488.750. (pág. 114 Relatório Anual de 2015, a fls. 487 vº dos autos, última linha)

Por referência a 31/12/2014, a «Irmãos C...» nas Demonstrações Financeiras Individuais, apresenta como ativo fixo tangível «terrenos e recursos naturais», com o valor de € 14.654.777; e no Balanço, apresenta como valor de «Caixa e depósitos bancários» € 512.831, de ativos não correntes detidos para venda € 9.654.095, de dívidas de clientes € 25.176.047. (págs. 4 e 14 Demonstrações financeiras, fls. 520 vº e 525 vº autos)

A «Irmãos C...», no Relatório de Gestão do Exercício de 2014, apresentou no Relatório e Contas os seguintes indicadores: (pág. 11 do Relatório, a fls. 516 dos autos)

Declaração IRC modelo 22 do ano de 2016 referente à sociedade «Irmãos C...», entregue no dia 21/06/2016, apresenta como resultado líquido do período (-) € 801.886,23 (campo 701); como total de rendimentos do período € 24.137.120,78 (campo 410); como volume de negócios do período € 14.096.996,47 (campo 411); como total de imposto a pagar € 15.053,96 (campo 367); como Variações patrimoniais positivas não refletidas no resultado líquido do período (…) € 353.873,13 (campo 702); como apuramento do lucro tributável € 404.852,32 (campo 753); como deduções € 396.556,15 (campo 776); como apuramento do lucro tributável (campo 778) € 8.296,17. (fls. 1004 v.º a 1009 autos)

A Requerente «Irmãos C...», por Sentença proferida em 17/08/2016, no processo n.º 3022/16.6T8OAZ, do Tribunal da Comarca de Aveiro, Instância Central de Oliveira de Azeméis, 2.ª Secção, Comércio J2, foi declarada insolvente.
(fls. 852 a 859 dos autos, págs. 1432 do SITAF)

O mérito da apelação
A autora/recorrente intentou a presente providência tendo por fim que identificadas entidades bancárias se abstivessem de pagar à requerida APDL garantias prestadas e que também a requerida se abstivesse de receber seu valor.
A sentença recorrida julgou “a providência improcedente”, ponderando:
«(…)
A «Sg...» tem Garantias prestadas em nome próprio e em nome do ACE, pelo que responde na totalidade do valor das Garantias em nome próprio e por metade das Garantias prestadas pelo ACE, conforme já cima referido, cada empresa participa em 50% do capital do ACE. Assim, as Garantias prestadas a título individual perfazem o valor de € 670.161,85 - vide 1, 2, 29, 30 e 31 da alínea A).
Por sua vez, o somatório das Garantias Bancárias prestadas pelo ACE, corresponde a € 1.016.369,83 – vide pontos 3 ao 28 da alínea A) da matéria de facto supra.
Atendendo a que cada empresa responde por metade deste valor (50% da participação no ACE), significa que será responsável por € 508.184,92.
Desta forma, a «Sg...» será responsável € 670.161,85 (a título individual) + € 508.184,92 (50% da participação no ACE), o que perfaz € 1.178.346,77.
Assim, compete saber se a «Sg...» tem meios para fazer face ao eventual pagamento de € 1.178.346,77.
Ora, no seguimento do que acima foi dado por assente na alínea U) da matéria de facto, verifica-se que a «Sg...», não obstante manifestar um resultado líquido do exercício negativo no valor de - € 28.482.900,33, apresenta um total de rendimentos do período € 147.497.346,87, assim como um volume de negócios do período € 85.036.847,75, bem assim como um lucro tributável de € 12.328.478,72.
Ora, em face do total de rendimentos do período, do volume de negócios e do lucro tributável, não se afigura que a «Sg...» não possa dispor de € 1.178.346,77, no caso de serem pagas as Garantias Bancárias, porquanto este valor é deveras ínfimo quando comparado com os rendimentos do período ou o volume de negócios. Resulta, ainda, que não se sabe em concreto qual seja o património da «Sg...», pois que pode ser proprietária de imóveis valiosos, que podem ser vendidos e gerarem dinheiro. Também não se sabe, qual o montante dos depósitos bancários, nem o valor do caixa em 2016, uma vez que tal não é verificável através do modelo 22 do IRC, por não existir nenhum campo no qual apareça o valor dos depósitos bancários. Assim, como não se sabe se a «Sg...» detém ações de outras empresas que possa vender e com isso obter proventos para fazer face aos encargos.
Resulta, ainda, conforme acima dado por assente na alínea V) da matéria de facto, que a «Sg...» tinha em 2015 um ativo líquido positivo de mais de setecentos e cinquenta milhões de euros, assim como capitais próprios no valor de mais de cento e quarenta milhões de euros. Decorre, ainda, da alínea V), que o fluxo de caixa e seus equivalentes em 31/12/2013 era de € 57.274.966; e em 31/12/214 era de € 46.488.750, sendo estes os elementos de “caixa” que podem ser usados nos autos.
Ora, um volume de caixa desta grandeza, é quantia deveras vultosa em relação a cerca de um milhão e meio de euros que a «Sg...» terá de disponibilizar.
Assim, não resulta demonstrado que a «Sg...», no seu giro comercial ou patrimonial não possa dispor do montante de € 1.178.346,77, para fazer face ao acionamento das Garantias Bancárias.
Desta forma, não resulta provado que com o pagamento do valor correspondente às Garantias, pelas quais é responsável, a «Sg...» esteja em perigo de sobrevivência.
No que concerne ao requisito de facto consumado, estando em causa dinheiro, o mesmo não desaparece pelo mero efeito de não adoção da providência cautelar. Em caso de vencimento da ação principal a Requerente volta a reaver o valor que agora tenha de desembolsar.
Face ao exposto, considera-se não existir uma situação de periculum in mora ou de facto consumado relativamente à «Sg...».

No que concerne à «Irmãos C...», verifica-se que apenas será responsável por metade do valor das Garantias prestadas pelo ACE, ou seja, por € 508.184,92.
Relativamente ao facto de se encontrar ou não numa situação de poder ou não satisfazer o valor acabado de referir, vale o mesmo raciocínio efetuado para a «Sg...». Ou seja, não obstante apresentar como resultado líquido do período (–) € 801.886,23, mostra um total de rendimentos do período € 24.137.120,78, assim como volume de negócios do período € 14.096.996,47. Ora, o montante de € 508.184,92, é um valor reduzido em função da grandeza dos valores de giro comercial que apresenta. Não obstante a declaração de insolvência da «Irmãos C...», resulta que esta empresa movimenta valores muitíssimo superiores na sua atividade ao que lhe poderá ser imputado no pagamento das Garantias.
Relativamente à Irmãos C..., e no relatório de gestão, disponível nos autos a fls. 511 a 536, onde consta o Balanço podemos ver que tem um valor de Caixa = € 512.831; de ativos não correntes detidos para venda = € 9.654.095 (são por exemplo, ações detidas de outras empresas); de Dívidas de clientes = € 25.176.047 (valor que a empresa tem direito a receber) - vide alínea W). Donde resulta, que só estas 3 verbas já somam mais do que € 508.184, que corresponde à sua responsabilidade no pagamento das Garantias.
Para além disso, verifica-se que o ativo é superior ao passivo em € 7.246.618 (que é o valor do capital próprio), montante que corresponde à diferença entre o ativo de € 65.636.817 e o passivo de € 58.390.199 (vide fls. 520 vº autos).
Não obstante estes dados serem apresentados em relação ao ano de 2014, resulta, por um lado, que foram juntos pela própria Requerente, e, por outro lado, que a mesma não junta documentação posterior no sentido de se poder saber com exatidão eventual diferença de valores em relação aos declarados no ano de 2014.
Não obstante, ainda, a testemunha Carlos Oliveira (economista que trabalhou na «Irmãos C...» de 2002 até Agosto de 2016), ter referido que esta empresa não dispõe de meios financeiros para pagar as Garantias, resulta que tal depoimento é anterior à submissão da Declaração de IRC, onde a empresa mostra um total de rendimentos do período € 24.137.120,78. Assim, para além do que já acima se referiu em relação a esta matéria, resulta que tal depoimento testemunhal, por si só não é suscetível de, com a certeza e segurança jurídica necessárias, poder dar como demonstrada a impossibilidade de a «Irmãos C...» poder pagar o montante das Garantias que lhe correspondem.
Desta forma, verifica-se que as Requerentes movimentam milhões de euros por ano, pelo que satisfazerem cerca de um milhão e meio de euros, corresponde a uma percentagem bastante rudimentar da sua atividade comercial.
Face ao exposto, considera-se não ocorrer uma situação de periculum in mora.
Julgado improcedente o requisito de periculum in mora, é desnecessário verificar se ocorre a aparência do direito na sua máxima intensidade, uma vez que se tratam de requisitos cumulativos, bastando a falta de um, para que a providência cautelar não possa ser adotada.
Significa isto, que todas as demais questões colocadas, como a receção definitiva ou não da obra, a eventual violação de cláusulas jurídicas do Caderno de Encargos, a alegada violação do RJEOP e dos invocados princípios, não ficam prejudicadas na sua análise na ação principal. Assim, os interesses que as Requerentes visarão defender na ação principal não se encontram precludidos, prejudicados ou impedidos de poderem ainda ser assegurados, sem o decretamento da presente providência cautelar. E, caso tenham vencimento na ação principal, ver-se-ão reembolsadas dos montantes que tenham de agora suportar.
Atendendo a que a providência não vai ser adotada, é desnecessária a análise de eventual não lesão do interesse público.
(…)».
Como observam as recorrentes, a sentença ficou-se por análise do periculum in mora.
Mas também daí nada de adverso frutifica; “Os requisitos previstos na lei para a concessão da suspensão da eficácia do acto (artigo 120.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos de 2015) são cumulativos, pelo que basta não se verificar um para se julgar o pedido improcedente, com prejuízo do conhecimento dos demais” (Ac. deste TCAN, de 13-01-2017, proc. nº 01378/16.0BEPRT).
Nem mais se situa que em erro de julgamento o que vem em discordância no recurso, onde, ainda que na mistura de uma arvorada nulidade (cfr. corpo de alegações), as recorrentes assumem essa imputação.
Basicamente, essa discordância refere-se à análise crítica da prova empreendida na sentença, contrapondo as recorrentes duas proposições:
- “Os valores indicados na sentença ora recorrida apenas se referem ao volume de negócios e aos rendimentos das Recorrentes, o que, como é evidente, é manifestamente insuficiente para tecer qualquer juízo de valor sobre a situação económico-financeira das mesmas.”;
- “O Tribunal a quo deveria ter tido em conta o passivo, os gastos, as despesas e o prejuízo fiscal das Recorrentes, o que não fez.”
Todavia.
Não se ateve o tribunal a apenas considerar o volume de negócios e rendimentos.
Não é isso que resulta da leitura da sentença.
Teve também em conta outros aspectos.
Lembram as recorrentes que a Sg... teve declarados um total de rendimentos no valor de €147.497.346,87 e um resultado negativo de €28.482.900,33.
O que a sentença também considerou.
Mas criticam que o Tribunal a quo tenha feito referência ao volume de negócios (€85.036.847,75), esquecendo-se no entanto que o não recebeu na sua integralidade, assim se compreendendo o prejuízo fiscal verificado (€ 9.798.716,44).
Essa é crítica que não retira força ao decidido na sentença, na consideração de outros aspectos que concorreram, como os valores de lucro tributável, activo líquido positivo, capitais próprios, fluxo de caixa e seus equivalentes; ademais, trata-se apenas de um prejuízo fiscal.
E isto, segundo raciocínio do tribunal “a quo”, apesar de não conhecimento de outros elementos relativos a património, depósitos, acções; que poderiam trazer até mais conforto.
Já relativamente à recorrente Irmãos C... vem lembrado que, como insolvente que é, encontra-se impossibilitada de cumprir as suas obrigações vencidas, tendo perdido os poderes sobre os bens que integram a massa insolvente, ficando, igualmente, privada dos poderes de disposição também dos bens futuros.
Mas, assim sendo, não há que acautelar ou esconjurar efeitos quando a sua inviabilidade foi já afirmada.
As recorrentes assinalam também que “Em relação ao ACE, o mesmo registou um prejuízo fiscal de €35.624,03, conforme consta da declaração de IRC junta aos autos.”
O que é manifestamente parco para o caso.
Como contrapõe a requerida, “o foco das Requerentes em demonstrar a produção de prejuízos de difícil reparação nunca foi exactamente uma suposta impossibilidade de acorrer ao futuro pagamento aos bancos do total das garantias accionadas; A preocupação central alegada pelas Requerentes era que o accionamento das garantias bancárias iria provocar um conjunto de consequências em catadupa – aumento do risco, aumento da comissão cobrada pelas garantias existentes, aumento das linhas de crédito existentes, redução dos rácios financeiros, afectação do bom nome e do crédito da solidez financeira, redução dos plafonds de crédito, dificuldade de concessão de novas garantias – e que essas consequências iriam provocar maiores dificuldades de financiamento e, por fim, a paralisação da sua actividade”. ”.
Daí que também se perceba que agora em recurso enumerem consequências várias que, a seu ver, podem advir do accionamento das garantias.
Mas nada que encontre respaldo na matéria de facto fixada.
E «incumbe ao requerente da providência o ónus de alegar e provar a matéria de facto integradora do periculum in mora (através de factos ou circunstâncias suficientemente determinadas que, segundo um juízo de normalidade e pelas regras de experiência comum, abarquem a situação de perigo justificativa da concessão da medida pretendida)» - Ac. deste TCAN, de 09-06-2017, proc. nº 01060/16.8BEAVR.
Resulta confirmação do decidido.

Acordam, pelo exposto, em conferência, os juízes que constituem este Tribunal Central Administrativo Norte, em negar provimento ao recurso.
Custas: pelas recorrentes, salvo a insolvente (art.º 4º, nº 1, u) do RCP).

Porto, 3 de Novembro de 2017.
Ass.: Luís Migueis Garcia
Ass.: Alexandra Alendouro
Ass.: João Beato Sousa