| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
Relatório
O Presidente do Conselho de Administração do Hospital Nossa Senhora da Oliveira – com sede na rua dos Cutileiros, Creixomil, Guimarães – e A… – residente na rua Paulo VI, nº …, …º andar esquerdo, Urgeses, Guimarães – vêm interpor recurso jurisdicional – cada um por si - da sentença proferida pelo então 1º Juízo Liquidatário do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto – em 2 de Fevereiro de 2005 – que anulou o despacho de 30 de Setembro de 2003 – proferido pelo aqui primeiro recorrente – que recaiu sobre requerimento apresentado em 16 de Janeiro de 2001 - pela aqui segunda recorrente – com fundamento na procedência de vício de forma, mas julgou improcedente o vício de violação de lei que também tinha sido invocado.
O autor do acto impugnado quer ver revogada a sentença recorrida no tocante à procedência do vício de forma – preterição de audiência prévia.
A autora do recurso contencioso quer ver revogada a sentença recorrida no tocante à improcedência do vício de violação de lei – erro nos pressupostos de facto e violação do disposto nos artigos 6º e 11º do DL nº312/99 de 10 de Agosto, 4º nº1 do Decreto Regulamentar nº29/92 de 9 de Novembro, e 31º da Lei de Bases do Sistema Educativo nº31/02 de 20 de Dezembro.
O primeiro recorrente formula – culminando as suas alegações – as seguintes conclusões que se reproduzem:
1ª- Inverificado um vício de violação de lei substantiva, conexo com vício de forma por preterição do direito de audiência prévia, decorre que a entidade administrativa não poderá, em obediência ao princípio da legalidade, decidir de outra forma na prática do acto em conformidade com o direito aplicável, degradando-se assim em irregularidade inconsequente aquele vício de forma;
2ª- O princípio de aproveitamento do acto administrativo deve verificar-se sempre que, não obstante incumpridos aspectos procedimentais relevantes como a cabal fundamentação ou a audiência prévia dos interessados, se imponha que o acto não seja anulado se for estabelecida a sua conformidade com o direito;
3ª- A intervenção dos administrados em audiência prévia não pode conduzir, através do seu contributo, à definição de razões de oportunidade ou de ponderação de interesses que não o interesse público de uma decisão conforme aos ditames do direito;
4ª- Ao decidir como o fez, violou a douta sentença recorrida, não obstante a riqueza de argumentação, a adequada interpretação das normas dos artigos 100º a 105º do CPA e o princípio jurisprudencial de aproveitamento dos actos administrativos.
Contra-alegando, a respectiva recorrida advogou a improcedência do recurso jurisdicional.
A segunda recorrente conclui as suas alegações da forma seguinte:
1ª- A recorrente é educadora de infância, tendo frequentado o curso de “Educadores de infância” na Escola do Magistério Primário de Guimarães, no qual ingressou no ano lectivo de 1978/79 e concluiu no dia 23 de Junho de 1981, com a classificação final de 14, correspondendo à média aritmética dos 13 valores da classificação final do curso e 14 valores do estágio;
2ª- À data, a Escola do Magistério Primário de Guimarães, de ensino público, era a única instituição que ministrava esse curso, tal como o de professor do ensino primário, estando devidamente habilitada e certificada pelo Ministério da Educação para o leccionar, sendo certo que só em 1 de Janeiro de 1980, com a entrada em vigor do DL nº519-R2/79, de 29/12, e Lei nº6/77, de 1/2, entraram em funcionamento as Escolas Normais de Educadores de Infância destinadas a formar educadores de infância;
3ª- No entanto, o referido DL nº519-R2/79, de 29/12, que aprovou o Estatuto das Escolas Normais de Educadores de Infância, veio expressamente ressalvar nos seus artigos 4º e 10º, nº2, que mesmo também se aplicava aos cursos de educadores de infância que vinham a funcionar nas escolas do magistério primário e que os diplomas passados por estas escolas tinham o mesmo valor legal do atribuído aos diplomas das escolas normais de educadores de infância;
4ª- A implementação das escolas superiores de educação, criadas pelo DL nº427-B/77, de 14/10, rectificado pela Lei nº61/78, de 28/7, conduziram à extinção das escolas normais de educadores de infância e das escolas do magistério primário - ver preâmbulo do DL nº 513-T/79, de 26/12;
5ª- Por isso, o art. 31º da Lei de Bases do Sistema Educativo - aprovada pela Lei 46/86, de 14/10 - disposição legal aplicada na douta sentença recorrida, apenas faz referência às escolas superiores de educação e às universidades, dizendo que são as entidades que ministram os cursos específicos destinados à formação inicial dos educadores de infância e dos docentes do ensino básico e secundário, porque efectivamente são elas que hoje leccionam esses cursos;
6ª- Porém, à data da sua existência, as escolas habilitadas pelo Ministério da Educação para formar educadores de infância e professores primários eram as Escolas do Magistério Primário e as Escolas Normais de Educadores de Infância, sendo certo que estas escolas deixaram de existir, mas os seus cursos não perderam o valor que sempre lhes foi atribuído, conferindo qualificação profissional para o exercício de funções de educação ou de ensino, ou seja, funções docentes;
7ª- E, se algumas dúvidas existissem, o despacho do Ministro da Educação nº136/ME/88, 4/8/88, publicado no DR nº194, II Série, de 23/8/1988, página 7668, veio clarificar a situação determinando expressamente que para efeitos de progressão na carreira - em 1988 o acesso na carreira processava-se por fases e só mais tarde foi substituído por escalões pelo DL nº 409/89, de 18/11, no desenvolvimento do novo sistema retributivo aplicável à função pública com o DL nº353-A/89, de 16/10 - os docentes do curso das escolas do magistério primário, precedido da habilitação do curso complementar do ensino secundário, são considerados como possuidores de habilitação académica, pela extensão temporal e qualificação profissional, equiparável a curso superior de nível bacharelato;
8ª- Tal como mais tarde, a Lei nº50/90, de 25/8, veio consagrar que, para efeitos de prosseguimento de estudos superiores são reconhecidos aos educadores de infância pela ex-escolas de educadores de infância e do magistério primário no exercício de funções em qualquer nível de ensino, ou de funções equiparadas, os direitos dos bacharéis diplomados pelas escolas superiores de educação, ou pelas universidades, com cursos integrados de formação de professores (CIFOPs);
9ª- Aliás, todos os educadores de infância e professores que tiraram os seus cursos quer nas extintas escolas de educadores de infância, quer nas também extintas escolas do magistério primário, estão na carreira docente e são considerados bacharéis (não são considerados em situação de pré-carreira, como erradamente foi considerada a recorrente);
10ª- Ora, existem apenas duas diferenças entre os docentes profissionalizados com licenciatura e os profissionalizados com bacharelato que são o escalão em que ingressam na carreira e o escalão a que chegam no topo da carreira; os primeiros ingressam no 3º escalão e terminam no 10º e os segundos ingressam no 1º escalão e só vão até ao 9º (ver art. 11º, do DL nº312/99, de 10/8);
11ª- A recorrente sempre progrediu na carreira até ser proferido o despacho recorrido que a considerou “não portadora de qualificação profissional para a docência”, pelo que “permaneceria numa situação de pré-carreira até à respectiva aquisição” (aliás, interroga-se a recorrente se para ser considerada portadora de qualificação profissional para a docência terá de tirar novamente o curso de “educadora de infância”);
12ª- Ora, este despacho recorrido constitui uma revogação ilegal, embora implícita, do despacho que homologou a lista final do concurso onde a recorrente foi considerada detentora da habilitação profissional para a docência e que determinou a sua nomeação para preenchimento do lugar no Quadro do Hospital de Guimarães, onde ingressou em 7 de Janeiro de 1999, que são actos constitutivos de direitos;
13ª- De resto, a recorrente já tinha ingressado na carreira docente antes de entrar para o Quadro do Hospital, pois que, entre 1981 e 1991, exerceu funções para o Ministério da Educação (Centro de Área Educativa de Braga e Centro de Área Educativa de Bragança) – ver nota biográfica junto ao recurso contencioso - onde sempre foi considerada habilitada com a qualificação profissional para a docência;
14ª- Assim, o curso que a recorrente adquiriu na Escola do Magistério Primário de Guimarães confere-lhe qualificação profissional para a docência equiparável a curso superior de nível bacharelato, estando, por isso, integrada na respectiva carreira, pelo que a recorrente tem o direito de continuar a progredir na carreira, tal como vinha progredindo até lhe ser aplicado o despacho recorrido;
15ª- Ao assim não entender, a douta sentença recorrida violou, por erro de interpretação e aplicação, o disposto nos artigos 4º e 10º, nº2, do DL nº519-R2/79, de 29/12, despacho nº 136/ME/88, 4/8/88, publicado no DR nº 194, II Série, de 23/8/1888, página 7668, do Ministro da Educação, artigos 5º, 6º, 7º, 8º e 10º do DL nº312/99, de 10/8, artigos 13º, 35º e 129º do DL nº139-A/90, de 28/4, posteriormente alterado pelo DL nº105/97, de 29/4 e pelo DL nº1/98, de 2/1, art. 31º, nº1, da Lei nº46/86, de 14/10, art. 1º, nº1, do DL nº126/2000, de 5/7 e Lei nº50/90, de 25/8, pelo que deve ser revogada.
O Ministério Público emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso jurisdicional interposto pelo primeiro recorrente, entendendo que fica prejudicado, face a tal, o conhecimento do objecto do recurso jurisdicional interposto pela segunda recorrente.
De Facto
São os seguintes os factos dados como provados na sentença recorrida:
1- A recorrente é educadora de infância, tendo frequentado o curso de "Educadores de Infância" na Escola do Magistério Primário de Guimarães, que concluiu no dia 23 de Junho de 1981, com a classificação final de curso de 14, correspondendo à média aritmética dos 13 valores da classificação final do curso e 14 valores de estágio - ver 7-8 destes autos;
2- Em 12 de Setembro de 1991 foi admitida ao serviço do Hospital Distrital de Guimarães, no serviço de pediatria, em regime de contrato, e aí se manteve, ininterruptamente, até 7 de Janeiro de 1999, data em que foi nomeada, definitivamente, precedendo concurso, para o cargo de "Educadora de Infância" no quadro de pessoal desse hospital - ver 89 a 11 destes autos;
3- Ingressando nessa data no escalão 1 da respectiva carreira de educadora de infância auferindo o vencimento correspondente ao índice 108 previsto no DL nº409/89 de 18 de Novembro que aprovou a Estrutura da Carreira Docente e estatuto remuneratório – ver folha 9;
4- Em 1 de Abril de 2000, a recorrente progrediu, na referida carreira, passando ao escalão 2, auferindo o vencimento correspondente ao índice 115 em conformidade com a tabela do anexo I do D.L. nº 312/99 de 10 de Agosto – ver folha 9;
5- Em 1 de Julho de 2000 e 1 de Outubro de 2001, a recorrente passou a auferir vencimento, respectivamente, pelos índices 120 e 125 do 2º escalão por aplicação da tabela do anexo I do DL nº312/99 – ver folha 9;
6- Tendo progredido, em 01.04.2003 ao escalão 3, passando a auferir remuneração correspondente ao índice 151 do 3º escalão – ver folha 9;
7- Em 16 de Janeiro de 2001, a recorrente, em conjunto com uma colega de trabalho, S…, requereram ao recorrido a aplicação do disposto no DL nº126/2000, de 5 de Julho, nomeadamente no que respeitava aos horários de trabalho, componente lectiva, interrupções da actividade docente e progressão na carreira – ver folha 12 destes autos cujo teor aqui se dá por reproduzido;
8- Dou aqui por reproduzido o teor da tomada de posição do Sindicato dos Professores do Norte que consta de folha 1 a 3 do PA apenso, o teor do ofício circular do Departamento de Recursos Humanos da Saúde datado de 21-02-2001 que consta de folhas 8-9 do PA apenso e o teor da comunicação do Sr. Director de Serviços do Ministério da Educação, datada de 23-05-2003 que consta de fls. 10-11 do PA apenso;
9- Em 18-09-2003 o consultor jurídico do Hospital produziu a exposição que consta de folhas 14 a 17 destes autos cujo teor aqui se dá por reproduzido e onde se aponta, além do mais, em conclusão, que:
1ª A aplicação às interessadas "educadoras de infância" do quadro de nomeação do Hospital, do regime constante do D-L nº126/2000, de 05-07 não implica, no que concerne a interrupções nos períodos correspondentes às férias escolares dos alunos, de qualquer interrupção de actividade assimilável a uma ideia de férias, sem embargo de poderem interromper as actividades lectivas desenvolvidas;
2ª No que concerne à progressão na carreira, tendo tido lugar a integração, a mesma depende da verificação dos requisitos legais estabelecidos, quais sejam, 1º a avaliação do desempenho, a qual segue a regra geral aplicável à função pública com preterição das regras especiais aplicáveis à carreira docente, e 2º a frequência, com aproveitamento, de módulos de formação;
3ª Sucede, finalmente, que a interessada S… é detentora de habilitação académica e profissional para a função desempenhada, o que não sucede com a interessada A…, a qual se manterá, assim, numa situação de pré-carreira até à obtenção do título profissionalizante adequado;
4ª Quanto às progressões, as mesmas terão de ser precedidas da comprovação da creditação de unidades de crédito de formação contínua contabilizáveis para a progressão na carreira;
5ª Eventuais progressões irregulares devem ser revogadas, nos termos gerais";
10- Sob a exposição id. em 8, o recorrido proferiu em 30-09-2003 o seguinte despacho: "Concorda-se com as conclusões propostas. Ao S/ Pessoal para execução" - acto recorrido - ver folha 14 destes autos;
11- A recorrente foi notificada do despacho id. em 9 em 20-10-2003 através do ofício nº 002078 de 16-10-2003 - ver folha 13 destes autos;
12- A recorrente intentou o presente recurso contencioso de anulação em 19-12-2003 – ver folha 2 dos presentes autos.
De Direito
I. Importa, agora, apreciar os fundamentos destes recursos jurisdicionais e proceder à sua decisão de acordo com as balizas fixadas pela lei processual – ver artigos 660º nº2, 664º, 684º nº3 e nº4, e 690º nº1, todos do CPC, aplicáveis, no presente recurso jurisdicional, por força do artigo 102º da LPTA.
II. A recorrente terminou no ano de 1981 o curso de Educadores de Infância que era então ministrado nas Escolas do Magistério Primário. Entre Setembro de 1991 e Janeiro de 1999, exerceu esse mister, como contratada, no serviço de pediatria do então Hospital Distrital de Guimarães. Em Janeiro de 1999, foi nomeada para o cargo de Educadora de Infância do quadro de pessoal desse mesmo hospital, e aí foi progredindo na respectiva carreira.
Na sequência da entrada em vigor do DL nº126/00 de 5 de Julho – que aplica o Estatuto da Carreira Docente (aprovado pelo DL nº139-A/90, de 28 de Abril, na redacção dada pelo DL nº1/98, de 2 de Janeiro) aos educadores de infância e professores dos ensinos básico e secundário do Ministério da Saúde – a recorrente solicitou ao Presidente do Conselho Administrativo do agora chamado Hospital da Senhora da Oliveira-Guimarães, S.A. que ordenasse a aplicação das determinações do referido Estatuto da Carreira Docente, nomeadamente no que concerne a horários de trabalho, componente lectiva, interrupções da actividade docente e progressão na carreira.
Este requerimento obteve a resposta constante do despacho impugnado no recurso contencioso, no qual se considerou – além do mais – que a recorrente se encontrava numa situação de pré-carreira enquanto não obtiver título de habilitação profissionalizante adequado – sublinhado nosso. Esta decisão administrativa louvou-se no artigo 6º do DL nº312/99, de 10 de Agosto – que aprova a estrutura da carreira de pessoal docente de educação pré-escolar e dos ensinos básico e secundário e estabelece as normas relativas ao seu estatuto remuneratório – segundo o qual os docentes integrados num quadro não portadores de qualificação profissional para a docência permanecem em situação de pré-carreira até à respectiva aquisição.
A recorrente não concorda, acha que o despacho impugnado viola a lei – por erro nos pressupostos de facto, e desrespeito aos artigos 6º e 11º do DL nº312/99, de 10 de Agosto, 4º nº1 do Decreto Regulamentar nº29/92, de 9 de Novembro, e 31º da Lei nº31/02, de 20 de Dezembro – e padece de vício de forma por preterição do seu direito de audiência prévia.
A sentença recorrida julgou procedente o vício de forma e improcedente o vício de violação de lei, e anulou o despacho em causa.
III. A única questão levada às “conclusões” do recurso jurisdicional do autor do acto impugnado é a seguinte: ao decidir como decidiu, o julgador a quo desrespeitou o princípio jurisprudencial do aproveitamento do acto administrativo?
Por seu lado, nas “conclusões” da visada pelo acto impugnado luta-se pela tese segundo a qual a recorrente está integrada na respectiva carreira, já que o curso que tirou na então Escola do Magistério Primário de Guimarães lhe confere qualificação para a docência equiparável a curso superior de nível bacharelato. Em abono desta tese, a recorrente faz o historial da evolução legislativa neste domínio – DL nº519-R2/79 de 29 de Dezembro (artigos 4º e 10º nº2) Lei nº46/86 de 14 de Outubro (artigo 31º nº1) Despacho nº136/ME/88 de 4 de Agosto (publicado no DR II série, nº194, de 23.08.88, página 7668) DL nº139-A/90 de 28 de Abril (artigos 13º, 35º e 129º) Lei nº50/90 de 25 de Agosto, DL nº312/99 de 10 de Agosto (artigos 5º 6º 7º 8º 10º) DL nº126/00 de 5 de Julho (artigo 1º nº1) - e porque assim não decidiu imputa à sentença recorrida a violação de todos esses normativos.
O aresto impugnado considerou procedente o invocado vício de forma com a seguinte fundamentação:
“O artigo 267º nº 5, 2ª parte, da CRP, garante a participação dos interessados na formação das decisões ou deliberações administrativas, o que implica a sua intervenção no processo de formação das mesmas - Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, anotações ao artigo 267º.
Já no plano da lei ordinária, estipula o artigo 8º do CPA que os órgãos da Administração devem assegurar a participação dos particulares na formação das decisões que lhes disserem respeito, designadamente, através da respectiva audiência nos termos desse Código.
Largando a abstraticidade dos princípios e aterrando no devir procedimental, diz o artigo 100º do CPA que concluída a instrução, e salvo o disposto no artigo 103º, os interessados têm o direito de ser ouvidos no procedimento antes de ser tomada a decisão final, devendo ser informados, nomeadamente, sobre o sentido provável desta - podendo tratar-se de uma audiência escrita (artigo 101º do CPA) ou oral, mas reduzida a acta (artigo 102º do CPA).
É aqui, onde começa a terceira fase do procedimento administrativo, que se põe verdadeiramente a lume o direito, constitucionalmente consagrado, de participação dos cidadãos, direito esse aplicável, em princípio, a todos os procedimentos administrativos - Freitas do Amaral, Fases do Procedimento Decisório de 1º Grau, Direito e Justiça, volume VI, 1992, págs. 28/32; Sérvulo Correia, O direito à informação e os direitos de participação dos particulares no procedimento e, em especial, na formação da decisão administrativa, Legislação - Cadernos de Ciência de Legislação, Estudos sobre o Código de Procedimento Administrativo, INA, nº 9/10, páginas 153/159; Esteves de Oliveira, Costa Gonçalves, Pacheco de Amorim, Código de Procedimento Administrativo Comentado, Coimbra, 1994, volume I, página 523.
Trata-se, efectivamente, de um direito subjectivo público, sendo inválidas as decisões tomadas sem que os interessados tenham sido chamados a pronunciar-se sobre elas.
A obrigação do seu cumprimento pela Administração tem, porém, excepções peremptórias e excepções facultativas previstas, respectivamente, nos nºs 1 e 2 do artigo 103º do CPA - não há lugar a audiência dos interessados quando a decisão seja urgente; quando seja razoavelmente de prever que a diligência possa comprometer a execução ou a utilidade da decisão; quando o número de interessados a ouvir seja de tal forma elevado que a audiência se torne impraticável, devendo nesse caso proceder-se a consulta pública, quando possível, pela forma mais adequada (nº1) - além disso, o órgão instrutor pode dispensar a audiência dos interessados se estes já se tiverem pronunciado no procedimento sobre as questões que importem à decisão e sobre as provas produzidas; se os elementos constantes do procedimento conduzirem a uma decisão favorável aos interessados.
A observância deste contraditório consagrado de forma expressa no artigo 100º do CPA, deverá ter lugar, por conseguinte, logo que concluída a instrução do respectivo processo administrativo, para que o interessado, face a todos os elementos carreados para os autos e perante o projecto de decisão da entidade administrativa, se possa pronunciar, querendo, antes de ser tomada a decisão final.
Na verdade, nessa norma se consagra um efectivo direito de audiência que, para o ser, tem de traduzir uma efectiva oportunidade de esclarecimentos e defesa por parte dos interessados. Esta efectiva oportunidade tem a ver, além do mais, com o conteúdo da comunicação do projecto de decisão e com o prazo concedido aos interessados para sobre ele se pronunciarem, ou seja, tem de ser um prazo que lhes permita uma reacção esclarecida e ponderada.
Por isso mesmo a lei exige que estes sejam informados, nomeadamente, sobre os aspectos relevantes para a decisão nas matérias de facto e de direito (artigo 101º nº 2 do CPA) e sobre o sentido provável da própria decisão a tomar (artigo 101º nº1, in fine, do CPA), permitindo-se-lhes que se pronunciem sobre tais questões, juntem documentos e requeiram diligências complementares.
Deste direito dos interessados, emerge para a autoridade administrativa a obrigação de lhe dar cumprimento nos estritos termos da lei.
No caso presente, e quanto a esta matéria, a própria entidade recorrida reconhece, verifica-se uma situação de falta de audiência do interessado previamente à tomada da decisão final e uma vez concluída a instrução do procedimento.
No entanto, a entidade recorrida sustenta que se pode concluir, com segurança, que a recorrente não poderia, tal como agora não pode, contribuir com os seus esclarecimentos, com a sua perspectiva do problema por forma a tornar lícita outra solução que não a adoptada pelo acto recorrido.
Será assim?
Neste domínio, cumpre sublinhar que a obrigatoriedade, imposta por lei, de concluída a instrução, ouvir os interessados no procedimento, antes de ser tomada a decisão final, não pode ser encarada unicamente numa perspectiva garantística dos direitos dos direitos dos particulares, na medida em que "também se pretende possibilitar à Administração uma melhor decisão, aproveitando os contributos das partes intervenientes no processo" - AC. STA de 02-03-2000, Rº43.390.
A possibilidade de o cumprimento da formalidade legal em questão se concretizar em conteúdos imprevisíveis - por, designadamente, poderem ser apresentados argumentos, documentos ou outros elementos probatórios susceptíveis de influírem na decisão a tomar - conduz a que seja impossível determinar, com rigor, se o acto produzido teria exactamente o mesmo conteúdo, caso a audiência do interessado não tivesse sido preterida.
Tal juízo só é possível naqueles casos, aliás pouco abundantes, de actos de conteúdo inteiramente vinculado.
Na situação em apreço, e no âmbito do procedimento em equação, e porque o mesmo foi objecto de instrução, não podendo olvidar-se que a matéria em apreço foi submetida a parecer do consultor jurídico, sendo que foi junto ao procedimento uma tomada de posição do Sindicato dos Professores do Norte, um ofício circular do Departamento de Recursos Humanos da Saúde datada de 21-02-2001, uma comunicação do Sr. Director de Serviços do Ministério da Educação, datada de 23-05-2003 e a exposição do consultor jurídico de 18-09-2003, importava que se observasse o disposto no art. 100º nº 1 do C.P.A. que consagra, de forma expressa, o aludido princípio do contraditório, em termos de possibilitar ao cidadão contribuir também para a transparência e qualidade da acção administrativa.
A partir daqui, na situação em apreço entende-se que não se pode fazer apelo ao "aproveitamento do acto", já que não se revela exacto que a decisão do procedimento não pudesse, no caso concreto, ter conteúdo diverso daquele que foi adoptado.
Face ao exposto, não é possível recusar eficácia invalidante à preterição da formalidade legal em causa, por ser impossível prever qual o conteúdo exacto do despacho que teria sido proferido, caso tivesse sido dada à interessada, ora recorrente, a possibilidade de ser ouvida, nos termos do artigo 100º do CPA - entre outros, AC. STA de 21-09-2000, Rº46.506, de 19-06-2001, Rº39.128 e de 22-05-2002, Rº47.163.
Além disso, no caso de a entidade recorrida nada dizer no procedimento sobre os pressupostos da dispensa da audiência, como é exigência legal, e se verifica que os interessados não foram ouvidos, há incumprimento do dever que impende sobre a Administração e ofensa do artigo 100º do CPA.
E se assim é, cumpre notar que a entidade recorrida não cumpriu a obrigação de audiência prévia, e essa omissão, no caso concreto, não encontra justificação legal, pois não foi proferida qualquer decisão, fundamentada, a dispensar o cumprimento dessa formalidade procedimental, de modo que, tem de concluir-se que a falta de audiência prévia da recorrente inquina a decisão administrativa de vício de procedimento - vício de forma - determinante da sua anulação - artigo 135º do CPA.
Deve, por conseguinte, ser anulada o despacho recorrido com este fundamento” – sublinhados nossos.
Ou seja, como se vê, o julgador a quo considerou procedente o vício de preterição de audiência prévia, bem como considerou não ser de aproveitar o acto anulando por não ser líquido que a decisão impugnada fosse a única concretamente possível.
Julgou assim, e julgou muito bem.
A jurisprudência vem entendendo, de facto, que o princípio do aproveitamento do acto administrativo é de aplicação exclusiva aos actos vinculados, só podendo concluir-se pelo carácter não invalidante da preterição do dever de audiência prévia – artigo 100º nº1 do CPA - quando, através de um juízo de prognose póstuma, o tribunal conclua, com inteira segurança, que a decisão tomada era a única concretamente possível – ver, entre muitos outros, AC. STA de 14.12.04, Rº1451/03; AC. STA de 09.02.05, Rº1306/04; e AC. STA de 14.04.05, Rº774/04.
No presente caso, a consideração da recorrente numa situação de pré-carreira, feita pelo autor do acto, emana da aplicação directa de uma norma legal – o artigo 6º do DL nº312/99 de 10 de Agosto – sem ter em conta a situação vigente ao tempo em que ela tirou o seu curso de educadora de infância – na antiga Escola do Magistério Primário - e a reconstituição do pensamento legislativo a partir dos diversos diplomas que posteriormente foram regulando a carreira destes docentes, quer dos que prestavam serviço no âmbito do Ministério da Educação, quer dos que o prestavam no âmbito do Ministério da Saúde – artigo 9º do Código Civil.
A argumentação jurídica expendida pela recorrente A… em sede de recurso jurisdicional – e mesmo de recurso contencioso – demonstra bem não ser possível concluir, com segurança, que a decisão proferida pelo autor do acto impugnado seja a única concretamente possível por assim resultar inequivocamente da lei.
Essa argumentação deveria ter sido apresentada em sede de audiência prévia, caso tivesse sido respeitado esse direito da recorrente, cumprindo-se, assim, não só uma obrigação legal e de ética jurídica, mas também um contraditório essencial para a devida maturação da decisão administrativa.
Neste aspecto, a sentença recorrida não merece, por conseguinte, qualquer tipo de censura. Enquadrou bem o problema e resolveu-o com mestria.
IV. Apesar de julgar procedente o vício de forma por preterição de audiência prévia, o julgador a quo conheceu também do vício substantivo de violação de lei - por erro nos pressupostos de facto e violação dos artigos 6º e 11º do DL nº312/99, de 10 de Agosto, 4º nº1 do Decreto Regulamentar nº29/92, de 9 de Novembro, e 31º da Lei nº31/02, de 20 de Dezembro – que julgou improcedente.
Cumpre-nos agora apreciar a bondade deste último julgamento, até porque, sendo procedente o respectivo recurso jurisdicional, obterá a recorrente A… muito mais sólida tutela dos seus legítimos e legais interesses.
Sublinha-se, no entanto, que a apreciação deste recurso jurisdicional estará limitada aos concretos fundamentos de violação de lei invocados no recurso contencioso e ponderados na sentença recorrida – artigo 684º do CPC, aplicável “ex vi” artigo 102º da LPTA.
Em resposta a requerimento apresentado pela recorrente – em que solicitava que fosse determinada a aplicação do disposto no DL nº126/2000, de 5 de Julho, nomeadamente no que respeita a horários de trabalho, componente lectiva, interrupções da actividade docente e progressões na carreira – a entidade recorrida lembrou-lhe que enquanto não obtiver título de habilitação profissionalizante adequado se manterá numa situação de pré-carreira pelo que a progressão indevidamente efectivada em Abril/Maio último será revogada, logo que conferidos os legais pressupostos – destaque nosso.
Fê-lo com base no artigo 6º - segundo o qual os docentes integrados num quadro não portadores de qualificação profissional para a docência permanecem em situação de pré-carreira até á respectiva aquisição - no artigo 7º - segundo o qual o período probatório destina-se, nos termos do artigo 32º do Estatuto da Carreira Docente, a verificar da adequação profissional do docente às funções a desempenhar, tem a duração de um ano e é cumprido no estabelecimento de educação ou de ensino onde aquele exerce a sua actividade docente – no artigo 31º e seguintes do Estatuto da Carreira Docente - de acordo com os quais, na perspectiva da entidade recorrida, apenas podem ser nomeados definitivamente os docentes titulares de qualificação profissional para a docência, obtida no âmbito da respectiva formação inicial, como consagram os artigos 8º nº1 e 9º do DL nº344/89 de 11 de Outubro – concluindo, a partir destas normas, que não é a mera integração nos quadros do hospital que, só por si, fundamenta o direito à progressão.
A sentença recorrida julgou improcedente o vício de violação de lei com o seguinte fundamento:
“(…) a recorrente defende que o despacho recorrido faz errónea interpretação da lei, ao entender que a recorrente está em situação de pré-carreira, na medida em que a recorrente tem qualificação profissional para a docência, a qual adquiriu no Magistério Primário.
O artigo 5º do DL nº 312/99, de 10-08, aponta que ‘o ingresso na carreira docente é condicionado à posse de qualificação profissional para a docência a que se refere o artigo 31º da Lei de Bases do Sistema Educativo’, dispondo este último normativo que ‘os educadores de infância e os docentes dos ensinos básico e secundário adquirem qualificação profissional em cursos específicos destinados à respectiva formação, de acordo com as necessidades curriculares do respectivo nível de educação e ensino, em escolas superiores de educação ou em universidades que disponham de unidades de formação próprias para o efeito, nos termos a seguir definidos: a) A formação dos educadores de infância e dos professores do 1º e 2º ciclos do ensino básico realiza-se em escolas superiores de educação; b) A formação dos educadores e dos professores referidos na alínea anterior pode ainda ser realizada em universidades, as quais, para o efeito, atribuem os mesmos diplomas que os das escolas superiores de educação; c) A formação de professores do 3º ciclo do ensino básico e de professores do ensino secundário realiza-se em universidades’ (nº1), referindo o nº 2 que ‘a formação dos professores de disciplinas de natureza profissional, vocacional ou artística dos ensinos básico ou secundário adquire-se em cursos profissionais adequados, que se ministram em escolas superiores, complementados por uma formação pedagógica’, sendo que ‘podem também adquirir qualificação profissional para professores do 3º ciclo do ensino básico e para professores do ensino secundário os licenciados que, tendo as habilitações científicas requeridas para o acesso à profissionalização no ensino, obtenham a necessária formação pedagógica em curso adequado’ (nº3), verificando-se que ‘os cursos de formação de professores do 2º e 3º ciclos do ensino básico e de professores do ensino secundário serão cursos de licenciatura’ e ‘os cursos de licenciatura para formação de professores do 2.º ciclo do ensino básico realizados nas escolas superiores de educação organizam-se nos termos do nº 7 do artigo 13º’ (nº 5).
Nesta sequência, o artigo 6º do DL nº312/99, de 10-08, estipula que ‘os docentes integrados num quadro não portadores de qualificação profissional para a docência permanecem em situação de pré-carreira até à respectiva aquisição’.
Neste contexto, entende-se que assiste razão à entidade recorrida quanto aponta que os requisitos habilitacionais e gerais de ingresso numa dada carreira são os actuais ao tempo desse mesmo ingresso, segundo as pertinentes normas legais.
E se assim é, de acordo com a factualidade apurada nos autos, é manifesto que a recorrente não reúne os requisitos exigíveis para o efeito, o que significa que o despacho recorrido fez adequada interpretação da lei ao considerar que a recorrente está em situação de pré-carreira, não podendo proceder a invocação de vício de violação de lei defendida pela recorrente”.
Posto isto.
A recorrente está devidamente habilitada como educadora de infância, mediante curso que terminou em Junho de 1981 na então Escola do Magistério Primário de Guimarães.
Entre Setembro de 1991 e Janeiro de 1999 exerceu essa actividade, como contratada, no serviço de pediatria do então Hospital Distrital de Guimarães - propiciando apoio educativo às crianças aí internadas - sendo que neste mês de Janeiro foi nomeada, a título definitivo, para um lugar da carreira de educadora de infância do quadro de pessoal desse hospital, ingressando, nessa data, no escalão 1 da respectiva carreira.
Vejamos a legislação pertinente.
Na sequência do DL nº427-B/77 de 14 de Outubro – que criou o chamado “ensino superior de curta duração” – o DL nº513-T/79 de 26 de Dezembro – com o qual o “ensino superior de curta duração” se passou a chamar “ensino politécnico” - criou as denominadas “escolas superiores de educação”, com a consequente extinção das escolas do magistério primário, com a finalidade – além do mais - de formar, a nível superior, educadores de infância – ver preâmbulo e artigo 1º do DL nº513-T/79.
A Lei nº46/86 de 14 de Outubro – Lei de Bases do Sistema Educativo (LBSE) – definiu a formação de educadores e de professores como um dos vectores fundamentais da nova educação pretendida para Portugal, estipulou que os educadores de infância adquirem qualificação profissional em cursos específicos destinados à respectiva formação, ministrados em “escolas superiores” que conferem o grau de bacharel, mas salvaguardou os direitos adquiridos dos já então professores – artigos 31º nº1 alínea a), 13º nº4, e 61º da LBSE.
O Despacho nº136/ME/88 – do Ministro da Educação, publicado no nº194 da II série do DR de 23 de Agosto de 1988 – determinou terem acesso à 5ª fase do nível de qualificação 1 da carreira de professores dos ensinos preparatório e secundário – além de outros - os docentes do curso das escolas do magistério primário, precedido de habilitação do curso complementar do ensino secundário - ver o dito despacho conjugado com o artigo 1º nº3 do DL nº100/86, de 17 de Maio, para o qual remete.
O DL nº344/89 de 11 de Outubro – que definiu o regime jurídico da formação dos educadores de infância e dos professores dos ensinos básico e secundário – estipula que a “qualificação profissional” dos educadores de infância se adquire através da frequência, com aproveitamento, de cursos específicos de formação inicial, ministrados nas escolas superiores ou em universidades que disponham de unidades de formação próprias para o efeito, cursos esses que conferem o grau de bacharel, e que esta “qualificação profissional” permite o ingresso na carreira de educadores de infância – artigos 7º nº1 e nº2, 8º nº1, e 10º, do DL nº344/89.
O DL nº409/89, de 18 de Novembro – que veio a ser revogado pelo artigo 22º do DL nº312/99 de 10 de Agosto – referia que o ingresso na carreira docente é condicionado à posse de qualificação profissional para a docência, nos termos do artigo 31º da Lei de Bases do Sistema Educativo, e que os docentes profissionalizados com o bacharelato ingressam no 1º escalão da carreira docente – artigos 5º e 7º nº1.
O DL nº139-A/90 de 28 de Abril – que aprova o Estatuto dos Educadores de Infância e dos Professores dos Ensinos Básico e Secundário (ECD) (posteriormente alterado pelo DL nº1/98 de 02.01) – considera pessoal docente aquele que é portador de “qualificação profissional”, certificada pelo Ministério da Educação, para o desempenho de funções de educação ou de ensino com carácter permanente, sequencial e sistemático, diz que a formação inicial dos educadores de infância é a que confere “qualificação profissional” para a docência, e que o pessoal docente da educação pré-escolar e dos ensinos básico e secundário constitui um corpo especial e se integra numa carreira única – artigos 2º nº1, 13º nº1, e 34º do DL nº139-A/90.
No seu artigo 129º - nº1 e nº2 - consagra que as disposições constantes do Estatuto, assim como os seus efeitos, previstas para os docentes profissionalizados com bacharelato, “são igualmente aplicáveis a todos os educadores de infância em exercício de funções”, e que “aos actuais educadores de infância portadores de habilitação profissional e de habilitação académica que ao tempo em que foi obtida fosse considerada como suficiente para o acesso ao ensino superior” é concedida equivalência ao bacharelato para efeito de candidatura ao prosseguimento de estudos – artigo 129º nº1 e nº2 do DL nº139-A/90.
Nesta sequência, a Lei nº50/90, de 25 de Agosto, veio sublinhar que para efeitos de prosseguimento de estudos superiores, são reconhecidos “aos educadores de infância e aos professores profissionalizados pelas ex-escolas de educação de infância e do magistério primário no exercício de funções em qualquer nível de ensino, ou de funções equiparadas”, os direitos dos bacharéis diplomados pelas escolas superiores de educação, ou pelas universidades, com cursos integrados de formação de professores – artigo 1º da Lei nº50/90.
O DL nº312/99 de 10 de Agosto – que aprova a estrutura da carreira de pessoal docente de educação pré-escolar e dos ensinos básico e secundário e estabelece as normas relativas ao seu estatuto remuneratório – diz que o ingresso na carreira docente é condicionado à posse de qualificação profissional para a docência a que se refere o artigo 31º da LBSE – seu artigo 5º - que os docentes integrados num quadro não portadores de qualificação profissional para a docência permanecem em situação de pré-carreira até à respectiva aquisição – seu artigo 6º - que os docentes profissionalizados com o bacharelato ingressam no 1º escalão da carreira docente – artigo 8º nº1 – concluindo-se do seu artigo 11º que os docentes profissionalizados que permaneçam com o grau académico de bacharelato não poderão aceder ao 10º escalão.
O DL nº126/2000, de 5 de Julho, veio determinar a aplicação do Estatuto da Carreira Docente - aprovado pelo DL nº139-A/90, de 28 de Abril, na redacção dada pelo DL nº1/98, de 2 de Janeiro - aos educadores de infância e professores dos ensinos básico e secundário do Ministério da Saúde – seu artigo 1º.
Cumpre dizer, antes de prosseguirmos, que o artigo 62º da LBSE se destina – conforme decorre do seu nº1 - aos professores dos ensinos básico e secundário, e não aos educadores de infância – ver alíneas do nº1 do artigo 4º do DL nº344/89 de 11 de Outubro. E o mesmo se diga do artigo 122º do DL nº139-A/90, de 28 de Abril, que para essa norma remete.
Também o artigo 32º do DL nº139-A/90, e o artigo 7º do DL nº312/99 – que para aquele remete - não têm a ver com o assunto objecto deste recurso, referindo-se antes a um período probatório para a transição de uma nomeação provisória a nomeação definitiva em lugar de quadro.
A entidade recorrida considerou a recorrente em situação de pré-carreira – enquanto não obtiver título de habilitação profissionalizante adequado – essencialmente com base no disposto nos artigos 6º e 7º do DL nº312/99, de 10 de Agosto, e artigo 31º do ECD – DL nº139-A/90, de 28 de Abril, na redacção dada pelo DL nº1/98 de 2 de Janeiro.
A sentença recorrida julgou improcedente o vício de violação de lei com fundamento, essencialmente, nos artigos 31º da LBSE e 5º e 6º do DL nº312/99 de 10 de Agosto.
Cumpre apreciar criticamente a tese adoptada pela sentença recorrida – pois é esse o objecto deste recurso jurisdicional – em ordem a aferir da bondade das críticas que lhe tece a recorrente.
De facto, uma hermenêutica simplista das normas chamadas à colação pelo julgador a quo parece impor a solução por ele adoptada: o referido artigo 5º condiciona o ingresso na carreira docente – nomeadamente do pessoal docente da educação pré-escolar – à posse de qualificação profissional para a docência a que se refere o artigo 31º da LBSE; esta última norma reza que os educadores de infância adquirem qualificação profissional em cursos específicos destinados à respectiva formação, em escolas superiores de educação ou universidades que disponham dessas unidades de formação; e, por fim, o referido artigo 6º estipula que os docentes integrados num quadro não portadores de qualificação profissional para a docência permanecem em situação de pré-carreira até à respectiva aquisição.
Todavia esta hermenêutica simplista é falaciosa, na medida em que pressupõe como assente que todos os educadores de infância adquirem qualificação profissional nos cursos específicos referidos no artigo 31º da LBSE, sem contemplar a situação específica daqueles que, como a recorrente, tinham adquirido a respectiva habilitação profissional de educadores de infância nas então escolas do magistério primário, de acordo com a lei vigente na altura.
Não sofre dúvida que com a criação do chamado ensino superior politécnico – DL nº513-T/79 de 26 de Dezembro – passou a ser pretensão do legislador conferir à formação dos educadores de infância dignidade idêntica à de ensino universitário.
Esta linha reformista está presente nos respectivos diplomas posteriores - LBSE, DL nº344/89 de 11 de Outubro, e ECD – passando as escolas superiores a ministrar cursos específicos de formação de educadores de infância que conferem qualificação profissional e o grau académico de bacharel – artigos 13º nº4 e 31º nº1 alínea a) da LBSE, 7º nº1 e 10º do DL nº344/89 de 11 de Outubro.
Não é de admirar, pois, que a legislação reformista passe a laborar com os pressupostos da reforma, ou seja, que a qualificação profissional dos educadores de infância se adquire através da frequência, com aproveitamento, de cursos específicos de formação inicial, ministrados nas escolas superiores ou em universidades que disponham de unidades de formação próprias para o efeito, cursos esses que conferem o grau de bacharel, e que esta qualificação profissional permite o ingresso na carreira de educadores de infância.
Todavia, o legislador, tendo em conta que esta reforma operava uma significativa transição na formação de educadores e professores – do sistema antigo, então vigente, para o novo sistema - teve o cuidado de salvaguardar os direitos por eles adquiridos, assim como os direitos adquiridos pelos alunos e pessoal não docente – artigo 61º da LBSE.
Mais, o legislador aplica as disposições previstas no ECD, destinadas aos docentes profissionalizados com bacharelato, a todos os educadores de infância em exercício de funções, sublinhando que aos actuais educadores de infância, portadores de habilitação profissional e de habilitação académica que ao tempo em que foi obtida fosse considerada como suficiente para o acesso ao ensino superior, é concedida equivalência ao bacharelato para efeito de candidatura ao prosseguimento de estudos – artigo 129º nº1 e nº2 do DL nº139-A/90 de 28 de Abril. E refere, ainda, que para efeitos de prosseguimento de estudos superiores, são reconhecidos aos educadores de infância e aos professores profissionalizados pelas ex-escolas de educação de infância e do magistério primário no exercício de funções em qualquer nível de ensino, ou de funções equiparadas, os direitos dos bacharéis diplomados pelas escolas superiores de educação, ou pelas universidades, com cursos integrados de formação de professores – artigo 1º da Lei nº50/90 de 25 de Agosto.
É o próprio legislador, por conseguinte, que fala dos educadores de infância profissionalizados pelas ex-escolas do magistério primário, que lhes aplica as disposições do ECD destinadas aos docentes profissionalizados com bacharelato, e que lhes concede equivalência ao grau académico de bacharel para efeitos de prosseguimento de estudos superiores.
Face à evolução legislativa exposta, teremos de concluir: em primeiro lugar, que o legislador foi atribuindo às habilitações dos educadores de infância, formados nas antigas escolas do magistério primário, efeitos idênticos aos dos bacharéis formados nas escolas superiores de educação – ver artigo 129º do ECD e 1º da Lei nº50/90; em segundo lugar, que o legislador de Agosto de 1999, condicionou o ingresso na carreira docente à posse de qualificação profissional para a docência, e estipulou que os docentes profissionalizados com o bacharelato ingressam no 1º escalão da carreira docente – artigos 5º e 8º nº1 do DL nº312/99, de 10 de Agosto, que se manteve fiel ao que já era dito, a respeito, pelo anterior DL nº409/89 de 18 de Novembro; por fim, que o legislador de 2000 veio determinar a aplicação do ECD aos educadores de infância e professores dos ensinos básico e secundário do Ministério da Saúde – artigo 1º do DL nº126/2000, de 5 de Julho.
Consta dos factos dados como provados na sentença recorrida: que a recorrente particular terminou o curso de educadora de infância na Escola do Magistério Primário de Guimarães em Junho de 1981; que foi admitida no serviço de pediatria do Hospital de Guimarães em 1991, e que em Janeiro de 1999, na sequência de concurso público, foi nomeada definitivamente como educadora de infância do quadro desse hospital, ingressando nessa data no escalão 1 da respectiva carreira – ver os 3 primeiros pontos da matéria provada.
Ora, para ter ingressado no escalão 1º da carreira docente, ao abrigo do DL nº409/89 – então em vigor – a recorrente teve de ser considerada profissionalizada com o bacharelato, pois que a tal estava condicionado tal ingresso.
Ressuma do exposto, em nosso entendimento, e sem mais delongas, que o caso da recorrente não se enquadra na hipótese legal do artigo 6º do DL nº312/99, de 10 de Agosto. Por tal motivo, deve ser revogada a parte pertinente da sentença recorrida, e ser julgado procedente o vício de violação de lei invocado pela autora do recurso contencioso.
Conclusão: a sentença recorrida deverá ser confirmada no tocante à decisão sobre o vício de forma, deverá ser revogada no tocante à decisão sobre o vício de violação de lei, e, em conformidade, deverá ser dado provimento ao recurso contencioso com fundamento na procedência desses dois vícios.
DECISÃO
Nos termos do exposto, os juízes deste tribunal acordam, em conferência, no seguinte:
- Negar provimento ao recurso jurisdicional interposto pelo Presidente do Conselho de Administração do Hospital Senhora da Oliveira, SA, e, em conformidade, manter a sentença recorrida no tocante à decisão sobre o vício de forma;
- Conceder provimento ao recurso jurisdicional interposto por A…, e, em conformidade, revogar a sentença recorrida no tocante à decisão sobre o vício de violação de lei;
- Conceder provimento ao recurso contencioso com fundamento na procedência do vício de forma e do vício de violação de lei.
Sem custas, dado que o recorrente que sucumbiu está isento do seu pagamento – artigo 2º da Tabela de Custas (DL nº41150/59 de 12 de Fevereiro) aqui aplicável.
D.N.
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Restituam-se às partes, oportunamente, os suportes informáticos gentilmente disponibilizados.
Porto, 11.05.06 |
