| Decisão Texto Integral: | Acordam em Conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte: * I Relatório
J. e A., no âmbito da Ação Administrativa intentada contra a Junta de Freguesia de (...), e S. Metal, A., Lda., tendente, em síntese, à anulação do contrato de compra e venda celebrado entre a 1ª Ré e a 2ª Ré, em 23 de Fevereiro de 2017, bem como, de todo o correspondente procedimento concursal, inconformados com a Sentença proferida em 20 de dezembro de 2019, que julgou a Ação totalmente improcedente, vieram interpor recurso jurisdicional para esta instância.
Formulam os aqui Recorrentes/J. e A. nas suas alegações do Recurso Jurisdicional, apresentadas em 12 de fevereiro de 2020, as seguintes conclusões:
“I. Está em causa nos presentes autos, saber se uma sociedade comercial, de que são únicos sócios e gerentes um Presidente de Junta e a sua esposa, pode celebrar com a freguesia um contrato de compra e venda de um imóvel, no âmbito de um concurso público – os recorrentes entenderam que não.
II. A primeira instância nenhum mal viu nisso, considerando que pessoalmente o Presidente da Junta não interveio nem no concurso nem no contrato, e por isso não atendeu a pretensão dos AA., ora recorrentes.
III. Os recorrentes discordam do douto entendimento do Tribunal a quo, e por isso interpõem o presente recurso, agora amparados no recente Acórdão de uniformização de jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo.
IV. Além da matéria de direito, os recorrentes impugnam ainda um pequeno segmento da decisão da matéria de facto, já que, no seu entender, o ponto 9. dos factos provados deveria ter sido dado como assente com a inclusão dos factos a seguir sublinhados “A 2.ª Ré é uma empresa que tem por objeto social “…o fabrico, comércio, importação e exportação de ascensores de monta-cargas, serralharia civil e comércio de materiais para a construção civil e obras públicas…”, tendo por únicos sócios e gerentes A. (Presidente da Junta de Freguesia de (...)) e cônjuge D., casados entre si no regime da comunhão geral de bens”.
V. O concreto meio probatório que impõe esta alteração é o documento nº5 (certidão permanente do registo comercial) junto com a petição inicial.
VI. Ainda no domínio da matéria de facto, não nos parece seja lícito ao Tribunal a quo dar como provado o que consta do ponto 13. dos factos provados, já que se tratam de conclusões que o julgador tira a partir de factos e não factos em si, e por isso deve ser eliminado.
VII. Quanto à matéria de direito, pelo facto de pessoal e diretamente, o Presidente da Junta não ter intervindo no procedimento concursal nem ter celebrado qualquer contrato com a freguesia, como é salientado na decisão recorrida, não deixa o negócio imaculado.
VIII. Na verdade, o facto de a empresa adjudicatária/compradora de que o Presidente da Junta e a esposa, são os únicos sócios e gerentes, retira ao ato a aparente neutralidade, não podendo considerar-se que os mesmos são terceiros desinteressados.
IX. Numa correta e isenta aplicação da lei, na avaliação da proposta apresentada pela 2ª R./recorrida deveria ter o júri do concurso declarado a mesma impedida de participar no concurso a partir do momento em que tal proposta vem acompanhada da certidão permanente da sociedade proponente, da leitura da qual resulta que a mesma é detida a 100% pelo Presidente da Junta e pela sua esposa e dela sendo ambos gerentes.
X. E mesmo ao nível da sociedade, atentando no contrato de compra e venda, constata-se que para a sua celebração mostrou-se necessária uma ata da assembleia geral da sociedade, ou seja, uma deliberação dos sócios, pelo que do ponto de vista pessoal também não se pode negar a existência de uma ponte de contacto entre a pessoa do Presidente da Junta e o negócio celebrado (cfr. pág. 4 do Título de Compra e Venda H.3 Documentos Arquivados).
XI. Ora, a personalidade coletiva não pode servir para alcançar fins que a lei veda pessoalmente àqueles de que dela se servem, sob pena de se encontrar uma forma fácil de contornar a proibição legal, colocando em causa a confiança na imparcialidade que os cidadãos devem ter nos entes públicos.
XII. Tendo isso presente, recentemente, o douto Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 12 de dezembro de 2019, proferido no processo nº 088/18.8BEPNF, de que foi relator o Conselheiro José Veloso, veio uniformizar a jurisprudência no sentido de que para efeitos de aplicação do artigo 4º, alínea b), subalínea v), do Estatuto dos Eleitos Locais, o sócio e único gerente de uma sociedade empreiteira que seja, simultaneamente, presidente de uma junta de freguesia e, por inerência, membro da assembleia do respetivo município, está impedido de celebrar contrato de empreitada entre essa sociedade e este município – disponível em www.dgsi.pt.
XIII. Ao decidir como decidiu, o Tribunal a quo violou, pelo menos, o disposto no Estatuto dos Eleitos Locais, aprovado pela Lei n.º 29/87, de 30/6, designadamente o seu art.º 4.º, al. b), subalínea v), assim devendo ser interpretado e aplicado este preceito legal.
XIV. Deve, assim, ser revogada a douta decisão proferida, e substituída por outra que julgue a ação procedente, com a anulação do contrato de compra e venda celebrado entre a 1ªR. e a 2ª R. em 23/02/2017 e bem assim de todo o procedimento concursal a ele conducente, que culminou naquele ato, mormente a deliberação do Júri do concurso e a adjudicação que se lhe seguiu. Assim decidindo, farão Vossas Excelências Justiça.
A Recorrida/ S. LDA, veio apresentar as suas contra-alegações de Recurso em 18 de março de 2021, tendo aí concluído:
“1. O ato administrativo objeto da presente ação administrativa especial não sofre de nenhum vício formal ou material, muito menos dos alegados vícios que lhe são imputados pelos Recorrentes.
2. De facto, todo o procedimento concursal e ainda o referido contrato de compra e venda que se pretende ver anulado, não padecem de qualquer vício formal ou material.
3. O presidente da junta Sr. P. não teve qualquer intervenção, nem no procedimento concursal, nem na celebração do referido contrato.
4. Quem assinou o contrato, na qualidade de sócia gerente da aqui Recorrida foi a esposa do presidente da Junta, não existindo nenhuma lei que a proibisse de ter celebrado tal contrato, ou que diga que tal intervenção implica a anulação do referido contrato ou que este padece de algum vício e logo seja inválido.
5. A lei não proíbe, e por maioria de razão não comina com a invalidade, um contrato celebrado entre uma pessoa coletiva de direito público, por um lado, e uma pessoa coletiva de direito privado, por outro lado, ainda que nesta última seja titular de uma participação social maioritária um dos membros do ente público.
6. Acresce ainda que, todas as pessoas que tiveram intervenção quer no procedimento concursal, quer na celebração do contrato, não são pessoas próximas, nem familiares do Presidente da Junta, nem de um dos gerentes da aqui Recorrida, logo, nunca sequer é possível afirmar que foi colocada em questão a transparência do procedimento concursal, ou que este foi realizado por e entre um círculo fechado de pessoas.
7. Saliente-se ainda que o referido contrato celebrado nunca fez com que a aqui Recorrida obtivesse vantagem patrimonial para si ou para outrem, pois foi pago o preço devido pelo prédio objeto do contrato de compra e venda, preço esse definido pela Junta de Freguesia de (...), Junta de Freguesia que teve subjacente à afixação de tal preço parecer de perito (constante na lista oficial) externo do imóvel para fixação do valor base de venda.
8. Acresce ainda que, defender que efetivamente a aqui Recorrida estaria impedida de celebrar contrato por ter como sócios o Presidente e a esposa do mesmo seria até inconstitucional, por força da violação do princípio da igualdade, e da autonomia privada.
9. Assim sendo, o procedimento administrativo que conduziu à alteração do acima referido regulamento não sofre de nenhum vício na formação, nem padece de nenhum vicio, por maioria de razão, o contrato celebrado.
10. Devendo o presente recurso ser julgado totalmente improcedente, confirmando-se a decisão recorrida.
Termos em que, sempre com o douto suprimento de Vªs Exªs, deve o presente recurso ser julgado totalmente improcedente, confirmando-se a decisão recorrida, quanto à decisão de facto e de direito, nos termos doutamente decididos pelo tribunal recorrido, fazendo-se assim a costumada Justiça.
A Entidade Recorrida/Junta de Freguesia, veio apresentar as suas contra-alegações de Recurso igualmente em 18 de março de 2021, tendo aí concluído:
“1. Inexistem fundamentos para a modificação da decisão de facto, muito menos nos termos requeridos pelos Apelantes.
2. De acordo com o princípio do dispositivo, o Tribunal não pode, nem deve, ex officio, substituir-se às partes e suprir a omissão de alegação de factos. E, por maioria de razão, não pode dar como provados factos que não foram alegados pela parte que deles se quer aproveitar.
3. Percorrida a petição inicial, constata-se que os Apelantes não alegaram a factualidade que agora reclamam seja aditada ao ponto 9. dos factos provados.
4. Acresce que, a factualidade pretendida aditar não se prova por certidão comercial, mas antes por certidão emitida pela conservatória do registo civil.
5. Não obstante, do ponto de vista do objeto da presente ação e do pedido formulado pelos AA., o regime de bens não tem qualquer relevância jurídica em termos de influir a decisão final.
6. Contrariamente ao sufragado pelos Apelantes, as presunções são as ilações que a lei ou o julgador tira de um facto conhecido para firmar um facto desconhecido (art. 351º do Cód. Civil).
7. Por conseguinte, o facto desconhecido extraído por ilação (ou presunção) de um facto conhecido não deixa de ser também um facto e, por conseguinte, resultando provado por prova por presunção terá que inevitavelmente integrar os factos provados, a não ser que seja destituído de relevância para a decisão.
8. Inequivocamente, o facto vertido em 13. dos factos provados assume inegável relevância para a boa decisão do mérito da causa. E, nessa medida, não poderá ser excluído da douta decisão de facto.
9. Em face do exposto, não assiste razão aos Apelantes quanto ao pedido de impugnação da douta decisão de facto, a qual deverá ser confirmada na íntegra.
10. O contrato celebrado e o procedimento concursal que o precedeu não violaram qualquer norma legal, muito menos as referidas pelos Recorrentes.
11. Da conjugação do regime estatuído no art. 69º, nº1, al. a) do CPA com o regime previsto no art. 4º, ponto iv) da Lei 29/87, resulta que são lícitas e juridicamente válidas a abertura de procedimento administrativo, a emanação de ato ou a celebração de contrato de direito público ou privado da Administração Pública, ainda que neles tenham (os titulares de órgãos da Administração Pública e os respetivos agentes; os eleitos locais) interesse, por si, como representantes ou como gestores de negócios de outra pessoa, ou em que tenha interesse ou intervenção em idênticas qualidades o seu cônjuge, parente ou afim em linha reta ou até ao 2.º grau da linha colateral, bem como qualquer pessoa com quem viva em economia comum.
12. De resto, nos termos do disposto nos arts. 70º e 71º do CPA, “quando se verifique causa de impedimento em relação a qualquer titular de órgão ou agente da Administração Pública, deve o mesmo comunicar desde logo o facto ao respetivo superior hierárquico ou ao presidente do órgão colegial e suspender a sua atividade no procedimento.”
13. Como não poderia deixar de ser, o complexo normativo invocado pelos Recorrentes não veda a possibilidade de celebração válida e eficaz de contratos entre uma pessoa coletiva de direito público, por um lado, e uma pessoa coletiva de direito privado, por outro lado, ainda que nesta última seja titular de uma participação social maioritária um dos membros do ente público.
14. De resto, se assim fosse, as normas em análise, ou a interpretação delas nesse sentido, padeceriam de inconstitucionalidade material por flagrante violação do princípio da igualdade, consagrado no art. 13º da CRP.
15. A assunção do mandato como Presidente da Junta de Freguesia ou outro órgão das autarquias locais não pode ter como efeito o condicionamento da liberdade de iniciativa privada, em termos de merecer um tratamento desigual e/ou discriminatório em relação às demais pessoas.
16. O que a lei veda é a intervenção em procedimento administrativo ou em ato ou contrato de direito público ou privado da Administração Pública, quando nele tenham interesse, por si, como representantes ou como gestores de negócios de outra pessoa.
17. Quer isto significar que a lei não proíbe, e por maioria de razão não comina com a invalidade, um contrato celebrado entre uma pessoa coletiva de direito público, por um lado, e uma pessoa coletiva de direito privado, por outro lado, ainda que nesta última seja titular de participação social um dos membros do ente público.
18. O que a lei não permite é a intervenção/participação dos titulares dos órgãos do ente público no procedimento administrativo e no contrato a celebrar.
19. E, por isso, a lei determina que, nestas circunstâncias, os titulares dos órgãos do ente público devem declarar-se impedidos de intervir no procedimento administrativo e no contrato a celebrar, devendo suspender de imediato a sua atividade naquele concreto procedimento.
20. No caso em apreço, como se viu, o titular do órgão colegial público (Presidente da Junta de Freguesia) não interveio no procedimento administrativo, nem tão-pouco no contrato celebrado.
21. Ora, nestes casos de impedimento, se a lei admite a validade do procedimento administrativo, bastando-se com a suspensão da atividade do impedido no procedimento administrativo, por maioria de razão há-de reconhecer-se a validade do procedimento quanto o impedido nem sequer participa e/ou intervém no procedimento.
22. Do ponto de vista da proteção dos interesses que estas normas pretendem salvaguardar, a não intervenção no procedimento garante mais eficazmente esses objetivos do que a mera suspensão da atividade no procedimento (como admite a lei).
23. Sucede que, no caso em apreço, como confessam os Recorrentes, confissão que as Recorridas aceitaram (art. 46º do CPC) por corresponder fielmente à verdade, o Presidente da Junta de Freguesia de (...) não teve nenhuma intervenção no procedimento concursal, nem tão-pouco na celebração do contrato, ato em que culminou aquele procedimento.
24. A atuação da aqui Recorrida garantiu claramente a imparcialidade, a isenção e também a independência dos membros dos órgãos autárquicos no exercício das suas funções.
25. De facto, a atuação da Recorrida, na escolha e na tramitação do procedimento, foi sempre pautada pela prossecução do interesse público e, ainda, pelas garantias de isenção, imparcialidade e transparência.
26. Em síntese, como se demonstrou supra, e aliás resulta expressamente confessado pelos Recorrentes, o Presidente da Junta de Freguesia de (...) não teve nenhuma intervenção no procedimento concursal de alienação.
27. De igual modo, nenhuma intervenção teve na outorga do contrato de compra e venda, nem tão-pouco interveio e/ou outorgou e/ou subscreveu o título de compra e venda.
28. Acresce que, o procedimento administrativo concretamente adotado pela Freguesia de (...) é o mais solene e exigente, do ponto de vista da proteção dos princípios gerais da atividade administrativa, designadamente os princípios da legalidade, da prossecução do interesse público no respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos particulares, da igualdade, da proporcionalidade, da justiça, da imparcialidade e da boa-fé.
29. De entre os procedimentos possíveis, a Recorrida adotou o mais solene, o mais exigente, o mais transparente, o mais isento, o mais imparcial, a saber: procedimento de venda por hasta pública.
30. O procedimento de venda em hasta pública foi precedido de avaliação externa do imóvel para fixação do valor base de venda, avaliação essa que foi feita por perito da lista oficial, com vasto curriculum e experiência em avaliações no âmbito de processos de expropriação e outros.
31. O procedimento de venda em hasta pública foi publicitado com a antecedência mínima de 15 dias úteis, num dos jornais mais lidos na região e, ainda, através de afixação de editais na sede da Junta de Freguesia de (...).
32. O edital de venda em hasta pública foi afixado na sede da Junta de Freguesia de (...) em 9 de Janeiro de 2017 e publicado no jornal Correio do Minho, do dia 13 de Janeiro de 2017.
33. A hasta pública decorreu no dia 8 de Fevereiro de 2017, pelas vinte horas e trinta minutos, e foi aberta ao público em geral, sem qualquer tipo de condicionamento ou restrição.
34. De acordo com o programa de procedimento, a Freguesia de (...) adotou um modelo misto de procedimento: apresentação de propostas em subscrito fechado, seguido de licitação no caso de haver duas ou mais propostas de valor superior ao valor base de venda, tudo com vista a realizar o melhor preço para a vendedora, aqui Recorrida.
35. O procedimento de venda em hasta pública e a deliberação da Junta de Freguesia de (...) foram submetidas a apreciação e deliberação de autorização por parte da Assembleia de Freguesia, a qual, em reunião de 11 de Dezembro de 2017, deliberou autorizar a alienação, nos termos, condições e procedimento propostos e aprovados pela Junta de Freguesia de (...).
36. Todos e quaisquer interessados, e por maioria de razão os aqui Recorrentes, tiveram, em condições de igualdade, oportunidade de apresentarem propostas e participarem na hasta pública.
37. Em face do exposto, falecem todos os fundamentos invocados no presente Recurso.
Termos em que, sempre com o douto suprimento de Vªs Exªs, deve o presente recurso ser julgado Totalmente improcedente, confirmando-se a Decisão recorrida, quanto à decisão de facto e De direito, nos termos doutamente decididos Pelo tribunal recorrido, Fazendo-se assim a costumada Justiça.
O Recurso interposto veio a ser admitido por Despacho de 9 de junho de 2020.
O Ministério Público junto deste TCAN, notificado em 20 de julho de 2020, veio a emitir Parecer em 21 de julho de 2020, no qual, a final se pronuncia no sentido de que “o recurso deve ser julgado procedente”.
Em qualquer caso, pela sua relevância argumentativa, infra se transcreve, no que aqui releva, o referido Parecer:
“Cremos que para decisão do recurso sub specie bastará o TCAN louvar-se no Ac. do Pleno da secção do CA do STA, de 12/12/2019, rec. 88/18.8BEPNF, tirado por unanimidade, que uniformizou jurisprudência no sentido de:
«Para efeitos de aplicação do artigo 4º, alínea b), subalínea v), do Estatuto dos Eleitos Locais, o sócio e único gerente de uma sociedade empreiteira que seja, simultaneamente, presidente de uma junta de freguesia e, por inerência, membro da assembleia do respetivo município, está impedido de celebrar contrato de empreitada entre essa sociedade e este município.”
Uniformização de jurisprudência que resultou da contraditoriedade dos acórdãos do STA de 09/05/2019 (acórdão recorrido) e de 05/02/2003 (acórdão fundamento).
E que para a conseguir fundamentou da seguinte douta forma:
“8. O que fundamentalmente distingue os acórdãos em confronto é o facto de no «acórdão recorrido» se entender que a verificação do impedimento em causa - artigo 4º, alínea b) v) do EEL - não depende da ocorrência de uma concreta parcialidade, enquanto no «acórdão fundamento» se exige, para essa verificação, a prova de uma concreta atuação parcial, ou, ao menos, a demonstração da possibilidade de ela poder ocorrer.
Embora as inelegibilidades estejam vocacionadas para atuar a montante do ato eleitoral e os impedimentos a jusante do mesmo, relativamente aos eleitos, certo é que a razão de ser de umas e outros é fundamentalmente idêntica: - proteger a imparcialidade da Administração, arvorada em princípio constitucional e legal - artigo 266º, nº2, da CRP, e artigo 9º do CPA. O que significa, desde logo, e porque o inelegível não teve oportunidade de ser imparcial, que tal proteção inclui a imparcialidade e a confiança na imparcialidade.
No presente caso, segundo a letra da norma legal em apreciação, «o eleito local está vinculado, no exercício das suas funções», a prosseguir o interesse público, o que o impede de celebrar com a autarquia qualquer contrato, salvo de adesão.
A vinculação à prossecução do interesse público, no exercício das funções para que foi eleito, constitui, assim, o «fundamento» do impedimento em causa, e a imparcialidade no exercício dessas funções é, simultaneamente, demonstração e garantia do acatamento dessa vinculação.
Demonstração, porque se o eleito local age de forma isenta e transparente, isso mostra que não visou com a sua atuação outros interesses que não o interesse público. Garantia, porque se ele evita situações de potencial conflito entre o seu interesse privado e o interesse público assegura essa vinculação.
O que conduz a que a atuação imparcial seja - além do mais - uma atuação isenta e transparente, sendo estes dois predicados verdadeira «garantia preventiva do cumprimento da mesma».
Temos, pois, que os eleitos locais - e é só deles que estamos a falar - estando vinculados à prossecução do interesse público, deverão dar, do exercício das suas funções, uma imagem de objetividade, isenção, equidistância relativamente aos interesses em presença, de modo a projetar para o exterior um sentimento de confiança.
Na verdade, se o fundamento do impedimento em causa é a vinculação do eleito à prossecução do interesse público, a sua finalidade não é outra senão assegurar a imparcialidade, a isenção, a transparência no exercício das funções autárquicas.
Deste modo, e ao nível da prossecução dos princípios para que nos remete a letra da norma ora em apreciação, constatamos que ela convive mal com a exigência de demonstração de uma concreta atuação parcial, ou sua mera possibilidade, para que se verifique o impedimento em causa.
9. E o mesmo acontece se descermos a um plano mais empírico, ou seja, ao do «conflito de interesses» que, no fundo, configura o caso típico de vida presente na mente do legislador como justificador do impedimento em análise.
O conflito de interesses pressupõe, no mínimo, dois interesses; e haverá conflito quando - em termos efetivos ou meramente potenciais - a possibilidade de «satisfação plena de um» apenas se verificará à custa do sacrifício ou prejuízo - em maior ou menor medida - da satisfação plena do outro. A melhor forma de prevenir o conflito de interesses será empreender no sentido de evitar o surgimento do interesse cuja satisfação potencial ou efetiva prejudica ou sacrifica o interesse contraposto.
A situação de potencial conflito de interesses surgirá sempre que um eleito local tenha, direta ou indiretamente, um interesse financeiro, económico, ou outro interesse pessoal, suscetível de comprometer a sua imparcialidade no contexto da celebração de um contrato com a respetiva autarquia, de tal forma que não lhe poderá ser atribuído o estatuto de «desinteressado».
E na gestão de grande proximidade que acontece ao nível das autarquias locais, estas situações não só têm um considerável potencial multiplicativo como ainda atingem forte dimensão pessoal, minando o valor da confiança na imparcialidade, a que supra nos referimos. E é então que o impedimento sob análise surge com o propósito de garantir a separação entre a esfera de interesses pessoais próprios do eleito local da esfera do interesse público que, enquanto membro da autarquia, está vinculado a prosseguir.
E tendo em devida conta a importância dos princípios que o sustentam, importa conferir a esse impedimento uma operatividade tal que o torne aplicável tanto em casos de verificação efetiva de conflitos como em casos de conflito meramente potencial, operando esta antecipação de possíveis conflitos de interesses a título de compensação da diabolica probatio em matéria de imparcialidade e desvio de poder.
Ressuma, pois, que não impondo claramente, a norma legal em causa, uma das interpretações, e aplicações, que dela fizeram os dois acórdãos em confronto, o certo é que a sua interpretação à luz dos valores e princípios que visa proteger, bem como dos casos da vida a que procura responder, conduz-nos com certeza bastante à solução encontrada pelo acórdão recorrido.
10. Na verdade, tendo a sociedade empreiteira - contrainteressada na ação - como sócio maioritário e único gerente o presidente da junta de freguesia de ……….- concelho de ………… - que é também - simultaneamente e por inerência [artigos 24º nº1, e 42º nº1, da Lei nº169/99, de 18.09] - membro da assembleia municipal do Município de …………., gera-se uma «situação de conflito» - pelo menos potencial - entre os seus interesses pessoais - nomeadamente de ordem financeira - e o «interesse público» do município de cuja assembleia municipal é membro. Este conflito não tem a ver, diretamente, com a sua situação de presidente da junta de freguesia, mas sim com o facto de, embora por inerência, ser membro da assembleia municipal.
Ora, de acordo com o que dissemos, para que o impedimento previsto no artigo 4º, alínea b) e subalínea v), da EEL - artigo 4º, nº2 alínea e), no caso do acórdão fundamento - possa e deva operar, não será necessário demonstrar a real possibilidade de o autarca influenciar a celebração do contrato de empreitada com o município, bastando, para tal, que pelo facto de integrar simultaneamente um órgão do município dono da obra e a posição de proprietário e gerente da sociedade empreiteira não lhe possa ser atribuído o estatuto de «desinteressado». E, ao não poder sê-lo, o labéu de desconfiança na sua imparcialidade, na sua isenção, relativamente à celebração do contrato de empreitada, será o bastante para que se verifique o impedimento em causa.
Deve, portanto, ser mantido o julgamento realizado pelo acórdão recorrido, uma vez que, confirmada a sua interpretação e aplicação do impedimento previsto no artigo 4º, alínea b) e subalínea v), do EEL, nada mais é posto em causa.
Bem como deverá ser uniformizada jurisprudência no sentido de que para efeitos de aplicação do artigo 4º, alínea b), subalínea v), do Estatuto dos Eleitos Locais, o sócio e único gerente de uma sociedade empreiteira que seja, simultaneamente, presidente de uma junta de freguesia e, por inerência, membro da assembleia do respetivo município, está impedido de celebrar contrato de empreitada entre essa sociedade e este município.”
E acabou por uniformizar jurisprudência neste sentido:
«Para efeitos de aplicação do artigo 4º, alínea b), subalínea v), do Estatuto dos Eleitos Locais, o sócio e único gerente de uma sociedade empreiteira que seja, simultaneamente, presidente de uma junta de freguesia e, por inerência, membro da assembleia do respetivo município, está impedido de celebrar contrato de empreitada entre essa sociedade e este município.”
Prescindindo-se dos vistos legais, mas com envio prévio do projeto de Acórdão aos juízes Desembargadores Adjuntos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.
II - Questões a apreciar
As questões a apreciar resultam da necessidade de verificar, designadamente, se se verificará incompatibilidade no facto do Presidente da Junta de Freguesia ser igualmente sócio-gerente de uma sociedade que adquiriu um terreno à Junta por via de Hasta Pública, sendo que o objeto do Recurso se acha balizado pelas conclusões expressas nas respetivas alegações, nos termos dos Artº 5º, 608º, nº 2, 635º, nº 3 e 4, todos do CPC, ex vi Artº 140º CPTA.
III – Fundamentação de Facto
O Tribunal a quo, considerou a seguinte factualidade como provada, a qual aqui se reproduz:
“1. J. e A., ora Autores, são donos e legítimos possuidores de um prédio urbano composto por casa rés-do-chão para habitação, com logradouro anexo, situado na Rua (…), inscrito na matriz sob o artigo número 313, encontrando-se registada a aquisição a seu favor, na Conservatória do Registo Predial, com o n.º 156/(…) [cf. documento (doc.) n.º 1 junto com a petição inicial e cujo teor integral, aqui, se dá por reproduzido].
2. O prédio identificado em 1) confronta do seu lado sudoeste com uma parcela de terreno destinada à construção, com natureza urbana, sita na Rua da (…) - prédio, esse, inscrito na matriz sob o artigo número 487 e descrito na Conservatória sob o n.º 71, propriedade da Freguesia de (…), ora 1ª Ré [cf. documento (doc.) n.º 2 junto com a petição inicial e cujo teor integral, aqui, se dá por reproduzido].
3. Em 26 de Agosto de 2009, a Junta de Freguesia de (...), representada
pelo seu ex-Presidente, D., emitiu Declaração cujo teor se reproduz, a saber:
“…
(Dá-se por reproduzido o documento fac-similado constante da decisão de 1ª instância – Artº 663º nº 6 CPC)
…” [cf. documento n.º 3 junto com a petição inicial e cujo teor integral, aqui, se dá por reproduzido].
4. Em 16 de Novembro de 2016, o órgão executivo da 1ª Ré constituído por A. (na qualidade de Secretário da Junta de Freguesia e de Vice-Presidente da mesma, em substituição do Presidente [que justificou a ausência por doença]) e por R. (na qualidade de Tesoureiro da Junta de Freguesia) deliberou “…aprovar a venda do […] prédio [urbano, sito na Rua (…), inscrito na matriz sob o artigo P487, correspondente ao antigo artigo 254 (parte), descrito na Conservatória do Registo Predial de (...) sob o n.º 71/(...)], mediante procedimento de venda por hasta pública, precedido de avaliação externa do imóvel para fixação do valor base de venda (que constituirá o valor base de licitação) e subsequente publicação de anúncio em jornal local e através da afixação de editais na sede da junta de freguesia da área de localização do imóvel, contendo os seguintes elementos: a) a identificação e a localização do imóvel; b) o valor base de licitação; c) os impostos e outros encargos e despesas devidos; d) as modalidades de pagamento admitidas; e) o local e a data-limite para a apresentação de propostas; f) o local, a data e a hora da praça; g) a indicação de outros elementos considerados relevantes…”, porquanto tal prédio “…faz[ia] parte do domínio privado da Freguesia de (...) […] [, tratando-se] de um terreno inculto, o qual não produz[ia] qualquer rendimento […] [,] não sendo necessário à prossecução de fins de interesse público […] [, e] que a sua manutenção na propriedade da freguesia não lhe era conveniente, porquanto implicava gastos anuais, designadamente com a sua limpeza e conservação…” [cf. documento (doc.) constante de fls. 1/2 do Processo Administrativo-Instrutor (PA) e cujo teor integral, aqui, se dá por reproduzido].
5. Em 7 de Dezembro de 2016, o órgão executivo da 1ª Ré constituído por A. (na qualidade de Secretário da Junta de Freguesia e de Vice-Presidente da mesma, em substituição do Presidente [que justificou a ausência por doença]) e por R. (na qualidade de Tesoureiro da Junta de Freguesia) deliberou “…a) Aprovar o relatório de avaliação e o valor base de licitação de € 6.538,99 (seis mil, quinhentos e trinta e oito euros e nove cêntimos) para alienação do prédio [identificado em 4)] […]; b) Aprovar o Programa de Procedimento e os respetivos Anexos […] que contêm os elementos essenciais do negócio jurídico a incluir obrigatoriamente no contrato de compra e venda; c) Aprovar a constituição da Comissão da Hasta Pública [composta por J., Agostinho Costa e Silva, A., J., e R.]; d) Submeter à apreciação da Assembleia de Freguesia, ao abrigo da alínea e) do n.º 1, do artigo 9.º da Lei n.º 75/2013, de 12 de Setembro, a [alienação da referida parcela, a aprovação do valor base de licitação, a aprovação das peças escritas e desenhadas e do programa de concurso, bem como a aprovação da constituição da comissão de hasta pública]…” [cf. documento (doc.) constante de fls. 3/24 do Processo Administrativo-Instrutor (PA) e cujo teor integral, aqui, se dá por reproduzido].
6. Em 09 de Janeiro de 2017 - na sequência da apreciação, deliberação e aprovação por parte da Assembleia da Freguesia de (...) em 11 de Dezembro de 2016 referida em 5) - foi publicitado, na sede da Junta de Freguesia de (...), o seguinte Edital cujo teor se reproduz, a saber: “…
(Dá-se por reproduzido o documento fac-similado constante da decisão de 1ª instância – Artº 663º nº 6 CPC)
…” [cf. documentos (docs.) constantes de fls. 28 e de fls. 38 do Processo Administrativo-Instrutor (PA) e cujo teor integral, aqui, se dá por reproduzido].
7. Em 13 de Janeiro de 2017, o Edital reproduzido em 6) foi publicitado no jornal “Correio do Minho” [cf. documentos (docs.) constantes de fls. 29 e de fls. 38 do Processo Administrativo- Instrutor (PA) e cujo teor integral, aqui, se dá por reproduzido].
8. Em Fevereiro de 2017, D., na qualidade de sócia-gerente e legal representante da empresa “A., LDA.”, ora 2ª Ré, apresentou proposta, no âmbito do procedimento concursal referido no Edital reproduzido em 6) [cf. documentos (docs.) constantes de fls. 30/37 do Processo Administrativo-Instrutor (PA) e cujo teor integral, aqui, se dá por reproduzido].
9. A 2.ª Ré é uma empresa que tem por objeto social “…o fabrico, comércio, importação e exportação de ascensores de monta-cargas, serralharia civil e comércio de materiais para a construção civil e obras públicas…”, tendo por únicos sócios A. (Presidente da Junta de Freguesia de (...)) e cônjuge D. [cf. documento (doc.) n.º 5 e constante de fls. 34/37 do Processo Administrativo-Instrutor (PA) e cujo teor integral, aqui, se dá por reproduzido; cf. documento (doc.) n.º 28 do Processo Administrativo-Instrutor (PA) e cujo teor integral, aqui, se dá por reproduzido].
10. Em 08 Fevereiro de 2017, o Júri do procedimento concursal referido no Edital reproduzido em 6) reuniu, tendo deliberado, por unanimidade, adjudicar o prédio identificado em 4) à empresa “ A., LDA.” pelo valor da proposta apresentada - conforme consta do respetivo Auto de Arrematação cujo teor se reproduz, a saber:
“…
(Dá-se por reproduzido o documento fac-similado constante da decisão de 1ª instância – Artº 663º nº 6 CPC)
…” [cf. documento (doc.) n.º 4 e constante de fls. 38/39 do Processo Administrativo-Instrutor (PA) e cujo teor integral, aqui, se dá por reproduzido].
11. Em 9 de Fevereiro de 2017, o órgão executivo da 1ª Ré constituído por A. (na qualidade de Secretário da Junta de Freguesia e de Vice-Presidente da mesma, em substituição do Presidente [que justificou a ausência por motivos profissionais]) e por R. (na qualidade de Tesoureiro da Junta de Freguesia) deliberou “…por unanimidade, adjudicar definitivamente a alienação do prédio urbano, sito na Rua da Indústria, (...), (...), inscrito na matriz sob o artigo P487, correspondente ao antigo artigo 254 (parte), descrito na Conservatória do Registo Predial de (...) sob o n.º 71/(...) à proponente, A., Lda., sociedade comercial por quotas, pessoa coletiva n.º (…), com sede na Rua (…), da freguesia de (...), concelho de (...), pelo preço proposto de € 6.700,00 (seis mil e setecentos euros)…” [cf. documento (doc.) n.º 4 e constante de fls. 40/41 do Processo Administrativo-Instrutor (PA) e cujo teor integral, aqui, se dá por reproduzido].
12. Em 23 de Fevereiro de 2017, foi celebrado o contrato de compra e venda respeitante à adjudicação referida em 11), tendo a 1ª Ré, Freguesia de (...), na qualidade de parte vendedora, sido representada por A. e R., e a 2.ª Ré, na qualidade de parte compradora, sido representada por D. [cf. documento (doc.) n.º 4 e constante de fls.
42/46 do Processo Administrativo-Instrutor (PA) e cujo teor integral, aqui, se dá por reproduzido].
13. O Presidente da Junta de Freguesia de (...) não interveio no procedimento concursal de alienação descrito em 4) a 7) e em 10) a 11), não interveio na outorga do contrato de compra e venda referido em 12), nem interveio, outorgou nem subscreveu o respetivo título de compra e venda [cf. documentos (docs.) constantes de fls. 1/46 do Processo Administrativo-Instrutor (PA) e cujo teor integral, aqui, se dá por reproduzido].
14. Tem-se aqui presente o teor de todos os documentos constantes dos autos e do Processo Administrativo-Instrutor (PA) [cf. documentos (docs.) constantes dos autos e do Processo Administrativo-Instrutor (PA) e cujo teor integral, aqui, se dá por reproduzido].
IV – Do Direito
Peticiona-se na presente Ação, a anulação do contrato de compra e venda celebrado entre a Junta de Freguesia de (...), e a S. Metal, em 23 de Fevereiro de 2017, bem como, de todo o correspondente procedimento concursal, sendo que os sócios gerentes da referida Sociedade são o Presidente da referida Junta de Freguesia e a sua cônjuge.
No que ao direito concerne e no que aqui releva, discorreu-se em 1ª instância:
“(...)
Desde logo, compulsada a factualidade supra julgada provada em 1) a 14) – e para a qual, aqui, se remete, por uma questão de economia processual -, constata-se que, em 16 de Novembro de 2016, o órgão executivo da 1ª Ré constituído por A. (na qualidade de Secretário da Junta de Freguesia e de Vice-Presidente da mesma, em substituição do Presidente [que justificou a ausência por doença]) e por R. (na qualidade de Tesoureiro da Junta de Freguesia) deliberou aprovar a venda do prédio urbano, sito na Rua da Indústria, (...), (...), inscrito na matriz sob o artigo P487, correspondente ao antigo artigo 254 (parte), descrito na Conservatória do Registo Predial de (...) sob o n.º 71/(...), mediante procedimento de venda por hasta pública, precedido de avaliação externa do imóvel para fixação do valor base de venda (que constituirá o valor base de licitação) e subsequente publicação de anúncio em jornal local e através da afixação de editais na sede da junta de freguesia da área de localização do imóvel [contendo os seguintes elementos: a) a identificação e a localização do imóvel; b) o valor base de licitação; c) os impostos e outros encargos e despesas devidos; d) as modalidades de pagamento admitidas; e) o local e a data limite para a apresentação de propostas; f) o local, a data e a hora da praça; g) a indicação de outros elementos considerados relevantes], porquanto tal prédio fazia parte do domínio privado da Freguesia de (...), tratando-se de um terreno inculto, o qual não produzia qualquer rendimento, não sendo necessário à prossecução de fins de interesse público, e que a sua manutenção na propriedade da freguesia não lhe era conveniente, na medida em que implicava gastos anuais, designadamente com a sua limpeza e conservação.
Ora, em 7 de Dezembro de 2016, o órgão executivo da 1ª Ré constituído por A. (na qualidade de Secretário da Junta de Freguesia e de Vice-Presidente da mesma, em substituição do Presidente [que justificou a ausência por doença]) e por R. (na qualidade de Tesoureiro da Junta de Freguesia) deliberou (i) aprovar o relatório de avaliação e o valor base de licitação de €6.538,99 (seis mil, quinhentos e trinta e oito euros e nove cêntimos) para alienação do referido prédio; (ii) aprovar o Programa de Procedimento e os respetivos Anexos que continham os elementos essenciais do negócio jurídico a incluir obrigatoriamente no contrato de compra e venda; (iii) aprovar a constituição da Comissão da Hasta Pública [composta por J., AS., A., J., e R.]; e, (iv) submeter à apreciação da Assembleia de Freguesia, ao abrigo da alínea e) do n.º 1, do artigo 9.º da Lei n.º 75/2013, de 12 de Setembro, a alienação da referida parcela, a aprovação do valor base de licitação, a aprovação das peças escritas e desenhadas e do programa de concurso, bem como a aprovação da constituição da comissão de hasta pública.
Na sequência da aprovação por parte da Assembleia da Freguesia de (...), foram publicitados, em 09 de Janeiro de 2017 e em 13 de Janeiro de 2017, os respetivos editais, na sede da Junta de Freguesia de (...) e no jornal “Correio do Minho”.
Em Fevereiro de 2017, D., na qualidade de sócia-gerente e legal representante da empresa “ A., LDA.”, ora 2ª Ré, apresentou proposta, no âmbito do procedimento concursal em questão nos autos. Acresce que a 2.ª Ré é uma empresa que tem por objeto social “…o fabrico, comércio, importação e exportação de ascensores de monta-cargas, serralharia civil e comércio de materiais para a construção civil e obras públicas…”, tendo por únicos sócios A. (Presidente da Junta de Freguesia de (...)) e sua esposa D..
Entretanto, em 08 Fevereiro de 2017, o Júri do procedimento concursal - referido nos editais supra mencionados - reuniu, tendo deliberado, por unanimidade, adjudicar o prédio em questão nos autos à empresa “A., LDA.” pelo valor da proposta apresentada - conforme consta do respetivo Auto de Arrematação.
Sendo que, em 9 de Fevereiro de 2017, o órgão executivo da 1ª Ré constituído por A. (na qualidade de Secretário da Junta de Freguesia e de Vice-Presidente da mesma, em substituição do Presidente [que justificou a ausência por motivos profissionais]) e por R. (na qualidade de Tesoureiro da Junta de Freguesia) deliberou “…por unanimidade, adjudicar definitivamente a alienação do prédio urbano, sito na Rua (…), (...), (...), inscrito na matriz sob o artigo P487, correspondente ao antigo artigo 254 (parte), descrito na Conservatória do Registo Predial de (...) sob o n.º 71/(...) à proponente A., Lda., sociedade comercial por quotas, pessoa coletiva n.º (…), com sede na Rua (…), da freguesia de (...), concelho de (...), pelo preço proposto de € 6.700,00 (seis mil e setecentos euros)…”. Tendo, em 23 de Fevereiro de 2017, sido celebrado o contrato de compra e venda respeitante a tal adjudicação - tendo a 1ª Ré, Freguesia de (...), na qualidade de parte vendedora, sido representada por A. e R., e a 2.ª Ré, na qualidade de parte compradora, sido representada por D..
Constata-se, assim, que o Presidente da Junta de Freguesia de (...) não interveio no procedimento concursal de alienação em questão nos autos, não interveio na outorga do respetivo contrato de compra e venda, nem interveio/outorgou/subscreveu o respetivo título de compra e venda. Mais, decorre do procedimento concursal, que foi a sócia da 2ª Ré - D. - quem tomou a iniciativa de, em nome, por conta e no interesse da 2ª Ré, apresentar a proposta ao referido procedimento de venda em hasta pública: (i) tendo sido ela quem subscreveu e apresentou a proposta, (ii) tendo sido ela quem compareceu e assistiu à hasta pública, (iii) tendo sido ela quem instruiu a proposta com os elementos exigidos pelo programa do procedimento, e (iv) tendo sido ela quem outorgou o contrato de compra e venda e subscreveu o título de compra e venda em representação da 2ª Ré.
Por conseguinte, não ocorreu qualquer violação das normas citadas pelos Autores.
Com efeito, não tendo o sócio da 2ª Ré - A. (Presidente da Junta de Freguesia de (...)) - intervindo, em representação da 2ª Ré, no referido procedimento administrativo concursal nem no referido contrato celebrado, não lhe pode ser imputado qualquer impedimento e/ou conflito de interesses e, por maioria de razão, não pode imputar-se ao contrato nem aos atos que o precederam qualquer vício de violação da lei. (...)
Finalmente, estatui o ponto iv), do art. 4.º da Lei 29/87, de 30 de Junho [aplicável ex vi do art. 11.º da Lei n.º 11/96, de 18 de Abril] que “…no exercício das suas funções, os eleitos locais estão vinculados ao cumprimento dos seguintes princípios: Não intervir em processo administrativo, ato ou contrato de direito público ou privado nem participar na apresentação, discussão ou votação de assuntos em que tenha interesse ou intervenção, por si ou como representante ou gestor de negócios de outra pessoa, ou em que tenha interesse ou intervenção em idênticas qualidades o seu cônjuge, parente ou afim em linha reta ou até ao 2.º grau da linha colateral, bem como qualquer pessoa com quem viva em economia comum…”.
Ora, tais normas invocadas pelos Autores não vedam a possibilidade de celebração válida e eficaz de contratos entre (a) uma pessoa coletiva de direito público e (b) uma pessoa coletiva de direito privado; caso contrário, a interpretação das normas, no sentido dado pelos Autores, padeceriam de inconstitucionalidade material por violação do princípio da igualdade, consagrado no art. 13.º da Constituição da República Portuguesa (CRP).
Faz-se notar que o mandato como Presidente da Junta de Freguesia ou outro órgão das autarquias locais não pode ter como efeito o condicionamento da liberdade de iniciativa privada, em termos de merecer um tratamento desigual em relação às demais pessoas. O que a Lei veda é a sua intervenção em procedimento administrativo ou em ato ou contrato de direito público ou privado da Administração Pública, quando nele tenham interesse, por si, como representantes ou como gestores de negócios de outra pessoa. Aliás, segundo o preceituado nos arts. 70.º e 71.º do CPA, “…quando se verifique causa de impedimento em relação a qualquer titular de órgão ou agente da Administração Pública, deve o mesmo comunicar desde logo o facto ao respetivo superior hierárquico ou ao presidente do órgão colegial e suspender a sua atividade no procedimento…”. Tal importa que a Lei não proíbe nem comina com a invalidade, um contrato celebrado entre uma pessoa coletiva de direito público e uma pessoa coletiva de direito privado (ainda que, nesta última, seja titular de uma participação social um dos membros da entidade pública). O que a Lei não permite é a intervenção/participação dos titulares dos órgãos da entidade pública no procedimento administrativo e no contrato a celebrar. Daí a Lei determinar que, nestas circunstâncias, os titulares dos órgãos da entidade pública devem declarar-se impedidos de intervir no procedimento administrativo e no contrato a celebrar, devendo suspender de imediato a sua atividade naquele concreto procedimento. Ora, como supra se referiu, o titular do órgão colegial público (Presidente da Junta de Freguesia) não interveio no procedimento administrativo, nem tão-pouco no contrato celebrado. E, se nos casos de impedimento, a Lei admite a validade do procedimento administrativo, bastando-se com a suspensão da atividade do impedido no procedimento administrativo, por maioria de razão há-de reconhecer-se a validade do procedimento quanto o impedido nem sequer participa nem intervém no procedimento (como foi o caso dos autos).
Acresce que a 1ª Ré adotou, no caso dos autos, o procedimento administrativo mais exigente, do ponto de vista da proteção dos princípios gerais da atividade administrativa, designadamente os princípios da legalidade, da prossecução do interesse público no respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos particulares, da igualdade, da proporcionalidade, da justiça, da imparcialidade e da boa-fé. Com efeito, de entre os procedimentos possíveis, a 1ª Ré adotou o mais transparente, isento, e imparcial, a saber: o procedimento de venda por hasta pública.
Sendo que tal procedimento de venda em hasta pública foi precedido de avaliação externa do imóvel para fixação do valor base de venda - avaliação, essa, que foi feita por perito constante da lista oficial, com experiência em avaliações no âmbito de processos de expropriação. Sendo que o procedimento de venda em hasta pública foi publicitado com a antecedência mínima de 15 dias úteis, no jornal regional “Correio do Minho” e, ainda, através de afixação de editais na sede da Junta de Freguesia de (...). De notar que o edital de venda em hasta pública foi afixado na sede da Junta de Freguesia de (...) (em 9 de Janeiro de 2017) e publicado no jornal “Correio do Minho” (em 13 de Janeiro de 2017); tendo a hasta pública decorrido, no dia 8 de Fevereiro de 2017, pelas vinte horas e trinta minutos, e aberta ao público em geral.
Mais, de acordo com o Programa de Procedimento, a 1ª Ré adotou um modelo misto de procedimento, mediante apresentação de propostas em subscrito fechado, seguido de licitação no caso de haver duas ou mais propostas de valor superior ao valor base de venda.
De notar que o procedimento de venda em hasta pública e a deliberação da Junta de Freguesia de (...) foram submetidas a apreciação e deliberação de autorização por parte da Assembleia de Freguesia, a qual, em reunião de 11 de Dezembro de 2016, deliberou autorizar a alienação, nos termos, condições e procedimento propostos e aprovados pela Junta de Freguesia de (...).
Por conseguinte, todos e quaisquer interessados - incluindo, os Autores - tiveram, em condições de igualdade, a oportunidade de apresentarem propostas e participarem na hasta pública.
Por fim, faz-se notar que o referido contrato celebrado com a 2ª Ré, ao contrário do alegado pelos Autores, não fez com que a 2ª Ré obtivesse vantagem patrimonial para si ou para outrem, pois foi por si pago o preço exigido, no âmbito do procedimento concursal, pela aquisição do prédio objeto do contrato de compra e venda. Relembra-se que os impedimentos relativos à celebração de contratos entre os titulares de órgãos autárquicos e as autarquias, referidos nas alíneas d) e e) do ponto 2) do art. 4.º da Lei n.º 29/87, de 30 de Junho, têm em vista a proteção do interesse público - pelo que, esse interesse público, com a celebração do presente contrato de compra e venda, nunca foi posto em causa, porquanto foi pago o preço justo pelo prédio adquirido pela 2ª Ré.
Soçobra, assim, in totum, a pretensão dos Autores, sendo os atos impugnados válidos e eficazes no ordenamento jurídico, em virtude de não padecerem do vício de violação de lei que lhe foi assacado pelos Autores [os atos impugnados não violaram os comandos ínsitos no art. 266.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa (CRP), nos arts. 9.º e 69.º, n.º 1, alínea a), do Código do Procedimento Administrativo (CPA), e nem no ponto iv), do art. 4.º da Lei n.º 29/87, de 30 de Junho, aplicável ex vi do art. 11.º da Lei n.º 11/96, de 18 de Abril], e de não violarem os princípios da transparência, da imparcialidade, da legalidade, da igualdade, da proporcionalidade, da justiça e da boa-fé.”
Vejamos:
Façamos desde logo uma breve visita guiada a alguma da legislação aplicável à situação controvertida:
Resulta do n.º 2, do art. 266.º da Constituição da República Portuguesa (CRP) que “…os órgãos e agentes administrativos estão subordinados à Constituição e à Lei e devem atuar, no exercício das suas funções, com respeito pelos princípios da igualdade, da proporcionalidade, da justiça, da imparcialidade e da boa-fé…”.
Por outro lado, estabelece-se no Código do Procedimento Administrativo (CPA) – aprovado pelo Decreto-Lei n.º 4/2015, de 07 de Janeiro -, nos seus arts. 9.º e 69.º o seguinte:
“Artigo 9.º
Princípio da imparcialidade
A Administração Pública deve tratar de forma imparcial aqueles que com ela entrem em relação, designadamente, considerando com objetividade todos e apenas os interesses relevantes no contexto decisório e adotando as soluções organizatórias e procedimentais indispensáveis à preservação da isenção administrativa e à confiança nessa isenção.”
[…]
“Artigo 69.º
Casos de impedimento
1 - Salvo o disposto no n.º 2, os titulares de órgãos da Administração Pública e os respetivos agentes, bem como quaisquer outras entidades que, independentemente da sua natureza, se encontrem no exercício de poderes públicos, não podem intervir em procedimento administrativo ou em ato ou contrato de direito público ou privado da Administração Pública, nos seguintes casos:
a) Quando nele tenham interesse, por si, como representantes ou como gestores de negócios de outra pessoa;
b) Quando, por si ou como representantes ou gestores de negócios de outra pessoa, nele tenham interesse o seu cônjuge ou pessoa com quem viva em condições análogas às dos cônjuges, algum parente ou afim em linha reta ou até ao segundo grau da linha colateral, bem como qualquer pessoa com quem vivam em economia comum ou com a qual tenham uma relação de adoção, tutela ou apadrinhamento civil;
c) Quando, por si ou como representantes ou gestores de negócios de outra pessoa, tenham interesse em questão semelhante à que deva ser decidida, ou quando tal situação se verifique em relação a pessoa abrangida pela alínea anterior;
d) Quanto tenham intervindo no procedimento como perito ou mandatário ou hajam dado parecer sobre questão a resolver;
e) Quando tenha intervindo no procedimento como perito ou mandatário o seu cônjuge ou pessoa com quem viva em condições análogas às dos cônjuges, parente ou afim em linha reta ou até ao segundo grau da linha colateral, bem como qualquer pessoa com quem vivam em economia comum ou com a qual tenham uma relação de adoção, tutela ou apadrinhamento civil;
f) Quando se trate de recurso de decisão proferida por si, ou com a sua intervenção, ou proferida por qualquer das pessoas referidas na alínea b) ou com intervenção destas.
2 - Excluem-se do disposto no número anterior:
a) As intervenções que se traduzam em atos de mero expediente, designadamente atos certificativos;
b) A emissão de parecer, na qualidade de membro do órgão colegial competente para a decisão final, quando tal formalidade seja requerida pelas normas aplicáveis;
c) A pronúncia do autor do ato recorrido, nos termos do n.º 2 do artigo 195.º.
3 - Sob pena das sanções cominadas pelos n.ºs 1 e 3 do artigo 76.º, não pode haver lugar, no âmbito do procedimento administrativo, à prestação de serviços de consultoria, ou outros, a favor do responsável pela respetiva direção ou de quaisquer sujeitos públicos da relação jurídica procedimental, por parte de entidades relativamente às quais se verifique qualquer das situações previstas no n.º 1, ou que hajam prestado serviços, há menos de três anos, a qualquer dos sujeitos privados participantes na relação jurídica procedimental.
4 - As entidades prestadoras de serviços no âmbito de um procedimento devem juntar uma declaração de que se não encontram abrangidas pela previsão do número anterior.
5 - Sempre que a situação de incompatibilidade prevista no n.º 3 ocorrer já após o início do procedimento, deve a entidade prestadora de serviços comunicar desde logo o facto ao responsável pela direção do procedimento e cessar toda a sua atividade relacionada com o mesmo.”
Já no Artº 4º da Lei 29/87, de 30 de Junho [aplicável ex vi do art. 11.º da Lei n.º 11/96, de 18 de Abril], refere-se, designadamente, o seguinte:
“No exercício das suas funções, os eleitos locais estão vinculados ao cumprimento dos seguintes princípios:
(...)
b) Em matéria de prossecução do interesse público:
iv) Não intervir em processo administrativo, ato ou contrato de direito público ou privado nem participar na apresentação, discussão ou votação de assuntos em que tenha interesse ou intervenção, por si ou como representante ou gestor de negócios de outra pessoa, ou em que tenha interesse ou intervenção em idênticas qualidades o seu cônjuge, parente ou afim em linha recta ou até ao 2.º grau da linha colateral, bem como qualquer pessoa com quem viva em economia comum;
v) Não celebrar com a autarquia qualquer contrato, salvo de adesão;
(...)”
Vejamos agora o suscitado
Do Recurso
Os aqui Recorrentes assentam a sua argumentação, predominantemente na necessidade de ser verificado se uma sociedade cujos sócios gerentes são o Presidente da Junta e a sua cônjuge, pode celebrar com essa mesma Junta de Freguesia um contrato de compra e venda de um imóvel, no seguimento de uma Hasta Pública.
Entendem, os Recorrentes que o facto da Sociedade adquirente ter como únicos sócios o presidente da Junta de Freguesia e a sua cônjuge, retirará neutralidade e imparcialidade ao negócio, não obstante o mesmo ter decorrido por Hasta Pública, com a apresentação das Propostas em carta fechada e no seguimento de avaliação do controvertido terreno por perito oficial.
Mais peticionam os aqui Recorrentes que seja alterada a decisão da matéria de facto, no ponto 9 dos factos provados, de modo a ser incluído no mesmo a referência “… casados entre si no regime da comunhão geral de bens”, mais devendo ser suprimido o facto 13, por conter, alegadamente, matéria conclusiva.
Vejamos.
Da Alteração da matéria de Facto
A alteração da matéria de facto por instância superior, sempre deverá ser considerada uma intervenção excecional.
Como se sumariou, entre muitos outros, no acórdão deste TCAN nº 01466/10.6BEPRT, de 04.11.2016, “À instância recursiva apenas caberá sindicar e modificar o decidido quanto à factualidade dada como provada e não provada, caso verifique a ocorrência de erro de apreciação, suscetível de determinar a viciação da decisão final, mormente enquanto erro de julgamento, patente, ostensivo palmar ou manifesto.”
Em qualquer caso, e em concreto, sempre se dirá que a referência a “casados entre si no regime da comunhão geral de bens” que se pretenderia incluir, a final, no facto provado 9, nada de substancial traria ao sentido da decisão a proferir, em face do que se mostraria inútil e de nenhum efeito a sua inclusão.
No que concerne à requerida supressão do Facto Provado 13, ainda que se admita alguma deficiente redação do mesmo, em qualquer caso, e como refere o Ministério Público no seu Parecer emitido nesta instância, “(...) discordamos, porém, que se exclua o ponto 13 dos factos provados, porque, ao invés do invocado, a não participação do presidente da junta é um facto, ausência ou falta, e que tem relevância no conflito de interesses apresentado.”
Acresce que os Recorrentes não impugnaram o teor do vertido no referido facto 13.
Em face do discorrido supra, manter-se-á inalterada a matéria de facto fixada em 1ª instância.
Da anulação do procedimento concursal e consequente anulação do contrato de compra e venda
Refira-se desde logo que embora se entenda que o Acórdão do STA, de uniformização de Jurisprudência nº 088/18.8BEPNF, de 12-12-2019, se não mostra diretamente aplicável à situação aqui controvertida, ainda assim, opta-se por adotar relativamente à situação aqui controvertida, mutatis mutandis, a filosofia subjacente ao mesmo.
Com efeito, sumariou-se no referido Acórdão de Uniformização de Jurisprudência, o seguinte:
“Para efeitos de aplicação do artigo 4º, alínea b), subalínea v), do Estatuto dos Eleitos Locais, o sócio e único gerente de uma sociedade empreiteira que seja, simultaneamente, presidente de uma junta de freguesia e, por inerência, membro da assembleia do respetivo município, está impedido de celebrar contrato de empreitada entre essa sociedade e este município.”
Aqui em concreto, temos que a Sociedade cujo Sócio-gerente é exatamente Presidente da Junta de Freguesia, celebrou com esta, no seguimento de uma Hasta Pública, um contrato de compra e venda de um terreno do domínio privado da Freguesia.
A questão está pois em saber se haveria algum impedimento à concretização do referido contrato.
Importa pois verificar se o impedimento constante do artigo 4º, alínea b) v) do Estatuto dos Eleitos Locais, opera automaticamente, ou se depende de prova concreta de uma atuação parcial, ou, ao menos, a demonstração da possibilidade de ela poder ocorrer.
Com os impedimentos legalmente estabelecidos, está predominantemente em causa, acautelar e proteger antecipadamente a imparcialidade da Administração, à luz do princípio constitucional e legal - artigo 266º, nº2, da CRP, e artigo 9º do CPA.
«O eleito local está vinculado, no exercício das suas funções», a prosseguir o interesse público, o que o impede de celebrar com a autarquia qualquer contrato, salvo de adesão.
A vinculação à prossecução do interesse público, no exercício das funções para que foi eleito, constitui, assim, o «fundamento» do impedimento em causa, e a imparcialidade no exercício dessas funções é, simultaneamente, demonstração e garantia do acatamento dessa vinculação.
Se o eleito local age de forma isenta e transparente, isso mostra que não visou com a sua atuação outros interesses que não o interesse público, evitando assim situações de potencial conflito entre o seu interesse privado e o interesse público.
Tem aqui pleno cabimento a máxima de Calpúrnia, segundo a qual à mulher de César não basta sê-lo, tem de parecê-lo…! Aos Eleitos Locais, tal como aos restante eleitos, não basta ser imparcial exigindo-se também que pareçam imparciais.
O referido conduz a que a atuação imparcial seja, designadamente, uma atuação isenta e transparente, sendo estes dois predicados verdadeira garantia preventiva do cumprimento da mesma.
Assim, os eleitos locais, estando vinculados à prossecução do interesse público, deverão dar, do exercício das suas funções, uma imagem de objetividade, isenção, equidistância relativamente aos interesses em presença, de modo a projetar para o exterior um sentimento de confiança.
Se o fundamento do impedimento em causa é a vinculação do eleito à prossecução do interesse público, a sua finalidade não é outra senão assegurar a imparcialidade, a isenção, a transparência no exercício das funções autárquicas.
O mero potencial conflito de interesses é algo que desde logo mina a confiança, no caso, nos Eleitos Locais, o que só por si justifica que se estabeleçam impedimentos.
O conflito de interesses pressupõe, no mínimo, dois interesses conflituantes, ainda que e só potencialmente, desde que haja a possibilidade de satisfação plena de apenas um, à custa do sacrifício do outro.
A melhor forma de prevenir o conflito de interesses será evitar o surgimento do interesse cuja satisfação possa, ainda que apenas potencialmente, sacrificar o interesse contraposto.
A situação de potencial conflito de interesses surgirá sempre que um eleito local tenha, direta ou indiretamente, um interesse financeiro, económico, ou outro interesse pessoal, suscetível de comprometer a sua imparcialidade no contexto da celebração de um contrato com a respetiva autarquia, de tal forma que não lhe possa ser atribuído o estatuto de «desinteressado».
Em concreto, tendo a sociedade adquirente do terreno, como sócio-gerente o Presidente da Junta de Freguesia que o alienou, gerou-se, por natureza uma «situação de conflito» que se não mostra sanada pelo facto de estar em causa uma “Hasta Pública”, pois que potencialmente muitos são os modos como pode um presidente de uma Autarquia, mormente ao nível de uma Freguesia, condicionar potencial concorrência.
Assim, para que o impedimento previsto no artigo 4º, alínea b) e subalínea v), do Estatuto dos Eleitos Locais possa operar, não se mostra indispensável demonstrar a efetiva possibilidade de o autarca influenciar ou condicionar a celebração do contrato com a freguesia, bastando, para tal, que pelo facto de ser simultaneamente Presidente da Junta de Freguesia e Sócio-gerente da Sociedade adquirente, não lhe possa ser atribuído o estatuto de «desinteressado».
E não sendo “desinteressado”, a suspeição e desconfiança na sua imparcialidade e isenção, relativamente à celebração do contrato de compra e venda, será a bastante para que se verifique o impedimento em causa, em conformidade com o artigo 4º, alínea b) e subalínea v), do Estatuto dos Eleitos Locais.
O facto do Presidente da Junta não ter pessoalmente participado em qualquer ato contratual ou pré-contratual relacionado com a aquisição do controvertido prédio, não exclui a sua responsabilidade, pois que ele e a sua cônjuge são os únicos sócios e gerentes da referida sociedade, sendo que os potenciais benefícios do negócio não deixam de ser seus.
Mal se compreende, aliás, o entendimento adotado em 1ª instância, de acordo com o qual, “a interpretação das normas, no sentido dado pelos Autores, padeceriam de inconstitucionalidade material por violação do princípio da igualdade, consagrado no art. 13.º da Constituição da República Portuguesa (CRP). Faz-se notar que o mandato como Presidente da Junta de Freguesia ou outro órgão das autarquias locais não pode ter como efeito o condicionamento da liberdade de iniciativa privada, em termos de merecer um tratamento desigual em relação às demais pessoas”.
A questão é exatamente a inversa, pois que o Presidente da Junta, por o ser, é que está impedido de concorrer a um concurso aberto pela própria Junta da qual é o Presidente, pois que tal potencialmente poderia subverter a livre concorrência, a igualdade e a confiança que os cidadãos deverão prestar aos seus Eleitos Locais.
Não é pois por acaso que o Estatuto dos Eleitos Locais, aprovado pela Lei n.º 29/87, de 30/6, estabelece quais os eleitos que, nos termos do seu art.º 4.º, al. b), sub al. v), ficam sujeitos ao dever de não celebrar com a autarquia qualquer contrato, sendo indiscutível que o Presidente de Junta se insere no leque dos impedimentos estabelecidos.
Neste contrato de compra e venda, o simultaneamente Presidente da Junta e Sócio-gerente da Sociedade, não pode, por assim dizer, fingir que não é nem uma coisa, nem outra, em virtude de não ter participado pessoalmente em qualquer ato tendente à efetivação do negócio, pois que ele é, a final, e afinal, o beneficiário do negócio.
Ao não ter adotado o entendimento que se vem discorrendo, o Tribunal a quo incumpriu com o estatuído no Estatuto dos Eleitos Locais, aprovado pela Lei n.º 29/87, de 30/6, nomeadamente com o estabelecido no seu art.º 4.º, al. b), subalínea v), que lapidar e incontornavelmente impede a celebração de contratos pelos Eleitos Locais abrangidos pelo referido normativo.* * * Deste modo, em conformidade com o precedentemente expendido, acordam os Juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo do presente Tribunal Central Administrativo Norte, conceder provimento ao Recurso, revogando-se a sentença Recorrida, mais se julgando procedente a Ação.* Custas pelos Recorridos.* Porto, 5 de março de 2021Frederico de Frias Macedo Branco
Nuno Coutinho
Ricardo de Oliveira e Sousa |
