Acordão do Tribunal Central Administrativo Norte

Acórdãos TCAN	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte
Processo:	00122/04

Secção:	1ª Secção - Contencioso Administrativo


Data do Acordão:	01/20/2005

Tribunal:	TAF de Coimbra - 1º Juízo

Relator:	Dr.ª Ana Paula Portela

Descritores:	ANULAÇÃO DE CONCURSO ACTO CONSTITUTIVO DE DIREITOS INTERESSE PÚBLICO ART. 39º D.L. 204/98

Sumário:	I. Para a anulação dum concurso não é necessária a invocação de uma qualquer ilegalidade como fundamento para a mesma ser legal. II. Tal anulação tem, todavia, necessariamente que se fundar no interesse público que a Administração visa prosseguir cabendo-lhe invocar argumentos donde se extraia esse interesse público na anulação do procedimento concursal.


Data de Entrada:	05/28/2004
Recorrente:	Presidente da Câmara Municipal de Góis
Recorrido 1:	N.
Votação:	Unanimidade


Meio Processual:	Recurso Contencioso de Anulação - Rec. Jurisdicional


Aditamento:

Parecer Ministério Publico:

Negar provimento ao recurso

Decisão Texto Integral:

Presidente da CM de Góis vem interpor recurso contencioso de anulação da decisão do TAC de Coimbra que determinou a anulação do concurso de recrutamento de um técnico superior de 2ª classe.
Para tanto alega, em conclusão:
“1. A sentença recorrida não está suficientemente formulada.
2. Dos fundamentos consignados na decisão recorrida não é possível detectar quaisquer elementos integradores do conceito e tipologia consubstanciados no princípio legal da imparcialidade.
3. O princípio da imparcialidade estabelece que nos procedimentos administrativos deverão ser ponderados todos os interesses públicos ou privados relevantes.
4. Com o princípio da imparcialidade sancionam se condutas tomadas sem o mínimo de ponderação ou a que correspondam interesses que não o deveriam ser.
5. A motivação expressa no despacho anulado, confirmada e explicitada pelos elementos constantes do processo administrativo é suficientemente clara e inequívoca.
6. Não se vislumbra qualquer incongruência, injustificação ou contradição nos sintéticos argumentos aduzidos pelo Sr. Presidente da Câmara Municipal para anular o concurso.
7. O recorrido ao recorrer ao dito concurso e ao ter sido classificado em 1 ° lugar apenas criou a expectativa de poder celebrar um contrato a termo certo com a Câmara Municipal pelo prazo de l ano.
8. Todavia, tal expectativa só se viria a concretizar em direito ou interesse protegido a partir do momento em que a Câmara Municipal decidisse celebrar o contrato de trabalho.
9. Até lá, assistia lhe o direito de tomar a decisão mesmo unilateral de não celebrar qualquer contrato.
10. A decisão recorrida violou assim entre outros dispositivos legais o artigo 39° do D. Lei 204/98 de 11/6, e o art. 668 do C. P. Civil.”
O MP emite parecer no sentido da negação de provimento ao recurso já que a sentença está fundamentada e de que o acto recorrido padece do vício de violação do art. 39º do DL 204/98 de 11/6 tal como a sentença considerou.

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

FACTOS
Dão-se aqui por reproduzidos os factos fixados em 1ª instância , ou seja:
“1.Por despacho de 5/4/2001, o Presidente da Câmara Municipal de Góis, decidiu publicitar a contratação, pelo período de um ano renovável, de um técnico superior de segunda classe arqueólogo cfr. fls. 20 dos autos, ao qual o recorrente foi opositor.
2. No final do processo de recrutamento, foi o recorrente notificado, "... em conformidade com o disposto no n.° 1 do art. 38° do Decreto Lei n.° 204/98, de ll de Julho ... do Projecto de Lista de Classificação Final do recrutamento... ", tendo sido classificado em 1° lugar, com a nota final de 16 valores.
3. Por despacho de 12/11/2001, da entidade recorrida foi o concurso anulado, nos termos que constam de fls. 22 dos autos [decisão recorrida].
4. Posteriormente, por despacho, de 25/2/2002, do Presidente da CM de Góis foi aberto novo concurso para recrutamento de um técnico superior de 2ª Classe arqueólogo para o Gabinete Técnico Local, pelo prazo de um ano renovável cfr. documentos de fls.59 a 65 dos autos

O DIREITO
VIOLAÇÃO DO ART. 668º DO CPC
Alega a recorrente que a sentença não está minimamente fundamentada já que se fica sem saber qual a motivação que está subjacente ao juízo de valor emitido pelo julgador no sentido de que foi violado o princípio da imparcialidade.
Nos termos do art. 668º, n.º 1 do CPC é nula a sentença:
“... b)Quando não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão...
E, tem sido jurisprudência corrente que esta nulidade da alínea b) apenas se verifica quando:
- haja falta absoluta de fundamentos, e não quando a justificação seja apenas deficiente, medíocre ou errada, visto o tribunal não estar adstrito à obrigação de apreciar todos os argumentos das partes.
- apenas abrange a falta de motivação da própria decisão e não a falta de justificação dos respectivos fundamentos.
Ora, no caso sub judice, o juiz “ a quo “ refere na sentença recorrida que “... entendemos que o caso dos autos não se coaduna com os preceitos legais – v.g. art. 39º do Dec. Lei 204/98, de 11/6 – bem como o princípio da imparcialidade que deve nortear toda a actividade administrativa...”
O que significa que a sentença recorrida entendeu que ocorria a verificação de dois vícios: a violação do art. 39º do DL 204/98 e a violação do princípio da imparcialidade.
O que significa que se um destes vícios não está correctamente fundamentado, basta que a decisão o esteja com base em um dos outros vícios para que não se possa falar de nulidade de sentença.
Pelo que, mesmo que se entendesse existirem carências de fundamentação relativamente ao vício de violação do princípio da imparcialidade (não obstante resultar que se entendeu que este princípio foi violado já que foi anulado o concurso sem fundamentação plausível para o efeito) não nos parece que esteja em causa uma nulidade de sentença.

VIOLAÇÃO DO ART. 39º DO DL 204/98 DE 11/6
Alega a recorrente que foi violado este preceito já que dos elementos constantes do processo e invocados no despacho recorrido resultam os motivos para anular o concurso, sendo que a abertura do mesmo apenas cria uma mera expectativa de celebração de contrato, assistindo-lhe o direito legítimo de tomar a decisão unilateral de não celebração do contrato.
Dispõe este preceito que:
“1- A acta que contém a lista de classificação final, acompanhada das restantes actas, é submetida a homologação do dirigente máximo , ou do membro do Governo competente , quando aquele for membro do júri,no prazo de cinco dias úteis...
3- Homologada a acta a que se refere o n.º1, a lista ou listas de classificação final são notificadas aos candidatos, nos termos do disposto no artigo seguinte.”
Está em causa um acto que determinou a anulação de um concurso cujo último trâmite tinha sido o ter-se dado cumprimento ao art. 38º do DL 204/98 de 11/7, ou seja, depois de classificados e ordenados os candidatos, tinha-se procedido à audição dos interessados.
Entende o aqui recorrido e recorrente em 1ª instância que não podia ter-se anulado o concurso com os fundamentos invocados já que o art. 39º do DL 204/98 impunha que a lista de classificação fosse sujeita a homologação.
A 1ª questão que se nos põe é de classificar o momento em que ocorreu a anulação do concurso a fim de aferir se existia qualquer acto constitutivo de direitos para o então recorrente, para se avaliar das exigências inerentes a qualquer anulação, nomeadamente os requisitos previstos nos artigos 140º e seguintes do CPA.
Como resulta do art. 1º nº1 do CPA o procedimento administrativo é a sucessão ordenada de actos e formalidades tendentes à formação e manifestação da vontade administrativa ou à sua execução. (art. 1º nº1 do CPA)
Um procedimento administrativo é constituído por vários actos administrativos, alguns dos quais definitivos e executórios e que se repercutem directamente na esfera jurídica dos interessados e que culmina com o acto final: a decisão referida no art. 120º do CPA.
E, muitos desses actos trâmite ou preparatórios têm apenas um efeito procedimental, isto é, projectam o procedimento um pouco mais além da fase em que se encontrava antes da sua produção; outros actos preparatórios produzem efeitos externos, constituindo eles próprios já uma decisão do procedimento quanto a algum aspecto, todavia, sem serem ainda a decisão final do procedimento, e apenas estes actos preparatórios, podem ser impugnados contenciosamente, chamando-se actos destacáveis.
Neste sentido ver Ac. do STA n.º 47.002, de 13/03/2001.
E, é também entendimento geral que os actos de abertura de concurso são actos preparatórios, não constitutivos de direitos, a menos que a lei imponha a abertura de concurso em dado prazo, para os funcionários em condições de se candidatarem (neste sentido ver Ac. de 21/2/01 do STA, recurso n.º 41.366).
Um concurso é constituído por vários actos administrativos, alguns dos quais definitivos e executórios e que se repercutem directamente na esfera jurídica dos concorrentes ou dos candidatos a tal.
Um concurso é, pois, um procedimento administrativo constituído por vários actos e operações que não são directamente recorríveis mas que se repercutem quer na decisão de exclusão de algum candidato quer na decisão final de homologação de graduação de candidatos.
Ora, se é certo que se tem entendido, e nestes termos ver o Acórdãos STA n.º 01526/03 de 06-07-2004, que a lista de classificação provisória elaborada pelo júri e colocada à consideração dos candidatos, em sede de audiência prévia, é mero acto de trâmite, não cria qualquer direito à classificação nela constante, pela que à sua alteração não é aplicável a figura jurídica da revogação tal não significa que num procedimento concursal não se possam verificar, antes da decisão final, actos que fixam determinadas posições e que, por isso, podem ser lesivos (p. ex., o acto de não admissão) ou constitutivos de certa posição jurídica (p. ex., o acto de admissão).
No que toca à classificação final, porém, pelo menos até que a entidade encarregada de proceder à ordenação dos candidatos (júri, comissão de avaliação) exare a sua proposta para homologação ou decisão, não existe qualquer posição adquirida por qualquer dos candidatos.
A ordenação provisória, para efeitos de audição dos candidatos, é, nos seus próprios termos, uma ordenação provisória, é um projecto de ordenação; o júri está sempre a tempo de rever essa ordenação, de proceder a outra e sobre essa outra voltar a ouvir os candidatos.
E sendo o júri uma entidade diversa daquela que tem a decisão age, nesse particular, como o instrutor que não é o competente para a decisão final – artigo 105º do CPA.
Assim, o candidato não pode esgrimir com qualquer hipotético direito advindo de uma lista provisória, ou seja, abrigar-se numa graduação nem sequer assumida pela comissão de avaliação ou júri como a sua última palavra.
Ou seja, se não pode o candidato socorrer-se de uma ordenação provisória para daí pretender qualquer direito constitutivo a qualquer graduação, diferente é se até esse momento e com a admissão ao concurso não tem o direito constitutivo de ver o mesmo prosseguir os seus termos, nomeadamente com o trâmite seguinte, no caso sub judice, o de ver a lista graduada pelo júri ser sujeita ao órgão competente para a homologação, independentemente da graduação vir a ser a que consta da ordenação provisória.
É certo que no Acórdão do STA 32.512 de 04-10-94 se decidiu que o acto de abertura do concurso, o aviso que o publicou e a apresentação dos requerimentos e propostas e a sua admissão ao concurso são actos preparatórios não constitutivos de direitos nem integrantes das chamadas verificações constitutivas.
Pelo que, a anulação do concurso englobando esses actos por conveniência da Administração pode ser feita a todo o tempo sem violação do art. 18 da L.O.S.T.A..
Assim, seria necessário a prova de desvio de poder na anulação do concurso e determinação da abertura de novo concurso, ou seja de que a Administração não se determinou pela prossecução do interesse público em vista do qual lhe foram concedidos poderes discricionários.
Contudo e também a este propósito decidiu-se no Acórdão do STA n.º 24.782 de 11-06-91 que a expressão "Acto Constitutivo de Direitos" tem de ser entendida não como abrangendo apenas a noção tecníco-jurídica de direito subjectivo, mas todas aquelas situações ou posições que, por serem protegidas por lei devem ser respeitadas pela Administração.
Por outro lado defendeu-se no Acórdão do STA 02/04 de 04-02-2004 que:
“É controversa neste Supremo Tribunal a questão de saber se, depois de lançado um concurso e estando-se em fase de adjudicação, o mesmo pode ser anulado com fundamento de que essa anulação é a melhor forma de defender o interesse público.
E, assim, o Acórdão de 14/2/02 (rec. 48.084) decidiu que "cumprindo à Administração a realização do interesse público, que visa prosseguir através do conjunto de poderes que lhe são conferidos pela lei, não pode a Câmara Municipal de Vagos deixar de ter presente esse interesse público e de se determinar apenas em função dele no momento em que deva deliberar pela adjudicação da venda dos terrenos em causa." E, porque assim, e muito embora a Administração, iniciado o procedimento concursal, esteja obrigada a definir a sua posição quanto à adjudicação já não está "obrigada a adjudicar devendo, como fez, determinar-se em função do interesse público (no caso o interesse público municipal, no âmbito da sua competência e poderes de acção) que lhe compete realizar e prosseguir." - no mesmo sentido pode ver-se Acórdão de 18/5/99 (rec. 44.360), in Apêndices ao DR, de 30/7/02, pág. 3207.
Em sentido contrário pronunciou-se, porém, o Acórdão de 24/4/02 (rec. 48.424) que entendeu que "a possibilidade de a Administração praticar o acto de não adjudicar fora dos pressupostos das diversas al.s do n.º 1 do art. 71.º do DL 55/95 existe, como antes se disse, mas neste caso - ainda que fundada em razões de melhor ou única forma de prosseguir o interesse público em causa, tanto quanto essa circunstância em a Administração se encontrar de ter de mudar de opinião sobre o modo e os instrumentos para atingir os seus fins, resulte de falta de boa previsão, programação ou cumprimentos dos prazos ou deveres que incumbem a quem abre o concurso - a não adjudicação configura-se como um acto ilícito em violação da referida norma e, portanto, constituirá fundamento de anulação por violação de lei."
Nesta controvérsia, que tem aqui reflexos directos, propendemos a considerar que, pautando-se a actividade administrativa pela realização do interesse público e desenvolvendo-se a mesma dentro dos parâmetros estabelecidos na lei – arts. 3º e 4º do CPA - seria incompreensível que, na ausência de norma proibitiva, se pudesse coarctar a liberdade da Administração - convencida de que errou, de que esse erro determinaria a ofensa do interesse público e de que o bloco da legalidade não impedia a sua correcção - de adoptar as medidas necessárias à correcção desse erro tendo em vista a realização daquele interesse.
E isto porque, muito embora a Administração não tenha o poder de fazer tudo o que bem entender, o princípio da prossecução do interesse público a que está vinculada lhe permite adoptar as condutas que melhor sirvam a realização das finalidades postas por lei a seu cargo. Ponto é que a sua acção se fundamente na lei e se desenvolva dentro dos limites por ela impostos. - Vd. F Amaral, "Curso de Direito Administrativo", pág. 40 e segs. e M. Rebelo de Sousa "Lições de Direito Administrativo, pág. 81 e segs.
E, porque assim, entendemos que, estando em causa a realização do interesse público e inexistindo proibição expressa que impeça a Administração de não adjudicar uma obra posta a concurso nada impede que ela - verificado o erro, a sua prejudicialidade e a possibilidade legal da sua correcção - tome as iniciativas que melhor salvaguardem esse interesse, designadamente através da não adjudicação da empreitada ou da interrupção, temporária ou definitiva, do procedimento concursal, tanto mais quanto é certo que muito embora a actividade da Administração, em sede de concursos públicos, se desenvolva no domínio de poderes vinculados não quer significar que não goze de uma certa margem de discricionaridade na conformação do procedimento concursal e que esta, por principio e na ausência de norma expressa impeditiva, não lhe permita interrompê-lo sempre que o interesse público o exigir.
É que se - como se decidiu no Pleno deste Tribunal - a autovinculação não impede que "a Administração não prescinda da apreciação casuística ou da ponderação específica das situações, assim gozando da faculdade de deferir ou indeferir total ou parcialmente os pedidos face às circunstâncias concretas de cada caso" - Acórdão (P) de 15/1/97, rec. 32.758 - por maioria de razão esta apreciação casuística deve ser aceite quando, havendo vinculação legal, inexista norma expressa que impeça determinada decisão.
A não se entender deste modo seríamos forçados a concluir que o interesse prevalecente nesses concursos era o interesse particular e, por isso, que os mesmos se destinavam à satisfação do interesse dos concorrentes e não à realização do interesse da Administração. O que é inaceitável.”
Sendo assim, e transpondo esta orientação que perfilhámos, para o caso sub judice, entendemos que, tal como o fez a sentença recorrida, a questão não se trata tanto de estarmos perante acto constitutivo de direitos, no seu sentido técnico-jurídico, mas antes de aferir dos argumentos utilizados pela aqui recorrente para anular um concurso na fase em que o fez, dado existir uma auto-vinculação na abertura de um concurso que prosseguiu até uma fase final, criando para os candidatos admitidos e graduados provisoriamente uma situação protegida por lei.
Assim, como não está em causa a figura técnico-jurídica de um acto constitutivo de direitos não necessita a entidade que abriu o concurso de invocar a ilegalidade do mesmo, mas face à concreta situação supra referida, dado que está em causa a defesa do interesse público que a aqui recorrente prossegue em 1ª instância, e dada a inexistência legal de preceito que impeça a referida anulação, importa aferir se os fundamentos invocados justificam a medida tomada, e dessa forma que o concurso não prossiga nos termos previstos no art. 39º do DL 204/98, que dessa forma foi violado.
Em suma, mesmo entendendo não ser necessária a invocação de qualquer ilegalidade do concurso, para a sua anulação sempre é necessário que os argumentos invocados justifiquem a anulação do concurso em defesa do interesse público.
E, entendemos que nenhum dos argumentos invocados no acto recorrido são susceptíveis de justificar a anulação do concurso em prol do prosseguimento do interesse público.
Senão vejamos.
Foram invocados três fundamentos para a anulação do concurso:
_ longo período já decorrido;
_ a previsível interposição de recurso judicial por parte da reclamante Dr.ª M…;
_ o facto de a Câmara estar em fim de mandato.
Ora, o concurso foi aberto por despacho de 5/4/2001 e o despacho de anulação, já na fase da homologação de candidatos, é de 12/11/01.
Pelo que, estamos perante um prazo razoável e normal de duração de um concurso, já que não seria previsível que o concurso viesse a terminar muito antes do que efectivamente veio a acontecer.
Nem aliás, se invoca qualquer argumento donde se possa concluir que o tempo decorrido implicou qualquer desinteresse no lugar atendendo ao interesse público em causa.
Pelo que, o facto só por si não revela qualquer interferência no interesse público que a Administração prossegue.
Por outro lado também a existência de qualquer previsível interposição de recurso por parte de uma candidata não revela qualquer interferência no referido interesse público.
Na verdade, ou se analisa a reclamação da candidata em causa e se entende que a mesma tem razão, daí se retirando as consequências necessárias no prosseguimento do concurso, ou se se entende que a mesma não tem razão, e é irrelevante que a mesma venha ou não a interpor qualquer recurso, não podendo a Administração pautar o seu comportamento por um eventual recurso desta ou daquela parte se entende que o mesmo não tem razão de ser.
Quanto ao terceiro argumento de fim de mandato também o mesmo, só por si, não revela qualquer interferência no interesse público já que bastava que se aguardasse por mais cerca de mês e meio para que o “ novos eleitos decidissem sobre a necessidade objectiva e imparcial de contratar um arqueólogo.”- sentença recorrida.
Na verdade, parece-nos que, o próprio interesse público, exigia que não se anulasse um concurso, na fase em que o mesmo estava, e com todos os gastos e perdas de tempo que tal implicou, apenas porque se está em fim de mandato e não se sabem as intenções dos futuros eleitos!
Na verdade, bastava aguardar o período em causa, e dessa forma salvaguardar todo o processado e assim também o interesse público.
Tanto assim é, que veio a ser aberto, cerca de 3 meses depois, novo concurso para o mesmo lugar.
Sendo assim, a sentença recorrida não laborou em erro, interpretando correctamente os preceitos legais, já que, no caso concreto, por não ser admissível a anulação do concurso, foi violado o referido art. 39º do DL 204/98.
*
Em face de todo o exposto Acordam os juízes deste TCA em negar provimento ao recurso e manter a sentença recorrida.
Sem custas.
R. e N.
Porto, 20/1/2005
Ass. Ana Paula Portela
Ass. Jorge Miguel B. Aragão Seia
Ass. Lino José B. R. Ribeiro