| Decisão Texto Integral: | Acordam em Conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte: * I Relatório
FJCD, devidamente identificados nos autos, intentou ação administrativa especial contra o Município da Póvoa de Varzim, tendo em vista a impugnação do ato administrativo que determinou a reposição de dois terços da remuneração por si auferida nos períodos compreendidos entre 01/07/2004 - 31/01/2008 e 01/02/2008 - 11/06/2008, peticionam:
i. Ser decretada a anulabilidade parcial do ato administrativo de condenação à reposição de dois terços da remuneração auferida pelo Autor no desempenho do cargo de Diretor de Departamento de Desenvolvimento Local do Município da Póvoa de Varzim, no que concerne à remuneração auferida entre 01.07.2004 e 31.01.2008, por padecer de vício de violação de lei, por ser intempestivo (artigo 141.º e artigo 135.º do CPA); sem prescindir,
ii. Ser decretada a anulabilidade parcial do ato administrativo de condenação à reposição de dois terços da remuneração auferida pelo Autor no desempenho do cargo de Diretor de Departamento de Desenvolvimento Local do Município da Póvoa de Varzim, no que concerne à remuneração auferida entre 01.02.2008 e 11.06.2008, por padecer de vício de violação de lei por erro nos pressupostos de direito (artigo 135.º do CPA); sem prescindir,
iii. Ser decretada a anulabilidade do ato administrativo de condenação à reposição de dois terços da remuneração auferida pelo Autor no desempenho do cargo de Diretor de Departamento de Desenvolvimento Local do Município da Póvoa de Varzim, por violar os limites impostos pelo princípio de justiça (artigo 266.º, n.º 2 da CRP e artigos 6.º do CPA); sem prescindir,
iv. Ser decretada a anulabilidade do ato administrativo de condenação à reposição de dois terços da remuneração auferida pelo Autor no desempenho do cargo de Diretor de Departamento de Desenvolvimento Local do Município da Póvoa de Varzim, por violar o principio da boa fé (artigo 266.º, n.º 2 da CRP e artigo 6.º-A do CPA).
Na resposta ampliou o pedido, nos seguintes termos:
-Ser admitida a ampliação do pedido e, consequentemente, em sede de pedido subsidiário (portanto, apenas no caso de improcedência dos pedidos principais deduzidos cumulativamente na P.I.), ser o Réu condenado a retificar os cálculos efetuados, subtraindo à quantia alegadamente em dívida os valores relativos ao IRS retido e aos descontos para a Caixa Geral de Aposentações, no resto concluindo-se como na Petição Inicial.
Por Acórdão proferido no TAF do Porto foi julgada improcedente a ação (Cfr. fls. 205 a 219 Procº físico):
Desta vem interposto recurso, em cujas Alegações se concluiu (Cfr. fls. 250 a 264 Procº físico):
“A. Já na pendência da presente ação, no Requerimento de Resposta às Exceções (ou Réplica), o recorrente ampliou o pedido inicial, solicitando que, subsidiariamente (portanto, apenas no caso de improcedência dos pedidos principais deduzidos cumulativamente na P.I.), o Réu fosse condenado a retificar os cálculos efetuados, subtraindo à quantia alegadamente em dívida (€ 95.763,79) os valores relativos ao IRS retido e aos descontos para a Caixa Geral de Aposentações.
B. O Réu, por requerimento junto aos autos em 01.03.2010, notificado ao Autor apenas a 09.04.2010, subtraiu à quantia alegadamente em dívida os valores relativos ao I.R.S. retido, e, bem assim, o montante de € 7.610,99 devidos ao Autor pelo serviço prestado no ano de 2008, concluindo que o recorrente lhe deverá afinal restituir a quantia de € 63.023,70 (e já não de € 95.763.79!).
C. Ocorre assim, que relativamente ao pedido subsidiário o Réu confessa os factos invocados pelo recorrente, reconhecendo que lhe assiste razão, designadamente, admite que os cálculos dos valores a repor padecem de erro e que ao valor solicitado deverão ser subtraídos os valores referentes ao IRS retido e ano de 2008 pelo que, deveria ter procedido, pelo menos, parte do pedido subsidiário.
D. Ocorre que a sentença não se pronuncia sobre a totalidade do pedido subsidiário efetuado pelo recorrente, cingindo-se à análise dos descontos para a Caixa Geral de Aposentações.
E. Assim, não tendo a sentença se debruçado sobre a totalidade do pedido subsidiário do recorrente, até porque improcederá o pedido principal, a sentença recorrida é nula nos termos do disposto no artigo 668.º, n.º 1, alínea c) do CPC.
F. No entanto, quanto às exceções/alegações deduzidas pelo Réu, considerou o douto acórdão que as mesmas deveriam improceder uma vez que o ato administrativo em causa é um verdadeiro ato administrativo impugnável.
G. Quanto à suposta nulidade do ato de nomeação do Recorrente, datado de 25.11.2004, também não procedeu o entendimento do Réu, considerando o Tribunal a quo que a nomeação do Autor, apesar de não cumprir um dos requisitos legais, não está ferida de nulidade, o que só poderia ocorrer caso tal invalidade estivesse expressamente prevista.
H. Ainda assim, salvo o devido respeito pela decisão recorrida, não pode o Recorrente concordar com o seu conteúdo.
I. Foi apenas com base na factualidade dada como provada que o Tribunal fundou a sua convicção, julgando, a final, que apesar de a nomeação em comissão de serviço não ser válida (porque carecia da autorização para o efeito, pelo menos a partir de 07.11.2005, data da entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 179/2005 que conferiu nova redação aos artigos 78.º e 79.º do Estatuto da Aposentação) o que está aqui em causa não é a dita nomeação em comissão de serviço mas sim, e apenas, o vencimento recebido pelo autor.
J. Ora, considerou o tribunal a quo que para que o ora Recorrente recebesse a totalidade do vencimento carecia de autorização nos termos do disposto no artigo 79.º, a qual não existia.
K. Mas, salvo melhor entendimento, carece de razão o douto acórdão porquanto a questão não se subsume apenas à parte do vencimento recebido pelo ora Recorrente, mas também e principalmente ao ato de nomeação do recorrente em comissão de serviço!
L. Até porque tal qual os vencimentos também a nomeação em comissão de serviço é inválida (pelo menos relativamente ao período a partir da entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 175/2009).
M. A este propósito se diga que também carece de razão o Tribunal a quo quando considera que “a nomeação em comissão de serviço não é inválida (apesar de não ferida de nulidade) mas somente o pagamento do vencimento na totalidade é que não tem base legal para tal”, pois, não só o pagamento do vencimento na totalidade é inválido como a nomeação em comissão de serviço é inválida (apesar de não ferida de nulidade).
N. Portanto, para que a nomeação do recorrente fosse válida teria, pelo menos a partir da entrada em vigor da nova redação dos artigos 78.º e 79.º do Estatuto da Aposentação, que ter sido precedida de autorização para o efeito, o que não existiu – tal qual consta do ponto D) da matéria de facto provada.
O. Assim, nos termos do disposto no artigo 78.º do Estatuto da Aposentação (na redação introduzida pelo Decreto-Lei n.º 179/2005) os aposentados ou reservistas não podem exercer funções públicas sem autorização para tal.
P. Ocorre que a situação em apreço foi originada apenas e tão-somente pelo facto de o ora Recorrente, apesar de saber que o recorrente em 01.07.2004 passou à reserva, não ter observado, a partir de certa dada, os trâmites legais a que estava obrigado!
Q. Até porque era do perfeito conhecimento do Réu que o Autor, ora recorrente, havia passado à reserva – cfr. ponto C) da matéria de facto provada.
R. Efetivamente, a passagem à reserva do ora Recorrente é conhecida pelo Recorrido desde 01.07.2004! – cfr. ponto C) da matéria de facto provada.
S. De facto, e tal consta da matéria de facto provada (ponto C) o Presidente da CM da Póvoa de Varzim emitiu, com aquela data (01.07.2004), uma declaração abonatória, destinada a instruir um processo de regularização de quotas do Recorrente junto do Instituto de Acão Social das Forças Armadas, onde refere que FJCD “transitou para a situação de reserva fora da efetividade de serviço, mantendo-se na Autarquia a desempenhar as funções supracitadas”.
T. E tal conhecimento é de relevância incontornável (não obstante ter sido escamoteado pelo Tribunal a quo)!
U. Na verdade, da prova que a CM da Póvoa de Varzim conhecia pessoalmente e desde o início a situação de reservista do Autor, impõe-se uma única conclusão possível: era sobre o Recorrido (e nunca sobre o Recorrente!) que impendia o dever de assegurar o cumprimento da Lei – designadamente o disposto nos artigos 78.º e 79.º do Estatuto da Aposentação ex vi n.º 7 do artigo 121.º do Estatuto dos Militares das Forças Armadas (EMFAR) –, enquanto garante da legalidade e representante do interesse público.
V. Por conseguinte, quando, em Novembro de 2004, foi renovada a comissão de serviço do Recorrente, já era do conhecimento do Recorrido que aquele havia passado à reserva.
W. Mas nem isto é colocado em causa pelo Tribunal a quo - cfr. ponto C) da matéria de facto dada como provada.
X. Sublinhe-se ainda que, ao longo dos quase 14 anos em que esteve ao serviço da Câmara Municipal (inclusive entre 01.07.2004 e 11.06.2008), o Recorrente sempre esteve de boa fé, convicto de que toda a situação relativa ao desempenho do cargo de Diretor de Departamento de Desenvolvimento Local do Município da Póvoa de Varzim e a remuneração por si auferida se encontravam em conformidade com a Lei vigente.
Y. Ocorre que por via da alteração legislativa ocorrida com o Decreto-Lei n.º 179/2005 para que não se verificasse a situação de incompatibilidade fixada no corpo do n.º 1 do artigo 78.º do Estatuto da Aposentação, era necessário obter uma autorização do Primeiro-Ministro, devendo constar do despacho de autorização o regime jurídico a que o Recorrente ficaria sujeito e a remuneração que lhe seria atribuída.
Z. Por outro lado, e agora segundo o preceituado na parte final do 79.º do Estatuto da Aposentação, aplicável ex vi n.º 7 artigo 121.º do EMFAR, para que a CM da Póvoa de Varzim pudesse proceder ao pagamento total da remuneração a que o recorrente tinha direito, era também necessária uma autorização do Primeiro-Ministro.
AA. Cumpre, no entanto, salientar que desde a passagem à reserva, no período compreendido entre 01.07.2004 e 07.11.2005, data da entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 179/2005, não era necessário qualquer autorização nem para efeitos de acumulação de funções, nem para efeitos de determinação da retribuição a auferir pelas funções acumuladas (ainda que esta fosse atribuída na íntegra).
BB. E isto porque, no referido período, o regime jurídico em vigor estabelecido nos artigos 78.º a 79-.º do Estatuto de Aposentação, não impunha qualquer restrição à acumulação de funções pelos reservistas do Exército, podendo estes auferir o vencimento por inteiro, sem dependência de qualquer autorização.
CC. Dessa forma, o Recorrente não tem qualquer obrigação de restituição de montantes desde 01.07.2004 até 07.11.2005.
DD. Com efeito, só a partir de 07.11.2005, no caso não apenas de aposentados, mas também de reservistas, que exercessem funções públicas ou prestassem trabalho remunerado nas empresas públicas ou entidades equiparadas, é que a atribuição da remuneração na totalidade, passou a depender de prévia autorização do Primeiro-Ministro, sob proposta do membro do Governo com poder hierárquico ou de tutela.
EE. No entanto, o Município da Póvoa de Varzim não iniciou qualquer procedimento no sentido de obter autorização do Primeiro-Ministro, continuando, porém, a pagar ao Recorrente a totalidade do seu salário.
FF. Devia-se, então, concluir que o Município da Póvoa de Varzim, ora Recorrente, não observou o disposto nos artigos 78.º e 79.º do Estatuto da Aposentação, o que despoletou toda a situação em apreço nos presentes autos, não podendo o recorrente ser prejudicado por uma ilegalidade a que não deu causa e que de todo desconhecia!
GG. Porém, aquela autorização não foi requerida pela autarquia local, pelo que os atos administrativos que renovaram a comissão de serviço do recorrente – o segundo datado de 26.11.2007 (cfr. fls. 91 do processo administrativo e documento n.º 9 junto com a P.I.) – padeciam de vício de violação de lei, vício que, regra geral, implica a anulabilidade do ato administrativo.
HH. Ora, o ato administrativo de nomeação, a partir de 07.11.2005, é assim um ato inválido (por violação do disposto no artigo 78.º do Estatuto da Aposentação, ainda que não nulo (conforme entendimento seguido aliás pelo tribunal a quo), bem como o ato que procedeu ao pagamento do vencimento do recorrente em desrespeito do artigo 79.º do Estatuto da Aposentação.
II. Sucede, porém, que, por força da estatuição do artigo 141.º do CPA (que deverá ser conjugada com o n.º 2 do artigo 58.º do CPTA), os atos administrativos anuláveis só podem ser revogados no prazo de 1 ano.
JJ. Sendo que se o ato anulável não for objeto de revogação administrativa, nem de impugnação contenciosa dentro daquele prazo (1 ano), converte-se num ato válido, sanando-se a sua invalidade pelo decurso do tempo.
KK. Assim, sanou-se a invalidade do ato administrativo de renovação da comissão de serviço do recorrente (sem redução da remuneração auferida!), proferido por despacho do Presidente da CM da Póvoa de Varzim, que, por esse motivo, se consolidou na ordem jurídica, transformando-se num ato administrativo válido e de plenos efeitos, quer fácticos, quer jurídicos.
LL. Conclui-se, assim, que o Município não pode, ao fim de todos esses anos revogar as comissões de serviço e, consequentemente, o montante da remuneração auferida pelo Autor até 31.01.2008.
MM. Importando, novamente, sublinhar que o montante do salário que o recorrente auferia não era uma questão de menor importância, pois, como facilmente se compreende, caso suspeitasse que o salário por si auferido estava afinal sujeito a uma redução, certamente o recorrente não teria aceite as comissões de serviço para que foi nomeado após 01.07.2004.
NN. No que respeita especificamente aos vencimentos recebidos pelo recorrente cumpre dizer salvo o devido respeito e melhor opinião, que estes não foram indevidamente recebidos.
OO. Na verdade, não foi o recorrente que determinou o processamento do vencimento pelo valor recebido.
PP. O processamento do vencimento e a fixação do seu valor foi determinado única e exclusivamente pelo Município da Póvoa do Varzim.
QQ. Apesar disso, tendo em conta o disposto no artigo 79.º do Estatuto da Aposentação, o ato de processamento do vencimento do recorrente é inválido.
RR. Ora, é unanimemente aceite pela jurisprudência que os atos de processamento de vencimento são verdadeiros atos administrativos e não simples operações materiais.
SS. Enquanto atos administrativos, o processamento dos vencimentos sendo inválido só pode ser revogado no prazo previsto no artigo 141.º do CPA.
TT. A não revogação do ato pelo órgão competente, ao abrigo do artigo 141.º do CPA, converte os atos, alegadamente ilegais, em atos válidos desde a sua origem.
UU. Desta forma, tanto o ato de nomeação como o de pagamento dos vencimentos ao recorrente apesar de inválidos consolidaram-se, pelo decurso do tempo, na ordem jurídica.
VV. Em suma, não há lugar à qualquer reposição na medida em que os atos administrativos em causa nos presentes autos não foram objeto de revogação atempada.
WW. Daí que o ato pelo qual é solicitado ao recorrente a reposição de vencimentos é ilegal e fere o princípio da estabilidade.
XX. No entanto, a decisão recorrida considerou que ao ato administrativo de reposição de vencimentos não é aplicado o prazo de 1 ano previsto no artigo 141.º do CPA para revogação de ato mas sim o prazo de 5 anos de prescrição consagrado no artigo 40.º, n.º 1, do Decreto-lei n.º 155/92, de 28 de Julho.
YY. Concluindo, que por ser aplicável o dito prazo de prescrição de 5 anos, a atuação do Município da Póvoa do Varzim é legal.
ZZ. Todavia, não pode o recorrente corroborar tal entendimento contrário aos mais elementares princípios do Estado de Direito Democrático e à segurança jurídica.
AAA. Assim, a decisão recorrida ao considerar que o despacho que ordenou que o Recorrente repusesse os 2/3 da remuneração auferida, dentro dos cinco anos posteriores ao seu recebimento ao abrigo do artigo 40.º do Decreto-Lei n.º 155/92, de 28 de Julho, não viola o disposto no artigo 141.º do CPA, por não ser este normativo aplicável, é inconstitucional, por violação dos princípios da segurança jurídica e estabilidade e do princípio da confiança previstos na Constituição da República Portuguesa.
BBB. Com efeito, a decisão recorrida violado os princípios do Estado de Direito, na sua vertente da proteção da segurança jurídica e da proteção da confiança e o princípio da legalidade, plasmados, respetivamente, nos artigos 2.º e 3.º, n.º 2, da Constituição;
CCC. O sentido decisório constante do Arresto recorrido viola, intoleravelmente, a confiança na estabilidade das relações administrativas e nos seus efeitos;
DDD. Pelo que, deverá o referido acórdão ser substituído, na íntegra, por outro que conclua pelo deferimento total das pretensões do Autor, ora Recorrente, tanto mais que a interpretação por ele acolhida e que defende a aplicação ao caso sub iudice do disposto no 40.º do Decreto-Lei n.º 155/92, de 28 de Julho (na redação em vigor à data dos factos) e não o disposto no artigo 141.º do CPA e que conclui, indevidamente, pela aplicação do prazo de prescrição de 5 anos e não pela sanação da invalidade dos atos administrativos de nomeação e de processamento de salários, pelo decurso do tempo (prazo de um ano), é inconstitucional por violação dos princípios constitucionais da tutela da justiça, da proteção da confiança, da estabilidade e da segurança jurídica ínsito no princípio do Estado de Direito Democrático, respetivamente consagrados no n.º 2 do artigo 266.º e no artigo 2.º da CRP.
EEE. Considerou o Tribunal a quo que carece de razão o Recorrente, no que concerne à remuneração auferida entre 01.02.2008 e 11.06.2008 por não se verificar a alegada violação de lei por erro nos pressupostos de direito.
FFF. Concluiu, assim, a decisão recorrida que não pode ser reconhecido ao Recorrente qualquer direito adquirido nem lhe é devida qualquer compensação pelo trabalho prestado.
GGG. A redação dos artigos 78.º e 79.º do Estatuto da Aposentação foi alterada pelo Decreto-Lei n.º 179/2005.
HHH. A redação do artigo 78.º anterior à alteração efetuada pelo Decreto-Lei n.º 179/2005, de 2 de Novembro, não contemplava a situação do recorrente.
III. Pelo que, o recorrente quando passou à reserva, o que ocorreu a 01.07.2004 não sabia nem podia saber da suposta ilegalidade em que viria a incorrer.
JJJ. No entanto, o Município, ora Recorrente, quando renovou a Comissão de Serviço do recorrente em 26.11.2007, já teria que [desde 07.11.2005 - data da entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 179/2005] ter feito refletir as alterações legislativas no seu procedimento, o que não fez, tal qual se encontra devidamente provado no ponto E) da matéria de facto dada como provada.
KKK. Ora, de facto constata-se que o Município da Póvoa do Varzim, desde 01.07.2004, ou não requereu autorização para que o recorrente, reservista, exercesse funções ou tendo requerido não aguardou pela concessão da dita autorização (cfr. pontos D) e E) da matéria de facto dada como provada).
LLL. Sendo certo que, se durante o período compreendido entre 01.07.2004 a 07.11.2005 não era necessário qualquer autorização para acumulação de funções nos termos supra descritos, já durante o período compreendido entre 07.11.2005 a 11.06.2008 tal autorização era expressamente exigida pela lei.
MMM. Assim sendo, como dissemos e reiteramos os atos de nomeação do recorrente são inválidos.
NNN. Mas isso não significa que o recorrente não tivesse direito de receber a justa remuneração pelo exercício de funções, sob pena da existência de enriquecimento sem causa do Município.
OOO. Todavia, a decisão recorrida alicerça a sua convicção pela improcedência do vício de violação de lei por erro nos pressupostos de direito, na suposta cumplicidade do Recorrente, dizendo que “até porque não pode deixar de ser cúmplice de toda esta situação”.
PPP. Desde já se diga que o recorrente repudia por completo qualquer tipo de cumplicidade com o Município, uma vez que nunca escondeu que tinha passado à reserva (o que até ocorreu em virtude de pedido que efetuara), sendo que o Município sabia perfeitamente da sua situação (cfr. ponto C da matéria de facto provada).
QQQ. Ocorreu ainda que esta situação foi também provocada por uma alteração legislativa, nomeadamente pela alteração da redação dada aos artigos 78.º e 79.º do Estatuto da Aposentação!
RRR. Acresce que a (alegada) cumplicidade do Recorrente não resulta da matéria de facto provada, nem da prova que fora produzida nos presentes autos.
SSS. Até porque a cumplicidade do Recorrente só poderia ser comprovada certamente por outra prova que não documental, a qual não foi solicitada por este Tribunal.
TTT. Não pode, como tal, o ilustre julgador efetuar um mero juízo arbitrário ou de intuição.
UUU. Assim, analisada a matéria de facto provada é imperioso concluir ainda pela existência não só de erro notório na apreciação da prova como na insuficiência da matéria de facto provada para a decisão.
VVV. Verifica-se, assim, erro notório na apreciação da prova pois da matéria de facto provada resulta inequívoco que foi a atuação do Réu e não do Autor que determinou a invalidade dos atos ora em causa.
WWW. Pois, foi o próprio Recorrente que requereu a passagem à reserva – ponto B) da matéria de facto provada.
XXX. E que comunicou ao Município a sua passagem à reserva da qual, como é óbvio e consta do ponto C da matéria de facto provada, aquele tinha conhecimento.
YYY. resto, ainda que assim não fosse, o que não se concede mas que por mero dever de raciocínio se aventa, verifica-se a insuficiência da matéria de facto provada para a decisão.
ZZZ. Por o Tribunal ter deixado de apurar factos que provassem a alegada cumplicidade do recorrente.
AAAA. Com base na alegada cumplicidade do Recorrente, a decisão recorrida considera que não existe qualquer direito adquirido que tenha que ser salvaguardado.
BBBB. Mesmo que se rejeite o entendimento perfilhado pelo Recorrente, nos artigos precedentes, relativamente à anulabilidade dos atos administrativos que renovaram a sua comissão de serviço, ainda assim teria que se tomar em devida consideração o trabalho efetivamente prestado pelo Recorrente ao Município da Póvoa de Varzim, ao longo de 4 anos, sendo-lhe obviamente devida uma justa retribuição por esse trabalho.
CCCC. E a justa retribuição só pode ser logicamente de montante, pelo menos, igual à remuneração que o Recorrido efetivamente pagou ao Recorrente, desde 01.07.2004 até 11.06.2008, pois foi essa a remuneração acordada entre as partes e foi com base nela que o Recorrente ponderou aceitar o cargo de Diretor do Departamento Municipal de Desenvolvimento Local, de tal forma que, na eventualidade da remuneração ser afinal inferior àquela que foi efetivamente paga, possivelmente a sua decisão teria sido diferente.
DDDD. Importando aqui abrir uns parênteses para frisar que o mencionado cargo de Diretor de Departamento foi exercido pelo recorrente com todo o empenho e dedicação, tendo-se verificado sempre o cumprimento dos objetivos propostos, tanto que a Câmara Municipal, desde 1994 até 2008, tudo fez para renovar a sua comissão de serviço.
EEEE. Ora, de acordo com o regime jurídico consagrado nos artigos 114.º e ss do Código do Trabalho, aprovado pela Lei n.º 99/2003, de 27 de Agosto, embora o vínculo laboral existente entre a CM da Póvoa de Varzim e o Recorrente, desde 01.07.2004 a 11.06.2008, tenha sido ilegalmente constituído – por força da violação dos artigos 78.º e 79.º do Estatuto da Aposentação –, ele produziu verdadeiros efeitos, de facto e de direito.
FFFF. No caso sub judice, estamos perante uma relação jurídica de emprego público, inicialmente constituída ao abrigo do Decreto-Lei n.º 427/89, de 7 de Dezembro, e posteriormente estabelecida de acordo com o disposto na Lei n.º 2/2004, aplicável à Administração Local pela adaptação efetuada pelo Decreto-Lei n.º 93/2004, de 20 de Abril.
GGGG. Assim, no que não for expressamente regulado naqueles regimes legais especiais, dever-se-á recorrer ao regime geral do Código de Trabalho (CT).
HHHH. Ora, segundo o preceituado no n.º 1 do artigo 115.º do CT, “o contrato de trabalho declarado nulo ou anulado produz efeitos como se fosse válido em relação ao tempo durante o qual esteve em execução”.
IIII. Verifica-se, então, que a nulidade e anulabilidade do contrato de trabalho têm um regime especial, diferente do regime previsto no artigo 289.º do Código Civil (CC), não produzindo efeitos retractivos, desde que o contrato tenha sido efetivamente executado, tudo se passando como se o contrato fosse válido durante o período da sua execução. – Cfr., neste sentido, Acórdão do STJ de 22.03.2007, Processo n.º 07S364;
JJJJ. Por conseguinte, no período em causa, o Recorrente exerceu efetivamente funções enquanto Diretor do Departamento de Desenvolvimento Local da CM da Póvoa de Varzim, a invalidade de que padece o seu vínculo laboral só produz efeitos para o futuro, i.e., a partir do momento em que esse vínculo cessou.
KKKK. Pelo que o Recorrente não pode ser prejudicado por uma invalidade a que não deu causa, e ver-se agora obrigado a restituir uma quantia que justamente recebeu, como retribuição do trabalhou que, de facto, prestou.
LLLL. Tal situação, a verificar-se, consubstanciaria um verdadeiro abuso de direito por parte do Município da Póvoa de Varzim!
MMMM. Nestes termos, o ato administrativo em causa nos presentes autos, constante do Ofício da CM da Póvoa de Varzim n.º 10972, de 23.09.2008, junto com a P.I. sob o documento n.º 15, que ordena ao Autor a restituir 2/3 da remuneração por si auferida, no período compreendido entre 01.07.2004 e 11.06.2008, é anulável, por padecer de vício de violação de lei por erro nos pressupostos de direito.
NNNN. No que especificamente respeita ao ato administrativo, proferido pelo Presidente da CM da Póvoa de Varzim, em 26.11.2007, que renovou a comissão de serviço do Autor, com efeitos a partir de 01.02.2008 (cfr. fls. 91 do processo administrativo e documento n.º 9 junto com a P.I.), verifica-se que a aplicação do regime constante do n.º 2 do artigo 145.º do CPA produz, em termos práticos, o mesmo efeito que a aplicação do regime fixado pelo n.º 1 do artigo 115.º do CT.
OOOO. Isto porque, de acordo com o referido normativo (artigo 145.º, n.º 2 do CPA), a revogação anulatória de qualquer ato administrativo tem efeitos retractivos.
PPPP. Assim, se o ato proferido pelo Presidente da Câmara Municipal, em 26.11.2007, foi revogado pela Administração Local, por força da anulabilidade de que padecia, então, deverá ser restituído tudo o que tiver sido prestado, ou se a restituição em espécie não for possível, o valor correspondente.
QQQQ. Neste sentido, cada uma das partes deverá restituir à outra todas as prestações recebidas, isto é, o Município fica obrigado a restituir ao recorrente o equivalente às funções por este exercidas e o Recorrente ficaria obrigado a restituir ao Município o equivalente à remuneração por si auferida.
RRRR. O que, na prática, significa que nenhuma partes terá nada a restituir à outra, segundo o mecanismo da compensação!
SSSS. Tanto mais que, repita-se, a retribuição devida ao Autor pelo exercício de funções enquanto Diretor do Departamento Municipal de Desenvolvimento Local só pode ser de montante igual à remuneração que o Município da Póvoa de Varzim efetivamente lhe pagou, desde 01.07.2004 até 11.06.2008, pois foi essa a remuneração acordada entre as partes e foi com base nela que o Autor ponderou aceitar o referido cargo, de tal forma que, na eventualidade da remuneração ser afinal inferior àquela que foi efetivamente paga, possivelmente a sua decisão teria sido diferente.
TTTT. Assim, também por via da aplicação do n.º 2 do artigo 145.º do CPA, o ato administrativo ora impugnado é (parcialmente) anulável, por padecer do vício de violação de lei por erro nos pressupostos de direito.
UUUU. Ocorre que a sentença recorrida não se pronuncia também sobre esta questão invocada pelo recorrente, designadamente, sobre o erro nos pressupostos de direito por não aplicação do disposto no n.º 2 do artigo 145.º do CPA.
VVVV. Como tal, a sentença de que se recorre é nula nos termos do artigo 668.º, n.º 1, alínea d) do CPC.
WWWW. Acresce que a existir alguma responsabilidade, esta será do Município da Póvoa do Varzim.
XXXX. Sendo que foram os titulares dos órgãos do Recorrente que autorizaram a realização de despesas ilegais, omitindo ainda o dever de fazer cessar as situações de acumulação sem aplicação do limite imposto pelo artigo 79.º do Estatuto da Aposentação e, bem assim, o dever de solicitar autorização superior para a manutenção de exercício de funções pelo Recorrente.
YYYY. O Recorrente, estando ciente dos normativos citados, optou por omitir a sua aplicação e observância. Veja-se que aquando da última renovação da comissão de serviço do recorrente, o Município da Póvoa do Varzim solicita a autorização à entidade competente – ponto E) da matéria de facto provada – o que significa que sabia que tinha obrigação legal de o fazer, mas mesmo assim não aguarda que seja concedida essa autorização e renova a comissão de serviço.
ZZZZ. Ora, o Recorrido de acordo com a informação que dispunha (cfr. ponto C) e E) da matéria de facto provada) poderia e deveria ter atuado conforme os preceitos legais em causa, o que não sucedeu permitindo que a situação se arrastasse por vários anos e que aumentasse a despesa pública (ilegal).
AAAAA. Mais se diga, que a Administração Pública, por força do n.º 2 do artigo 266.º da CRP e do n.º 1 do artigo 3.º do CPA, está sujeita ao princípio da legalidade, tendo, por conseguinte, e no âmbito das relações jurídico-administrativas que estabelece com os particulares, um dever acrescido de informação, de conhecimento e de domínio dos preceitos jurídicos em vigor, bem como da ordem jurídica na sua globalidade.
BBBBB. Contudo, se a próprio Município não conhecia a legislação, muito menos se podia exigir o seu conhecimento ao Recorrente, dado que, no âmbito das relações jurídico-administrativas, o dever de conhecer a lei recai, em primeiro lugar e especialmente, sobre a Administração.
CCCCC. Como tal, os atos administrativos ora em causa, designadamente, os pagamentos ilegais são imputáveis ao Recorrido.
DDDDD. Pelo que a responsabilidade reintegratória será apenas do Recorrido e não do Recorrente – responsabilidade da Administração que consome a do particular.
EEEEE. Não se entendendo desta forma, o que não se concede mas que por mero dever de raciocínio se aventa, também não poderá ser imputado ao Recorrente a responsabilidade por qualquer pagamento tendo em conta que não ficou provada a culpa deste.
FFFFF. O Tribunal a quo também não considerou verificado a violação dos limites impostos pelo princípio da justiça e do princípio da boa-fé com fundamento mais uma vez na alegada cumplicidade do recorrente.
GGGGG. Quanto à questão da cumplicidade do recorrente, que mais uma vez se repudia veementemente, se dá aqui por reproduzido todo o alegado nos artigos 82 a 93 das presentes alegações.
HHHHH. Acresce que o procedimento para obter do Primeiro-Ministro uma autorização, nos termos do artigo 79.º do Estatuto da Aposentação, tinha obrigatoriamente de ser desencadeado pela Autarquia Local, não recaindo sobre o Recorrente qualquer ónus nesse sentido.
IIIII. Conclui-se, então, que a CM da Póvoa de Varzim não observou o disposto nos artigos 78.º e 79.º do Estatuto da Aposentação, o que despoletou toda a situação em apreço nos presentes autos, não podendo o Recorrido ser prejudicado por uma ilegalidade a que não deu causa e que de todo desconhecia!
JJJJJ. Nem podendo o Recorrido vir exigir a devolução de qualquer montante, aproveitando-se de uma situação ilegal que lhe única e exclusivamente imputável, na medida em que lhe deu causa, sob pena de tal conduta consubstanciar um verdadeiro abuso do direito, na modalidade venire contra factum proprium, por exercício de um direito em violação dos limites impostos pelos princípios da justiça e da boa-fé.
KKKKK. Com a emissão do ato aqui impugnado, o Município da Póvoa de Varzim violou princípios fundamentais aos quais está vinculada, nos termos da Constituição e da Lei.
LLLLL. Assim, e desde logo, violou o princípio da justiça, previsto no n.º 2 do artigo 266.º da CRP e no artigo 6.º do CPA.
MMMMM. Donde e salvo melhor opinião, não se concede que o Recorrente possa vir a ser prejudicado por sucessivas omissões cometidas pela Administração Pública, as quais lhe são totalmente alheias, considerando-se tal atuação ilegítima, excedendo manifestamente os limites impostos pelo princípio de justiça.
NNNNN. O ato administrativo ora impugnado viola ainda o princípio da boa fé, previsto no n.º 2 do artigo 266.º da CRP e no artigo 6.º-A do CPA.
OOOOO. Não obstante o princípio da boa-fé ser dotado de diversas potencialidades, é possível subsumi-las a dois fatores essenciais: (i) um de sentido negativo, através do qual se visa impedir a ocorrência de comportamentos desleais e incorretos (obrigação de lealdade), e (ii) um outro de sentido positivo através do qual se pretende promover a cooperação entre os sujeitos, no caso entre a Administração e os particulares (obrigação de cooperação).
PPPPP. Repita-se, neste seguimento, que o Recorrente sempre esteve de boa fé, convicto de que toda a situação relativa ao desempenho do cargo de Diretor de Departamento de Desenvolvimento Local do Município da Póvoa de Varzim e à remuneração por si auferida se encontrava em conformidade com a Lei.
QQQQQ. Sendo que quem não respeita o princípio da boa fé é o Recorrido, Município da Póvoa de Varzim, pois pretende resolver toda a situação em apreço às custas do Recorrente, apesar de esta ser unicamente imputável a si própria, frustrando, assim, toda a confiança e as expectativas que ao longo de 4 anos criou no espírito do Recorrente.
RRRRR. Deste modo, ao exigir ao recorrente a reposição de 2/3 da remuneração por si auferida no desempenho do cargo de Diretor do Departamento Municipal de Desenvolvimento Local, o Município está a violar a proibição de venire contra factum proprium, diretamente decorrente do princípio da boa fé.
SSSSS. No seguimento de todo o exposto, o ato administrativo impugnado nos presentes autos, constante do Ofício da CM da Póvoa de Varzim n.º 10972, de 23.09.2008, que ordenou ao Recorrente a restituição da quantia de € 95.763,79, deveria ser anulado por violação dos princípios da justiça e da boa fé, ao abrigo do disposto no artigo 135.º do CPA.
TTTTT O Recorrente requereu, a título de pedido subsidiário, no caso de improcedência dos pedidos principais, que o Recorrido fosse condenado a retificar os cálculos por si efetuados, subtraindo à quantia alegadamente em dívida os valores relativos ao I.R.S. retido e aos descontos para a Caixa Geral de Aposentações, tal como já havia sido solicitado no Requerimento de Resposta às Exceções (ou Réplica), apresentado aos autos em 30.07.2009.
UUUUU. É certo que, na sequência do mencionado Requerimento apresentado pelo Recorrente, o Recorrido, por sua livre iniciativa, (i) já deduziu ao valor inicial (€ 95.763,79) os valores referentes ao I.R.S., fazendo o cálculo do montante supostamente em dívida com base no valor líquido das remunerações auferidas pelo Autor, entre 01.07.2004 e 11.06.2008, e, bem assim, (ii) deduziu o valor de € 7.610,99 referente à remuneração devida ao Autor por via da cessação das suas funções como Diretor de Departamento de Desenvolvimento Local da CM da Póvoa de Varzim, conforme documento n.º 1 já junto com o presente articulado.
VVVVV. O que significa que o Recorrido, quanto a essa parte, deu razão ao Recorrente, devendo, como supra referido e aqui reiterado, a sentença recorrida ter condenado o Recorrido nessa conformidade, sob pena de nulidade.
WWWWW. Reduzindo-se, assim, a quantia alegadamente em dívida para € 63.023,70.
XXXXX. No entanto, ao mencionado valor falta ainda subtrair o montante de € 10.070,99, correspondente ao valor dos descontos efetuados “em excesso” para a Caixa Geral de Aposentações.
YYYYY. Com efeito, não pode ser o recorrente a suportar o ónus de requerer a restituição do valor de descontos “em excesso”, efetuados pela Câmara Municipal para a CGA, quando era o próprio Recorrido, enquanto entidade patronal, que procedia à retenção dos valores para a CGA, nos termos do artigo 7.º do Estatuto da Aposentação.
ZZZZZ. Tanto mais que foi o Recorrido quem deu causa à situação em apreço nos presentes autos, enquanto o Recorrente sempre esteve convicto de que toda a situação relativa ao desempenho do cargo de Diretor do Departamento Municipal de Desenvolvimento Local e à remuneração por si auferida se encontrava em conformidade com a Lei.
AAAAAA. Assim, deveria o Recorrido ter sido condenado a restituir ao Recorrido em valor não superior a € 52.952,71 (cinquenta e dois mil, novecentos e cinquenta e dois euros e setenta e um cêntimos), correspondente à diferença do valor de € 63.023,70 com valor de € 10.070,99 (valor dos descontos efetuados “em excesso” para a CGA).
Termos em que, nos melhores de Direito e com o suprimento, deverá o presente recurso jurisdicional ser julgado provado e procedente, revogando-se o acórdão recorrido.
Assim se fazendo justiça!”* O Município apresentou as suas contra-alegações de Recurso em 9 de dezembro de 2011, sem que tivesse incluído conclusões, terminando referindo que “deve ser negado provimento ao presente Recurso, assim se mantendo a douta sentença Recorrida, como é de justiça” (Cfr. fls. 282 e 283 Procº físico).
Após vicissitudes de ordem processual que aqui não relevam, em 9 de maio de 2014 foi admitido Recurso Jurisprudencial interposto (Cfr. fl. 382 Procº físico).
O Ministério Público foi notificado em 8 de julho de 2014 (Cfr. fls. 396 Procº físico), nada tendo vindo dizer, requerer ou Promover.* Prescindindo-se dos vistos legais, mas com envio prévio do projeto de Acórdão aos juízes Desembargadores Adjuntos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.
II - Questões a apreciar
Em função do Recurso interposto, importa verificar, designadamente, se o ato objeto de impugnação, não sendo objeto de revogação administrativa nem de impugnação contenciosa dentro do prazo de um ano, se converterá em ato válido, sendo que o objeto do Recurso se acha balizado pelas conclusões expressas nas respetivas alegações, nos termos dos Artº 5º, 608º, nº 2, 635º, nº 3 e 4, todos do CPC, ex vi Artº 140º CPTA.
III – Fundamentação de Facto
O Tribunal a quo considerou a seguinte factualidade, como provada, a qual aqui se reproduz:
A) O Autor é Oficial do Exército Português e trabalhou no Município da Póvoa de Varzim durante cerca de 14 anos, tendo sido nomeado, pela primeira vez, em comissão de serviço e em regime de requisição, para o cargo de Diretor do Departamento Municipal de Desenvolvimento Local, em 07/11/1994, conforme deliberação publicada no Diário da República, III série, n.º 14, de 17 de Janeiro de 1995.
B) Em 01/07/2004, o Autor transitou para a situação de Reserva a seu pedido, ao abrigo da alínea c) do n.º 1 do artigo 152.º do Estatuto dos Militares das Forças Armadas, situação publicitada pela Portaria n.º 1099/2004, publicada na II Série do Diário da República n.º 243, de 15/10/2004.
C) Em 01/07/2004, o Presidente da Câmara Municipal da Póvoa de Varzim emitiu uma declaração com vista a instruir um processo de regularização de quotas do Autor junto do Instituto de Acão Social das Forças Armadas, onde se refere que FJCD e transitou para a situação de reserva fora da efetividade de serviço, mantendo-se na Autarquia a desempenhar as funções supracitadas.
D) Por despacho do Presidente da Câmara Municipal da Póvoa de Varzim, datado de 25.11.2004, foi renovada a comissão de serviço do Autor, para o efeito não tendo a Câmara Municipal solicitado autorização ao Ministério da Defesa.
E) Aquando da última renovação da comissão de serviço do Autor, efetuada por despacho do Presidente de 26/11/2007, foi solicitado ao Ministério da Defesa a necessária autorização para renovar a comissão de serviço, a qual teve início a 01/02/2008, sem aquela autorização ou do primeiro-ministro.
F) Mediante carta datada de 22/04/2008, o Ministério da Defesa notificou formalmente o Município da Póvoa de Varzim da passagem do Autor à reserva a partir de 01/07/2004.
G) Em 05/06/2008, a Câmara Municipal informou o Autor da sua intenção de fazer cessar, de imediato, a comissão de serviço, iniciada em 01/02/2008.
H) Em 11/06/2008, o Autor cessou as funções de Diretor do Departamento Municipal de Desenvolvimento Local.
I) Através do ofício n.º 10972, datado de 23/09/2008, o Autor foi notificado pelo Presidente da Câmara Municipal da Póvoa de Varzim para proceder, no prazo de 30 dias, à reposição de 2/3 da remuneração auferida no desempenho pelo cargo de Diretor de Departamento Municipal de Desenvolvimento Local, no período compreendido entre 01/07/2004 e 11/06/2008, nos seguintes termos:
“Assunto; EXERCÍCIO DE FUNÇÕES DE DIRECTOR DE DEPARTAMENTO
INCOMPATIBILIDADE
REPOSIÇÃO DE DINHEIROS PÚBLICOS
Tendo V.Ex.ª exercido o cargo de Diretor de Departamento de Desenvolvimento Local deste Município, no período compreendido entre 1 de Julho de 2004 e 11 de Junho do corrente ano, em situação de incompatibilidade (dado que, enquanto Oficial do Exército, se encontrava na Reserva fora da efetividade de serviço desde 1 de Julho de 2004), importa reconstituir a situação nos termos da Lei.
Através de ofício de 29 de Julho último, o Gabinete do Chefe do Estado-Maior do Exército, deu conhecimento de que V.Ex.ª auferiu do Exército, no período compreendido entre 1 de Julho de 2004 e 11 de Junho do corrente ano, uma remuneração de reserva superior à que lhe foi paga pelo Município e, consequentemente, comunicou que "o Exército considera que, se o Coronel FD tivesse sido autorizado a exercer funções públicas, a remuneração a pagar pelo Município da Póvoa de Varzim deveria ter sido reduzido o um terço, pagando o Exército - como de facto pagou - a respetiva remuneração de reserva por inteiro".
Assim, deverá V.Ex.ª proceder à reposição de dois terços da remuneração auferida no desempenho daquele cargo, durante o período indicado, nos termos previstos no artigo 79.º do Decreto-Lei n.º 498/72, de 9 de Dezembro (na redação introduzida pelo Decreto-Lei n.º 215/87, de 29 de Maio).
Nesta conformidade, ao abrigo do disposto no artigo 36.º do Decreto-Lei n.º 155/92, de 28 de Julho, fica V. Ex.ª notificado para, no prazo de trinta dias contados da receção do presente ofício, proceder ao pagamento da quantia de 95.763.79 € (noventa e cinco mil setecentos e sessenta e três euros e setenta e nove cêntimos), valor correspondente a dois terços da remuneração auferida no desempenho do cargo de Diretor de Departamento de Desenvolvimento Local deste Município, no período compreendido entre 1 de Julho de 2004 e 11 de Junho do corrente ano.
J) Mediante Requerimento junto aos autos a fls. 95, complementado a fls. 117 a 124, o Réu informa que efetuou administrativamente alteração dos cálculos do montante a repor, esclarecendo que subtraiu à quantia considerada em dívida os valores relativos ao I.R.S. retido, e, bem assim a dedução do montante de € 7.610,99 devidos ao Autor por via da cessação de funções, concluindo que o Autor lhe deverá restituir a quantia de € 63.023,70.
IV – Do Direito
Está posta em causa a decisão que julgou improcedente a ação.
Na ótica do Recorrente a decisão não se pronunciou sobre a totalidade do pedido subsidiário por si efetuado, cingindo-se à análise dos descontos para a Caixa Geral de Aposentações, o que acarreta a sua nulidade, nos termos do disposto no artigo 668º/1/ alínea c) do CPC.
E, quanto ao mais, advoga o Recorrente que a decisão proferida ofende os mais elementares princípios do Estado de Direito Democrático, tais como segurança jurídica, justiça, boa-fé, estabilidade e legalidade e é violadora das regras do enriquecimento sem causa, abuso de direito e venire contra factum proprium, além de que analisada a matéria de facto provada é imperioso concluir-se pela existência não só de erro na apreciação da prova como de insuficiência da matéria de facto provada para a decisão, ao nível da alegada cumplicidade entre o Recorrente e o Município, sendo que ao não se pronunciar sobre a questão invocada, designadamente, sobre o erro nos pressupostos de direito por não aplicação do disposto no nº 2 do artigo 145º do CPA, está ferida de nulidade, nos termos do artigo 668º, nº 1, alínea d) do CPC.
Por forma a enquadrar a questão que aqui se mostra controvertida, no que aqui releva, infra se transcreve o discurso jurídico fundamentador do Acórdão recorrido.
“(…)
As questões essenciais a serem decididas resumem-se em saber se o ato sindicado é passível de impugnação, se deve ser declarada a nulidade do ato de nomeação do Autor de 25 de Novembro de 2004, se se encontram preenchidos os requisitos invocados pelo Autor relativamente aos vícios imputados ao ato.
(…)
Refere a Entidade Demandada que o ato de nomeação do Autor de 25/11/2004 é nulo por não respeitar nessa ocasião o regime legal que impedia o exercício de funções por parte dos aposentados, sendo no caso uma situação de militar na reserva.
O regime legal em apreço encontrava-se previsto nos artigos 78.º e 79.º do Estatuto da Aposentação, os quais continham a seguinte redação:
Artigo 78º (Incompatibilidades)
1 - Os aposentados ou reservistas da Força Armadas não podem exercer funções públicas ou a prestação de trabalho remunerado nas empresas públicas, exceto se se verificarem algumas das seguintes circunstâncias:
a) Quando exerçam funções em regime de prestação de serviços nas condições previstas na alínea a) do n.º 2 artigo 1º,
b) Quando haja lei que o permita;
c) Quando, sob proposta do membro do Governo que tenha poder hierárquico ou tutela sobre a entidade onde prestará o seu trabalho o aposentado ou reservista, o Primeiro-Ministro, por despacho, o autorize, constando no despacho o regime jurídico a que ficará sujeito e a remuneração atribuída.
Artigo 79º (Exercício de funções públicas por aposentados)
Nos casos em que aos aposentados ou reservistas das Forças Armadas seja permitido, nos termos do artigo anterior desempenhar funções públicas ou prestação de trabalho remunerado nas empresas públicas ou entidades equiparadas, é-lhes mantida a pensão de aposentação ou de reforma e abonada uma terça parte da remuneração que competir a essas funções, salvo se o Primeiro-Ministro, sob proposta do membro do Governo que tenha o poder hierárquico ou de tutela sobre a entidade onde prestará o seu trabalho o aposentado ou reservista, autorizar montante superior, até ao limite da mesma remuneração.
Conforme se deu por assente sob a alínea B) da matéria de facto, em 01/07/2004, o Autor transitou para a situação de Reserva a seu pedido, facto publicitado na II Série do Diário da República de 15/10/2004. Significa isto que desde esta última data que não pode deixar de ser do conhecimento pessoal do Autor e de conhecimento oficial da Entidade Demandada, e, consequentemente, de ficar abrangido pelo regime jurídico em apreço. Ora, tal regime não contém um impedimento absoluto de nomeação de aposentados ou reservistas para o exercício de funções públicas, mas antes estabelece uma condicionante meramente remuneratória aquando do exercício cumulativo de funções públicas estando o agente na situação de aposentado ou reservista.
O regime da nomeação contém um requisitos que não se encontram sindicados, sendo apenas o regime remuneratório distinto quando exerça funções o aposentado ou o militar reservista. Assim, não existe regime jurídico que expressamente preveja a nulidade do ato de nomeação em comissão de serviço, como o aqui em apreço, que estabeleça como sanção a nulidade; sendo que carecia de se encontrar expressamente prevista essa invalidade – vide artigo 133.º, n.º 1 do Código do Procedimento Administrativo.
Face ao exposto, o ato de nomeação em comissão de serviço em 25/11/2004 (data em que o Autor já se encontrar em situação de militar na reserva) não enferma de nulidade.
Alega o Autor que deve ser decretada a anulabilidade parcial do ato administrativo de condenação à reposição de dois terços da remuneração auferida pelo Autor no desempenho do cargo de Diretor de Departamento de Desenvolvimento Local do Município da Póvoa de Varzim, no que concerne à remuneração auferida entre 01/07/2004 e 31/01/2008, por padecer de vício de violação de lei, por ser intempestivo (artigo 141.º e artigo 135.º do CPA).
No seguimento do que acima já se foi referindo, a nomeação em comissão de serviço não é inválida, mas somente o pagamento do vencimento na totalidade é que não tem base legal para tanto. Assim, o que está em causa não é propriamente o ato de nomeação, mas parte do vencimento percebido pelo Autor. O Autor para que pudesse ter recebido a totalidade do vencimento carecia de prévia autorização, nos termos do disposto no artigo 79.º; a qual não existia – vide alínea D) da matéria de facto. Desta forma, a situação do Autor não dispunha de base legal para receber o vencimento pela totalidade, sendo agora reclamada a reposição de parte desse vencimento que foi pago. Assim trata-se somente de uma reposição de verbas ao Estado, no caso a uma autarquia local, situação regulada pelo Decreto-Lei n.º 155/92, de 28 de Julho, sendo o Autor expressamente notificado da aplicação deste diploma legal – vide alínea I) da matéria de facto.
O regime de reposição de vencimentos percebidos em excesso por funcionários, encontra-se já estudado pela jurisprudência, no sentido de que a reposição pode ser solicitada dentro do prazo de prescrição de 5 (cinco) anos, conforme previsto no artigo 40.º, n.º 1 do Decreto-Lei 155/92.
Veja-se sobre o assunto o Acórdão do STA de 17/03/2010, proferido no processo n.º 0413/09 (em www.dgsi.pt) e cujo sumário contém o seguinte teor:
I - Constitui ato administrativo revogatório de atos de concessão e processamento de abonos o envio ao interessado pelo chefe hierárquico do serviço responsável por aquele processamento de um ofício acompanhado de guias de reposição de quantias «abonadas a mais», com informação sobre a cominação legal respetiva (complementado com posterior informação sobre os motivos, de facto e de direito, que presidiam a tal reposição).
II - O despacho que ordena a reposição nos cofres do Estado de quantias indevidamente recebidas, dentro dos cinco anos posteriores ao seu recebimento, ao abrigo do art. 40º, nº 1 do DL nº 155/92, de 28 de Julho, não viola o art. 141º do Código do Procedimento Administrativo, atento o disposto no nº 3 do DL nº 155/92, de 28 de Julho, preceito de natureza interpretativa introduzido pelo art. 77º da Lei nº 55-B/2004, de 30 de Dezembro.
Considerando que em Setembro de 2008, o Autor foi notificado para proceder à reposição de 2/3 da remuneração auferida, no período compreendido entre 01/07/2004 e 11/06/2008, verifica-se que à data da notificação não se mostrava ultrapassado o prazo de cinco anos, pelo que o ato de reposição de verbas não contende com o artigo 141.º, n.º 1 do CPA (que apenas permite a revogação de atos inválidos dentro do prazo de um ano), por ao caso ser inaplicável.
Face ao exposto, improcede a alegação ora em análise.
Alega o Autor que deve ser anulado parcialmente o ato de condenação à reposição de dois terços do vencimento no que concerne à remuneração auferida entre 01/02/2008 e 11/06/2008, por padecer de vício de violação de lei por erro nos pressupostos de direito (artigo 135.º do CPA), uma vez que agora era aplicável o regime dos artigos 78.º e 79.º do Estatuto da Aposentação na redação dada pelo Decreto-Lei n.º 179/2005, de 2 de Novembro e que tinha um direito adquirido, sendo-lhe devida uma compensação pelo trabalho desempenhado.
Os artigos 78.º e 79.º do EA, pelo Decreto-Lei n.º 179/2005, passaram a ter as seguintes redações:
Artigo 78.º (Incompatibilidades)
1 - Os aposentados não podem exercer funções públicas ou prestar trabalho remunerado, ainda que em regime de contrato de tarefa ou de avença, em quaisquer serviços do Estado, pessoas coletivas públicas ou empresas públicas, exceto quando se verifique alguma das seguintes circunstâncias:
a) Quando haja lei que o permita;
b) Quando, por razões de interesse público excecional, o Primeiro-Ministro expressamente o decida, nos termos dos números seguintes.
2 - O interesse público excecional é devidamente fundamentado, com suficiente grau de concretização, na justificada conveniência em assegurar por essa via as funções que se encontram em causa.
3 - A decisão é precedida de proposta do membro do Governo que tenha o poder de direção, de superintendência, de tutela ou de outra forma de orientação estratégica sobre o serviço, entidade ou empresa onde as funções devam ser exercidas ou o trabalho deva ser prestado.
4 - Em caso algum pode ser tomada a referida decisão em relação a quem se encontre na situação prevista no n.º 1 em razão da utilização de mecanismos legais de antecipação de aposentação ou em relação a quem se encontre aposentado compulsivamente.
5 - A decisão produz efeitos por um ano, exceto se fixar um prazo superior, em razão da natureza das funções ou do trabalho autorizados.
6 - O disposto no presente artigo é aplicável às situações de reserva ou equiparadas fora da efetividade de serviço.
Artigo 79.º (Cumulação de remunerações)
1 - Quando aos aposentados e reservistas, ou equiparados, seja permitido, nos termos do artigo anterior, exercer funções públicas ou prestar trabalho remunerado, é-lhes mantida a respetiva pensão ou remuneração na reserva, sendo-lhes, nesse caso, abonada uma terça parte da remuneração base que competir àquelas funções ou trabalho, ou, quando lhes seja mais favorável, mantida esta remuneração, acrescida de uma terça parte da pensão ou remuneração na reserva que lhes seja devida.
2 - As condições de cumulação referidas no número anterior são fixadas pela decisão prevista na alínea b) do n.º 1 do artigo anterior.
Pelo artigo 6.º do Decreto-Lei n.º 137/2010, de 28 de Dezembro, (diploma que aprova um conjunto de medidas adicionais de redução de despesa com vista à consolidação orçamental prevista no Programa de Estabilidade e Crescimento (PEC) para 2010-2013), os artigos 78.º e 79.º do Estatuto da Aposentação (EA) foram alterados, sendo que os números 2 e 3 do artigo 6.º do Decreto-Lei n.º 137/2010, conferiram natureza interpretativa à redação dos artigos 78.º e 79.º do EA, na versão dada pelo Decreto-Lei 179/2005, nos seguintes termos:
2 — O disposto nos artigos 78.º e 79.º do Decreto-Lei n.º 498/72, de 9 de Dezembro, alterado pelo Decreto-Lei n.º 179/2005, de 2 de Novembro, tem natureza imperativa, prevalecendo sobre quaisquer outras normas, gerais ou excecionais, em contrário, sem prejuízo do disposto no número seguinte.
3 — É ressalvado do disposto no número anterior o regime constante do Decreto-Lei n.º 89/2010, de 21 de Julho, durante o período da sua vigência, que permite aos sujeitos por ele abrangidos cumular a pensão com uma terça parte da remuneração base que competir às funções exercidas ou, quando lhes seja mais favorável, cumular a remuneração base que competir a tais funções acrescida de uma terça parte da pensão que lhes seja devida.
Considerando que, no período em apreço, o Autor ou se se quiser o Município não tinha logrado obter a autorização necessária, significa pura e simplesmente que o Autor não podia ter exercido as funções em causa, pelo que (atento o novo regime) a ter exercido essa função não podia ter recebido qualquer remuneração atribuída pela autarquia; ou seja, nem sequer uma terça parte do vencimento que ao caso coubesse.
Por outro lado, sendo as normas legais de publicitação geral e estando o Autor na situação de reserva, facto do seu conhecimento pessoal e não podia deixar de ser do conhecimento funcional do Município - como não era, conforme decorre do que acima se deu por assente nas alíneas B) e C) da matéria de facto - não pode alguma das partes invocar desconhecimento da lei ou da situação concreta do Autor.
Resulta, ainda, que a situação do Autor após o Decreto-Lei n.º 179/2005, ainda é mais precária, nem sequer estando cumprido o pressuposto prévio de poder exercer a função, o qual era a obtenção da autorização antes da prolação do despacho de nomeação. Ou exercendo a função, nada tendo o direito a receber a título remuneratório.
O facto de a autarquia ter incumprido com os procedimentos e trâmites legais prévios, não altera os dados da questão. É que pura e simplesmente o Autor não podia ter exercido a função, não se vislumbrando em que é que o Autor pretende beneficiar com tal ausência formal de autorização prévia. Até porque não pode deixar de ser cúmplice de toda esta situação. Ao saber que não tinha autorização prévia para o exercício de funções, o Autor muito bem sabia que não podia exercer essas funções, bem como o Município, desta forma é o Autor que está numa situação de venire contra factum proprium, correndo por sua conta e risco o desempenho de funções que sabia não poder desempenhar naquelas condições, não detendo qualquer direito adquirido, nem a auferir qualquer remuneração, conforme disposições legais acima referenciadas.
Face ao exposto, improcede a alegação ora em análise.
Alega o Autor que deve ser decretada a anulabilidade do ato administrativo de condenação à reposição de dois terços da remuneração auferida pelo Autor, por violar os limites impostos pelo princípio de justiça (artigo 266.º, n.º 2 da CRP e artigos 6.º do CPA) e o princípio da boa fé (artigo 266.º, n.º 2 da CRP e artigo 6.º-A do CPA).
Conforme decorre dos preceitos citados pelo Autor no cumprimento dos mencionados princípios, a Administração deve tratar de forma justa e imparcial todos os que com ela se relacionem, e agir e relacionar-se com os particulares segundo as regras da boa-fé, incompatíveis com comportamentos desleais e incorretos. Veja-se sobre o assunto o Acórdão do STA de 13/11/2008, proferido no processo n.º 073/08, o qual a dado passo refere o seguinte:
O princípio da justiça, intimamente ligado com outros princípios que lhe são conexos ou instrumentais, como os da igualdade, da necessidade ou da proporcionalidade, constitui como que “uma última «ratio» da subordinação da Administração ao Direito, permitindo invalidar aqueles atos que, não cabendo em nenhuma das condicionantes jurídicas expressas da atividade administrativa, constituem, no entanto, uma afronta intolerável aos valores elementares da Ordem Jurídica...” (Mário Esteves de Oliveira, Pedro Costa Gonçalves e J. Pacheco de Amorim, Código do Procedimento Administrativo, 2ª edição, pág. 106). (…)
O princípio da boa-fé consagra um padrão objetivo de comportamento, ou seja, um padrão ético-jurídico de avaliação das condutas humanas, visando primacialmente impedir a ocorrência de comportamentos desleais e incorretos no relacionamento entre a Administração e os particulares, impondo a ponderação de valores fundamentais do direito, relevantes em face das situações consideradas, em especial a confiança suscitada na contraparte pela atuação em causa e o objetivo a alcançar com a atuação pretendida.
Conforme está bom de ver não ocorre a violação dos mencionados princípios. Isto porque, por um lado, é precisamente o ato de reposição de verbas que vem garantir o princípio da justiça, ou seja, que repõe a justiça na ordem jurídica; e, por outro lado, não se pode considerar que tenha sido posta em causa a confiança suscitada no Autor, porquanto o mesmo não podia ignorar a situação em que se encontrava, nem sequer invocar o desconhecimento das normas legais ao caso aplicáveis (artigo 6.º do Código Civil). Para além do mais o Autor é cúmplice de toda esta situação, pelo facto de nunca ter informado oficialmente da sua passagem à reserva (o mesmo refere que comunicou informalmente? E então se se dá conhecimento informal, já não é necessário cumprir a lei?), bem assim como pelo facto de ser Diretor de Departamento Municipal, não poder invocar ausência de conhecimentos legais aplicáveis à sua situação concreta.
Face ao exposto, improcedem as alegações ora em análise.
Invoca o Autor, subsidiariamente, que não pode ser condenado na reposição das quantias entregues à Caixa Geral de Aposentações («CGA»).
Sobre este assunto compete referir que as quantias entregues à «CGA» entram no cômputo da pensão de reforma dos beneficiários, pelo que receber quantia deduzida pela autarquia a favor da «CGA» e pretender ver reembolsado pelo Município essa quantia, poderá implicar um enriquecimento ilícito.
Por outro lado, tendo a autarquia entregue as quantias em causa à «CGA», não pode o Município rever tais montantes para si, devendo antes o Autor diligenciar no sentido de lhe serem restituídas tais verbas. É o que decorre do disposto no artigo 21.º do Estatuto da Aposentação, no qual penas se defere legitimidade ao beneficiário para solicitar a restituição de quantias indevidamente cobradas. Assim, deve o Autor requerer diretamente à «CGA» a restituição das verbas em questão.
Face ao exposto, improcede o pedido subsidiário, por ausência de base legal para o efeito.”* Vejamos:
Importa analisar separadamente os atos de processamento dos vencimentos relativos ao ano imediatamente anterior ao ato objeto de impugnação, e aqueles que lhes antecederam.* Quantos aos mais antigos (De 01/07/2004 a 23/09/2007):
Se é verdade que subjacente à questão aqui controvertida, está o facto do aqui Recorrente ter exercido funções em acumulação, no período que mediou entre 1 de julho de 2004 e 11 de junho de 2008, em situação de incompatibilidade, o que predominantemente aqui está em causa é verificar se a determinada reposição de verbas, inicialmente de 95.763,79€, e posteriormente corrigida para 63.023,70€, foi efetuada em tempo.
Entende-se que a matéria de facto fixada se mostra suficiente e adequada para a decisão a proferir, tanto mais que a mesma só deverá ser alterada nos casos de manifesta e clamorosa desconformidade dos factos assentes com os meios de prova disponibilizados nos autos, o que no caso se não reconhece - cfr. António Abrantes Geraldes, em Temas da Reforma do Processo Civil, II vol., 4ª ed., 2004, págs. 266 e 267.
Na análise de “direito” que se fará, seguir-se-á de perto o entendimento que tem vindo a ser adotado por este Tribunal face à presente questão, designadamente nos Acórdãos proferidos nos Processos nº 01663/13BEBRG, de 30 de junho de 2016; nº 01688/13BEBRG, de 26 de maio de 2017 e nº 01689/13BEBRG, de 9 de junho de 2017.
Efetivamente, o prazo prescricional de cinco anos, estabelecido do artigo 40º do Decreto-Lei n.º155/92, de 28.7, para a obrigatoriedade de reposição de quantias recebidas que devam entrar nos cofres do Estado, reporta-se exclusivamente à exigibilidade ou à possibilidade de cobrança de um crédito preexistente a favor do Estado e não à prévia definição jurídica da obrigação de repor, em nada interferindo, pois, com a regra geral da revogação dos atos administrativos constitutivos de direitos.
Neste sentido, vejam-se os acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo de 10.11.1998 (Pleno), recurso n.º 41.173, de 11.3.1999, recurso n.º 37.914, de 5.7.2005, recurso n.º 159/04, e de 23.5.2006, recurso n.º 01024/04: e acórdãos do Tribunal Central Administrativo Sul, de 31.3.2005, recurso n.º 00541/05, e de 11.5.2006, no recurso n.º 11946/03).
Não se diga, no entanto, que com este entendimento se subverte o estatuído no nº 3 do artigo 40º do DL nº 155/92, de 28 de Julho:
Aí se diz que:
“(…)
1- A obrigatoriedade de reposição das quantias recebidas prescreve decorridos cinco anos após o seu recebimento.
2- O decurso do prazo a que se refere o número anterior interrompe-se ou suspende-se por ação das causas gerais de interrupção ou suspensão da prescrição.
3- O disposto no n° 1 não é prejudicado pelo estatuído pelo artigo 141° do diploma aprovado pelo Decreto-Lei n°442/91, de 15 de Novembro ".
Está aqui em causa, por um lado, o legítimo interesse do Estado em reaver as importâncias indevidamente pagas a terceiros (a exigir um prazo alargado) e, por outro, o interesse genérico na segurança e na certeza jurídicas (a impor para a revogabilidade dos atos constitutivos de direitos um limite temporal relativamente curto).
O equilíbrio entre esses interesses consegue-se plenamente com a interpretação sufragada pelos Tribunais Superiores Administrativos em recentes acórdãos e com a qual se concorda inteiramente.
Com efeito, existindo um crédito já definido é compreensível o prazo extenso de 5 anos para a restituição, uma vez que, nesse caso, a certeza é precisamente a que resulta da definição do crédito, ou seja, vai no sentido da restituição ao Estado.
Igualmente se admite a restituição no decurso de 5 anos após a declaração de nulidade, pois esta sanção só surge nos atos administrativos cuja validade é afetada de forma mais grave.
Ao invés, se o ato administrativo que reconheceu o direito, no caso, de um funcionário, a receber do Estado uma determinada importância, está afetado de um vício que determina apenas a sua anulabilidade, é razoável que a restituição deva ser exigida no prazo de um ano, o qual será coincidente com o prazo garantido ao Ministério Público para em defesa da legalidade, impugnar atos ao abrigo do disposto no art.º 58º, nº 2, al. a), do CPTA aplicável.
Como se sumariou no acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 11.10.2006, no processo n.º 04933/00, “o prazo prescricional de cinco anos, estabelecido do art.º 40º do D.L. 155/92, de 28.7, para a obrigatoriedade de reposição de quantias recebidas que devam entrar nos cofres do Estado, reporta-se exclusivamente à exigibilidade ou à possibilidade de cobrança de um crédito preexistente a favor do Estado e não à prévia definição jurídica da obrigação de repor, em nada interferindo, pois, com a regra geral da revogação dos atos administrativos constitutivos de direitos”.
Idêntica posição foi adotada no Acórdão do TCAS de 19.12.2013, no Processo n.º 09849/13, no qual ficou afirmado que:
“De facto, a decisão do R (anulada pela sentença por vícios formais) de exigir a reposição de verbas remuneratórias por parte dos AA resultou expressamente de o R ter mudado o seu entendimento jurídico sobre o concreto direito dos AA àquelas verbas/subsídios/compensações. Como vimos, não se tratou de corrigir um lapso ou erro meramente contabilístico ou material no ou do processamento dos pagamentos; nesse caso, não há ato constitutivo de direitos (vd. art. 140º/2 CPA; Ac. STA de 12.7.09, P. nº 139/07; Ac. STA de 5.7.05, P. nº 159/04).
Como é há muito pacífico para o STA, constitui ato administrativo revogatório de atos constitutivos de direitos ou de interesses legítimos de concessão e processamento de abonos o envio ao interessado de ordem de reposição de quantias recebidas anteriormente (vd. art. 140º CPA; Ac. STA de 17.3.2010, P. nº 413/09).
Em qualquer caso, é manifesto que o ato que ordena a reposição de quantias indevidamente recebidas, dentro dos cinco anos posteriores ao seu recebimento, ao abrigo do art. 40º, nº 1 do DL nº 155/92, de 28 de Julho, não viola o art. 141º do Código do Procedimento Administrativo, atento o disposto no nº 3 do DL nº 155/92, de 28 de Julho, preceito de natureza interpretativa introduzido pelo art. 77º da Lei nº 55-B/2004, de 30 de Dezembro.
Esta doutrina surgiu por causa das subvenções ou apoios financeiros europeus, sujeitos a controlo posterior (cfr. RAVI PEREIRA, O D. Comunitário posto ao serviço…, in BFDUC, 2005, esp. a pp. 702 ss; CARLA A. GOMES/R.LANCEIRO, A revogação…, in RMP 132, 2012, p. 46), e não em decorrência de processamento de vencimentos.
O que, efetivamente, resulta do art. 40º do DL 155/92 é que o art. 141º do CPA (“anulação administrativa”) não se aplica no caso de haver obrigatoriedade de reposição de quantias recebidas, a qual prescreve decorridos cinco anos após o recebimento das quantias.
No demais, aplica-se o art. 140º do CPA, relativo à revogabilidade de atos válidos, enquanto ato de processamento de vencimentos e abonos aos servidores públicos.
Assim sendo, o regime dos arts. 36º ss do DL 155/92, maxime o seu art. 40º, refere-se a casos de meros erros materiais ou contabilísticos, sendo inaplicável nos casos de alteração do entendimento do Estado sobre se o abono pago era ou não devido, tendo o mesmo sido pago na convicção então havida da sua conformidade legal.
Assim não sendo, estar-se-ia a violar o art. 140º do CPA, a segurança jurídica e a tutela da confiança dos particulares (cf. MARIO AROSO, Teoria Geral do D.A. …, pp. 282 ss; FILIPA CALVÃO, Revogação..., in CJA 54, pp. 36-37, e Os atos de concessão de pensões como atos administrativos verificativos ou declarativos com efeitos constitutivos …, in Revista de Ciências Empresariais e Jurídicas, nº 3, 2005, pp. 229-230), num caso em que não faz sentido falar em o Estado indemnizar os interessados que reporiam as quantias (vd. ainda FREITAS DO AMARAL, Curso…, II, 2ª ed., pp. 479 ss e 486).
Mesmo quando o pagamento dos abonos tenha subjacente um erro de direito a que o destinatário seja alheio, há um ato constitutivo de um interesse legalmente protegido, interesse tutelado pelos arts. 6º-A e 140º/2/a) do CPA (cf. FREITAS DO AMARAL, Curso…, II, 2ª ed., pp. 482-483; FILIPA CALVÃO).
Em função de tudo quanto se expendeu, o art. 140º do CPA prevalecerá sobre os arts. 36º ss do DL 155/92, pois que se não mostra legitimo que a Entidade Administrativa possa revogar os atos de processamento de vencimentos anteriores, ordenando a reposição das quantias pagas, na convicção da sua licitude, salvo se de atos nulos se tratassem, sem prejuízo, mesmo neste caso, de se poder mostrar adequada a atribuição de certos efeitos jurídicos, em decorrência do decurso do tempo (cfr. art. 134º nº 3 do CPA).
Também no Acórdão deste TCAN de 25.09.2014, no processo nº 874/08BEVIS, se manteve o mesmo entendimento.
É orientação jurisprudencial consolidada que os atos de processamento de vencimentos e outros abonos constituem verdadeiros atos administrativos, e não meras operações materiais, suscetíveis de se consolidarem na ordem jurídica como «casos decididos» se não forem objeto de atempada impugnação, na medida em que contenham uma definição voluntária e inovatória, por parte da Administração, da situação jurídica do funcionário abonado, relativamente ao processamento em determinado sentido e com determinado conteúdo (cfr., por todos, os Acórdãos do STA, de 10 de Abril de 2008, Pleno, recurso n.º 544/2006; de 19 de Dezembro de 2007, recurso n.º 899/07; de 28 de Novembro de 2007, recurso n.º 414/0; de 6 de Dezembro de 2005, Pleno recurso n.º 672/05; de 4 de Novembro de 2003, recurso n.º 48 050; de 3 de Dezembro de 2002, recurso n.º 42/02; de 19 de Março de 2002, recurso n.º 48065; de 7 de Março de 2002, recurso n.º 48 338; de 26 de Fevereiro de 2002, recurso n.º 48 281).
Assim, e na medida em que contenham uma definição voluntária e inovatória, é que tais atos podem ser vistos como verdadeiros atos administrativos.
Necessário é que “o ato em causa se traduza numa decisão voluntária e unilateral da Administração, e não numa pura omissão definidora de uma situação concreta” – Ac. do TCAN, de 18/06/2009, proc. nº 01260/07.1BEPRT].
Assim será, mesmo que de atos ilegais se trate, sem prejuízo dos limites impostos pelo art.º 141º do CPTA para uma revogação anulatória.
O nº 3 inovatoriamente introduzido no art.º 40º do DL 155/92, sobre o qual discorremos foi expressamente consagrado como tendo natureza interpretativa, tendo assim o próprio legislador vindo fixar vinculativamente o alcance que, ab initio, deve ser atribuído ao preceito interpretado.
Da conjugação normativa que resulta do art.º 40º, nº 3, para o nº 1 do mesmo artigo que tem em consideração, resulta que a obrigatoriedade de reposição das quantias recebidas prescreve decorridos cinco anos após o seu recebimento, não sendo esta previsão prejudicada pelo art.º 141º do CPA.
Assim, fica subtraída a estabilidade de tais atos ao geral prazo de revogação anulatória estabelecido no art.º 141º do CPA, pois que a aplicação da norma de reposição prevista no art.º 40º, nºs 1 e 3, do DL nº 155/92, de 28/07, escapa aos pressupostos da sua tutela e, assim, permanece incólume à sua aplicação.
Assim, o autor, aqui Recorrente, independentemente do preenchimento integral dos pressupostos legalmente estabelecidos para a acumulação de funções, tem a sua posição salvaguardada pelo art.º 141º do CPA, e pelo princípio da segurança jurídica.
Ultrapassado que está o período dentro do qual a Administração poderia ainda usar do seu poder revogatório, prerrogativa não utilizada em tempo, a relação administrativa estabilizou-se e consolidou-se.
Com efeito, independentemente da legalidade/ilegalidade da acumulação de funções, sendo certo que eventual desvalor da acumulação de funções, mais se não reduziria que à consequência da anulabilidade, sempre a revogação do direito consolidado na ordem jurídica, estava condicionado ao limite temporal estabelecido no art.º 141º do CPA.
Assim, o ato objeto de impugnação que determinou a reposição de 2/3 da remuneração auferida no período de pouco mais de três anos, aqui em análise, mostra-se insuscetível de produzir efeitos, em decorrência do facto de ter sido ultrapassado o prazo previsto no referido Artº 141º do CPA.
Como se consignou, designadamente no Acórdão deste TCAN de 20.11.2014, no processo n.º 636/09BEAVR, “O disposto no n° 1 do art.º 40º do Decreto-Lei n.º 155/92, de 28.6) não é prejudicado pelo estatuído pelo artigo 141° do diploma aprovado pelo Decreto-Lei n°442/91, de 15 de Novembro”, nesta interpretação que reputamos correta, dado que o campo de aplicação de cada um dos preceitos é distinto.”
Em idêntico sentido apontaram os acórdãos deste Tribunal Central Administrativo, nos Processos nº 01663/13BEBRG, de 30 de junho de 2016; nº 01688/13BEBRG, de 26 de maio de 2017 e nº 01689/13BEBRG, de 9 de junho de 2017.
Assim, e seguindo de perto a jurisprudência deste TCAN que se foi citando, o autor, pese a ilegalidade que potencialmente é imputável à sua situação remuneratória, tem, relativamente ao período em apreciação, o beneplácito de proteção do art.º 141º do CPA, e do princípio de segurança jurídica que o enforma.
Ultrapassado o momento em que a Administração podia ainda usar do seu poder revogatório e deixou de o fazer, a relação administrativa estabilizou-se e assumiu o seu desenho tendencialmente definitivo, devendo por isso ficar resguardado da interferência modificativa de alguma das partes. * Quantos aos vencimentos de 23/09/2007 a 11/06/2008:
Há efetivamente uma questão que importará salvaguardar e que se relaciona com o facto do Autor aqui Recorrente ter sido notificado da necessidade da devolução de 2/3 da remuneração auferida, por ofício de 23/09/2008 (Facto Provado I), o que se consubstancia na revogação das remunerações atribuídas pelo Município no período de 01/07/2004 e 11/06/2008.
Importa pois verificar da suscetibilidade de reposição dos vencimentos processados relativamente ao ano imediatamente anterior ao despacho objeto de impugnação – 23/09/2007-23/09/2008.
Em função do que fomos afirmando, de que o Município teria um ano para revogar os atos remuneratórios, e uma vez que estes se vencem enquanto atos de processamento individualizado, cada remuneração atribuída constitui um ato administrativo, potencialmente impugnável.
Se relativamente aos atos de processamento entendidos como insuscetíveis de serem revogados, não importaria aferir da sua legalidade, por tal se mostrar inútil, já relativamente aos atos temporalmente situados no ano imediatamente anterior ao ato objeto de impugnação, por revogáveis, nos termos do Artº 141º do CPA, importará verificar a sua licitude.
Desde logo, carecendo o exercício de funções do Autor/Recorrente, no período que medeia entre 1 de fevereiro de 2008 e 11 de junho de 2008, de autorização prévia, a qual não foi obtida, nos termos dos art.ºs 78º e 79º do Estatuto da Aposentação (com as alterações do DL 175/2005), por se inserir no período de revogabilidade do ato, nos termos do Artº 141º CPA, será devida a restituição dos 2/3 reclamados pelo aqui Recorrido.
Efetivamente, não se vislumbra a verificação de qualquer violação dos princípios constitucionais alegados, porquanto são esses mesmos princípios que exigem ao Município que prossiga com a reposição dos valores reclamados ao Autor/Recorrente, pois é certo que este não desconhecia (não podia deixar de conhecer) a situação de ilegalidade em que laborava (Presunções são as ilações que a lei ou o julgador tira de um facto conhecido para firmar um facto desconhecido - nº 1 do artº 349º do C. Civil).
No entanto, no que tange à violação dos citados princípios, sempre se dirá que não se mostra consubstanciada essa alegação, o que, desde logo, a fará soçobrar (cfr., neste sentido, por todos, o Acórdãos do STA, de 29/04/2009, no proc. 00211/03).
De todo o modo, atente-se no que diz o Acórdão, também do STA, de 23/06/1994, no proc. 031585: “Embora os princípios da igualdade, da justiça e da imparcialidade configurem parâmetros da atuação vinculada da Administração Pública, a tal ponto que o seu não acatamento gera o vício de violação de lei, é na atividade discricionária daquela que encontram a sua raiz, consubstanciando limites intrínsecos daquele poder discricionário, ou seja, critérios que devem nortear o exercício desse poder e que quando desrespeitados, geram a ilegalidade do ato administrativo correspondente. (…) Nos termos da atividade vinculada da Administração Pública, não se afigura curial estar-se a invocar a violação de tais princípios, já que esta tem significado coincidente com a violação do princípio da legalidade”.
Por outro lado, não se afigura que tivesse ocorrido o desrespeito pelos aventados princípios da justiça e da confiança, a que deve estar subordinada toda a atividade administrativa.
Os princípios da boa-fé e da confiança respeitam à necessidade de se ponderarem os valores fundamentais de direito, pertinentes no caso concreto, em função designadamente da confiança suscitada na contraparte por determinada atuação e do objetivo a alcançar - cfr. Diogo Freitas do Amaral - Curso de Direito Administrativo, Vol. II, Almedina, 2009, págs. 133 a 138; Marcelo Rebelo de Sousa e André Salgado de Matos - Direito Administrativo Geral, Tomo I, 3.ª ed., Dom Quixote, 2008, págs. 220 a 225.
Conforme tem sido entendido pela jurisprudência dos Tribunais Superiores, para que exista violação dos princípios da boa-fé e da confiança/segurança é necessário que tenham sido criadas expectativas no particular minimamente sólidas, censurando-se os comportamentos que sejam desleais e incorretos, bem como as afetações inadmissíveis, arbitrárias ou excessivamente onerosas - cfr. Acórdãos do Tribunal Constitucional nº 160/00, de 22/03/2000, nº 109/02, de 05/03/2002, nº 128/02, de 14/03/2002 e do STA de 11/09/2008 e de 13/11/2008, nos procs. 0112/07 e 073/08, respetivamente.
Ainda na definição que nos é dada pelo Prof. Freitas do Amaral, a justiça é “o conjunto de valores que impõem ao Estado e a todos os cidadãos a obrigação de dar a cada um o que lhe é devido em função da dignidade da pessoa humana” (ob. cit. págs. 130 e 131).
Acresce que “o princípio fundamental consagrado no artigo 266.º, n.º 2, da CRP é o princípio da justiça, sendo que os princípios da igualdade, da proporcionalidade e da boa-fé são subprincípios que se integram no princípio da justiça” (autor e obra cit., pág. 134).
Assim, o artigo 6.º-A, do CPA, veio acolher expressamente o princípio da boa-fé, no direito administrativo, dispondo que “No exercício da atividade administrativa, e em todas as suas formas e fases, a Administração e os particulares devem agir e relacionar-se segundo as regas da boa-fé” (v. n.º 1).
Por outro lado, o respeito pela boa-fé realiza-se através da ponderação dos “(...) valores fundamentais do direito, relevantes em face das situações consideradas e, em especial: a) da confiança suscitada na contraparte pela atuação em causa; b) do objetivo a alcançar com a atuação empreendida” (v. o seu n.º 2).
Ora, uma das mais importantes concretizações da boa-fé, a que alude a alínea a) do n.º 2 do artigo 6.º-A, é o princípio da proteção da confiança, que se traduz numa regra ético-jurídica fundamental, já que impõe que sejam asseguradas as “legítimas expectativas” criadas aos cidadãos, baseadas na conduta de outrem.
Destarte se protegem os particulares, relativamente aos comportamentos administrativos que objetivamente inculquem uma crença na sua efetivação.
Todavia, a tutela da boa-fé não é absoluta, porquanto só poderá ocorrer mediante a verificação de certos pressupostos, a saber: a) existência de uma situação de confiança, traduzida na boa-fé subjetiva da pessoa lesada; b) existência de elementos objetivos capazes de provocarem uma crença plausível; c) desenvolvimento efetivo de atividades jurídicas assentes nessa crença, d) existência de um autor a quem se deva a entrega confiante do tutelado (vide autor e obra citadas, págs. 149 e 150).
Com efeito, “(...) a confiança criada, a boa-fé, não é fator isolado de valorização duma conduta jurídico-administrativamente relevante” (cfr. Mário Esteves Oliveira, Pedro Costa Gonçalves e J. Pacheco Amorim, em Código do Procedimento Administrativo, Comentado, 2.ª edição, pág. 116).
Mais ensinam “(...) é ousada essa cláusula geral, porque refere o dever de boa-fé a todas as “formas e fases” da atividade administrativa, quando, por exemplo, nalgumas dessas formas (...) não sobra praticamente campo de valorização jurídica do princípio da boa fé para além da garantida pela intervenção dos princípios da (legalidade e da igualdade, proporcionalidade, imparcialidade e justiça. (...).“ (ob. cit., pág. 112).
De resto, ainda nas palavras dos mesmos Autores, “(...) Subjetivamente, a boa- -fé é essencialmente um estado de espírito, uma convicção pessoal sobre a licitude da respetiva conduta, sobre estar a atuar-se em conformidade com o direito” (pág. 108).
O referido pressupõe e implica, no seguimento do entendimento perfilhado pelos citados Juristas, que o princípio da boa-fé perde forçosamente a sua força normativa, se e quando a Administração Publica se vê confrontada com a obrigação vinculada e estrita de obedecer à Lei e ao Direito.
Ora, voltando ao caso em concreto há que concluir que a conduta do Recorrido ficou a dever-se ao facto de, neste domínio, estar sujeito a uma atuação estritamente vinculada, sob pena de desobedecer à lei aplicável, ou seja, sob pena de, ao decidir de outro modo, violar o princípio da legalidade.
Ademais, não se descortina qualquer atuação do Recorrido minimamente indiciadora de ter incutido no Recorrente a convicção séria e fundada de que a sua situação era regular e não violadora de qualquer norma legal aplicável. De resto, essa eventual quebra da relação de confiança entre as partes, ainda que tivesse ocorrido, nunca seria suscetível de inibir o Recorrido do estrito cumprimento dos deveres a que se encontrava adstrito, na prossecução do interesse público na boa afetação dos dinheiros públicos e, daí, de assegurar o escrupuloso respeito pela lei em vigor.
Além disso, também se não descortina a assacada violação do preceituado no artigo 473º do Código Civil.
Efetivamente, como se sumariou no Acórdão do STA, de 25/03/2004, no âmbito do proc. 08/04, “O enriquecimento sem causa, na consideração da doutrina, da jurisprudência e dos art.ºs 473º e 474º do CC, depende da verificação cumulativa dos seguintes requisitos: a) existência de um enriquecimento; b) que esse enriquecimento não tenha causa que o justifique; c) que ele seja obtido à custa do empobrecimento de quem pede a restituição, e d) que não haja um outro ato jurídico entre o ato gerador do prejuízo deste e a vantagem obtida pelo enriquecido.
A alegação e prova dos requisitos do enriquecimento sem causa, designadamente, "a falta de causa do enriquecimento", cabe, nos termos gerais, ao autor. (...)”.
Sucede que o Recorrente não logrou tal desiderato, isto é, não logrou fazer prova da verificação destes pressupostos; admitir-se a sua versão é que redundaria num enriquecimento da sua parte, à custa de dinheiros públicos e à margem da lei.
Já relativamente à determinação de reposição de 2/3 da remuneração auferida pela Recorrente entre 23/09/2007 (Um ano antes da notificação) e 31/01/2008 (Dia anterior ao inicio da comissão de serviço sem autorização), atenta a argumentação adotada pelo tribunal a quo, o determinado pelo Município mostra-se igualmente legítimo e tempestivo, por ter sido praticado dentro do ano imediatamente anterior ao ato objeto de impugnação (Artº 141º CPA).
Decorre do exposto que o Autor/Recorrente deverá restituir os reclamados 2/3 das remunerações indevidamente recebidas do Município no ano imediatamente anterior à determinação de reposição das verbas indevidamente recebidas.
Em síntese, e relativamente ao período em apreciação entende-se que a factualidade levada ao probatório se mostra suficiente para o conhecimento da questão controvertida.
Do mesmo modo, não se reconhece a verificação de qualquer erro, muito menos notório, ao nível da apreciação da prova, que merecesse qualquer censura ou alteração.
Se é certo que sempre este TCA poderia, se fosse caso disso, alterar a decisão de facto fixada pelo tribunal a quo, tal pressuporia a verificação dos pressupostos constantes do artº 712º, nº 1 do CPC, o que não é o caso.
Apreciando em concreto, nos termos do artigo 615º do NCPC (artº 668º do CPC de 1961), sob a epígrafe “Causas de nulidade da sentença”,
1 - É nula a sentença quando:
(…)
c) Os fundamentos estejam em oposição com a decisão ou ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível;
d) O juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento;
(…)
4 - As nulidades mencionadas nas alíneas b) a e) do n.º 1 só podem ser arguidas perante o tribunal que proferiu a sentença se esta não admitir recurso ordinário, podendo o recurso, no caso contrário, ter como fundamento qualquer dessas nulidades.
No caso posto foram invocadas as nulidades contidas nas alíneas c) e d);
Sem prejuízo das divergências já concretizadas relativamente ao sentido da decisão proferida em 1ª instância, relativamente ao período aqui em apreciação,
entende-se que o Acórdão sob recurso exibe fundamentação suficiente e adequada.
Com efeito, independentemente do sentido da decisão do Acórdão proferido pelo tribunal a quo, mostra-se que o mesmo abordou todas as questões submetidas a apreciação jurisdicional.
É incontornável e insofismável relativamente ao período aqui em apreciação, que não havia sido obtida a necessária autorização para o exercício de funções em acumulação.
Deste modo, relativamente ao período em apreciação, o Tribunal a quo não merece censura, tendo enfrentado adequada e suficientemente todas as questões colocadas, sendo que não procedem “... as questões que os litigantes submetem à apreciação e decisão do tribunal com as razões (de facto ou de direito), os argumentos, os pressupostos em que a parte funda a sua posição na questão …” - cfr. Alberto dos Reis em “Código de Processo Civil Anotado”, vol. V, pág. 143 e os Acs. do STA de 18/03/2010, no proc. 0528/08, de 13/07/2011, no proc. 0937/10 e de 10/10/2013, no proc. 0774/13, entre muitos outros.* Em conclusão, sem prejuízo dos factos dados como provados, mas para permitir uma mais eficaz visualização do que se decidirá, importa sequencial e cronologicamente elencar os períodos em questão, uma vez que se adotará solução divergente, consoante os atos de processamento de vencimento cuja reposição foi determinada pelo Município, estejam inseridos, ou não, no prazo de 1 ano previsto na lei para a revogação dos atos constitutivos de direitos – artigo 141º do Código de Procedimento Administrativo.
a) O Autor foi notificado pelo Município em 23/09/2008, para proceder à reposição de 2/3 da remuneração auferida no período de 01/07/2004 (Data em que transitou para a Reserva) a 11/06/2008 (Data em que cessou funções);
b) Período insuscetível de revogação – 01/07/2004 (Data em que transitou para a Reserva) a 23/09/2007 (Mais de um ano relativamente à determinação de reposição de vencimentos);
c) 24/09/2007 (Menos de um ano relativamente à determinação de reposição de vencimentos) a 31/01/2008 (Dia anterior ao inicio da comissão de serviço sem prévia autorização) – Período incluído no prazo suscetível de revogação;
d) 01/02/2008 e 11/06/2008, Período de exercício de função sem prévia autorização - Período incluído no prazo suscetível de revogação
e) 24/09/2007 a 11/06/2008 - Período integral suscetível de revogação.* Deste modo, em conformidade com o precedentemente expendido, acordam os Juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo do presente Tribunal Central Administrativo Norte, conceder parcial provimento ao recurso jurisdicional interposto, revogando-se a decisão judicial recorrida, mais se julgando a Ação parcialmente procedente:
a) Anula-se o ato impugnado na parte em que determina a reposição de 2/3 dos vencimentos relativamente ao período de 01/07/2004 a 23/09/2007;
b) Mantém-se o ato impugnado na parte em que determina de reposição de 2/3 dos vencimentos relativamente ao período 24/09/2007 a 11/06/2008
Custas pelo Recorrente (1/4) e Recorrido (3/4).
Porto, 30 de novembro de 2017
Ass. Frederico de Frias Macedo Branco
Ass. Rogério Martins
Ass. Fernanda Brandão (Voto Vencido)*** DECLARAÇÃO DE VENCIDA
Vencida nos termos da fundamentação jurídica contida no projecto de acórdão que apresentei à conferência e onde adoptei a linha de pensamento seguida em situações similares, mormente no acórdão relatado em 24/02/2017, no âmbito do proc. 00408/11.6BEMDL, cujo sumário é do seguinte teor:
I-Carecendo os pagamentos efectuados de um título que os justifique, a reposição é devida desde que não tenha decorrido o prazo prescricional previsto no nº 1 do artº 40º do DL nº 155/92, de 28 de julho, contado desde a data do recebimento de tais quantias;
I.1-no caso em concreto o acto impugnado é um acto legal, que visou unicamente a reposição da legalidade e a devolução do indevidamente pago;
I.2-logo, a sua anulação carece de suporte legal/constitucional, pelo que bem andou a sentença sub judice ao mantê-lo.
“Vejamos:
Os autos atestam e o Senhor Juiz bem explicou o afastamento da tese do Autor, ora Recorrente no sentido de que o acto impugnado violou os falados comandos constitucionais, não podendo é, a pretexto destes, o Autor ser beneficiado por uma invalidade de que não podia deixar de ter conhecimento, sendo que a ignorância ou má interpretação da lei não justifica a falta do seu cumprimento nem isenta as pessoas das sanções nela estabelecidas - artº 6º do C. Civil -.
Assim, revemo-nos, por inteiro, na leitura efectuada pelo Tribunal a quo na sentença proferida e acima transcrita.
Nesta sede recursiva vem de novo reiterar a argumentação aventada nos articulados, como se não tivesse sido bem escalpelizada, trazendo ainda matéria que antes não tinha suscitado.
Ora, os recursos jurisdicionais visam a reapreciação de decisões de tribunais de grau hierárquico inferior, tendo em vista a sua alteração ou anulação por erro de facto ou de direito das mesmas, não sendo admissível no recurso o conhecimento de questões que não foram colocadas nem apreciadas na decisão recorrida e que não são de conhecimento oficioso - Acórdão do STA de 26/09/2012 no proc. 0708/12.
Os recursos são específicos meios de impugnação de decisões judiciais, que visam modificar as decisões recorridas, e não criar decisões sobre matéria nova. Por isso, e em princípio, não se pode neles tratar de questões que não tenham sido apreciadas pela decisão impugnada, salvo questões novas de conhecimento oficioso e não decididas com trânsito em julgado - Acórdão do STA de 13/11/2013 no proc. 01460/13.
De todo o modo, dir-se-á que a factualidade inserta no probatório atesta a nulidade do acto de nomeação do Autor, praticado a 25 de novembro de 2004, reconhecendo-se, ainda, a caducidade da comissão de serviço a partir da publicação do ingresso em situação de reserva do exército ocorrida em 15 de outubro de 2004 e o consequente enriquecimento ilícito decorrente da cumulação de remunerações em desrespeito do artº 79º do Estatuto da Aposentação, na redacção dada pelo DL 215/87, de 19/5.
De resto o acto administrativo em crise consubstancia uma mera execução de uma determinação legal objectiva - artº 36º e segs. do DL 155/92, de 28/7.
Na verdade, carecendo o exercício de funções pelo Autor/Recorrente, no período que medeia entre 1 de fevereiro de 2008 e 11 de junho do mesmo ano, de autorização prévia, nos termos dos art.ºs 78º e 79º do Estatuto da Aposentação (com as alterações do DL 175/2005), não só é devida a restituição dos 2/3 reclamados pelo aqui Recorrido, como também do 1/3 restante, pois não seria devida qualquer remuneração ao Autor;
Inexiste qualquer violação dos princípios constitucionais alegados, porquanto são esses mesmos princípios que exigem ao Réu Município que prossiga com a reposição dos valores reclamados ao Autor/Recorrente, pois é certo que este não desconhecia (não podia deixar de conhecer) a situação de ilegalidade em que laborava (Presunções são as ilações que a lei ou o julgador tira de um facto conhecido para firmar um facto desconhecido - nº 1 do artº 349º do C. Civil).
No entanto, no que tange à violação dos citados princípios, sempre se dirá que não se mostra consubstanciada essa alegação, o que, desde logo, a fará soçobrar (cfr., neste sentido, por todos, o Acórdãos do STA, de 29/04/2009, no proc. 00211/03).
De todo o modo, atente-se no que diz o Acórdão, também do STA, de 23/06/1994, no proc. 031585: “Embora os princípios da igualdade, da justiça e da imparcialidade configurem parâmetros da actuação vinculada da Administração Pública, a tal ponto que o seu não acatamento gera o vício de violação de lei, é na actividade discricionária daquela que encontram a sua raiz, consubstanciando limites intrínsecos daquele poder discricionário, ou seja, critérios que devem nortear o exercício desse poder e que quando desrespeitados, geram a ilegalidade do acto administrativo correspondente. (…) Nos termos da actividade vinculada da Administração Pública, não se afigura curial estar-se a invocar a violação de tais princípios, já que esta tem significado coincidente com a violação do princípio da legalidade”.
Por outro lado, não se afigura que tivesse ocorrido o desrespeito pelos aventados princípios da justiça e da confiança, a que deve estar subordinada toda a actividade administrativa.
Os princípios da boa fé e da confiança respeitam à necessidade de se ponderarem os valores fundamentais de direito, pertinentes no caso concreto, em função designadamente da confiança suscitada na contraparte por determinada actuação e do objectivo a alcançar - cfr. Diogo Freitas do Amaral - Curso de Direito Administrativo, Vol. II, Almedina, 2009, págs. 133 a 138; Marcelo Rebelo de Sousa e André Salgado de Matos - Direito Administrativo Geral, Tomo I, 3.ª ed., Dom Quixote, 2008, págs. 220 a 225.
Conforme tem sido entendido pela jurisprudência dos Tribunais Superiores, para que exista violação dos princípios da boa fé e da confiança/segurança é necessário que tenham sido criadas expectativas no particular minimamente sólidas, censurando-se os comportamentos que sejam desleais e incorrectos, bem como as afectações inadmissíveis, arbitrárias ou excessivamente onerosas - cfr. Acórdãos do Tribunal Constitucional nº 160/00, de 22/03/2000, nº 109/02, de 05/03/2002, nº 128/02, de 14/03/2002 e do STA de 11/09/2008 e de 13/11/2008, nos procs. 0112/07 e 073/08, respectivamente.
Ainda na definição que nos é dada pelo Prof. Freitas do Amaral, a justiça é “o conjunto de valores que impõem ao Estado e a todos os cidadãos a obrigação de dar a cada um o que lhe é devido em função da dignidade da pessoa humana” (ob. cit. págs. 130 e 131).
Acresce que “o princípio fundamental consagrado no artigo 266.º, n.º 2, da CRP é o princípio da justiça, sendo que os princípios da igualdade, da proporcionalidade e da boa fé são subprincípios que se integram no princípio da justiça” (autor e obra cit., pág. 134).
Assim, o artigo 6.º-A, do CPA, veio acolher expressamente o princípio da boa fé, no direito administrativo, dispondo que “No exercício da actividade administrativa, e em todas as suas formas e fases, a Administração e os particulares devem agir e relacionar-se segundo as regas da boa fé” (v. n.º 1).
Por outro lado, o respeito pela boa fé realiza-se através da ponderação dos “(...) valores fundamentais do direito, relevantes em face das situações consideradas e, em especial: a) da confiança suscitada na contraparte pela actuação em causa; b) do objectivo a alcançar com a actuação empreendida” (v. o seu n.º 2).
Ora, uma das mais importantes concretizações da boa fé, a que alude a alínea a) do n.º 2 do artigo 6.º-A, é o princípio da protecção da confiança, que se traduz numa regra ético-jurídica fundamental, já que impõe que sejam asseguradas as “legítimas expectativas” criadas aos cidadãos, baseadas na conduta de outrem.
Destarte se protegem os particulares, relativamente aos comportamentos administrativos que objectivamente inculquem uma crença na sua efectivação.
Todavia, a tutela da boa fé não é absoluta, porquanto só poderá ocorrer mediante a verificação de certos pressupostos, a saber: a) existência de uma situação de confiança, traduzida na boa fé subjectiva da pessoa lesada; b) existência de elementos objectivos capazes de provocarem uma crença plausível; c) desenvolvimento efectivo de actividades jurídicas assentes nessa crença, d) existência de um autor a quem se deva a entrega confiante do tutelado (vide autor e obra citadas, págs. 149 e 150).
Com efeito, “(...) a confiança criada, a boa fé, não é factor isolado de valorização duma conduta jurídico-administrativamente relevante” (cfr. Mário Esteves Oliveira, Pedro Costa Gonçalves e J. Pacheco Amorim, em Código do Procedimento Administrativo, Comentado, 2.ª edição, pág. 116).
Mais ensinam “(...) é ousada essa cláusula geral, porque refere o dever de boa fé a todas as “formas e fases” da actividade administrativa, quando, por exemplo, nalgumas dessas formas (...) não sobra praticamente campo de valorização jurídica do princípio da boa fé para além da garantida pela intervenção dos princípios da (legalidade e da igualdade, proporcionalidade, imparcialidade e justiça. (...).“ (ob. cit., pág. 112).
De resto, ainda nas palavras dos mesmos Autores, “(...) Subjectivamente, a boa fé é essencialmente um estado de espírito, uma convicção pessoal sobre a licitude da respectiva conduta, sobre estar a actuar-se em conformidade com o direito” (pág. 108).
O que pressupõe e implica, no seguimento do entendimento perfilhado por estes Juristas, que o princípio da boa fé perde forçosamente a sua força normativa, se e quando a Administração Publica se vê confrontada com a obrigação vinculada e estrita de obedecer à Lei e ao Direito.
Ora, voltando ao caso em concreto há que concluir que a conduta do Recorrido ficou a dever-se ao facto de, neste domínio, estar sujeito a uma actuação estritamente vinculada, sob pena de desobedecer à lei aplicável, ou seja, sob pena de, ao decidir de outro modo, violar o princípio da legalidade.
Ademais, não se descortina qualquer actuação do Recorrido minimamente indiciadora de ter incutido no Recorrente a convicção séria e fundada de que a sua situação era regular e não violadora de qualquer norma legal aplicável. De resto, essa eventual quebra da relação de confiança entre as partes, ainda que tivesse ocorrido, nunca seria susceptível de inibir o Recorrido do estrito cumprimento dos deveres a que se encontrava adstrito, na prossecução do interesse público na boa afectação dos dinheiros públicos e, daí, de assegurar o escrupuloso respeito pela lei em vigor.
Além disso, também se não descortina a assacada violação do preceituado no artigo 473º do Código Civil.
Efectivamente, conforme se doutrinou no sumário do Acórdão do STA, de 25/03/2004, no âmbito do proc. 08/04, IV-“O enriquecimento sem causa, na consideração da doutrina, da jurisprudência e dos artºs 473º e 474º do CC, depende da verificação cumulativa dos seguintes requisitos: a) existência de um enriquecimento; b) que esse enriquecimento não tenha causa que o justifique; c) que ele seja obtido à custa do empobrecimento de quem pede a restituição, e d) que não haja um outro acto jurídico entre o acto gerador do prejuízo deste e a vantagem obtida pelo enriquecido.
V-A alegação e prova dos requisitos do enriquecimento sem causa, designadamente, "a falta de causa do enriquecimento", cabe, nos termos gerais, ao autor. (...)”.
Sucede que o Recorrente não logrou tal desiderato, isto é, não logrou fazer prova da verificação destes pressupostos; admitir-se a sua versão é que redundaria num enriquecimento da sua parte, à custa de dinheiros públicos e à margem da lei.
O acto administrativo que determinou a reposição de 2/3 da remuneração auferida pelo aqui Recorrente no desempenho do cargo de Director do Departamento de Desenvolvimento Local, entre 1 de julho de 2004 e 31 de janeiro de 2008 é, conforme sentenciado, legítimo e tempestivo, por ter sido praticado no prazo legal dos cinco anos posteriores ao indevido recebimento, nos termos do artº 40º/1 Artigo 40.º
Prescrição
1 - A obrigatoriedade de reposição das quantias recebidas prescreve decorridos cinco anos após o seu recebimento. do DL 155/92, de 28 de julho.
Referiu o Senhor Juiz “Alega o Autor que deve ser decretada a anulabilidade parcial do acto administrativo de condenação à reposição de dois terços da remuneração auferida pelo Autor no desempenho do cargo de Director de Departamento de Desenvolvimento Local do Município da Póvoa de Varzim, no que concerne à remuneração auferida entre 01/07/2004 e 31/01/2008, por padecer de vício de violação de lei, por ser intempestivo (artigo 141.º e artigo 135.º do CPA).
No seguimento do que acima já se foi referindo, a nomeação em comissão de serviço não é inválida, mas somente o pagamento do vencimento na totalidade é que não tem base legal para tanto. Assim, o que está em causa não é propriamente o acto de nomeação, mas parte do vencimento percebido pelo Autor. O Autor para que pudesse ter recebido a totalidade do vencimento carecia de prévia autorização, nos termos do disposto no artigo 79.º; a qual não existia – vide alínea D) da matéria de facto. Desta forma, a situação do Autor não dispunha de base legal para receber o vencimento pela totalidade, sendo agora reclamada a reposição de parte desse vencimento que foi pago. Assim trata-se somente de uma reposição de verbas ao Estado, no caso a uma autarquia local, situação regulada pelo Decreto-Lei n.º 155/92, de 28 de Julho, sendo o Autor expressamente notificado da aplicação deste diploma legal – vide alínea I) da matéria de facto.
O regime de reposição de vencimentos percebidos em excesso por funcionários, encontra-se já estudado pela jurisprudência, no sentido de que a reposição pode ser solicitada dentro do prazo de prescrição de 5 (cinco) anos, conforme previsto no artigo 40.º, n.º 1 do Decreto-Lei 155/92.
Veja-se sobre o assunto o Acórdão do STA de 17/03/2010, proferido no processo n.º 0413/09 (em www.dgsi.pt) e cujo sumário contém o seguinte teor:
I - Constitui acto administrativo revogatório de actos de concessão e processamento de abonos o envio ao interessado pelo chefe hierárquico do serviço responsável por aquele processamento de um ofício acompanhado de guias de reposição de quantias «abonadas a mais», com informação sobre a cominação legal respectiva (complementado com posterior informação sobre os motivos, de facto e de direito, que presidiam a tal reposição).
II - O despacho que ordena a reposição nos cofres do Estado de quantias indevidamente recebidas, dentro dos cinco anos posteriores ao seu recebimento, ao abrigo do art. 40º, nº 1 do DL nº 155/92, de 28 de Julho, não viola o art. 141º do Código do Procedimento Administrativo, atento o disposto no nº 3 do DL nº 155/92, de 28 de Julho, preceito de natureza interpretativa introduzido pelo art. 77º da Lei nº 55-B/2004, de 30 de Dezembro.
Considerando que em Setembro de 2008, o Autor foi notificado para proceder à reposição de 2/3 da remuneração auferida, no período compreendido entre 01/07/2004 e 11/06/2008, verifica-se que à data da notificação não se mostrava ultrapassado o prazo de cinco anos, pelo que o acto de reposição de verbas não contende com o artigo 141.º, n.º 1 do CPA (que apenas permite a revogação de actos inválidos dentro do prazo de um ano), por ao caso ser inaplicável.
Face ao exposto, improcede a alegação ora em análise.” (sublinhado nosso).
Decorre do exposto que o Autor/Recorrente naturalmente deverá restituir ao Réu Município e aqui Recorrido o valor a apurar pela Caixa Geral de Aposentações por via dos indevidos descontos efectuados, entregando-o sequencialmente ao Município da Póvoa de Varzim, subtraindo à quantia em dívida os valores relativos ao IRS, ou seja, reduzidos os quantitativos relativos ao IRS retido.
Além disso, carece de sentido a alegada violação do princípio da não retroactividade da lei, já que não se mostram aplicadas quaisquer disposições legais, fora do seu âmbito temporal de vigência, quer pelo Recorrido, quer pelo Tribunal a quo. 145º do CPA
(Eficácia da revogação)
1- ….
2- 2- …A revogação tem efeito retroactivo, quando se fundamente na invalidade do acto revogado.
3- ….
Em suma:
-a factualidade levada ao probatório é sobejamente suficiente para o conhecimento da questão em apreço;
-não se detecta qualquer erro, muito menos notório, ao nível da apreciação da prova; de resto não foi minimamente observado o estatuído no artigo
640º do CPC (artº 685º-B do CPC 1961) - ónus a cargo do recorrente que impugne a decisão relativa à matéria de facto ;
-(só deve ser alterada a matéria de facto nos casos de manifesta e clamorosa desconformidade dos factos assentes com os meios de prova disponibilizados nos autos, … - cfr. António Abrantes Geraldes, em Temas da Reforma do Processo Civil, II vol., 4ª ed., 2004, págs. 266 e 267.
É que o poder de cognição deste Tribunal (de recurso) sobre a matéria de facto ou controlo sobre a decisão de facto prolatada pelo tribunal a quo não assume uma amplitude tal que implique um novo julgamento de facto, sendo certo que da situação elencada (impugnação jurisdicional da decisão de facto - artº 690º-A do CPC) se distinguem os poderes previstos no nº 2 do artº 149º do CPTA que consagram solução diversa e de maior amplitude da que se mostra consagrada nos art.ºs 712º e 715º do CPC. Assim, pese embora tal regime e situações diversas temos, todavia, que referir que os poderes conferidos no artº 149º, nº 2 do CPTA não afastam os poderes de modificação da decisão de facto por parte deste Tribunal ao abrigo do artº 712º do CPC por força da remissão operada pelos art.ºs. 1º e 140º do CPTA, porquanto o TCA mantém os poderes que assistem ao tribunal de apelação no âmbito da fixação da matéria de facto quando esta constitui objecto ou fundamento de recurso jurisdicional. Daí que sobre o recorrente impende um especial ónus de alegação quando pretenda efectuar impugnação com aquele âmbito mais vasto, impondo-se-lhe, por conseguinte, dar plena satisfação às regras previstas no artº 690º-A do CPC.
É que ao TCA assiste o poder de alterar a decisão de facto fixada pelo tribunal a quo desde que ocorram os pressupostos vertidos no artº 712º, nº 1 do CPC, incumbindo-lhe, nessa medida, reapreciar as provas em que assentou a decisão impugnada objecto de controvérsia, bem como apreciar oficiosamente outros elementos probatórios que hajam servido de fundamento à decisão sobre aqueles pontos da factualidade controvertidos.
É entendimento pacífico que o tribunal de apelação, conhecendo de facto, pode extrair dos factos materiais provados as ilações que deles sejam decorrência lógica.);
segundo o artigo 615º do NCPC (artº 668º do CPC de 1961), sob a epígrafe “Causas de nulidade da sentença”
1 - É nula a sentença quando:
a) Não contenha a assinatura do juiz;
b) Não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão;
c) Os fundamentos estejam em oposição com a decisão ou ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível;
d) O juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento;
e) O juiz condene em quantidade superior ou em objeto diverso do pedido.
2 -…. .
3 -….. .
4 - As nulidades mencionadas nas alíneas b) a e) do n.º 1 só podem ser arguidas perante o tribunal que proferiu a sentença se esta não admitir recurso ordinário, podendo o recurso, no caso contrário, ter como fundamento qualquer dessas nulidades.
No caso posto foram invocadas as nulidades contidas nas alíneas c) e d);
-todavia, contrariamente ao alegado, a sentença sob recurso exibe fundamentação escorreita que alicerça a decisão a que chegou;
-dos inúmeros arestos dos tribunais superiores que reiteram a mesma doutrina jurisprudencial sobre esta temática, retemos o Acórdão do Pleno da Secção do CA do
Supremo Tribunal Administrativo, de 15/11/2012, no proc. 0450/09, que sumariou:
“(…) II - A estrutura da sentença está concebida no artº 659º do CPC, devendo a mesma começar por identificar as partes, o objecto do litígio (fixando as questões que que ao tribunal cumpre solucionar), os fundamentos (de facto e de direito) e concluindo com a decisão. Delineada a estrutura deste acto jurisdicional (por excelência), o desvio ao figurino gizado pelo legislador ocasiona uma patologia na formação e estruturação da decisão susceptível de a inquinar de nulidade (artº 668º nº1 do CPC).
III - Um dos elementos estruturantes da sentença é a fundamentação. Esta tem duas funções: uma função endoprocessual e uma função extraprocessual. A função endoprocessual é aquela que desenvolve a motivação da sentença, entendido como requisito técnico da pronúncia jurisdicional, no interior do processo; a função extraprocessual da motivação está ligada com a natureza garantista da absoluta generalidade e na consequente impossibilidade de a entender como derrogável ad libitum pelo legislador ordinário (e muito menos como derrogável ad libitum pelo juiz ou pelas partes.
IV - A nulidade da sentença por falta de fundamentação só ocorre quando haja ausência absoluta de motivação, ou seja, total omissão dos fundamentos de facto ou de direito em que a decisão assenta. (…)”;
-a nulidade da decisão por “omissão de pronúncia” verificar-se-á quando exista uma omissão dos deveres de cognição do tribunal, o que sucederá quando o juiz não tenha resolvido todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação e cuja decisão não esteja prejudicada pela solução dada a outras;
-assim, a “omissão de pronúncia” existe quando o tribunal deixa, em absoluto, de apreciar e decidir as questões que lhe são colocadas;
-logo, não se verifica tal nulidade quando todas as questões que as partes submeteram à apreciação jurisdicional foram objecto de decisão;
-ora, o que resulta dos autos e não pode ser escamoteado é que, no período em apreço, o Autor (ou se se quiser o Município) não tinha logrado obter a autorização necessária, o que significa pura e simplesmente que o Autor não podia ter exercido as funções em causa, pelo que (atento o novo regime) a ter exercido essa função não podia ter recebido qualquer remuneração atribuída pela Autarquia, isto é, nem sequer uma terça parte do vencimento que ao caso coubesse;
-por outro lado, sendo as normas legais de publicitação geral e estando o Autor na situação de reserva, facto do seu conhecimento pessoal e que não podia deixar de ser do conhecimento funcional do Município, não pode alguma das partes invocar o desconhecimento da lei ou da situação concreta do Autor;
-resulta, ainda, que a situação do Autor/Recorrente, após o DL 179/2005, é ainda mais precária, nem sequer estando cumprido o pressuposto prévio de poder exercer a função, o qual era a obtenção da autorização antes da prolação do despacho de nomeação;
-ou exercendo a função, não tem o direito a receber qualquer montante a título remuneratório;
-o facto de o Município ter incumprido com os procedimentos e trâmites legais prévios, não altera os dados da questão;
-é que pura e simplesmente o Autor não podia ter desempenhado a função;
-é o Autor que está numa situação de venire contra factum proprium, correndo por sua conta e risco o desempenho de funções que sabia não poder exercer naquelas condições, não detendo qualquer direito adquirido, nem a auferir qualquer remuneração, conforme disposições legais mencionadas na sentença proferida;
-decorre dos preceitos constitucionais invocados pelo Autor/Recorrente que, no cumprimento dos mesmos, a Administração deve tratar de forma justa e imparcial todos os que com ela se relacionem, e agir e relacionar-se com os particulares segundo as regras da boa-fé, incompatíveis com comportamentos desleais e incorrectos;
-in casu não se vislumbra a violação dos mencionados princípios;
-isto porque, por um lado, é precisamente o acto de reposição de verbas que vem garantir o princípio da justiça, ou seja, que repõe a justiça na ordem jurídica; e, por outro, não se pode considerar que tenha sido posta em causa a confiança suscitada no Autor, porquanto o mesmo não podia ignorar a situação em que se encontrava, nem sequer invocar o desconhecimento das normas legais ao caso aplicáveis (artigo 6º do Código Civil);
-ao decidir desta forma, o Tribunal a quo não merece reparo, até porque enfrentou todas as questões, sendo que não podem confundir-se “... as questões que os litigantes submetem à apreciação e decisão do tribunal com as razões (de facto ou de direito), os argumentos, os pressupostos em que a parte funda a sua posição na questão …” - cfr. Alberto dos Reis em “Código de Processo Civil Anotado”, vol. V, pág. 143 e os Acs. do STA de 18/03/2010, no proc. 0528/08, de 13/07/2011, no proc. 0937/10 e de 10/10/2013, no proc. 0774/13, entre muitos outros.
Falecem, pois, as conclusões da alegação.”* Termos em que negaria provimento ao recurso.
Fernanda Brandão |
