| Decisão Texto Integral: | Acordam em Conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte: *
I Relatório
J., e E., no âmbito da Ação Administrativa intentada contra o Município (...), tendente, em síntese, à anulação do “ato administrativo proferido pelo senhor vereador do pelouro da gestão urbanística da Câmara Municipal de (...) (…) por via do qual aquele ordenou a cessação de utilização no prazo de 30 dias do estabelecimento de restauração cuja exploração foi cedida ao autor”, inconformados com a Sentença proferida em 20 de setembro de 2020, que julgou a Ação Improcedente”, vieram em 26 de outubro de 2020 interpor recurso jurisdicional para esta instância da referida decisão proferida no Tribunal Administrativo e Fiscal de Penafiel.
Formulam os aqui Recorrentes/J. e E. nas suas alegações de recurso, as seguintes conclusões:
1. As notificações para efeitos de audiência prévia sempre versaram sobre um concreto invocado ato: uma alegada decisão do Presidente da Câmara através da qual este órgão autárquico terá decidido ordenar, ou ser sua intenção ordenar, a cessação da utilização da atividade de restauração da fração dos autos e, antes de tomar a decisão definitiva, impunha-se conceder ao interessado no direito a possibilidade de se manifestar sobre tal projeto de decisão.
2. Ora, como se concluiu na douta sentença recorrida, não existe no procedimento administrativo (doravante PA) qualquer despacho ou decisão do Presidente da Câmara Municipal de (...) através da qual este órgão decidiu ordenar, ou ser sua intenção ordenar, tal cessação de utilização.
3. Assim, a motivação da sentença de que se recorre confunde os dois órgãos da ED/Recorrida, independentemente de atuarem com poderes delegados ou não, tendo em conta o disposto na al. b) do n.º 2 do artigo 114.º do CPA;
4. Por isso, se a ED/Recorrida pretendia comunicar ao Autor/Recorrente a intenção de prática de um ato administrativo de um Vereador, no uso de poderes delegados, não podia informar recorrentemente, em todos os casos, que tal decisão fora tomada pelo Presidente da Câmara, mas sim por ele próprio.
5. Ora, o que consta dos factos que integram o probatório sob os n.ºs 28) (remessa da notificação de 12.02.2015) e 33) (remessa da notificação de 18.03.2015) é que o que foi remetido ao abrigo da dita delegação de competências foi o ofício, mas não a decisão.
6. Assim, a questão crucial neste ponto não é sindicar a competência delegada para proceder ao envio de ofícios e notificações, mas sim com sobre o seu teor efetivo, de acordo com o que um administrando deve esperar, de acordo o disposto na citada alínea b) do n.º 2, do artigo 114.º do CPA.
7. E o Vereador em causa, não obstante, em algumas das notificações, ter invocado que tinha competências delegadas para a notificação – e não ter invocado essa delegação nas suas decisões –., não hesitou em todas elas de subscrever pelo seu próprio punho que lhe estava a comunicar ao Autor/Recorrente concretas decisões do Presidente da Câmara, que simplesmente inexistiram (Cfr. factos 28 e 33 do probatório).
8. Ou seja, o Vereador em questão escreveu e subscreveu com plena consciência do que fazia, de que a intenção de praticar o ato impugnado fora tomada pelo Presidente de Câmara Municipal, e que ele, por via dos seus referidos dois despachos, apenas ordenara as respetivas notificações, que ele próprio se encarregou de subscrever, como se viu.
9. Por isso, entende o Autor/Recorrido que ficou comprometido o seu direito de audiência prévia, pois o que lhe foi comunicado não foi um despacho do invocado autor dos atos – o Presidente da Câmara Municipal –, mas dele próprio Vereador–.
10. Pois, se o Vereador tinha competência delegada, tinha obrigação de informar, através das notificações que fez pelo seu próprio punho, de informar que o ato era seu – no uso da dita competência – e não Presidente da Câmara (face aos termos conjugados do disposto nos artigos 114º, n.º 2, ai. a), 122º, n.º 2, 48º, n.º 2, in fine, 49º, 50º, al. a).
11. Não tendo, assim, existido tal ato do Presidente da Câmara, como ficou provado nos autos, ficou rotundamente condicionada a audiência prévia do Autor/Recorrente, porquanto se soubesse que a mesma não existia, tinha o direito de invocar essa ilegalidade e de usar, se fosse o caso, outros meios para impugnar o ato ou defender a sua esfera jurídica, caso o ED/Recorrida persistisse em manter que a intenção era de alguém – o Presidente da Câmara – que nunca cogitou, ou pelo menos nunca exprimiu formalmente, essa mesma vontade.
12. Assim, verifica-se que, nesta parte, o ato objeto da presente impugnação padece do vício de ausência de efetiva audiência prévia, pelo que se mostra violado o disposto nos artigos conjugados nos artigos 267.º, n,º 5, da CRP, 122.º, n.º 2, 114.º, n.º 2, al. b), e 48Y, n.º 2, in fine, 49.º e 50.º, al. a), todos estes do CPA),
13. Razão por que, por força do decorrente erro de julgamento, deve ser revogada a sentença dos autos e substituída por outra que, acolhendo o invocado vício, anule o ato impugnado e declare procedente o pedido e a presente ação. Sem prescindir,
14. O ato impugnado consistiu num despacho de mera concordância com a informação [rectius, relatório, na letra da lei] que, ao abrigo do disposto no citado artigo 126.º do CPA, propôs a prática do ato impugnado, datada de 22.06.2015, e que integra o facto assente n.º 35 do probatório.
15. Ou seja, o autor do ato adere ao teor de um relatório cujos fundamentos de facto não foram dados como provados nos autos.
16. Quer isto dizer que, de acordo com o disposto no artigo 126.º do CPA, estava o responsável pela direção do procedimento obrigado e enunciar perante o autor do ato os factos sobre os quais assentava o seu relatório, os quais, como se vê, eram falsos, uma vez que nunca se formou qualquer intenção do Presidente de Câmara da ED/Recorrida de determinar a cessação da dita atividade de restauração.
17. E se a mesma não existiu, como resulta provado, significa que a fundamentação do ato está totalmente viciada por falta de fundamentação.
18. É que, desta forma, resulta contraditória, ou pelo menos obscura e insuficiente a fundamentação do ato, ao levar em conta um facto decisivo, tal como anteriormente invocado, e que não dado como provado nos autos,
19. Pois, embora a fundamentação pode ser sucinta, a mesma não pode gerar incertezas e perplexidades no modo como se apresenta e é comunicada aos interessados, tomando-a, como é o caso, contraditória, obscura ou insuficiente (cfr. artigo 153º, n.º 2, do CPA conjugado com o disposto na alínea a) do n.º 2 do artigo 114.º do CPA.
20. Assim, verifica-se que o ato impugnado padece do vício de falta de fundamentação, por violação do disposto no n.º 2 do artigo 153.º do CPA. Ainda que assim não fosse,
21. Sempre a sentença em crise padece de nulidade, face ao disposto na alínea c) do artigo 615.º do CPC, uma vez que face à evidência de não ter sido dado como provado a existência da formação uma vez mais repetida intenção do Presidente da Câmara em tomar o referido ato, verifica-se que os fundamentos da decisão sobre o vício de falta de fundamentação colidem com o teor da decisão, ou pelo menos mostram-se ambíguos ou obscuros,
22. De modo a não se entender como se incorpora na fundamentação de ato administrativo factos que não foram dados como provados e que se mostram cruciais na dita fundamentação, mormente na sua articulação com os demais factos e informações que integram o probatório e as normas jurídicas invocadas. Por outro lado,
23. Sempre o ato padecerá de um outro erro de julgamento, porquanto parte de um pressuposto de facto errado: a existência de um ato administrativo tomado por um órgão autárquico dotado da devida competência, que simplesmente não existiu,
24. O que, por força do disposto no artigo 163º do CPA, deverá conduzir à respetiva anulabilidade, com o mesmo efeito supra requerido. Acresce que,
25. Os Autores/Recorrentes alegaram igualmente que ED/Recorrida não levou em consideração na formação e decisão do ato que existiam outros sujeitos processuais que deveriam ter sido considerados no procedimento, com todas as incidências garantísticas e legais que desse facto decorrem, e que, por conseguinte, ficaram precludidas.
26. Com efeito, resulta do probatório que foi a Contrainteressada M. quem procedeu ao licenciamento na dita fração autónoma de um estabelecimento de bebidas, através do processo que, sob o n.º 613/LI/17, correu termos da ED/Recorrida e que esta aprovou, e que deu origem ao Alvará de obras de alteração n.º 098/2008 – Cfr. artigo 7) do probatório –,
27. Sobre o qual a dita ED/Recorrida veio a ser emitido o correspondente Alvará de Utilização n.º 45/2009, em 05.02.2009, no âmbito do Processo n.º 229/UT/08 – Cfr. facto 8) do probatório.
28. Resultando ainda provado que, em 12.08.2013 na qualidade de proprietária da fração e do estabelecimento de bebidas ali instalado (denominado “Café C.”), foi esta Contrainteressada M. quem preencheu um formulário intitulado “Estabelecimento – Modificação”, tendo nele assinalado a opção modificação de ramo de atividade do estabelecimento Café C. para “Restaurante Tipo Tradicional”, com o CAE 56101 – Cfr. facto 9) do probatório.
29. E ainda, que posteriormente à anterior data, mais concretamente em 01.11.2013, depois de ter modificado o estabelecimento de bebidas para o de restauração supra identificado, cedeu a sua exploração ao Autor/Recorrente, através de contrato com início de vigência na referida data e que, depois de vigorar durante dois, viu o ser prazo se prorrogado por mais dois anos, tendo, por conseguinte terminado em 31 de outubro de 2017 – Cfr. factos 11) e 39) do probatório.
30. Por conseguinte, foi a dita M. quem praticou o ato por via do qual modificou a utilização do estabelecimento de bebidas para restauração, quer do ponto de vista formal/administrativo (através do requerimento que integra o facto 9) do probatório), quer do ponto de vista material (pois assumiu a produção desses efeitos e colocou o estabelecimento no comércio jurídico, mormente através da cessão de exploração dos autos (na qual consignou expressamente que o que cedia de exploração era uma restaurante, e não um estabelecimento de bebidas).
31. O que levou o Autor, na sua boa-fé, e crendo que estava a tomar de exploração um estabelecimento de restauração devidamente licenciado, a proceder à apresentação a esta entidade do requerimento com vista a comunicar a mudança da titularidade na exploração – Cfr. pontos 9), 13) e 14) do probatório.
32. E na sua, boa-fé, prosseguiu, solicitando, a atribuição de horário de funcionamento, tendo sido deferido e verificado pela ED/Recorrida que estava regularmente afixado – Cfr. factos 15 a 17 d probatório.
33. Por outro lado, para além de constarem do probatório, tais factos resultam dos PA’s apensados aos presentes autos, onde consta efetivamente que a dita Contrainteressada M. se constituiu como efetiva interessada no procedimento, nomeadamente por via do licenciamento que requereu para a alteração da utilização para estabelecimento de bebidas e, decisivamente, quando requereu a sua modificação para estabelecimento de restauração e lá instalou o dito estabelecimento, cuja exploração cedeu, posteriormente, ao Autor/Recorrente, tal como se reconhece na sentença de que se recorre.
34. Ou seja, para além ter intervindo como efetiva e principal interessada na sorte dos ditos procedimentos, foi ela quem cometeu a infração urbanística que a ED/Recorrida entendeu que foi verificada com a irregularidade da modificação do uso e da efetiva instalação do estabelecimento de restauração.
35. O Autor/Recorrente não cometeu, por conseguinte, qualquer infração urbanística, limitando-se, de boa-fé, a usufruir das utilidades do estabelecimento já modificado, num espaço temporal pré-determinado, presumindo que o mesmo existia no momento e condições em que foi celebrado.
36. Isto posto, e tendo presente o disposto nos n.ºs 3 e 4 do art.º 106.º do RJUE – que referem expressamente a condição de “interessado” e “infrator”, e o disposto nos artigos 122.º, n.º 1, 65.º, n,º 1, al. b), e n,º 2, 68.º, n,º 1, todos do CPA, verifica-se que existem três razões pelas quais a referida Contrainteressada M. deveriam ter participado na formação do ato, em sede de audiência prévia, e ter sido a principal, ou igualmente destinatária, do ato sub juditio.
37. A primeira, e decisiva, é que a citada contrainteressada, se constituiu formalmente e consta como efetiva interessada na sorte do presente procedimento, tal como supra se evidenciou.
38. Ou seja, o procedimento que conduziu à prática do ato administrativo ora impugnado teve como base pressupostos o teor de vários processos internos da Recorrida, entre os quais, e com especial preponderância, os referidos nos pontos 7), 8) e 9) do probatório, e, por via do facto que integra o ponto 11) dos factos assentes, deu igualmente legitimidade e origem ao facto 13) do mesmo probatório.
39. Dúvidas não restam que está cumprida o previsto no referido artigo 65.º do CPA, mormente no seu n.º 2, e 68.º, n.º 1, por nele se ter constituído expressamente como interessada e requerente a citada Contrainteressada, para cuidar dos seus interesses legalmente protegidos e conduzir o Autor/Recorrente para, de boa-fé, celebrar o citado contrato de cessão de exploração e passar a explorar o dito estabelecimento, no pressuposto que o mesmo constitui um efetivo estabelecimento de restauração.
40. Por outro lado, e em segundo lugar, e igualmente decisivo, tal como resulta abundantemente provado nos factos assentes, foi ela Contrainteressada M. a verdadeira infratora da transformação do estabelecimento de bebidas para restauração, e não o Autor, não tendo sido, por conseguinte, o autor do alegado ato infrativo, tal como o configura o n.º 4 do artigo 106.º do RJUE.
41. Assim, determinar que, por essa via, o Autor/Recorrente é interessado e infrator ao mesmo tempo, ou pelo menos o único interessado, para além de contender com os citados normativos, contende ostensivamente com a ideia de justiça, constituindo, por conseguinte, um evidente abuso de direito.
42. Deste modo, a ED/Recorrida violou duplamente o previsto nos nºs 3 e 4 do artigo 106.º do RJUE, pois, em primeiro lugar, não notificou a dita Contrainteressada para efeitos da audiência prévia prevista no n.º 3 do artigo 106.º do RJUE (reforçado pelo previsto artigo 122.º, n.º 1, do CPA) – ou seja, violou, como se invocou ostensivamente o disposto no citado normativo; e
43. Em segundo lugar, porque não dirigiu o comando administrativo que Integra a decisão impugnada contra a verdadeira infratora, tal como determina o n.º 4 do supra citado normativo, entendendo que o infrator, que não instalou o estabelecimento nem requereu a sua modificação perante a ED/Recorrida, apenas teve uma atitude passiva de receber a exploração do estabelecimento, de boa-fé, como referido, é que era o verdadeiro (e único) infrator!!!
44. Pelo que, sempre haveria, também por esta razão, e igualmente, a referida contrainteressada ser reconhecida como interessado para efeitos do disposto no artigo 106.º, n.ºs 3 e 4, do RJUE e 122.º, n.º 1, do CPA, quer no momento da participação da formação do ato, quer como destinatária da decisão.
45. Ao não ter decido assim, a sentença em crise padece, neste capítulo, de evidente erro de julgamento, por violação do disposto nos artigos 106.º, n.º 3 e 4, tal como no artigo 102.º-A do RJUE, e ainda o artigo 122.º, nº 1, do CPA e 334.º do CC, que importa reparar no âmbito do presente recurso subordinado, o que se requer.
Por outro lado, e a acrescer,
46. Na sua petição inicial, alegaram aos Autores/Recorrentes, em súmula, que, face às comunicações prévias que integram os factos assentes 9) e 13) e que, na prática, passou a produzir efeitos.
47. E que, não tendo havido qualquer objeção ou pronúncia, as comunicações prévias (a de modificação de uso e a de alteração do titular da exploração) se consideram deferidas pelo decurso do prazo legal, pelo que o ato impugnado viola um ato constitutivo de direitos, nos termos do D.L. n.º 48/2011, de 1 de abril, e do D.L. n.º 10/2015, de 10 de janeiro.
48. E, por conseguinte, e ainda, que o ato proferido violou o prévio dever de revogação de um ato constitutivo de direitos, o que não veio a ser considerado pela sentença em crise, face ao momento em que entrou em vigor o citado novo complexo normativo (1 de março de 2015).
49. Porém, as comunicações prévias referidas nos factos 9) e 13) do probatório estão datadas, respetivamente de 12.08.2013 e de 17.01.2014, e o contrato de cessão de exploração de 01.11.2013 (Cfr. facto 11) do probatório, ou seja, antes da antes da entrada em vigor do citado D.L. n.º 10/2015, de 16 de janeiro – 1 de março de 2015.
50. E, por outro lado, o ato administrativo impugnado foi praticado em 20 de agosto de 2015, ou seja, depois da entrada em vigor do dito diploma.
51. Ora, sendo que a potência elétrica contratada pelo Autor de 20,7 kWA – Cfr. facto 43) do probatório, e tendo em conta o disposto na al. l) do nº 1 do novo artigo 4º, e seu n.º 4, importa interpretar o que o legislador pretendeu dizer com a expressão “factos relativos ao exercício dessas atividades”, ínsita no n,º 1 do artigo 15.º do supra citado diploma.
52. Ora, do pondo de vista dos Autores/Recorrente, os factos a que se refere a norma, no caso dos autos, corresponde à prática do ato administrativo que afetou negativamente a esfera jurídica do administrando, pelo que já lhe era aplicável o novo normativo.
53. Sendo que, mesmo que assim não fosse, sempre tinha a ED/Recorrida obrigação de proceder ao aproveitamento do anteriormente processado, em linha com o velho princípio latino “utile per mutile non vieira”, e consagrado como manifestação do princípio da boa administração, previsto no artigo 5.º do CPA, mormente do seu n.º 1., face aos prevalecentes critérios de eficiência, economicidade e de celeridade.
54.0u mesmo que assim não fosse, dado a decisão tomada pela ED/Recorrida configura a medida urbanística de fim de linha quanto aos direitos do Autor/Recorrente, cessionário de boa-fé do estabelecimento dos autos, sempre a mesma configura uma violação de lei – no caso, do artigo 109º e 106º do RJUE – e do princípio da proporcionalidade previsto no nº 2 do artigo 19º da CRP e artigo 7.º do CPA – mormente nos seus subprincípios da justa medida ou proporcionalidade em sentido estrito e da exigibilidade – porquanto a decisão de encerramento, tal como a demolição, deve ser tomada como ultima ratio, quando já não subsistir outras alternativas de licenciamento do indevidamente edificado ou aberto,
55. O que não aconteceu no presente caso, uma vez que a ED/Recorrida não concedeu ao Autor/Recorrente qualquer possibilidade ou prazo para legalizar ou ajustar de acordo com a nova lei o que considerou estar em desacordo com a antiga lei.
56. O que evidencia nova violação do disposto no artigo 102.º-A do RJUE, dado não ter sido, perante tais circunstâncias, dada a oportunidade à Contrainteressada M. ou ao Autor para procederem à legalização de acordo com as referidas novas normas,
57. Ou pelo menos, se fosse o caso, depois de um juízo de ponderação critica, fundamentar no ato em crise, a razão pelas quais, ainda assim, as mesmas não eram suscetíveis de serem aplicadas (Cfr. artigo 152.º, n.º 1, al.s a) e c), do CPA).
58. Pelo que, ao não decidir desta forma, a sentença em crise violou o disposto nos citados artigos 102-ºA, 106.º e 109.º do RJUE, bem como do nº 2 do artigo 19º da CRP e artigo 7.º do CPA, devendo, por conseguinte e por tais razões, ser anulado (Cfr. artigo 163º do CPA).
59. Por outro lado, e ainda que assim também não fosse, igualmente o ato padece de vício de violação de lei, por falta do dever prévio de revogação ou de anulação, tal como foi invocado pelos Autores/Recorrentes.
60. Porquanto, a ED/Recorrida, e em primeiro lugar, não recusou a admissão dos requerimentos modificativos apresentados ao abrigo do denominado “licenciamento zero” e da atinente legislação apresentados pela Contrainteressada M. (Facto 9 do probatório) e do Autor (13 do probatório), este com os pressupostos instrutórios que integram o facto 11) do probatório (que o contrato de cessão de exploração dos autos teve já como objeto um restaurante;
61. Em segundo lugar, e nessa sequência, nada disse em contrário (facto 14 do probatório e elementos do PA) e encaminhou as mesmas para a AMA (veja-se que assim consta da fundamentação de facto da sentença, quando refere que os “os documentos n.ºs 9 3 12 juntos com a Petição Inicial apenas provam que foram remetidos para a AMA cópia dos processos administrativos digitalizados”,
62. Em terceiro lugar, nessa sequência, o Autor, de boa-fé e crendo que a ED reconhecia que ali estava instalado um estabelecimento de restaurante, requereu junto da ED a atribuição para o seu nome do Horário de Funcionamento do “seu referido estabelecimento comerciar (sublinhado nosso), tendo, consequentemente, o Vereador Alberto Clemente proferido, em 05.03.2104, um despacho a solicitar à fiscalização a verificação da legalidade (cfr. facto 16) do probatório), do qual veio a resultar que a fiscalização da ED e ali verificou a regularidade de funcionamento do seu estabelecimento comercial (Cfr. facto 17) do probatório) e, bem assim, confirmou que o Autor/Recorrente agiu de acordo com os padrões de verdadeiro titular desse direito (Cfr. facto 18) do probatório).
63. Assim, mal ou bem, o estabelecimento dos autos passou a funcionar como restaurante, respaldado em atos praticados junto da ED/Recorrente, que os aceitou como corretos, pelo menos quanto à forma, e praticou atos materialmente e juridicamente relevantes, como o reconhecimento de que o Autor era proprietário de um restaurante,
64. Através da atribuição formal de uma Horário de Funcionamento do seu dito restaurante e do reconhecimento, em ato de fiscalização, de que o mesmo funcionava plenamente e de acordo com o normativo vigente, e tal como a sentença expressamente reconhece ao utilizar o pronome possessivo “seu” referindo-se ao estabelecimento comercial de restaurante do Autor (facto 15 do probatório).
65. Neste conspecto, o conjunto dos referidos factos convergem para a ideia clara de que, na fração “A” dos autos, a determinado passo, foi instalado um restaurante, que o Autor/Recorrente adquiriu de boa-fé, e que este facto, decorreu da legitimação do dito conjunto de factos levados a cabo pela administração.
66. Assim, face ao formalismo previsto no denominado “licenciamento zero”, não era necessário proceder à prática de um ato formal de deferimento ou de indeferimento, pois, o direito de explorar adquirido na esfera jurídica da Contrainteressada M. e transmitido pela via formalmente correta para o Autor/Recorrente, formara-se com a prática dos referidos atos.
67. Significa isto, que pese embora se conceba que possa não se ter formado um deferimento tácito, na estrita acessão do este conceito jurídico, a verdade é que o conjunto dos atos expressos e tácitos da administração formaram esse invocado direito na esfera jurídica dos referidos sujeitos processuais.
68. Assim, com os ditos atos, nasceu formal e substancialmente na ordem jurídica um estabelecimento comercial de restaurante, o qual entrou em pleno funcionamento, e igualmente no comércio jurídico, sendo objeto de celebração de contrato de cessão de exploração comercial, e assim foi reconhecido pela ED, pelos clientes e pelas entidades fiscalizadoras (tanto, é assim, que a até a sentença em crise veio a entender que o Autor/Recorrente, não obstante nada ter contribuído para a existência do dito restaurante, era ele quem tinha a obrigação de o encerrar, pelo facto de ser o cessionário do dito contrato).
69. Ora, tendo tais atos produzido tais efeitos na ordem jurídica, e entendendo a ED/Recorrida que os mesmos, afinal, estavam eivados de um qualquer vicio ou ilegalidade, como a por si invocada, que determinava a invalidade da produção dos mesmos, o que, tendo os mesmos sido praticados com formal legal, não padecem de nulidade, mas sim de anulabilidade, nos termos conjugados no disposto nos artigos 162.º, n.º 2, al. g), e 163.º do CPA.
70. Assim, para que os mesmos deixassem de produzir os referidos efeitos na ordem jurídica, haveriam que ser, previamente à ordem de cessação de atividade que integra o ato impugnado, ser objeto de anulação, nos termos previstos no artigo 165º, n.º 2, do CPA.
71. Ora, não tendo ocorrido tal anulação, o ato em crise padece do vício de violação de lei, por violação dos supra citados normativos.
72. Por outro lado, e em todo o caso, sempre padecerá de uma dupla violação de lei, porquanto, aquando da prática do ato, e estando em causa um ato constitutivo de direitos, haviam já passados os prazos previstos nos nºs 1 e 2 do artigo 168.º do CPA, o que, igual e expressamente se invoca, para todos os devidos e legais efeitos, que resulta em outro erro de julgamento que importa reparar. Finalmente,
73. Subsiste um outro erro de julgamento, por erro nos pressupostos de facto e de direito praticado pela AD/Recorrida e secundada na sentença sub juditio, porquanto a função da autorização de utilização é a de atestar que o edifício (fração autónoma ou parte daquele suscetível de utilização independente) está vocacionado para os usos que se lhes pretende dar por cumprirem as normas aplicáveis (incluindo as de planeamento).
74. Nos casos em que a autorização de utilização seja emitida na sequência de obras sujeitas a licenciamento ou a comunicação prévia – e na medida em que, neste caso é no próprio projeto de arquitetura do edifício que deve ser indicado o uso, sendo para efeitos da edificação que tal uso é controlado –, aquela atestação é indireta: nesta situação, basta, para efeitos de emissão da autorização de utilização, verificar se as obras foram executadas de acordo com o projeto aprovado ou apresentado porque, se tiver sido, estão adequadas ao uso pretendido.
75. Ou seja, nestas situações, é a licença de construção que define, afinal, qual o âmbito possível da autorização de utilização, uma vez que havendo aquela licença, as utilizações possíveis do imóvel devem ser aquelas que resultam dessa mesma licença, nem mais nem menos.
76. É por isso importante aferir se no processo de licenciamento que antecedeu a autorização de utilização se cumpriram os requisitos legais tanto para bares como para restaurantes, de modo a aferir se a fração se encontrava “predisposta” para acolher usos de restauração, estando assim a fração “vocacionada” fisicamente e funcionalmente para fins mais amplos do que aqueles que, em específico, motivaram aquela alteração (os de estabelecimento de bebidas).
77. Ora, nos documentos do licenciamento, aparece como referência do processo, a “legalização e remodelação de um espaço de serviço e bebidas” (informação municipal N.A./DPGU 907720 e N.A./DPGU 005403), o que aponta no sentido de que há de facto uma função mais ampla do espaço (ainda que se tenha querido naquele momento apenas instalar um café).
78. Do mesmo passo naquele processo refere-se a existência de um projeto de ventilação e de exaustão de fumos, bem como ao longo das peças de salvaguardas quanto ao ruído (isolamento acústico) e segurança contra incêndios.
79. O que significa, então, que a fração, como tal, encontra-se predisposta para receber igualmente restauração, o que é, aliás, confirmado, pelo facto de a comunicação prévia feita ao abrigo do regime do licenciamento zero ter sido uma mera comunicação e não uma comunicação prévia com prazo, na qual teria de se solicitar dispensa de requisitos legais e regulamentares aplicáveis às instalações, aos equipamentos e ao funcionamento de atividades económicas a exercer no estabelecimento.
80. Ora, em todos os procedimentos sancionatórios e de reposição de legalidade desencadeados pelo Município foi suscitada a questão do não cumprimento daqueles requisitos físicos e funcionais, apenas a ausência expressa de menção na autorização de utilização a restauração.
81. Do mesmo passo, a própria sentença em crise, apesar de no ponto 12 do probatório aludir a uma comunicação do titular da fração “B” que dava conta da falta de condições da fração “A” para a atividade de restauração, não conclui por essa inviabilidade técnica ou funcional de acordo com as condições licenciadas para a fração, apenas pela falta formal da autorização de utilização para restauração.
82. Um dos aspetos que é conveniente acentuar é a diferença essencial entre atividades económicas (industrial, comércio, serviços, etc.) e utilizações urbanísticas (dos edifícios ou frações autónomas), e, consequentemente, entre os procedimentos tendentes à instalação e ao funcionamento das atividades económicas e os procedimentos urbanísticos.
83. De modo a que não se confundam estas duas dimensões (uma relativa à atividade, outra atinente ao edifício onde a atividade vai funcionar), deve acentuar-se a diferença entre as utilizações urbanísticas dos edifícios, frações autónomas ou unidades suscetíveis de utilização independente (que são as que constam da autorização de utilização e que devem ser genéricas: habitação, comércio, serviço, indústria, apoio agrícola) e a atividade económica que nele se pretende instalar (e que corresponde, em regra, a um CAE específico).
84. Do ponto de vista da instalação e funcionamento da atividade económica (que tem de respeitar regras específicas exigidas para esta) o que se exige, em regra, é que a mesma se instale e funcione num edifício, fração ou unidade suscetível de utilização independente que disponha de autorização de utilização (genérica) que admita a atividade em causa.
85. Poder-se-ia, porém, pensar que referindo-se especificamente a autorização de utilização a estabelecimentos de bebidas, caso o interessado a quisesse usar para fins mais amplos, teria de obter uma alteração da autorização de utilização.
86. É esta a posição assumida pelo tribunal a quo que cita a distinção entre “autorização de utilização genérica” que admita a atividade em causa e a comunicação para o exercício de uma atividade específica (atividade económica particular identificada pelo CAE exercido no edifício ou fração); no entanto, conclui que como a licença de autorização concedida para aquela Fração “A” é apenas para utilização como estabelecimento de bebidas, “não se trata de uma licença de uso genérico, capaz de englobar outros serviços e atividades”.
87. Contudo, se existe já, atualmente, uma ideia muito clara da distinção entre utilização urbanística e atividade económica – donde ser deixado ao interessado possibilidade de “fechar” o uso do edifício ou fração a uma específica atividade económica se assim o entender (o que deve considerar-se como uma sua livre opção) –, nem sempre esta distinção foi clara, não podendo as autorizações de utilização deixar de ser interpretadas à luz dos normativos vigentes à data da sua emissão.
88. Com efeito, é bastante comum encontrarmos “licenças” de utilização antigas que indicam usos específicos (de cabeleireiro, por exemplo), licenças essas emitidas numa altura em que não eram tipificados os usos urbanísticos: nestes casos, temos entendido que se se pretender posteriormente exercer uma atividade distinta no edifício ou fração, instalando, por exemplo, um banco, não há motivos para exigir uma alteração à autorização de utilização, uma vez que as duas atividades integravam o mesmo tipo de utilização (prestação de serviços) e não há forma de comprovar que o interessado a tivesse querido afastar.
89. Ou seja, admite-se – aliás é frequente na prática – que uma autorização de utilização seja explicitamente menos ampla do que as possibilidades de utilização que resultam da licença de construção e que, por isso nos termos atrás analisados, são as permitidas pelas caraterísticas físicas e funcionais do imóvel.
90. Há essencialmente duas razões para isto: a indefinição tradicional entre utilizações genéricas e atividades específicas no seio da intervenção municipal, o que parece ter-se alargado ao Tribunal; a circunstância prática de muitas licenças e autorizações de utilização serem pedidas pelo interessado – usualmente não versado em direito do urbanismo ou direito imobiliário – para a finalidade específica que, na altura, está a pensar para o imóvel ou fração (já que não cogita outra naquele momento a concretização de outra atividade).
91. Tal como sucedeu na presente situação, uma vez que, a solicitação do interessado, o Município Recorrido emitiu a licença e autorização para estabelecimento de bebidas (não sem enquadrar a situação mais amplamente como serviços nas informações municipais N.A./DPGU 907720 e N.A./DPGU 005403), quando substancialmente os requisitos para o exercício da atividade de restauração estavam igualmente a ser cumpridos.
92. Os argumentos municipais para contrariar esta amplitude da licença de construção e da autorização de utilização – que pode ser a qualquer momento feita valer, pois trata-se apenas de extrair os efeitos de um ato cuja formulação se encontra imperfeitamente expressa – são essencialmente tautológicos e desprovidos de fundamento substantivo bastante, uma vez que apenas assentam numa distinção legal formal entre estabelecimentos de serviços e de restauração, esquecendo que estes estabelecimentos podem ter usos mistos e, por isso, coincidirem no mesmo local, desde que este tenha caraterísticas para acolher ambas as atividades.
93. Ora, aqui reside o busílis da questão, que nem Município Recorrido nem a sentença proferida pelo tribunal a quo adequadamente analisaram e valoraram: a fração “A” enquadra o uso de restauração, por no procedimento de licenciamento terem sido cumpridos os requisitos necessários para o efeito.
94. Assim, há uma compatibilidade entre a autorização de utilização – ainda que esta esteja imperfeitamente expressa, ao apenas referir estabelecimento de bebidas – e a atividade de restauração, uma vez que aquela autorização abrange potencialmente várias atividades nas quais se inclui a de serviços de restauração, por terem sido cumpridos os requisitos físicos e funcionais exigidos para o efeito no âmbito do processo n.º 613/LI/2007.
95. Desta feita, se apenas é concedida autorização de utilização “quando os imóveis apresentam condições para tal” (nas palavras do douto tribunal recorrido), a verdade é que estas estão – e estavam à data cumpridas, pelo que não faz sentido exigir uma alteração à autorização de utilização quando a fração já se encontra predisposta para receber esta específica atividade.
96. Assim, conclui-se que a autorização de utilização não necessita de ser alterada para acolher a atividade económica de restauração incorrendo, portanto, a douta sentença sub juditio num erro de julgamento – por errada adequação dos factos ao direito, e mormente por errada aplicação e interpretação do disposto no artigo 62.º, n.º 2, do RJUE, Decreto Regulamentar n.º 38/97, de 25 de setembro, alterado pelo Decreto Regulamentar n.º 4/99, de 1 de abril (e que concretiza o Decreto-Lei n.º 168/97, de 4 de julho), mormente o seu artigo 4.º, conjugados com o citado diploma que regula o “Licenciamento Zero” – D.L. n.º 48/2011, de 01 de abril –, já que o fundamento em que assenta não é o que resulta de uma adequada interpretação legislativa da função, natureza e amplitude da autorização de utilização, nem da sua determinação no caso concreto.
97. E mesmo que assim não fosse, e se mostrasse necessária uma qualquer formalidade processual suplementar, haveria que dar aos interessados, mormente à Requerente do Licenciamento (Contrainteressada M.) ou ao Autor/Recorrente a possibilidade de, ao abrigo do disposto no artigo 102.º-A do RJUE proceder à respetiva formalização/legalização, dado que a medida urbanística que integra o ato impugnado corresponde como já se disse, à ultima ratio das decisões urbanísticas.
Por tudo isto deverá ser revogada a sentença dos autos, no sentido vindo de propugnar, procedendo as invocadas nulidades da sentença em crise, em qualquer caso, anulando-se a mesma e julgando-se a ação procedente, por provada, com a consequente anulação do ato impugnado nos autos,
Com o que farão V. Exas., Aliás como sempre, Inteira e sã JUSTIÇA!”
O aqui Recorrido/Município veio apresentar as suas contra-alegações de Recurso em 16 de novembro de 2010, nas quais concluiu:
“1. Refere o Autor que a notificação a audiência prévia que lhe foi prestada é nula porque versa sobre ato inexistente.
2. Não tem razão, porque é falso que a audiência dos interessados tenha versado sobre um ato inexistente, porque esse ato foi praticado e existe.
3. Com efeito, o ato que precedeu a notificação de 13 de abril de 2015, que consta a fls. 85 do PA n.º 3597D/BU/13, foi aposto numa informação técnica que enunciou os fundamentos de facto e de direito da decisão de proceder a nova notificação para audiência dos interessados, face à pronúncia do autor na sequência da notificação que lhe foi feita por ofício de 12 de fevereiro de 2015 (oficio n.º 985).
4. E a realidade é que o Autor foi notificado para pronúncia em sede de audiência prévia dos interessados, por duas vezes: a primeira por oficio de 12 de fevereiro de 2015 (of. n.º 985), tendo o Autor apresentado os seus argumentos que, apesar de considerados meramente dilatórios, conduziram à decisão de, em 13 de Abril de 2015, realizar nova audiência, para assegurar o integral cumprimento do direito ao contraditório (fls. 60, 83, 84 e 86do PA n.º 3597D/BU/13);
5. Tendo já tido oportunidade de participar no procedimento (por mais que uma vez!!), sempre a Câmara Municipal, através de decisão fundamentada, poderia ter dispensado a audiência (artigo 103.º n.º 2 alínea a), do CPA aprovado pelo Decreto-Lei n.º 442/91, de 14 de novembro, alterado pelo Decreto-Lei n.º 6/96, de 31 de janeiro, redação que se mantém no artigo 124.º, n.º 1 alínea e) do Decreto-Lei n.º 4/2015, de 7 de Janeiro).
6. O Tribunal “a quo” decidiu bem, na medida em que entendeu que a finalidade da obrigatoriedade de realização do dever de audiência prévia está assegurada.
7. Refere a douta sentença que: “A principal finalidade que subjaz à audiência prévia é a de proporcionar aos interessados a possibilidade de se pronunciarem sob o objeto do procedimento nomeadamente quanto ao apuramento dos factos realmente existentes e relevantes e bem assim na determinação e interpretação das normas jurídicas aplicáveis à situação concreta assim podendo contribuir para uma decisão final devidamente ponderada” (fls. 26).
8. De facto, no que concerne ao dever de realização de audiência prévia, importa, aqui, sublinhar que a justificação e necessidade da sua concretização têm por base uma ponderação finalista que lhe é inerente, que se prende com a sua adequação à concretização de dois objetivos:
Dar a oportunidade aos particulares de fazerem valer as suas posições; e
Auxiliar a Administração a melhor decidir a causa e, assim, melhorar a prossecução do interesse público.
9. O primeiro dos objetivos foi concretizado, dado ter sido dado conhecimento ao Autor os fundamentos de facto e de direito em que assenta o ato impugnado.
10. O segundo fim, também foi assegurado, tendo em conta os fundamentos que conduziram à prática do ato.
11. Podemos, pois, concluir que a menção na informação técnica à intenção do Presidente da Câmara ordenar a cessação da utilização da atividade de restauração, em vez de referir que esse projeto de decisão corresponde a um ato praticado pelo vereador com poderes delegados, não traz qualquer prejuízo à possibilidade de participação, nem reduz a oportunidade dos particulares fazerem valer as suas posições e contribuírem para a tomada de boas decisões por parte da Administração, pelo que a forma como a audiência foi realizada no caso em apreço foi adequada à satisfação dos fins por ela visados.
12. No que concerne ao alegado pelo Autor quanto ao vício de falta de fundamentação, reitera-se, por razões de economia processual, o explanado relativamente ao incumprimento de dever de audiência prévia.
13. Com efeito, o Tribunal “a quo” decidiu corretamente ao concluir que o ato contém, de forma clara e percetível, as razões de facto e de direito, não padecendo de vício de falta de fundamentação.
14. Na verdade, e como muito bem explica a sentença, o ato impugnado cumpre com o disposto no artigo 125.º n.º 1, que permite que a fundamentação seja feita por remissão para os termos de uma informação, no caso concreto a informação elaborada pela Divisão de Gestão Urbanística de 22.06.2015.
15. A referida informação técnica enuncia de forma clara e facilmente percetível as razões de facto e de direito em que assenta o ato ora impugnado, permitindo que um destinatário normal apreenda o seu sentido e alcance.
16. Como refere a douta sentença, facilmente se compreende que o fundamento para a tomada da decisão de cessação de utilização da atividade de restauração, foi a falta de autorização para a ocupação do estabelecimento para um fim distinto do fixado no respetivo alvará de utilização, nos termos do artigo 4.º do RJUE, o que determina a pratica do ato ao abrigo do 109.º n.º 1 do mesmo diploma.
17. Portanto, não é defensável que os Autores não tenham compreendido o conteúdo do ato e conhecido os aspetos relevantes para a decisão, em matéria de facto e de direito.
18. E não é o facto da informação técnica fazer referência à “intenção do Presidente da Câmara Municipal ordenar a cessação da atividade (...)”, que altera esta constatação da perfeição da fundamentação do ato, dado, como explica a sentença, a mesma cumprir com o artigo 125.º do CPA, na redação que lhe foi dada pelo Decreto Lei n.º 442/91, de 15 de novembro.
19. Na realidade, não restaram dúvidas ao Tribunal quanto à compreensão pelos Autores do conteúdo da sentença, pelo facto destes alegarem que bastava uma comunicação prévia, não sendo necessário outro formalismo.
20. Por último, relativamente ao invocado vício de falta de fundamentação do ato impugnado, a referência pelo Autor ao artigo 126.º do novo CPA, não tem qualquer relevância para o caso em apreço, dado as disposições do “novo” CPA sobre a matéria da audiência dos interessados só serem aplicáveis aos procedimentos administrativos iniciados após a sua entrada em vigor, isto é, iniciados após a data de 07.04.2014 (artigo 8.º n.º 1 “Aplicação no tempo e produção de efeitos”-, do Decreto-Lei n.º 4/2015, de 7 de janeiro).
21. Relativamente ao argumentado sobre a não audição dos contrainteressados identificados nas alíneas c) da petição inicial, no âmbito do procedimento administrativo que conduziu à decisão ora impugnada, importa repetir o que já se disse nas alegações escritas quanto à violação de lei por ilegitimidade do Autor.
22. que o artigo 109.º estabelece, é a competência para ordenar e fixar prazo para a cessação da utilização, quando edifícios ou suas frações autónomas sejam ocupadas sem a necessária autorização de utilização (n.º 1), estabelecendo o n.º 2 do mesmo preceito a possibilidade de despejo administrativo aplicando-se, com adaptações, o disposto no artigo 92.º, quando os ocupantes de tais edifícios ou frações não cessem a sua utilização indevida no prazo razoável fixado para o efeito.
23. Portanto, verificados os pressupostos legais que legitimem a autarquia à prática do dever previsto no artigo 109.º do RJUE em causa o uso do imóvel para fim distinto do previsto no alvará, decorre do referido preceito que quem dispõe de legitimidade procedimental passiva é o ocupante, independentemente de ser o proprietário, locatário, usufrutuário ou detentor de outro título que, ao abrigo do direito privado, lhe conceda legitimidade para o uso do bem em causa.
24. A verdade é que o autor alega e faz prova da qualidade de cessionário da exploração do estabelecimento, ao juntar aos autos fotocópia de um contrato de cessão de exploração (doc. 10 junto à PJ.), celebrado em 1 de novembro de 2013.
25. O disposto no artigo 109.º do RJUE aponta expressamente para os ocupantes de tais edifícios ou frações como destinatários dos atos que venham a ser praticados nos termos da predita norma.
26. Importa aqui sublinhar que o Autor não fez na petição inicial qualquer referência à ausência de audição dos contrainteressados identificados nas alíneas c) da petição inicial no âmbito do procedimento administrativo que conduziu à decisão ora impugnada e, bem assim, à sua impossibilidade de participar no procedimento administrativo através e contributos que pudessem alterar o sentido provável da decisão.
27. Apenas alegou que a decisão impugnada padecia do vício de ilegalidade por violação dos artigos 10210, 1023.º, 1024.º, n.º 1 e 1109-º e segs do Código Civil, artigos 102.º a 109.º do RIDE e do princípio da unidade do sistema jurídico previsto no n.º 1 do artigo 9.º do Código Civil, porque a haver infrator esse não seria o Autor que se limitou a tomar o dito estabelecimento durante um prazo, por cessão, crendo na validade dos documentos habilitantes fornecidos pelos cedentes e pela ED (artigos 75.º a 86.º da PI).
28. Por esse motivo, a sentença não se pronunciou sobre este aspeto, e o município não apresentou a sua defesa relativamente a esta matéria.
29. Não pode agora em sede de recurso jurisdicional vir invocar vícios que não mencionou no momento devido.
30. Autor vem argumentar que no momento da prática do ato impugnado (20 de agosto de 2015) já vigorava outro regime suscetível de aceitar as modificações requeridas anteriormente através de mera comunicação prévia, o Decreto-Lei n.º 10/2015, de 16 de Janeiro.
31. Assim, na ótica do Autor, à luz do n.º 1 al. l) e n.º 4 do artigo 4.º do referido diploma, o Réu município estaria impedido de tomar a decisão em causa, porque à data da sua prática “já vigorava outro regime suscetível de aceitar as modificações requeridas anteriormente (...)”.
32. Acontece que, como referido na sentença (e defendido pelo Réu Município) o artigo 15.º (aplicação no tempo) do Decreto-lei n.º 10/2015, de 16 de janeiro (Regime Jurídico de Acesso e Exercício de Atividades de Comércio, Serviços e Restauração), prescreve que: “O presente decreto-lei abrange os empresários que já tenham acedido às atividades de comércio, serviços e restauração à data da sua entrada em vigor, aplicando-se aos factos relativos ao exercido dessas atividades que tenham lugar após aquela data, sem prejuízo do disposto nos números seguintes.”.
33. Por sua vez, o artigo 17.º, n.º 1, estatui que: “O presente decreto-lei entra em vigora 1 de março de 2015, sem prejuízo do disposto nos números seguintes.”.
34. Ora, no caso em apreço, como muito bem concluiu a douta sentença, o Decreto-lei n.º 10/2015, de 16 de janeiro, não se aplica porque os factos ocorreram antes da sua entrada em vigor.
35. O Autor invoca também que o município deveria ter procedido ao aproveitamento do anteriormente processado, ao abrigo do princípio da boa administração, consagrado no artigo 5.º do novo CPA, por considerar que existe um procedimento prévio à prática do ato potencialmente aproveitável.
36. Impunha-se assim, segundo o Autor, que à luz do predito princípio geral da atividade administrativa, a Administração deveria ter-se pautado por critérios de eficiência, economicidade e celeridade, alcançando tal desiderato mediante o aproveitamento do anteriormente processado.
37. De facto, integram-se neste princípio os princípios constitucionais da eficiência, da aproximação dos serviços às populações e da desburocratização, mas não no sentido e alcance pretendido pelo Autor.
38. Com efeito, o princípio da boa administração significa que a gestão autárquica deve ter sempre por suporte uma ponderação entre os custos e benefícios e cumprir com os requisitos da economia, eficiência e eficácia, tendo em vista a prossecução do interesse público e a racionalização dos recursos disponíveis.
39. E na verdade, é do princípio da prossecução do interesse público consagrado no art.º 266.º da Constituição da República Portuguesa (CRP) e no art.º 4.º do Código do Procedimento Administrativo (CPA) que decorre o dever da boa administração em toda a atividade da Administração Pública, o qual deve ser exercido com respeito pelo princípio da legalidade.
40. Logo, o princípio da boa administração não pode significar o dever da administração substituir-se ao particular na iniciativa e instrução dos procedimentos.
41. Se à Administração compete convidar o requerente a corrigir o seu pedido ou convida-lo a suprir deficiências, nunca poderia no caso em apreço tomar o lugar do requerente e substituir-se na sua vontade, alterando o pedido e promovendo a instrução do mesmo sem a participação e impulso do interessado, porque isso colidiria com os princípios gerais e direito administrativo constitucionalmente consagrados, designadamente o princípio da prossecução do interesse público, da legalidade e da igualdade.
42. O Autor considera também que, sendo a cessação da utilização, à semelhança da ordem de demolição, uma medida de tutela da legalidade urbanística que deve ser tomada como última ratio, o Réu Município esteve mal, porque não concedeu “(...)ao Autor/Recorrente qualquer possibilidade ou prazo para legalizar ou ajustar de acordo com a nova lei o que considerou estar em desacordo com a antiga lei.”.
43. Esta afirmação não corresponde à verdade, porque esta medida só foi adotada após o Município ter esgotado todas as possibilidades de repor a legalidade urbanística, mediante a legalização da utilização pretendida de restauração, uso esse desconforme com o alvará emitido na sequência do licenciamento no âmbito do processo administrativo n.º 613/U/2007
44. Na verdade, a determinação da cessação da utilização de restauração foi tomada, na sequência de informações dos serviços jurídicos e técnicos da Câmara Municipal de (...), e após várias notificações ao interessado, tendo-lhe sido concedida a oportunidade de contribuir com o que tivesse por conveniente, para a adoção da melhor decisão do ponto de vista do interesse público e da legalidade, bem como voluntariamente proceder à reposição da legalidade (fls. 14 frente e verso, 48 frente e verso, 50, 51 e 52, 58, 60 a 110 do PA n.º 35970/13U/13);
45. Portanto, não faltaram oportunidades ao Autor/Recorrente de repor a legalidade Urbanística, que, tal como a Administração, está subordinado ao princípio da legalidade, e se a lei (artigo 109º do RJUE) estipula que a medida a tomar nas circunstâncias de frações estarem afetas a fim diverso do previsto no alvará é a cessação de utilização, perante essas situações a medida adequada é a ordem de cessação.
46. Nos termos do disposto no artigo 109º nº 1 do RJUE, a cessação da utilização de edifícios deve ser ordenada quando os mesmos “..sejam ocupados sem a necessária autorização de utilização ou quando estejam a ser afetas a fim diverso do previsto no respetivo alvará”:
47. Por outro lado, se se impõe o cumprimento do princípio da legalidade, que impõe que a Administração exerça o dever estabelecido no artigo 109º no 1 do RJUE, não é correta a conclusão que esta determinação de reposição da legalidade urbanística se revele muito gravosa e desproporcional, pois o ato apenas determina que Autor/Recorrente deixe de utilizar o espaço com a atividade em desconformidade com o previsto no alvará e não deixar de utilizar o espaço em absoluto, podendo utilizá-lo para o fim licenciado (artigo 5º nº 2 do CPA).
48. Acresce que o Réu Município não adotou a medida prevista no n.º 2 do artigo 109.º do RJUE, que consiste na determinação do despejo administrativo quando os ocupantes dos edifícios ou suas frações não cessem a utilização indevida no prazo fixado, ordem que só é sobrestado quando, tratando-se de edifício ou sua fração que estejam a ser utilizados para habitação, o ocupante mostre, por atestado médico, que a execução do mesmo põe em risco de vida, por razão de doença aguda, a pessoa que se encontre no local.
49. Portanto, a determinação da cessação da utilização foi tomada em conformidade com os princípios da legalidade e da proporcionalidade.
50. O Autor/Recorrente advoga ainda que o ato impugnado padece de vício de violação de lei, por falta do dever prévio de revogação ou anulação, porque, defende o Autor, mesmo que se entenda que o silêncio da administração não determinou a formação de ato tácito, “(...) a verdade é que a administração não deixou de atribuir os efeitos adequados aos atos e de permitir que os mesmos estivessem a produzir os eus efeitos (...)”.
51. Fundamenta esta argumentação na consideração que o Município ao não recusar a admissão dos requerimentos para modificação da utilização ao abrigo da legislação do Licenciamento Zero, ao nada dizer sobre a admissibilidade ou não admissibilidade dos mesmos e ao aprovar o horário de funcionamento do estabelecimento, formou um conjunto de atos expressos e tácitos com os quais “(...) nasceu formal e substancia/mente na ordem jurídica um estabelecimento comercial de restaurante, o qual entrou em pleno funcionamento e entrou no comercio jurídico (...)”
52. Ora, estas conclusões são muito criativas, mas não encontram qualquer correspondência na Lei.
53. Relativamente a estas razões apresentadas pelo Autor, há que referir em primeiro lugar, que a iniciativa “licenciamento zero” enquadra-se num contexto de reformas de modernização do Estado com o objetivo de simplificar a vida aos cidadãos e às empresas, satisfazendo as suas necessidades de forma mais célere, eficaz e com menos custos, sem com isso desproteger outros valores, como a segurança dos negócios ou a proteção dos consumidores (vide preâmbulo do Decreto-lei n.º 48/2011, de 1 de abril.
54. Porém, simplificar não significa reconduzir a Administração, neste caso o Município (...), a um mero recetor de comunicações automaticamente operáveis pelo simples facto de terem sido apresentadas ou pelo mero decurso do prazo.
55. Nem defensável que tal documentação endereçada AMA por correio eletrónico conceda quaisquer direitos adquiridos ao Autor ou à contrainteressada.
56. Com efeito, os objetivos de simplificação e redução de custos promovidos pelo diploma respeitante ao licenciamento zero, não dispensam uma ação fiscalizadora do município, nem desresponsabilizam os promotores pelo cumprimento da lei.
57. Nem de outra forma poderia ser, como aliás ficou estatuído no preâmbulo. “É neste contexto que se insere a iniciativa «Licenciamento zero», destinada a reduzir encargos administrativos sobre os cidadãos e as empresas, por via da eliminação de licenças, autorizações, vistorias e condicionamentos prévios para atividades específicas, substituindo -os por ações sistemáticas de fiscalização a posteriori e mecanismos de responsabilização efetiva dos promotores.” (sublinhado nosso).
58. E logo no artigo 1.º n.º 1, estabelecido que: “O presente decreto -lei simplifica o regime de exercício de diversas atividades económicas no âmbito da iniciativa «Licenciamento zero», destinada a reduzir encargos administrativos sobre os cidadãos e as empresas, mediante a eliminação de licenças, autorizações, validações, autenticações, certificações, atos emitidos na sequência de comunicações prévias com prazo, registos e outros atos permissivos, substituindo-os por um reforço da fiscal/ratão sobre essas atividades.” (sublinhado nosso).
59. Com efeito, de acordo com o disposto no artigo 4.º n.º 3, al. f). do Decreto-lei n.º 48/2011, de 1 de abril. a mera comunicação prévia, para além de outros elementos identificados na lei, deve conter a declaração do titular da exploração do estabelecimento de ave tomou conhecimento das obrigações decorrentes da legislarão identificada no anexo III do presente decreto -lei, do aval faz parte integrante, e de que as respeita integralmente.
60. Por seu turno, o citado anexo III do decreto em apreço, remete para a observância dos requisitos a fixar em Portaria, como aludido no artigo 40.º do diploma.
61. O artigo 40.º do Decreto-lei n.º 48/2011, de 1 de abril, estabelece que os requisitos relativos a instalações, funcionamento e regime de classificação de estabelecimentos de restauração e bebidas são definidos por Portaria, aplicando-se o disposto no artigo 25.º.
62. O artigo 25.º e seguintes do diploma respeitante ao licenciamento zero, regulam as competências de fiscalização e o regime sancionatório em caso de incumprimento.
63. A Portaria n.º 329/2011, de 21 de junho, identifica os elementos que as meras comunicações prévias e as comunicações prévias com prazo previstas no Decreto-lei ri.º 48/2011, de 1 de abril, devem conter (ver artigo 1.º).
64. Também a citada Portaria refere no seu preâmbulo que “É neste contexto que se insere a iniciativa «Licenciamento zero», destinada a reduzir encargos administrativos sobre os cidadãos e as empresas, por via da eliminação de licenças, autorizações, vistorias e condicionamentos prévios para atividades específicas, substituindo-os por ações sistemáticas de fiscalizarão a posteriori e mecanismos de responsabilizarão efetiva dos promotores.” (sublinhado nosso).
65. E no que concerne à mera comunicação prévia, a previsão no artigo 2.º n.º 1 alínea e), da obrigatoriedade de junção de declaração do interessado de que tomou conhecimento da necessidade do edifício ou fração onde vai instalar o estabelecimento possuir título de autorização de utilização compatível com a atividade a exercer, constando, aliás, da fl. 7 do documento junto à PI como doc n.o 9, uma declaração prestada pela contrainteressada nesse sentido.
66. Sendo certo que o próprio Autor, aquando da modificação da titularidade da exploração do estabelecimento/atividade, também declarou que “(...) tomei conhecimento e que respeito integra/mente as obrigações identificadas no anexo III do Decreto-Lei n.º 48/2011, de 1 de abri/, e da necessidade do edifício ou fração onde vou instalar o estabelecimento, possuir o título de autorização de utilização compatível com a atividade a exercer, com exceção dos requisitos para os quais pedi dispensa (Caso não cumpra um ou mais requisitos legais e regulamentares indicados no separador “critérios” só pode proceder à modificação após despacho de deferimento da entidade competente ou quando esta não se pronuncie após o decurso do prazo de 20 dias)” (ver fls. 5 do doc. 12 junto pelo Autor).
67. Sem prejuízo sobre o acima referido sobre a dualidade de regimes (Decreto-Lei n.º 48/2011, de 1 de abril, e RJUE), o que de facto decorre da leitura da PI, é que o Autor confunde o regime de mera comunicação prévia com o regime de comunicação prévia com prazo, este último previsto no artigo 5.º do Decreto-lei n.º 48/2011, de 1 de abril.
68. Com efeito, o referido diploma prevê nono 2 do seu artigo 5.º a possibilidade de deferimento tácito na ausência de pronúncia no prazo de 20 dias, contado a partir do momento do pagamento das taxas devidas.
69. Contudo, esse diferimento, por decurso do prazo, que configura um ato administrativo constitutivo de direitos, apenas se verifica no regime de comunicação prévia com prazo, que constitui um procedimento que exige uma apreciação do pedido, nos termos dono 3 do mencionado artigo 5.º.
70. Sendo que essa apreciação incidirá sobre um pedido que deverá ser obrigatoriamente instruído com os elementos descritos nono 2 do artigo 3.º, da portaria 239/2011, de 21 de Junho, designadamente por termo de responsabilidade subscrito por pessoa habilitada a ser autor de projeto (al. a)) e planta e corte do edifício, da fração ou da área objeto da comunicação à escala de 1:100 ou superior.
71. Não correspondendo a apresentação das comunicações prévias referidas pelo Autor na sua PI, ao regime de comunicação prévia com prazo, nunca poderia ser invocado um deferimento tácito ou uma aquisição de direitos adquiridos, pelo que não existe um ato administrativo cujos efeitos deveriam ter sido cessados ou destruídos previamente à determinação da cessação de utilização, nos termos do artigo 165.º do novo CPA
72 Acresce, ainda, que a referência feita pelo Autor/Recorrente, à publicação do Decreto-lei n.º 10/2015, de 16 de janeiro (Regime Jurídico de Acesso e Exercício de Atividades de Comércio, Serviços e Restauração), não tem qualquer interesse prático para os presentes autos, dado o artigo 15.º (aplicação no tempo), do citado diploma, prescrever que a sua aplicação abrange os empresários que já tenham acedido às atividades de comércio, serviços e restauração à data da sua entrada em vigor (1 de março de 2015) mas apenas a fados ocorridos após essa data, sem prejuízo das exceções previstas.
73. No que concerne à alegação de que a aprovação do horário de funcionamento do estabelecimento contribui para a formação na ordem jurídica de um estabelecimento comercial de restaurante, cumpre dizer que de facto, na sequência de deslocação ao local, a Unidade de Fiscalização Municipal elaborou, em 19 de março de 2014, uma informação onde diz que (doc. 13 junto à PI):
O estabelecimento “Café C.”, encontra-se titulado pela autorização de utilização n.º 45/2009 e está a ser ocupada/utilizada por J..
O requerente possui o respetivo horário de funcionamento em local bem visível do exterior, e nos termos do previsto na referida comunicação.
Eis, pois o que levamos ao conhecimento superior para os efeitos que tiver por convenientes.
74. Ora, o que a fiscalização municipal disse foi que o estabelecimento “Café C.”, possuía autorização de utilização com o n.º 45/2009, facto que corresponde à verdade, pois a fração em apreço foi submetida a um procedimento ao abrigo do RJUE, que culminou com o deferimento uso “estabelecimento de bebidas” (doc 13 junto à PI).
75. Portanto, contrariamente ao alegado, a fiscalização não vem dizer expressamente que o mesmo laborava de forma legal, amparado nas referidas comunicações prévias.
76. E se de facto a fiscalização tivesse feito tal afirmação, o que só se refere por mero dever de patrocínio, nunca essa conduta teria tido como consequência a criação de direitos adquiridos na esfera jurídica do Autor.
77. Primeiramente, porque as informações dos trabalhadores da Câmara Municipal não são decisões tomadas no exercício de poderes jurídico-administrativos, não podendo por esse motivo produzir efeitos jurídicos externos, designadamente gerar direitos adquiridos (artigo 148.º do novo CPA e artigo 120 do anterior CPA);
78. Portanto, não corresponde à verdade que a ED tenha reconhecido que o Autor é proprietário do restaurante, através da atribuição de um horário de funcionamento a um estabelecimento licenciado para “bebidas”.
79. E, tendo a fração em apreço autorização de utilização para “estabelecimento de bebidas”, não há razão impeditiva que impeça a aprovação do horário de funcionamento, pelo que, sendo, um ato legal, não existe fundamento para a sua anulação nos termos do artigo 165.º n.º 2 do novo CPA.
80. Por último, e ainda no que toca à invocação de vício de violação de lei, por erro nos pressupostos de facto, o Autor Recorrente vem levantar uma questão fundamental no presente processo, que se prende com aferir se a autorização de utilização deferida pelo Município Recorrido e o licenciamento de obra em que a mesma se ancora é ou não suficiente para enquadrar o uso de restauração e bebidas.
81. Refere que a resposta a esta questão convoca dois níveis de análise intimamente relacionados, a saber:
a) A natureza e função da autorização de utilização e da comunicação de atividade;
b) A amplitude da autorização de utilização da situação vertente.
82. O Autor/Recorrente para reforçar a sua argumentação juntou um parecer da Senhora Professora Auxiliar da Faculdade de Direito de Coimbra, D..
83. Relativamente à natureza e função da autorização de utilização e da comunicação de atividade, o Autor começa por dizer, e muito bem, que a utilização dos edifícios, como operação urbanística está sujeita a controlo prévio municipal e a função da autorização de utilização é a de atestar que o edifício está vocacionado para os usos que lhes pretende dar por cumprirem as normas aplicáveis.
84. Refere também, que numa situação em que a licença é emitida na sequência de obras sujeitas a licenciamento ou a comunicação prévia, é no próprio projeto e arquitetura do edifício que deve ser indicado o uso, sendo “(..)aquela atestação indireta: nesta situação, basta, para efeitos de emissão da autorização de utilização, verificar se as obras foram executadas de acordo com o projeto aprovado ou apresentado porque, se tiverem sido, estão adequadas ao uso pretendido. É esta a situação a que se refere o n.º1 do artigo 62.º do RIUE”
85. Alega o Autor que nestas situações é a licença de construção que define o âmbito possível da autorização de utilização, argumentando que: “(...)é por isso importante aferir se no processo de licenciamento que antecedeu a autorização de utilização se cumpriram os requisitos legais tanto para bares como para restaurantes (na altura regulados pelo Decreto-Lei n.º 166/97, de 9 de julho). Relativamente a este processo é necessário analisar se o procedimento de alteração á construção se cumpriram as regras que permitem a instalação de estabelecimentos de restauração e bebidas, isto é se a fração se encontrava “predisposta” para acolher usos de restauração, estando assim a fração “vocacionada” fisicamente e funcionalmente para fins mais amplos do que aqueles que, em especifico, motivaram aquela alteração (os estabelecimentos e restauração e bebidas).”
86. Acontece que, no caso que agora nos compete analisar, estes pressupostos não se verificam.
87. O Município (...) autorizou, na fração em apreço, o licenciamento de um estabelecimento de bebidas (processo administrativo n.º 350/00 e proc. de alterações n.º 613/U/2007), tendo sido emitida, a autorização de utilização com o n.º 45/2009, para o uso “estabelecimento de bebidas”, tendo depois sido emitido o alvará de obras de alteração n.º 098/2008, para edificação destinada ao uso estabelecimento de bebidas (fls. 49 do PA n.º 613/L1/2007).
88. Foi esse o uso pretendido pelo Autor, mas também foi essa a utilização atestada pelo município, no sentido de verificar que o edifício está vocacionado para o uso de bebidas, não tendo sido essa verificação alargada à função de restauração que implicaria outros requisitos não avaliados aquando da apreciação e aprovação do projeto de arquitetura e emissão da licença de construção, bem como da emissão da autorização de utilização com o n.º 45/2009, para o uso “estabelecimento de bebidas”.
89. E mesmo que, como mencionado pelo Autor/Recorrente, “nos documentos do licenciamento, aparece como referência do processo, “a legalização e remodelação de um espaço de serviço e bebidas” (informação municipal N.A/DPGU 907720 e N.A./DPDGU 005403), o que aponta no sentido de que há de facto uma função mais ampla do espaço (ainda que tenha sido querido naquele momento apenas instalar um café)”, a verdade é que um estabelecimento que preste serviço de cafetaria não é um restaurante, porque este último é muito mais exigente ao nível características construtivas (o inverso já seria diferente).
90. Tanto assim é que, como refere o Autor, e como constatou o Tribunal (facto assente 12), o processo iniciou-se com uma queixa de um morador, relatando os fumos e o ruído, bem como a falta de condições do imóvel para ser utilizado como churrasqueira, não possuindo o mesmos requisitos estruturais e de segurança para a realização da atividade de restauração.
91. E na verdade, quando o município apreciou os projetos de arquitetura e especialidades, no âmbito do processo de licenciamento, fê-lo na perspetiva do pedido do requerente se circunscrever ao destino de estabelecimento de bebidas (processo administrativo n.º 350/00 e proc. de alterações n.º 613/U/2007), não avaliando, nem fazendo futurologia relativamente à existência de requisitos necessários à instalação e uma atividade de restauração, finalidade muito mais exigente no que respeita, as características construtivas permitam um eficaz isolamento acústico em relação a outros usos instalados no mesmo edifício de uso coletivo, bem a dotação de infraestruturas de ventilação, exaustão de fumos e odores.
92. Porque se, como diz o Autor, é a licença de construção que define o âmbito possível da autorização de utilização, a verdade é que essa utilização apenas poderá abarcar os usos que caibam no âmbito apreciado e validado por quem aprecia e aprova os projetos de arquitetura e especialidades, não podendo abarcar atividades que exijam características construtivas diferentes, porque mais exigentes, do que aquelas que foram objeto do pedido feito pelo requerente.
93. Dito por outras palavras, a Administração, ao licenciar a utilização urbanística, no quadro legal à altura vigente, tem que ter em conta as atividades económicas que naquele imóvel poderão ser instaladas, não podendo uma licença urbanística, inicialmente concedida para atividade de bebidas ser alargada a churrasqueira, face aos requisitos mais exigentes, no que toca ao ruído, isolamento térmico e segurança contraincêndios, esta ultima atividade acarreta.
94. Não sendo possível concluir que, no processo de licenciamento municipal em apreço, a fração autorizada para a utilização de estabelecimento de bebidas “(...) se encontrava “predisposta” para acolher usos de renaturação, estando assim a fração “vocacionada' fisicamente e funcionalmente para fins mais amplos do que aqueles que, em específico, motivaram aquela alteração (...)”.
95. Isto leva-nos ao outro aspeto enunciado pelo Autor/Recorrente, que se prende com a amplitude da autorização de utilização da situação vertente.
96. O Tribunal “a quo” considerou corretamente que a licença de autorização concedida para a fração em causa é apenas para a utilização como “estabelecimento de bebidas” (cfr. Pontos 7 e 8 do probatório), pelo que não se trata de uma licença de uso genérico, capaz de englobar outros serviços ou atividades, mas sim de uso especificado (fls. 50 e 51 da sentença).
97. Diz também a mesma sentença (e muito bem) que cada licença de utilização é Individual, e é atribuída em função das condições que a fração apresenta ou permite.
98. O Autor/Recorrente não concorda com o entendimento perfilhado na sentença, advogando que é bastante comum encontrarmos licenças de utilização para usos específicos como cabeleireiros, emitidas numa altura em que não eram tipificados os usos urbanísticos e que, nestes casos, se posteriormente se pretender exercer uma atividade distinta naquele edifício ou fração, como por exemplo um banco, não há motivos para exigir uma autorização à utilização, uma vez que as duas atividades integram o mesmo tipo de utilização (prestação de serviços) (conclusão xvii do parecer da Senhora Professora Auxiliar da Faculdade de Direito de Coimbra, D.).
99. Na sua argumentação relativamente à amplitude da autorização de utilização, o Autor/Recorrente diz ainda que se admite que uma autorização de utilização seja explicitamente menos ampla do que as possibilidades de utilização que resultam da licença de construção e que “são as permitidas pelas características físicas e funcionais do imóvel” (conclusão xviii do parecer da Senhora Professora Auxiliar da Faculdade de Direito de Coimbra, D.).
100. Acontece que, no caso em apreço (e é sobre ele que nos temos que debruçar), esta amplitude, de modo a abarcar a atividade de restauração (churrasqueira), não é admissível.
101. Se, de facto, existem licenças e autorizações de utilização que, tendo sido pedidas para o uso que o requerente na altura pensou, e em muitos casos seja admissível alargar esses usos a outra atividades económicas não equacionadas nesse momento, mas enquadráveis na utilização urbanística autorizada, é imprescindível que essas novas atividades sejam, nas palavras do Autor/Recorrente e na conclusão xviii do parecer da Senhora Professora Auxiliar da Faculdade de Direito de Coimbra, D., “as permitidas pelas características físicas e funcionais do imóvel”.
102.Porque, é no momento em que se analisam e apreciam os projetos de arquitetura e especialidades apresentados pelo interessado para emissão das licenças de construção e utilização, que se avaliam essas “características físicas e funcionais do imóvel” para o uso concreto requerido, e a aprovação da utilização para um determinado uso urbanístico só poderá abarcar a atividade na altura solicitada e outras atividades que as “características físicas e funcionais do imóvel” avaliadas, na altura da aprovação dos projetos, o permitam.
103. E não nos podemos esquecer que não estamos perante uma “licença” de utilização antiga, está em causa um alvará de utilização de 2009 (alvará n.º 45/2009).
104. Por outras palavras, se, no exemplo dado no parecer da Senhora Professora Auxiliar da Faculdade de Direito de Coimbra, D., uma atividade com uma “licença” de utilização antiga para o uso específico de cabeleireiro, possa comportar um banco, não podemos alargar este raciocínio ao alargamento da atividade de estabelecimento de bebidas a atividade de restauração (churrasqueira).
105. Não há, portanto, no caso em apreço, uma compatibilidade entre a autorização de utilização existente para a fração em análise e a atividade de restauração (churrasqueira), porque esta última não foi considerada e avaliada no âmbito do licenciamento municipal, e por isso, desconhece-se se são efetivamente cumpridos os requisitos construtivos exigíveis à laboração desta atividade económica.
106. A tudo isto acresce o facto de existirem, como constatado e referido pelo Tribunal, indícios sérios (e atendíveis) do contrário, tendo em conta a queixa apresentada por um morador do edifício coletivo onde é exercida a atividade de restauração em causa, relatando os fumos e o ruído, bem como a falta de condições do imóvel para ser utilizado como churrasqueira, não possuindo o mesmo os requisitos estruturais e de segurança necessários à realização da atividade de restauração.
Nestes termos deverá ser negado provimento recurso de apelação interposto pelos autores.”
O Recurso Jurisdicional apresentado veio a ser admitido por Despacho de 27 de novembro de 2020
O Ministério Público junto deste Tribunal, notificado em 9 de fevereiro de 2021, nada veio dizer, requerer ou Promover.
Prescindindo-se dos vistos legais, mas com envio prévio do projeto de Acórdão aos juízes Desembargadores Adjuntos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.
II - Questões a apreciar
Importa apreciar e decidir as questões colocadas pelos Recorrentes, sendo que o objeto do Recurso se acha balizado pelas conclusões expressas nas respetivas alegações, nos termos dos Artº 5º, 608º, nº 2, 635º, nº 3 e 4, todos do CPC, ex vi Artº 140º CPTA, impondo-se verificar, designadamente o imputado erro de julgamento, decorrente do não reconhecimento que “o ato objeto da presente impugnação padece do vício de ausência de efetiva audiência prévia”, para além da suscitada Falta de Fundamentação e imputadas Violações de lei, mormente por Erro nos pressupostos de facto e de direito.
III – Fundamentação de Facto
O Tribunal a quo, considerou a seguinte factualidade como provada e não Provada:
“Dos Factos
Compulsados os autos e analisada a prova produzida, dão-se como provados, com interesse para a decisão, os factos infra indicados:
1) Encontra-se descrito na Conservatória do Registo Predial de (...), sob o n.º 739/19920513, da freguesia de (...), um prédio situado em Lugar da (...), constituído em regime de propriedade horizontal, com a natureza de “Urbano”, inscrito na matriz sob o artigo 5077, composto por uma «casa de rés-do-chão e andar com logradouro».
Doc.s n os 1 e 2 juntos com a p.i
2) O prédio urbano referido no ponto anterior integra é composto pela fração autónoma designada pela letra A, estabelecimento comercial situado no rés-do-chão com acesso a partir da E.N 319, arrecadação, arrumos e logradouro, descrito na Conservatória do Registo Predial de (...) sob o n.º 739/19920513-A de (...) e inscrito na matriz predial urbana sob o artigo 5077-A da freguesia de (...) e (...).
Doc.s n os 1 e 2 juntos com a p.i
3) Do registo predial referente ao estabelecimento comercial consta a Apresentação n.º 4 de 16.11.1992, na qual foi averbada a seguinte menção «Aquisição», causa «Divisão de coisa comum» tendo como sujeito ativo: “M. casado no regime de comunhão geral M.” e sujeito passivo “L. e mulher A.”.
Doc.s n os 1 e 2 juntos com a p.i
4) M. era casado com M. , e tinha como filhos M., S. e E., faleceu em 30 de setembro de 2002
Docs. n .º 3 e 4 juntos com a p.i
5) O prédio urbano referido no ponto 1 é ainda composto pela fração designada pela letra B, uma habitação, no 1º andar, descrita na conservatória com o n.º 739/19920513-B e inscrito na respetiva matriz sob o artigo 5077-B.
doc.ºs n os 5 e 6 juntos com a p.i
6) Do registo predial referente ao 1.º andar consta a Apresentação n.º 7 de 20.04.1994, na qual foi averbada a seguinte menção «Aquisição», causa «compra» tendo como sujeito ativo: “A., M., J. e M. e M.” e como sujeitos passivos “L. e mulher A.”.
Docs. n os 5 e 6 juntos com a p.i
7) Em 10.03.2008, no âmbito do processo n.º 613/LI/2007, foi emitido pela Entidade Demandada um Alvará de obras de alteração n.º 098/2008, do qual consta com relevo, o seguinte: «(…) é emitido o alvará de licença de obras de alteração n.º 098/2008, em nome de M., portadora do Bilhete de Identidade n.º (…) e n.º de contribuinte (…), que titula a aprovação das obras que incidem sobre o prédio sito no lugar de (…), Fração A, da Freguesia de (...), descrito na Conservatória do Registo Predial de (...), sob o n.º 739/130592-A e inscrito na Matriz urbana sob o artigo omisso, da respetiva freguesia.----------
---As obras, aprovadas por despacho do Vereador do Licenciamento Urbanístico desta Câmara Municipal, de 22 de Janeiro de 2008, respeitam o disposto no Plano Diretor Municipal, bem como o alvará de loteamento n.º--- e apresentam as seguintes características: licenciamento das alterações efetuadas no decorrer da obra — processo inicial n.º 305/00;--Área total de construção: m2 ; Volumetria do edifício: -- m3 ; área de implantação: -- m2 ; n.º de pisos:--, sendo -- acima da cota de soleira e abaixo da mesma cota: Cércea: metros de altura. n.º de fogos:--:uso a que se destina a edificação: estabelecimento de bebidas.
(…)»
Doc. 7 junto com a p.i
8) Em 5.02.2009, no âmbito do processo n.º 229/UT/08, foi emitido pela Entidade Demandada um Alvará de Utilização n.º 045/2009, do qual consta, com relevância, o seguinte: «(…)é emitido o alvará de autorização de utilização n.º 45/2009, em nome de M., portadora do bilhete de identidade n.º (…) e do número de contribuinte (…), que titula a aprovação da autorização de utilização de uma fração, designada pela letra "A", localizada num edifício, sito no lugar de Igreja, da freguesia de (...), descrita na Conservatória do Registo Predial de (...) sob n.º 00739/130592-A e omissa na respetiva matriz.
A utilização foi aprovada por despacho do Vereador do Licenciamento Urbanístico de 30/12/2008 e respeita o disposto no Plano Diretor Municipal, bem como o alvará de loteamento n.º--
(…)
Utilização a que foi destinado o edifício: Estabelecimento de bebidas, com a área de 158m2
Condicionantes da utilização: -----------------------------------------------------------------
O edifício preenche os requisitos legais para a constituição da propriedade horizontal (Sim).»
Doc.8 junto com a p.i
9) Em 12.08.2013, M. , proprietária da fração A, apresentou na Câmara Municipal de (...) preenchido um formulário intitulado «Estabelecimento –Modificação», tendo nele assinalado a opção modificação de ramo de atividade do estabelecimento Café C. para «Restaurante Tipo Tradicional», com o CAE 56101.
Doc.º n.º 9 junto com a p.i
10) A 31.10.2013, foi publicitado o Edital n.º 171/2013, do qual consta que o seguinte:
(Dá-se por reproduzido o Documento Fac-similado constante da Decisão de 1ª Instância – Artº 663º nº 6 CPC)
Doc. 1 junto com a contestação.
11) A 01.11.2013, a contrainteressada M. celebrou com o Autor um acordo intitulado «Contrato de Cessão de Exploração», do qual consta, com relevância, o seguinte: «pela primeira outorgante/cedente é dito:
Que é dona e legitima possuidora do estabelecimento comercial de restauração "Restaurante Tipo Tradicional", denominado "C.", instalado no R/C a que corresponde a fração autónoma denominada pela letra "A", com acesso a partir da estrada nacional 319, com área de 195 m2, sito no Largo do (...) n.º 14, freguesia de (...) e (...), concelho de (...), inscrito na matriz predial urbana sob o artigo 5077-A (teve origem no artigo 791-A da extinta freguesia de (...)), descrito na conservatória do Registo predial sob o número 00739/19920513 de (...), com Alvará de Utilização n.º 045/2009, emitido pela Câmara Municipal de (...) em 05 de Fevereiro de 2009, para "estabelecimento de bebidas", tendo a utilização sido entretanto alterada para "restaurante tipo tradicional", por força da sua comunicação prévia comunicada à Câmara Municipal de (...) em 12 de agosto de 2014, ao abrigo do disposto no Decreto-Lei n e 48/2011, de 1 de abril.
(…)
A cessão de Exploração tem início em 01 de novembro de 2013 e vigorará apenas pelo período de dois anos, sem renovações, tendo o seu términus em 31 de outubro de 2015.»
Doc.s n.º 10 junto com a p.i
12) A 11.11.2013, a Entidade Demandada recebeu uma comunicação enviada por L., da qual constava, nomeadamente o seguinte, «Na qualidade de proprietário da Fração “B”, fração habitacional, do prédio em regime de propriedade horizontal, art.º matricial 5077, venho requerer a V. Exª se digne informar-me (…)se foi requerida alteração ao alvará de edificação cuja fração “A” estava destinada a uso de Estabelecimento de Bebidas?
Na qualidade de proprietário e condomínio não fui auscultado como determina a legislação. No caso que tenha sido aprovado Alvará de Restauração e bebidas (churrasqueira), desde já reitero a minha total oposição dado que a fração em causa e o proprietário edifício não possuem os requisitos estruturais dado que a fração em causa e o proprietário do edifício não possuem os requisitos estruturais e de segurança, nomeadamente pé direito exigido, condutas de exaustão de fumos e gases, não cumpre com as normas de acústica (…)
Chamo ainda a especial atenção para o tipo de tetos (forro e traves em madeira) por coma dos queimadores da dita churrasqueira que colocam em perigo de incêndio todo o prédio!
(…)»
Fls. 2 e 3 do PA – processo n.º 3597/DBU/13.
13) A 17.01.2014, o Autor apresentou na Câmara Municipal de (...) um formulário intitulado «Estabelecimento–Modificação», com o logotipo «licenciamento zero», tendo assinalado no item «tipo de modificação» a opção «titular da exploração do estabelecimento /atividade», e no quadro relativo à identificação do estabelecimento o seguinte: nome: Café C., n.º de autorização de utilização do edifício/fração 45/2009; data de abertura ao público: «17.01.2014», tendo assinalado uma cruz no campo «declaro que tomei conhecimento e que respeito integralmente as obrigações identificadas no anexo III do Decreto-lei n.º 48/2011, de 1 de abril, e da necessidade do edifício ou fração onde vou instalar o estabelecimento, possuir o titulo de autorização de utilização compatível com a atividade a exercer, com exceção dos requisitos legais e regulamentares indicados no separador “critérios” só pode proceder à modificação após despacho de deferimento da entidade competente ou quando esta não se pronuncie após o decurso do prazo de 20 dias».
Doc. n.º 12 junto com a p.i
14) A entidade demandada não respondeu à comunicação referida no ponto anterior.
Fls. 1 e ss do Processo administrativo.
15) Em data não apurada, o Autor requereu junto da Entidade Demandada a atribuição para o seu nome do Horário de Funcionamento do seu referido estabelecimento comercial.
Doc. n.º 13 junto com a p.i
16) Em 5.03.2014, por despacho do Vereador A., foi solicitada a fiscalização para verificação da legalidade.
Doc. n.º 13 junto com a p.i
17) Em 19.03.2014, os serviços de fiscalização da Entidade Demandada efetuaram uma fiscalização ao estabelecimento comercial, identificado no ponto 2, tendo elaborado uma informação, da qual consta o seguinte: «Para os efeitos tidos por convenientes, somos a informar de que após deslocação à Rua Largo do (...), n o 14, da freguesia de (...), deste concelho, do qual verificamos o seguinte:
O estabelecimento "Café C.", encontra-se titulado pela autorização de utilização n o 45/2009 e está a ser ocupada/utilizada por J..
O requerente possui o respetivo horário de funcionamento em local bem visível do exterior, e nos termos do previsto na referida comunicação.
Eis, pois o que levamos ao conhecimento superior para os efeitos que tiver por convenientes.»
Doc. n.º 13 junto com a p.i
18) Em data não apurada, os fiscais da Câmara Municipal elaboraram um documento intitulado «Estabelecimentos de Comércio ou Serviços», do qual consta, com relevo, o seguinte: «denominação: Café C.»;
«1. Procedeu à comunicação prévia para comércio ou Serviços –art.4.º DL n.º 48/2011. Apenas as atividades elencadas nas listas A, B e C do anexo I do DL n.º48/2011 de 1 de Abril: Sim»;
«2.Possui Autorização/Alvará de Licença de Utilização/Licença Sanitária? Sim»;
3. A licença de utilização está de acordo com o uso previsto? Sim;
(…)
Conclusão:
Face ao exposto, propõe-se superiormente:
(…)
O arquivamento do processo.
À consideração Superior».
Doc. 13 junto com a p.i
19) A 19.05.2014, foi lavrado um auto de contraordenação contra Autor, no largo do cruzeiro, 14, (...), por proceder à «utilização de uma fração como uma churrasqueira em desacordo com a autorização de utilização 45/2009», infração prevista no artigo 98.º n.º 1 alínea d), DL n.º 555/99, de 16/12, alterado e republicado pelo DL 26/2010, de 30/03.
Fls. 10 do PA, processo n.º 3597/DBU/13
20) A 19.05.2014, os serviços de fiscalização elaboraram uma Informação, da qual consta o seguinte: «Para os efeitos tidos por convenientes, somos a informar que após deslocação ao largo do Cruzeiro, no 14, freguesia de (...), deste concelho, verificamos que o requerido o Sr. J., procede á ocupação e utilização de um estabelecimento destinado a estabelecimento de bebidas, com uma churrascaria, estando assim em desacordo com uso afixado motivo pelo qual lhe foi elaborado o competente auto de contraordenação cuja cópia se junta.
Eis, pois o que levamos ao conhecimento superior para os efeitos que tiver por convenientes.»
Fls. 9 do PA – processo n.º 3597/DBU/13.
21) A 07.08.2014, foi elaborada uma Informação pelos serviços da Divisão de gestão urbanística – Unidade de fiscalização técnica e vistorias da Câmara Municipal de (...), da qual consta, com relevo, o seguinte:
« (…) 2. De acordo com informação da Fiscalização Municipal de 19/05/2014, o requerido " ...procede à ocupação e utilização de um estabelecimento destinado a estabelecimento de bebidas, com uma churrasqueira, estando em desacordo com o uso fixado...
3. Das diligências tomadas por parte da Fiscalização Municipal, veio a ser produzido o auto de contra ordenação ao requerido por proceder à utilização de uma fração em desacordo com a autorização de utilização n.0 45/2009;
4. De acordo com a autorização de utilização n.º 45/2009 o uso definido para a fração A é de "Estabelecimento de Bebidas" contrariando o uso dado "Estabelecimento de Restauração e Bebidas". (…)
CONCLUSÃO
Face ao exposto, propõe-se superiormente que seja ordenada a cessação da atividade de restauração da fração, fixando-se prazo para o efeito, nos termos do n.º 1 do artigo 109.º do RJUE, sob pena das consequências referidas no ponto C e D.
À Consideração Superior.»
Fls. 14 do PA – processo n.º 3597/DBU/13.
22) A 12.09.2014, foi proferido pelo vereador do pelouro de gestão urbanística A. despacho de concordância, determinando a cessação da utilização do estabelecimento no prazo de 120 dias.
Fls. 14 do PA – processo n.º 3597/DBU/13.
23) A 17.07.2014, foi remetido ao Autor um oficio subscrito pelo o vereador da gestão urbanística, com a menção «por delegação do Presidente da Câmara de 29.10.2013», sob o assunto «Ocupação da fração “A”», do qual consta o seguinte: «Em cumprimento do despacho do Vereador da Gestão Urbanística de 12/09/2014 e nos termos do n.º 1 do artigo 109.º do RJUE (Regime jurídico de Urbanização e da edificação), fica V. Exª notificado para, no prazo de 120 dias, cessar a atividade de restauração, exercida na fração em causa, sob pena das consequências referidas nos pontos C e D da informação emitida pela Unidade de Fiscalização Técnica e Vistorias, desta Câmara Municipal, da qual se remete fotocópia.»
Fls. 15 do PA – processo n.º 3597/DBU/13.
24) O Autor impugnou esta decisão neste Tribunal, tendo sido atribuído ao processo o n.º 1069/14.6BEPNF.
Fls. 64 a 82 do PA – processo n.º 3597/DBU/13
25) Na sequência de uma Informação prestada pelos serviços da Entidade Demandada dando conta de que não foi dada audiência prévia, foi revogado pelo vereador A., a 24.11.2014, o despacho proferido a 12.09.2014.
Fls. 48 a 50 do PA – processo n.º 3597/DBU/13.
26) A 23.01.2015, foi elaborada uma Informação pelos serviços da Divisão de gestão urbanística – Unidade de fiscalização técnica e vistorias da Câmara Municipal de (...), da qual consta o seguinte:
« 2.Compulsado o processo, propõe-se superiormente:
2.1 Notificar o requerido para, no prazo de 15 dias, se pronunciar sobre a intenção do Presidente da Câmara Municipal ordenar a cessação da utilização da atividade de restauração da fração, conforme conjugação do artigo 122.º do Dec.-Lei n.º 555/99 de 16/12 com as posteriores alterações com o n.º 1 do artigo 100.º do Dec. — Lei n.º 442/91, de 15/11, com a redação dada pelo decreto-lei n.º 6/96, de 31/01 (CPA).
2.2 Dar conhecimento ao requerente que foi apresentada no Tribunal Administrativo e Fiscal de Penafiel uma contestação da ordem de cessação da atividade de restauração (comunicada através do ofício n.º 5614 de 17/09/2014) que aguarda decisão do referido Tribunal.
À consideração Superior».
Fls. 58 do PA – processo n.º 3597/DBU/13.
27) A 02.02.2015, foi proferido despacho pelo Vereador da Gestão Urbanística, sobre a informação referida no ponto anterior, do qual se extrai o seguinte: «Concordo, nos termos legais.
1- Notifique-se como proposto.
2- 2- proceda-se em conformidade com o ponto 2.2.»
Fls. 58 do PA – processo n.º 3597/DBU/13.
28) Em 12.02.2015, foi remetido ao Autor um oficio subscrito pelo o vereador da gestão urbanística, com a menção «por delegação do Presidente da Câmara de 29.10.2013», sob o assunto «Ocupação da fração “A”», do qual consta o seguinte: «Em cumprimento do despacho do Vereador da Gestão Urbanística de 02/02/2015 notificamos V. Ex. a para, no prazo de 15 dias, se pronunciar sobre a intenção do Presidente da Câmara Municipal ordenar a cessação da atividade de restauração exercida na fração, de acordo com o estipulado no artigo 122.º do Decreto-Lei n.º 555/99, de 16/12, com as posteriores alterações, e o n.º 1 do artigo 100.º do Decreto-Lei n.º 442/91, de 15/11, com a redação dada pelo Decreto-Lei n º 6/96, de 30/01.»
Fls. 60 do PA – processo n.º 3597/DBU/13.
29) A 02.03.2015, deu entrada nos serviços da Entidade Demandada um requerimento do Autor a exercer a audiência prévia, do qual consta o seguinte: «J. (…)Vem dizer, que desconhecendo totalmente as razões que levaram a tal intenção, se opõe à mesma, porquanto, a única fração A que conhece está devidamente licenciada, não tendo igualmente sido parte no âmbito do processo supra.»
Fls. 83 do PA – processo n.º 3597/DBU/13.
30) A 17.03.2015, foi proferido despacho de concordância sob a proposta elaborada pelos serviços da divisão de gestão urbanística da Câmara Municipal de (...), no sentido de que se «proceda a nova audiência prévia, fundamentando a proposta de tomada de decisão.»
Fls. 84 do PA – processo n.º 3597/DBU/13.
31) A 18.03.2015, foi elaborada uma Informação pelos serviços Divisão de gestão urbanística – Unidade de fiscalização técnica e vistorias da Câmara Municipal de (...), da qual consta o seguinte:
«Enquadramento
A. De acordo com a autorização de utilização n.0 45/2009 0 uso definido para a fração A é de "Estabelecimento de Bebidas" contrariando o uso instalado, "Estabelecimento de Restauração e Bebidas" de acordo com informação da Unidade de Fiscalização Municipal de 19/05/2014, a fl.9;
B. Nos termos do art.0 2 da Portaria n.0 215/2011 de 31/05, "São estabelecimentos de bebidas os estabelecimentos destinados a prestar, mediante remuneração, serviços de bebidas e cafetaria no próprio estabelecimento ou fora dele" e "São estabelecimentos de restauração os estabelecimentos destinados a prestar, mediante remuneração, serviços de alimentação e de bebidas no próprio estabelecimento ou fora dele, incluindo outros locais de prestação daqueles serviços através da atividade de catering e a oferta de serviços de banquetes ou outras, desde que habitualmente efetuados, entendendo -se como tal a execução de, pelo menos, 10 eventos anuais."
C. A alteração à utilização de edifícios ou suas frações está sujeita a autorização administrativa, nos termos do n.º 5 do art.0 4 do decreto- lei n.0 555/99 de 16/12, alterado e republicado pelo decreto-lei n.º136/2014 de 9/09 (RJUE), cumprindo o procedimento da Subsecção IV do RJUE;
D. Acresce que o presidente poderá ordenar e fixar prazo para a cessação da utilização de edifícios ou de suas frações autónomas quando sejam ocupados sem a necessária autorização de utilização ou quando estejam a ser afetos a fim diverso do previsto no respetivo alvará, nos termos do n.º 1 do art.º 109 do RJUE;
E. Dispõe o n.º 2 do art.º 109 do RJUE, que quando os ocupantes dos edifícios ou suas frações não cessem a utilização indevida no prazo fixado, pode a câmara municipal determinar o despejo administrativo, aplicando-se, com as devidas adaptações, o disposto no art.º 92 do RJUE;
F. Considerando a natureza das utilizações, e pese embora as competências referidas em D. e E., será suficiente para a reposição da legalidade a cessação da atividade de restauração, cumprindo-se, neste caso o princípio da colaboração da Administração com os particulares, prevista no art.0 7 do decreto-lei n.0 442/91, de 15/11, com a redação dada pelo decreto-lei n.0 6/96, de 31/01 (CPA).
Conclusão
Face ao exposto, julga dever, no cumprimento do parecer de fls. 84, notificar o requerido, mais uma vez, para no prazo de 15 dias, se pronunciar sobre a intenção do Presidente da Câmara Municipal de ordenar a cessação da utilização da atividade de restauração da fração, conforme conjugação do art.º 122 do RJUE com o n.º1 do artigo100 do CPA.»
Fls. 85 do PA – processo n.º 3597/DBU/13.
32) A 27.03.2015, foi proferido pelo Vereador da Gestão Urbanística despacho de concordância, sobre a Informação referida no ponto anterior.
Fls. 85 do PA – processo n.º 3597/DBU/13.
33) A 13.04.2015, foi remetido ao Autor um oficio subscrito pelo vereador da gestão urbanística, com a menção «por delegação do Presidente da Câmara de 29.10.2013», sob o assunto «ocupação da fração A», do qual consta o seguinte: «Em cumprimento do despacho do Vereador de Gestão Urbanística de 27/03/2015 notificamos V. Exª para, no prazo de 15 dias, se pronunciar, mais uma vez, sobre a intenção do Presidente da Câmara Municipal ordenar a cessação da utilização da atividade de restauração exercida na fração, conforme conjugação do art.º122 do Regime Jurídico de Urbanização e Edificação com o n.º1 do art.º 100 do Código do Procedimento Administrativo.
Anexa-se: Cópia das folhas 9,84 e 85».
Fls. 86 do PA – processo n.º 3597/DBU/13
34) A 04.05.2015, deu entrada na Camara Municipal de Penafiel, um requerimento do Autor a exercer audiência prévia, do qual consta o seguinte: «1. À data da notificação em referência para efeitos de audiência prévia (13 de abril de 2015) já não se encontrava em vigor o CPA invocado na mesma.
2. Assim, a audiência prévia feita ao abrigo do disposto no aludido artigo 100.º do CPA, que já não estava em vigor, é nula e sem efeito, pelo que deve ser revogada e, caso a entidade administrativa assim o entenda, deve ser produzida uma outra de acordo com a legislação em vigor, a fim de que o notificado possa exercer o seu eventual direito de pronúncia como eventual interessado, de acordo com os direitos que lhe assistem, ao abrigo da nova legislação administrativa vigente.»
Fls. 87 do PA – processo n.º 3597/DBU/13.
35) A 22.06.2015, os serviços da Divisão de gestão urbanística – Unidade de fiscalização técnica e vistorias da Câmara Municipal de (...) elaboraram uma Informação, da qual se extrai o seguinte:
«Análise
1. Na continuidade do informado em 18/03/2015, a fi. 85, por despacho do Sr.0 Vereador de 27/03/2015, foi notificado o requerido para no prazo de 15 dias, se pronunciar, mais uma vez sobre a intenção do Presidente da Câmara Municipal, ordenar a cessação da utilização da atividade de restauração exercida na fração, conforme conjugação do art.0 122 do Regime Jurídico da Urbanização e Edificação com o n.0 1 do art. 0 100 do Código do Procedimento Administrativo (oficio n.0 2336 de 13/04/2015);
2. Em 04/05/2015, a fl. 87, o requerido apresenta exposição a referir:
“1- À data da notificação em referência para efeitos de audiência prévia (13 de Abril de 2015) já não se encontrava em vigor o CPA invocado na mesma.”
“2 — Assim, a audiência prévia feita ao abrigo do disposto no aludido artigo 1000 do CPA, que já não estava em vigor, é nula e sem efeito, pelo que deve ser revogada e, caso a entidade administrativa assim o entenda, deve ser produzida uma outra de acordo com a legislação em vigor...;”
3. Em 12.06.2015, a fls. 88-89, a Divisão de Apoio Jurídico analisa a exposição apresentada pelo requerido tendo concluído que: “O requerimento apresentado pelo requerido, em 04/09/2015, aparenta constitui um expediente dilatório do procedimento, sendo que, por outro lado, carece, a nosso ver, de qualquer fundamento para proceder.”
“Nestes termos, e sem necessidade de outros considerandos, é nosso entendimento de que deverá considerar-se improcedente o requerimento, de 04/05/2015, a fls. 87”.
ENQUADRAMENTO
A. De acordo com o art.º2 da Portaria n.º 215/2011 de 31/05, «São estabelecimentos de bebidas os estabelecimentos destinados a prestar, mediante remuneração, serviços de bebidas e cafetaria no próprio estabelecimento ou fora dele" e "São estabelecimentos de restauração os estabelecimentos destinados a prestar, mediante retribuição, serviços de alimentação e de bebidas no próprio estabelecimento ou fora dele, incluindo outros locais de prestação daqueles serviços através da atividade de catering e a oferta de serviços de banquetes ou outras, desde que habitualmente efetuados, entendendo-se como tal a execução de, pelo menos, 10 eventos anuais».
B. A ocupação de edifícios em desacordo com o uso fixado no respetivo alvará de utilização está sujeita a controlo prévio, nos termos do artigo 4.º do decreto-lei n o 555/99, de 16/12, na redação atua/ (RIUE), no caso concreto, a autorização de utilização;
C. O requerido já se encontra a ocupar o edifício, sem a competente autorização de utilização para a atividade de restauração, pelo que o presidente da câmara municipal/ é competente para ordenar a cessação de utilização da atividade de restauração — cfr. n.º 1 do artigo 109.º do RJUE;
D. Por outro lado, caso não cesse a utilização da atividade de restauração da fração, no prazo fixado, poderá a câmara municipal/ determinar o despejo administrativo, cfr. ponto 2 do art.º 109 do RJUE.
CONCLUSÃO
Face ao exposto, propõe-se superiormente:
I - Que seja ordenada a cessação da utilização da atividade de restauração da fração do requerido, conforme previsto no n.º 1 do artigo 109.º do RJUE, remetendo-se cópia de fls. 88 e 89;
II — Envie-se cópia da presente informação ao requerente.
A consideração superior».
Fls. 95 do PA – processo n.º 3597/DBU/13.
36) A 10.08.2015, foi proferido despacho pelo Vereador da Gestão Urbanística sobre a Informação referida no ponto anterior, do qual consta o seguinte: «Concordo, nos termos legais. Ordeno a cessação da utilização da atividade de restauração, nos termos propostos. Notifique-se, fixando se o prazo de 30 dias.»
Fls. 95 do PA – processo n.º 3597/DBU/13.
37) Em 24.08.2015, foi remetido ao Autor um oficio subscrito pelo o vereador da gestão urbanística, com a menção «por delegação do Presidente da Câmara de 29.10.2013», do qual consta o seguinte: « (…)informamos V.Exª de que o Vereador da Gestão Urbanística, por seu despacho 10 de agosto do ano em curso, ordenou a cessação de utilização do edifício, nos termos do n.º1 do artigo 109 do Decreto-lei n.º555/99, de 16/12, o que deverá acontecer no prazo de 30 dias.
Para conhecimento, envio fotocópia da informação emitida pela Unidade de Fiscalização e vistorias.»
Fls. 96 do PA – processo n.º 3597/DBU/13.
38) Em 24.09.2015, o Autor deu entrada de um requerimento a solicitar nova notificação para audiência prévia ou que seja determinada nova notificação, com os concretos fundamentos que motivaram a decisão do Vereador de Gestão Urbanística de 10 de agosto de 2015.
Fls. 101 do PA – processo n.º 3597/DBU/13.
39) A 31.10.2015, a contrainteressada M. celebrou com o Autor um acordo intitulado «Aditamento a Contrato de cessão de exploração», do qual consta, com relevo, o seguinte: «A Cláusula 1ª do contrato de cessão de exploração a que se reporta o presente aditamento é alterada de comum acordo, passando a ter a seguinte redação:
«A cessão de Exploração tem início em 01 de novembro de 2013 e vigorará apenas pelo período de quatro anos, sem renovação, tendo o seu termo em 31 de outubro de 2017.»
Doc. n.º 11 junto com a p.i
40) A 20.01.2016, foi remetido ao Autor um ofício subscrito pelo vereador da gestão urbanística, com a menção «por delegação de competências do Presidente da Câmara Municipal de 29.10.2013», sob o assunto «Informação sobre Café C.- local da obra: Igreja Fração A (...)», do qual consta o seguinte: « Para os devidos efeitos, comunico a V. Exa. que lhe foi concedido um novo prazo de 30 dias, para cessar a utilização da atividade de restauração, da fração, como já havia sido comunicado através do nosso oficio n o 4942 de 24/08/2015, do qual se remete fotocópia.
Para conhecimento, enviamos em anexo a V. Exa. a informação emitida pela Divisão de Apoio Jurídico, desta Câmara Municipal. (…)»
Fls. 111 do PA – processo n.º 3597/DBU/13.
41) A 27.03.2018, foi proferido despacho pelo Vereador da Gestão urbanística de concordância da Informação elaborada pelos serviços da Unidade de fiscalização técnica e vistorias em14.02.2018, da qual consta, com relevância, o seguinte:
«(…) considerando que o requerido não procedeu voluntariamente à cessação da atividade de restauração a tramitação subsequente, poderá ser determinar o despejo administrativo, conforme previsto no n.0 2 do artigo 109 0 do RJUE, pelo que propõe-se superiormente:
I.Notificar o requerido para, em prazo a definir superiormente (não inferior a 10 dias), se pronunciar sobre a intenção de ser determinado o despejo administrativo da atividade de restauração em desacordo com o uso previsto no alvará de autorização de utilização, conforme conjugação do artigo 122.º do RJUE com os artigos 121.º e 122.º do novo CPA.
II. A tramitação subsequente será a remessa do processo à Divisão dos Assuntos Jurídicos (DAJ), para indicar as diligências procedimentais previstas no artigo 92.º do RJUE.»
Fls. 134 e 135 do PA – processo n.º 3597/DBU/13.
42) A 13.04.2018 foi remetido ao Autor um ofício subscrito pelo chefe de divisão da gestão urbanística, com a menção «por delegação de competências do Presidente da Câmara Municipal de 19.10.2017», informando o Autor de dispõe do prazo de 15 dias para se pronunciar sobre a intenção de ser determinado o despejo administrativo da atividade de restauração em desacordo com o uso previsto no alvará de autorização.
Fls. 136 do PA – processo n.º 3597/DBU/13.
43) Da fatura da EDP consta que a potência elétrica contratada pelo Autor é de 20,7 kW Doc.º n.º 15.
Factos não provados:
A) Foi comunicada a aprovação ao Balcão do Empreendedor do pedido formulado pela Contrainteressada M., referido ponto no ponto 9, em 25 de outubro de 2013.
B) Foi comunicada a aprovação ao Balcão do Empreendedor do pedido formulado pelo Autor, referido no ponto 13, em 21 de janeiro de 2014.”
IV – Do Direito
Os Autores, aqui Recorrentes, peticionam na presente ação a anulação do despacho proferido pelo vereador do pelouro da gestão urbanística da Câmara Municipal de (...), de 20 de agosto de 2015, no âmbito do processo n.º 3597DBU/13, que determinou a cessação de utilização no prazo de 30 dias do estabelecimento de restauração instalado na fração "A" do prédio sito no largo do cruzeiro, n.º 14, freguesia de (...), descrito na Conservatória do Registo Predial de (...) sob o n.º 00739/130592-A de (...), e no caso de assim não se entender, que seja o julgado imponível e ineficaz em relação ao autor, por abuso de direito.
Como se referenciou já supra, são imputados à Sentença Recorrida predominantemente, Violação de audiência prévia, Falta de Fundamentação, e Violação de lei, em duas vertentes diversas, a primeira por não terem sido ouvidos os contrainteressados identificados na petição inicial e, a segunda decorrente de suposto Erro nos pressupostos de facto e de direito.
Refira-se desde já que se ratifica o entendimento adotado em 1ª instância desde logo atenta a circunstância de um estabelecimento de Restauração e uma Churrasqueira em particular, não poder funcionar num espaço que não esteja dotado das mínimas condições quer de espaço, quer, designadamente, de isolamento sonoro, de ventilação e extração de fumos, que não são, naturalmente, exigidas ou exigíveis para um mero estabelecimento de bebidas, não podendo a mudança de ramo de atividade operar por mera transmissão do alvará de utilização, sem que o mesmo titule a atividade de restauração.
Aqui se transcreve a síntese de enquadramento efetuada pelos Serviços do Município relativamente à questão controvertida, constante do facto 35 da matéria dada como provada:
“A. De acordo com o art.º2 da Portaria n.º 215/2011 de 31/05, «São estabelecimentos de bebidas os estabelecimentos destinados a prestar, mediante remuneração, serviços de bebidas e cafetaria no próprio estabelecimento ou fora dele" e "São estabelecimentos de restauração os estabelecimentos destinados a prestar, mediante retribuição, serviços de alimentação e de bebidas no próprio estabelecimento ou fora dele, incluindo outros locais de prestação daqueles serviços através da atividade de catering e a oferta de serviços de banquetes ou outras, desde que habitualmente efetuados, entendendo-se como tal a execução de, pelo menos, 10 eventos anuais».
B. A ocupação de edifícios em desacordo com o uso fixado no respetivo alvará de utilização está sujeita a controlo prévio, nos termos do artigo 4.º do decreto-lei n o 555/99, de 16/12, na redação atua/ (RIUE), no caso concreto, a autorização de utilização;
C. O requerido já se encontra a ocupar o edifício, sem a competente autorização de utilização para a atividade de restauração, pelo que o presidente da câmara municipal/ é competente para ordenar a cessação de utilização da atividade de restauração — cfr. n.º 1 do artigo 109.º do RJUE;
D. Por outro lado, caso não cesse a utilização da atividade de restauração da fração, no prazo fixado, poderá a câmara municipal/ determinar o despejo administrativo, cfr. ponto 2 do art.º 109 do RJUE.”
No que aos vícios imputados à sentença Recorrida, diga-se que os recorrentes vêm predominantemente retomar a argumentação que já haviam esgrimido, quer no processo Administrativo, que em 1ª instância, o que desde logo, por natureza, fragiliza a sua posição relativamente ao decidido, pois que, sendo caso disso, deveriam centrar a sua atenção em eventuais vícios constantes da decisão recorrida.
Vejamos:
Da audiência prévia
Com efeito, retomam os Recorrentes o entendimento de acordo com o qual a notificação para a audiência prévia será nula por versar sobre ato inexistente.
Em qualquer caso, não se vislumbra que assim seja.
Na realidade, o ato notificado de 13 de abril de 2015, assenta em informação técnica na qual são enunciados os fundamentos de facto e de direito da decisão de proceder a nova notificação para audiência dos interessados, face à pronúncia do autor relativamente a precedente notificação feita anteriormente, em 12 de fevereiro de 2015.
Os pressupostos que determinaram e renovaram o entendimento de cessação da atividade de restauração mantiveram-se inalterados em todas as sucessivas notificações, pelo que bem sabem os Recorrentes o que está em causa.
Efetivamente é incontornável que a Churrasqueira está a funcionar à revelia do estabelecido no alvará de utilização do espaço.
É certo que os aqui Recorrentes foram notificados em sede de audiência dos interessados, por duas vezes, mas tal não alterou a substância do entendimento do Município, uma vez que o fundamento da decisão se manteve inalterado.
Aqui chegados, ratifica-se, pois, o entendimento adotado em 1ª instância que considerou que ficou suficiente e adequadamente assegurada a audiência dos interessados.
Como se refere na decisão recorrida “A principal finalidade que subjaz à audiência prévia é a de proporcionar aos interessados a possibilidade de se pronunciarem sob o objeto do procedimento nomeadamente quanto ao apuramento dos factos realmente existentes e relevantes e bem assim na determinação e interpretação das normas jurídicas aplicáveis à situação concreta assim podendo contribuir para uma decisão final devidamente ponderada”
Foi, pois, em sede de audiência dos interessados, suficientemente garantida a oportunidade dos aqui Recorrentes enunciarem a sua perspetiva, tendo sido facultada ao Município a possibilidade de ponderação das posições em confronto, ainda que o funcionamento de um estabelecimento, contrariando expressamente a utilização autorizada pelo correspondente alvará, acabe por determinar uma intervenção vinculativa do município na reposição da legalidade urbanística, de modo a que se não estabeleça um sentimento de impunidade permissiva.
Estando assim em causa, não tanto quem praticou o ato administrativo, desde que esteja o mesmo dotado dos necessários poderes, próprios ou delegados, mas antes o sentido da decisão, não relevará o facto da informação técnica que suporta a decisão aludir à vontade do Presidente, ao invés que referir o Vereador que vem a praticar o ato aludido
Podemos, pois, concluir que a menção na informação técnica à intenção do Presidente da Câmara ordenar a cessação da utilização da atividade de restauração, em vez de referir que esse projeto de decisão corresponde a um ato a praticar pelo vereador com poderes delegados, irreleva quanto aos elementos essenciais da audiência prévia, uma vez que não condicionou ou limitou a pronuncia dos interessados face ao sentido da decisão.
Da Falta de Fundamentação.
Vem ainda invocado pelos Recorrentes a Falta de Fundamentação do ato objeto de impugnação o que não foi reconhecido pelo tribunal a quo.
Como se sumariou no acórdão deste TCAN nº 3332/10.6BEPRT, de 15.02.2015, aqui aplicado mutatis mutandis, “A fundamentação dos atos administrativos visa, por um lado, dar a conhecer aos seus destinatários o iter cognoscitivo e valorativo seguido pela Administração, de molde a permitir-lhes uma opção consciente entre a aceitação do ato e a sua impugnação contenciosa, e, por outro, que a Administração, ao ter de dizer a forma com agiu, porque decidiu desse modo e não de outro, tenha de ponderar aceitavelmente a sua decisão.
A avaliação concursal é um daqueles tipos de ato em que não é exigível uma fundamentação exaustiva, que constituiria uma atividade bastante complexa e morosa, não podendo, no entanto, deixar de conter aquela fundamentação mínima, que permita aos seus destinatários ficarem a saber a razão dessa classificação, de molde a poderem, por exemplo e além do mais, confrontá-la com a dos outros candidatos, por forma a apurar da sua justiça.
(...)
As apreciações genéricas, conclusivas e repetitivas efetuadas, em concreto, não são de modo a se poder concluir que a avaliação efetuada se mostre suficientemente fundamentada.”
Efetivamente e no que concerne especificamente à Fundamentação, refira-se que em princípio, apenas no campo decisório pertinente aos atos administrativos lesivos, se coloca a exigência de fundamentação (neste sentido aponta claramente o elenco enunciado no artigo 124º/1 do CPA).
Diz-se “em princípio” com o intuito de salvaguardar uma margem de exceção para casos marginais e atípicos.
Em qualquer caso, é do senso comum que a lei não impõe nem poderia impor a fundamentação da fundamentação (e assim sucessivamente) sob pena de o autor do ato administrativo se ver condenado, como um Sísifo moderno, a rolar o rochedo da fundamentação até à consumação do Tempo. (Cfr. Acórdão do TCA nº 2303/99 de 09/01/2003).
Nas palavras de Marcello Caetano (Manual, I, nº 197): “Não interessa ao jurista conhecer quaisquer motivos da vontade administrativa, mas tão-somente os motivos determinantes, aquelas razões de direito ou considerações de facto objetivamente consideradas, sem cuja influência a vontade do órgão administrativo não se teria manifestado no sentido em que se manifestou”.
Como resulta, de entre muitos outros, do Acórdão do STA nº 032352 de 28/04/94 “A fundamentação do ato administrativo deve ser expressa, o que implica que só é válida a fundamentação contextual, ou seja, a que se integra no próprio ato e dele é contemporânea”.
A fundamentação é um conceito relativo que varia em função do tipo legal do ato administrativo, exigindo-se que, perante o itinerário cognoscitivo e valorativo constante daquele ato, um destinatário normal possa ficar a saber por que se decidiu em determinado sentido.
É, por isso, um conceito relativo, que depende de vários fatores, designadamente do tipo legal de ato, dos seus antecedentes e de tudo aquilo que possibilite aos seus destinatários ficar a saber a razão de ser dessa decisão.
Aqui chegados, não é difícil de concluir que não se vislumbra que mereça censura a Sentença Recorrida ao ter concluído pela improcedência do vício de falta de fundamentação.
Efetivamente, o Tribunal “a quo” decidiu corretamente, ao concluir que o ato objeto de impugnação contém, de forma suficientemente clara e percetível, as razões de facto e de direito justificativas da decisão adotada, não se vislumbrando a invocada falta de fundamentação.
Como efeito, e como se elucida na decisão recorrida, o ato objeto de impugnação cumpre com o estatuído no artigo 125.º n.º 1 CPA, que permite que a fundamentação seja feita remissivamente, no caso, para a informação da Divisão de Gestão Urbanística do Município de 22.06.2015, na qual se expendem as razões de facto e de direito em que assenta a decisão proferida.
Como refere na decisão recorrida, facilmente se compreende que o fundamento para a tomada da decisão de cessação de utilização da atividade de restauração, foi a falta de autorização para a ocupação do estabelecimento para um fim distinto do fixado no respetivo alvará de utilização, nos termos do artigo 4.º do RJUE, o que determina a pratica do ato ao abrigo do 109.º n.º 1 do mesmo diploma.
Não é assim admissível o entendimento de acordo com o qual os Autores não teriam compreendido o conteúdo do ato e conhecido os aspetos relevantes para a decisão, em matéria de facto e de direito.
Violação de lei – Audição dos contrainteressados
Invocam ainda os Recorrentes que não se terá procedido à audição dos contrainteressados identificados da petição inicial, no âmbito do procedimento administrativo que determinou a decisão objeto de impugnação.
Vejamos:
Estabelece o artigo 109.º do RJUE a competência para ordenar e fixar prazo para a cessação da utilização, quando edifícios ou suas frações autónomas sejam ocupadas sem a necessária autorização de utilização (n.º 1), estabelecendo o n.º 2 do mesmo preceito a possibilidade de despejo administrativo aplicando-se, com adaptações, o disposto no artigo 92.º, quando os ocupantes de tais edifícios ou frações não cessem a sua utilização indevida no prazo razoável fixado para o efeito.
Assim, verificados os pressupostos que legitimem o Município à prática do dever previsto no artigo 109.º do RJUE, mormente o uso do imóvel para fim distinto do previsto no alvará de utilização, decorre do referido normativo que quem dispõe de legitimidade procedimental passiva é o ocupante independentemente de ser o proprietário ou locatário do espaço.
O Recorrente invoca a sua qualidade de cessionário da exploração do estabelecimento, tendo correspondentemente apresentado contrato de cessão de exploração, celebrado em 1 de novembro de 2013.
Como se afirmou, o artigo 109.º do RJUE qualifica como destinatários dos atos a praticar, os ocupantes dos edifícios ou frações controvertidas, independentemente do seu título.
Em qualquer caso, a questão aqui suscitada, da ausência de audição dos contrainteressados, é nova, uma vez que não foi originariamente suscitada, mormente na PI, em face do que a Sentença Recorrida não teve a oportunidade de se pronunciar face à mesma, o que determina a impossibilidade da sua análise originária em sede recursiva.
Como se sumariou, entre muitos outros, nos Acórdão deste TCAN nº 751/15.5BEVIS, de 03-05-2019, e mais recentemente no acórdão nº 484/16.5BEVIS, de 03-04-2020 “(...) A decisão proferida em 1ª instância não pode ser revista em recurso jurisdicional com fundamento em questão nova. Os recursos jurisdicionais destinam-se a rever as decisões proferidas pelo tribunal recorrido, não a decidir questões novas
Com efeito, os recursos são meios para obter o reexame das questões já submetidas à apreciação dos tribunais inferiores, e não para criar decisões sobre matéria nova, não submetida ao exame do tribunal de que se recorre.
Assim, não pode em sede de recurso conhecer-se de questão nova, que não tenha sido objeto da sentença pois os recursos jurisdicionais destinam-se a reapreciar as decisões proferidas pelos tribunais inferiores e não a decidir questões novas, não colocadas a esses tribunais, ficando, assim, vedado ao Tribunal de recurso conhecer de questões que podiam e deviam ter sido suscitadas antes e o não foram”.
Violação de Lei – Por Erro nos pressupostos de facto e de direito.
Mais invocam os Recorrentes qua aquando da prática do ato objeto de impugnação - 20 de agosto de 2015 - já vigorava o Decreto-Lei n.º 10/2015, de 16 de Janeiro.
Em qualquer caso, e como resulta já da Sentença Recorrida, o artigo 15.º (aplicação no tempo) do Decreto-lei n.º 10/2015, de 16 de janeiro (Regime Jurídico de Acesso e Exercício de Atividades de Comércio, Serviços e Restauração), prescreve que: “O presente decreto-lei abrange os empresários que já tenham acedido às atividades de comércio, serviços e restauração à data da sua entrada em vigor, aplicando-se aos factos relativos ao exercício dessas atividades que tenham lugar após aquela data, sem prejuízo do disposto nos números seguintes.”
Por outro lado, o artigo 17.º, n.º 1, estatui que: “O presente decreto-lei entra em vigor a 1 de março de 2015, sem prejuízo do disposto nos números seguintes”, em face do que o Decreto-lei n.º 10/2015, de 16 de janeiro, não se aplica porque os factos controvertidos ocorreram antes da sua entrada em vigor.
Mais invocam os Recorrentes que o município deveria ter procedido ao aproveitamento do anteriormente processado, ao abrigo do princípio da boa administração, consagrado no artigo 5.º do CPA, por considerar que existe um procedimento prévio à prática do ato potencialmente aproveitável.
É certo que consta do princípio da prossecução do interesse público consagrado no art.º 266.º da CRP e art.º 4.º do CPA que é aplicável o dever da boa administração em toda a atividade da Administração Pública, o qual deve ser exercido com respeito pelo princípio da legalidade.
Em qualquer caso, o invocado princípio da boa administração não se pode sobrepor ao princípio da legalidade, subvertendo os procedimentos administrativos.
Emendem os Recorrentes que, sendo a cessação da utilização, à semelhança da ordem de demolição, uma medida de tutela da legalidade urbanística que esta deveria apenas ser tomada como última ratio, tanto mais que o Município não concedeu sequer “(...) ao Autor/Recorrente qualquer possibilidade ou prazo para legalizar ou ajustar de acordo com a nova lei o que considerou estar em desacordo com a antiga lei”.
No entanto, está por provar que assim tenha sido, até pela abundante correspondência documentada, trocada entre as partes, sendo que perante a utilização abusiva de um espaço, à revelia do alvará de utilização, está o Município obrigado a repor a legalidade urbanística, de modo a evitar a já referida estabilização de um sentimento de impunidade permissiva, sempre suscetível de pernicioso “contágio”.
Se fosse caso disso, e se para tal tivesse havido vontade, muitas oportunidades teriam tido os Recorrentes para afeiçoar a sua atividade comercial à utilização constante do alvará em vigor, sendo que está também por demonstrar que aquele espaço tivesse condições para poder funcionar como churrasqueira, o que, em qualquer caso, sempre implicaria a emissão de alvará de utilização diverso.
Decorre efetivamente do artigo 109º nº 1 do RJUE, enquanto cumprimento do princípio da legalidade, que a cessação da utilização de edifícios deve ser ordenada quando os mesmos “...sejam ocupados sem a necessária autorização de utilização ou quando estejam a ser afetos a fim diverso do previsto no respetivo alvará”.
Invocam ainda os Recorrentes que o ato objeto de impugnação padecerá ainda de vício de violação de lei, por não ter sido revogado ou anulado, por entenderem que, mesmo que se entendesse que o silêncio da administração não determinou a formação de ato tácito, “(...) a verdade é que a administração não deixou de atribuir os efeitos adequados aos atos e de permitir que os mesmos estivessem a produzir os eus efeitos (..)”.
Entendem assim os Recorrentes que o Município ao não recusar a admissão dos requerimentos para modificação da utilização ao abrigo da legislação do Licenciamento Zero, e ao aprovar o horário de funcionamento do estabelecimento, formou um conjunto de atos expressos e tácitos com os quais “(...) nasceu formal e substancialmente na ordem jurídica um estabelecimento comercial de restaurante, o qual entrou em pleno funcionamento e entrou no comercio jurídico (...)”
Efetivamente, se é certo que o comportamento neste aspeto do Município é censurável e suscetível de poder gerar a convicção aos Recorrentes que poderia funcionar como restaurante no controvertido espaço, em qualquer caso, tal mostra-se insuscetível de determinar tacitamente a conversão do alvará de utilização, que sempre dependeria de uma intervenção de verificação e fiscalização.
É incontornável que a aprovação de um horário de funcionamento de estabelecimento, não tem a virtualidade de alterar o correspondente Alvará de funcionamento
A Portaria n.º 229/2011, de 21 de junho, a propósito do “licenciamento zero”, refere logo no seu preâmbulo que o mesmo se “destina a reduzir encargos administrativos sobre os cidadãos e as empresas, por via da eliminação de licenças, autorizações, vistorias e condicionamentos prévios para atividades específicas, substituindo-os por ações sistemáticas de fiscalizado a posteriori e mecanismos de responsabilização efetiva dos promotores.”
Já o artigo 2.º n.º 1 alínea e) da referida Portaria (Entretanto revogado), estabelecia a obrigatoriedade de junção de declaração do interessado de que tomou conhecimento da necessidade do edifício ou fração onde vai instalar o estabelecimento, possuir título de autorização de utilização compatível com a atividade a exercer.
Em qualquer caso, em normativo algum se diz, a propósito do “Licenciamento Zero”, que através do mesmo se poderá alterar o fim de qualquer fração, fixado no respetivo alvará de utilização.
Finalmente, e no que respeita ao invocado vício de violação de lei, por erro nos pressupostos de facto, os Recorrentes suscitam questão que determina que se verifique se a autorização de utilização deferida pelo Município e o licenciamento de obra serão suficientes para enquadrar o uso de restauração e bebidas.
Entendem os Recorrentes que é a licença de construção que define o âmbito possível da autorização de utilização, argumentando que: “(...) é por isso importante aferir se no processo de licenciamento que antecedeu a autorização de utilização se cumpriram os requisitos legais tanto para bares como para restaurantes (na altura regulados pelo Decreto-Lei n.º 168/97, de 4 de julho). Relativamente a este processo é necessário analisar se o procedimento de alteração à construção se cumpriram as regras que permitem a instalação de estabelecimentos de restauração e bebidas, isto é se a fração se encontrava “predisposta” para acolher usos de restauração, estando assim a fração “vocacionada” fisicamente e funcionalmente para fins mais amplos do que aqueles que, em específico, motivaram aquela alteração (os estabelecimentos e restauração e bebidas).”
Independentemente do afirmado, o Município (...) autorizou, na fração controvertida, o licenciamento e funcionamento de um mero estabelecimento de bebidas, em face do que titulou essa autorização através do alvará n.º 45/2009, para “estabelecimento de bebidas”, o que significa que não foi sequer avaliada a possibilidade de aí funcionar um estabelecimento de restauração, o que sempre teria obrigado à verificação do preenchimento de um outro conjunto mais alargado de obrigações, requisitos e pressupostos.
Acresce (Facto Provado 12) que o procedimento administrativo foi espoletado por uma queixa de um morador, dando conta exatamente dos fumos cheiros e ruídos causados pela Churrasqueira a funcionar no local.
O Tribunal “a quo” considerou, e bem, que a autorização de utilização concedida para a fração em causa é apenas para o funcionamento como “estabelecimento de bebidas”, em face do que não é a mesma suscetível de ser convertida administrativamente numa autorização de uso genérico, sob pena de se mostrar subvertido todo o processo de concessão de autorizações de utilização, tornando inútil a afetação de espaços a fins específicos.
Se é certo, como referido no Parecer junto pelos Recorrentes, que a alteração dos fins autorizados a um determinado espaço comercial depende das “características físicas e funcionais do imóvel”, está por provar que o controvertido espaço tenha condições para funcionar como “Churrasqueira”, o que determinou até a queixa do vizinho situado no piso imediatamente superior.* * *
Deste modo, em conformidade com o precedentemente expendido, acordam os Juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo do presente Tribunal Central Administrativo Norte, em negar provimento ao Recurso, confirmando-se a Sentença Recorrida.* Custas pela Entidade Recorrida/Município.* Porto, 21 de maio de 2021
Frederico de Frias Macedo Branco
Nuno Coutinho
Ricardo e Oliveira e Sousa |
