Acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

JPFA veio interpor RECURSO JURISDICIONAL da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga, de 21.07.2016, pela qual foi julgado improcedente o incidente de declaração de ineficácia de actos de execução, tidos por indevidos, deduzido contra o Ministério da Educação.

Na mesma peça processual intentou RECURSO JURISDICIONAL da sentença do mesmo Tribunal, com a mesma data, pela qual foi julgada improcedente a providência cautelar intentada contra o Ministério da Educação, para suspensão da eficácia do despacho da Subdirectora-geral dos Estabelecimentos Escolares, datado de 03.06.2016, pelo qual lhe foi aplicada a sanção disciplinar de 240 dias de suspensão e a sanção acessória de cessação da comissão de serviço.

Invocou para tanto, em síntese: 1- Quanto à decisão do incidente: a decisão recorrida violou o disposto no n.º 1 do artigo 128º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos ao considerar que não se verificou qualquer ilegalidade pelo facto de a Entidade Requerida ter dado execução ao acto mediante a simples apresentação da resolução fundamentada e antes de dar conhecimento da mesma ao Tribunal; assim como violou este dispositivo legal ao considerar existentes e válidos os fundamentos da resolução fundamentada; 2 – No que respeita à sentença que julgou improcedente o pedido de suspensão da eficácia do acto, por erro de aplicação do direito aos factos, dado que, ao contrário do decidido, se verificam no caso concreto todos os requisitos para o deferimento do pedido de suspensão, previstos no artigo 120º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos e Fiscais.

O Recorrido contra-alegou, defendendo a manutenção do decidido.

O Ministério Público neste Tribunal emitiu parecer também no sentido da improcedência do recurso.

Sobre este parecer o Recorrente veio pronunciar-se, requerendo o aditamento de um facto tido por relevante e reiterando a sua posição inicial.

Foi proferido pelo Relator deste recurso despacho anunciando o projecto de negar provimento ao recurso da sentença mas por um requisito não analisado na sentença, a ponderação de interesses em presença.

Recorrente e Recorrido vieram, no essencial, reiterar as suas posições iniciais.

O Ministério Público neste Tribunal manteve também o seu parecer.

2. Por inexistir, no caso vertente, qualquer razão para a apresentação de uma resolução fundamentada, devia o recurso a tal solução ter sido considerado ilegal, por violar o disposto no n.º 1 do artigo 128.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.

3. A douta sentença recorrida padece de erro de julgamento de direito, por não ter feito uma correta interpretação e aplicação das normas e princípios – maxime n.ºs 1 (in fine) e n.ºs 3 do artigo 128.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos – estabelecidos quanto à resolução fundamentada empreendida em processo cautelar, bem como ao incidente de declaração de ineficácia visando os actos de execução indevida decorrentes dessa resolução.

4. Nenhuma razão existe ou existia que sustente uma grave lesão do interesse público decorrente do diferimento da execução do despacho sancionatório do aqui Recorrente.

5. Tem o aqui Recorrente bem presente que, aquando da sua decisão sobre a eficácia ou ineficácia dos actos de execução praticados ao abrigo da resolução fundamentada, o Tribunal a quo, tem que verificar (I) se aquela resolução existe [o que, obviamente, não se contesta]; (II) se a mesma foi emitida dentro do prazo legal [veremos, de seguida, as irregularidades que se apontam nesta sede]; (III) e se está fundamentada no sentido de demonstrar e provar que o diferimento da execução [que é a regra geral] seria gravemente prejudicial [e não apenas maçador, inconveniente ou até simplesmente prejudicial] para o interesse público [mal andou a sentença impugnada quando considerou que essa prova de grave prejuízo estava feita].

6. Antes de avaliar aquilo que entende serem os prejuízos para o interesse público presentes na resolução fundamentada, mal andou o Tribunal a quo, quando ratificou a admissibilidade da execução do acto suspendendo desde a data da notificação ao Recorrente da existência de resolução fundamentada [06.07.2016].

7. Assoma-se, desde logo, que o Requerido violou a proibição de executar o acto suspendendo antes da apresentação em Juízo da resolução fundamentada.

8. Não é suficiente que a resolução fundamentada seja emitida em data anterior ao acto de execução que visa autorizar, in casu início do cumprimento de sanção disciplinar, pois é ainda necessário que esta seja apresentada em Juízo previamente à sua prática.

9. Não se disputando que a resolução fundamentada é apresentada em Juízo dentro do prazo de 15 dias – verificou-se, através de consulta do Sistema de Informação dos Tribunais Administrativos e Fiscais, que a mesma deu entrada em meados da tarde de 06.07.2016, apenas sendo presente ao Juiz a partir de 07.06.2016 –, o certo é que, em momento anterior à possibilidade de tomada de conhecimento pelo Tribunal dessa resolução fundamentada, o Ministério da Educação já havia dado início à prática de actos de execução, informando o Recorrente que nessa mesma data (logo em 06.07.2016) era dado início à execução da sanção disciplinar aplicada. Mais, fê-lo sem sequer juntar os fundamentos dessa resolução;

10. Incorre em erro de julgamento a douta sentença impugnada quando interpreta o artigo 128.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, no sentido de que o que releva para efeitos desse dispositivo é a mera apresentação da resolução fundamentada.

11. Permitimo-nos discordar do Tribunal a quo quando defende que não se vislumbra qualquer ilegalidade pelo facto de a execução imediata da sanção ter sido iniciada na mesma data em que a resolução fundamentada foi apresentada em Tribunal, uma vez que, no caso vertente – conforme documento n.º 1 junto com o requerimento de incidente de declaração de ineficácia – o Ministério da Educação deu execução imediata à sanção comunicando-a ao Requerente, antes mesmo de o Tribunal ter tido oportunidade de tomar conhecimento quanto a essa resolução.

12. Foi ilegal a prática da execução do acto sancionatório logo em 06.07.2016, antes mesmo de o Tribunal ter tido possibilidade da tomada de conhecimento dessa resolução fundamentada.

13. Contrariamente ao decidido pelo Tribunal a quo, a “Resolução” do Ministério da Educação não se encontra verdadeiramente fundamentada, já que não prova, ou sequer demonstra, que o diferimento da execução sancionatória seria gravemente prejudicial para o interesse público.

14. Por inexistir, no caso vertente, qualquer razão para a apresentação de uma resolução fundamentada, devia o recurso a tal solução ter sido considerado ilegal, por violar o disposto no n.º 1 do artigo 128.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.

15. A sentença recorrida faz uma errada interpretação dos factos, e de aplicação dos mesmos ao direito, ao sindicar que «afigura-se que os fundamentos de interesse público estão suficientemente concretizados e que permitem justificar grave prejuízo pelo não cumprimento imediato da sanção disciplinar».

16. A sentença recorrida ignora todos os factos levados ao conhecimento do Tribunal por parte do Recorrente, aquando do incidente de declaração de ineficácia dos actos de execução indevida decorrentes da resolução fundamentada.

17. A ideia de impunidade na manutenção em funções do Recorrente, soçobra, desde logo, perante o facto de desde o início da investigação das alegadas infracções pelas quais o mesmo veio a ser sancionado [instauração em 16.09.2014 do processo de inquérito n.º 10.06/00146/RN/14] até ao efectivo sancionamento [despacho sancionatório de 03.06.2016] terem decorrido 626 dias [!] – por motivos única e exclusivamente oponíveis ao Ministério da Educação, e relacionados com uma verdadeira «fishing expedition» disciplinar, como atesta a inusitada dimensão do processo – sem que o Ministério da Educação tenha entendido que estava em causa o bom funcionamento do Agrupamento ou que a manutenção do Requerente em funções fosse tida como sinónimo de impunidade;

18. Há errónea conclusão do Tribunal a quo quando alude a «várias decisões judiciais que constaram tais irregularidades» [na distribuição de serviço realizada pelo aqui Recorrente], porquanto, na própria resolução fundamentada do Ministério da Educação apenas é apontada uma decisão (sem a identificar), mas o Recorrente no requerimento de declaração de ineficácia clarificou que essa se trata de apenas uma decisão judicial e prolatada no processo cautelar que correu termos sob o n.º 521/15.0BEMDL, em que o sentido decisório se dirigiu para a atribuição de uma viatura de serviço «caso não existam, para qualquer um dos itinerários descritos, horários de transportes públicos compatíveis com o horário escolar da Requerente». Não se descortinado em que factos assenta a ora sentença recorrida quanto à conclusão que ora se impugna em sede deste artigo, a sentença daquele processo não decide sobre a irregularidade na distribuição de horário, mas no sentido de atribuição de uma viatura de serviço [facto que é do conhecimento do Tribunal a quo].

19. Refuta-se, em toda a linha, a conclusão de existir grave prejuízo para o interesse público por via do diferimento da execução do acto sancionatório, por tal diferimento colocar em causa a necessidade de apaziguamento do Agrupamento, uma vez que o Ministério não fez prova como era seu mister [vide n.º 1, do art.º 343 do Código Civil e, na óptica do decisor, o princípio do artigo 414.º do Código de Processo Civil] de que esse apaziguamento sai abalado por força da continuidade em funções do Recorrente enquanto Director.

20. A execução imediata do acto sancionatório do Recorrente não é exigida por nenhuma necessidade de apaziguamento do Agrupamento, ficando, isso sim, posto o interesse público em causa se for retirado de funções quem foi legitimamente nelas reconduzido pelos representantes de toda a comunidade escolar, que nele depositaram (e continuam a depositar) confiança para a administração e gestão do Agrupamento.

21. Com a devida vénia, a apreciação feita pelo Tribunal a quo é pouco mais do que mera adesão aos argumentos vagos e genéricos do Ministério da Educação, olhando para o universo da gestão das Escolas de uma perspectiva superficial e perfunctória, para além de ignorar toda a matéria factual trazida pelo Recorrente no art.º 45.º do requerimento de declaração de ineficácia – e que, saliente-se, não foi contradita na resposta do Ministério de Educação nesse incidente, na qual se limitou a reproduzir os argumentos da resolução fundamentada, sem contestar os apresentados pelo aqui Recorrente –, olhando para o período de paragem lectivas como se fosse o de “férias das Escolas”.

22. O afastamento do Director do Agrupamento, nesta fase, sem que possa, em tempo útil, ser designado um novo titular do cargo, causaria, essa sim, não só danos irreversíveis para o titular do cargo, mas danos graves para o interesse público.

23. A decisão recorrida faz incorrecta interpretação dos n.ºs 1 e 3 do artigo 128.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, violando esses dispositivos, por considerar provados o grave prejuízo para o interesse público invocado pelo Ministério da Educação, quando na sua “resolução” nenhuma prova é feita a esse propósito, e não ter julgado improcedente os fundamentos daquela “resolução”, alheando-se dos factos carreados pelo ora Recorrente em sede de incidente de declaração de ineficácia.

24. A decisão contida na sentença recorrida, quanto ao incidente de declaração de ineficácia dos actos de execução indevida, deve ser revogada e substituída por outra que declare ineficaz a execução indevida do acto sancionatório suspendendo – desde 06.07.2016 –, determinando que o Recorrente retome, de imediato, as suas funções enquanto Director no Agrupamento AEBC.

25. O Tribunal a quo decidiu pelo indeferimento da providência cautelar requerida por, no seu entendimento, não se verificar o requisito do periculum in mora. Todavia, essa decisão incorre em erro de julgamento, por errada interpretação do n.º 1 do artigo 120.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (em concreto, do primeiro segmento desse inciso) e, bem assim, numa errada aplicação do direito aos factos dados como assentes;

26. A douta decisão recorrida faz uma interpretação incorrecta da noção de periculum in mora, tal como a mesma decorre da lei (art.° 120.° n.º 1 do CPT A), uma vez que analisa, apenas, a verificação deste requisito na vertente do fundado receio da produção de prejuízos de difícil reparação – concluindo pela sua não verificação – e é omissa quanto à verificação ou não do fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado.

27. O legislador estabeleceu como requisitos, alternativos e não cumulativos, da verificação do periculum in mora: a constituição de facto consumado ou a produção de prejuízos de difícil reparação. Forçoso se torna concluir que se mostra preenchido o requisito do periculum in mora desde que se verifique uma daquelas condições;

28. O Tribunal a quo – embora dando como assente que o início da execução da sanção disciplinar tem como efeito imediato a cessação da comissão de serviço do Recorrente como Director – avalia a verificação do periculum in mora apenas no segmento da produção de prejuízo de difícil reparação.

29. A decisão recorrida ignora que se mostra preenchido no caso vertente a previsão do n.º 1, do artigo 120.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos quanto à constituição de facto consumado: in casu, a cessão de comissão de serviço do Recorrente enquanto Director e, por essa via, verificado o periculum in mora.

30. A improcedência da providência cautelar torna executório o acto sancionatório e este determina, desde logo, a cessação da comissão de serviço do Recorrente enquanto Director, pelo que, mesmo em caso do processo principal vir a ser julgado procedente, essa acção já está inutilizada «ex ante», seja porque, à cabeça, vai ser, a breve trecho, iniciado um procedimento concursal para designação de um novo Director e, mesmo que não o fosse, a experiência comum dita que, à data do trânsito em julgado da decisão final da acção no processo principal, já o actual mandato do Director terá cessado.

31. A sentença recorrida não considerou nem fez qualquer referência ao que o ora Recorrente alegou nos artigos 33º (1ª parte), 36.º e 37.º, 42.º e 43.º do requerimento inicial da providência cautelar, na parte referente ao risco (certeza) de ficar irremediavelmente impedido de exercer o mandato para que foi eleito e da impossibilidade da procedência da acção principal poder a vir reparar essa situação.

32. Da disposição conjugada do art.º 25.º, n.º 6, al. c), n.ºs 7 e 9 do RAAG resulta que a cessação de comissão de serviço determinará a abertura de um novo procedimento concursal, com a conclusão do processo de recrutamento no prazo máximo de 90 dias. Assoma-se, com uma clareza meridiana, que a eleição de um novo Director vai ocorrer e tornará inútil a eventual procedência da acção principal de reacção contra o acto sancionatório do Recorrente.

33. Admitindo-se a hipótese, que seria a mais consentânea com o acautelar da preservação do actual mandato do Director, da Subdirectora poder ficar em funções até ao termo do mandato em curso, mesmo assim, quando a sentença anulatória transitasse em julgado, já teria terminado ou, na numa hipótese utópica, estaria prestes a terminar esse mandato.

34. A execução do acto sancionatório, na sua vertente de cessação de comissão de serviço, constitui fundado receio de uma situação de facto consumado e, nessa dimensão, preenche o requisito do periculum in mora para efeitos de decretamento de providência cautelar, porquanto, dela decorre o afastamento do Recorrente do seu cargo de Director e a constituição de novas situações jurídicas incompatíveis com o direito do Recorrente, resultando que mesmo perante o cenário de uma decisão futura do Tribunal sobre a acção principal de impugnação de acto administrativo vir a dar razão ao Recorrente, não será, todavia, adequada a repristinar juridicamente o status quo ante.

35. Embora já se mostre despiciendo, pois já concluímos pela ocorrência de uma situação de facto consumado que faz operar o requisito do periculum in mora, o Recorrente discorda da decisão do Tribunal a quo quando dispõe que a execução do acto suspendendo não é de molde a causar-lhe prejuízos de difícil reparação, maxime na vertente patrimonial.

36. Com a execução da sanção disciplinar imposta ao Recorrente, vai o seu agregado familiar, composto por quatro pessoas, e com despesas mensais dadas como provadas de € 1.133,30, ter como único rendimento, durante 240 dias, o vencimento da sua esposa. Vencimento esse que mesmo a considerar-se equivalente ao do Recorrente, como afirma o próprio Requerido/entidade patronal – embora seja menor – se cifraria em € 1.547, 42 líquidos. Pelo que, face às despesas fixas dadas como provadas, sobejavam € 441,42 para sustento mensal do agregado familiar composto por 4 pessoas, dois menores.

37. A execução do acto sancionatório vai afectar o direito a uma existência condigna do Recorrente, fazendo com que o seu agregado familiar subsista com um valor, no caso € 441,12, inferior ao do salário mínimo nacional e, portanto, incapaz de atender às necessidades vitais básicas do Recorrente e da sua família, consubstanciando prejuízo irreparável ou de difícil reparação, para efeitos da verificação do periculum in mora, tal qual plasmado no n.º 1, do artigo 120.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.

38. A sentença recorrida, representa uma autêntica denegação da justiça, violando o artigo 268.º, n.º 4, da Constituição da República Portuguesa, decidindo o Tribunal a quo que o periculum in mora não se consubstancia, uma vez que, o Recorrente, supostamente, na pendência do processo (falta saber qual) deverá fazer uso de outros expedientes cautelares para fazer valer o seu direito e reparar o dano resultante da situação de facto consumada, actual, que é a sua cessação de comissão de serviço enquanto Director.

39. Os argumentos em que se funda a sentença recorrida são manifestamente improcedentes, perpetrando a mesma um entendimento violador do artigo 120.º, n.º 1, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos e, bem assim, dos artigos 20.º, n.º 5, e 268.º, n.º 4, da Constituição da República Portuguesa, verificando-se pois, em concreto, o pressuposto do periculum in mora necessário à concessão da presente providência conservatória.

40. Não tendo o Tribunal a quo apreciado os demais requisitos para procedência da providência cautelar, pede-se a sua análise, nos termos do artigo 149.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, ao Tribunal ad quem, concluindo pela sua verificação.

41. Quanto ao fumus bonus iuris, atenta a alegação constante dos artigos 44.º a 185.º do requerimento inicial, mostra-se que o mesmo se encontra verificado. Ou, se se quiser, mostra-se suficientemente demonstrada a probabilidade de existência do direito.

42. No conspecto do requisito anunciado no n.º 2, do artigo 120.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos – ponderação de interesses em presença (públicos e/ou privados) e proporcionalidade dos efeitos da decisão de concessão ou da sua recusa – sustentou o Recorrente, a nosso ver com a suficiência devida, a sua verificação nos artigos 186.º a 201.º do requerimento inicial.

43. A ponderação global dos interesses em presença resulta no sentido da procedência da providência.

44. Decorre das razões de facto e de direito aqui alegadas pelo Recorrente, que, além das demais consequências já cometidas, se impõe que o Tribunal ad quem revogue a sentença recorrida, substituindo-a por outra que conceda a providência requerida, evidente que é a verificação de todos os pressupostos necessários à sua concessão.

1. Matéria de facto.

Os documentos cuja junção o ora Recorrente veio requerer, por requerimento entrado neste Tribunal Central Administrativo Norte, em 12.09.2016, mostram relevo para a decisão, desde logo, sobre a validade da resolução fundamentada.

Comprovando factos decisivos para a decisão desta questão, ao menos segundo uma solução plausível do pleito, a defendida pelo ora Recorrente.

Sendo de conhecimento superveniente à prolação da decisão ora recorrida, conforme comprovou o Requerente (documento n.º3 junto com o requerimento) é de admitir a junção de tais documentos, tendo em conta do disposto nas disposições cominadas do artigo 651º, n.º1, do Código de Processo Civil, e dos artigos 1º e 140º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos. E, consequentemente, deverão dar-se como indiciados os factos aí documentados.

Deveremos assim dar como indiciariamente provados os seguintes factos, neste âmbito:

1) O requerente apresentou requerimento inicial, para suspensão da eficácia de acto, via e-mail, a 16.06.2016 (folhas 1 e seguintes).

2) O Ministério requerido foi citado a 24.06.2016 (fls. 502 e seguintes).

3) O Ministério apresentou, a 06.07.2016, resolução fundamentada juntamente com a oposição (fls. 506 e Seguintes):

“(…)

[imagem omissa]

(…)”

4) O requerente foi notificado, por ofício datado de 06.07.2016, de que seria executada a sanção disciplinar que lhe fora aplicada (documento 1 junto com o requerimento do incidente).

5) No processo disciplinar 10.06/149/RN/15, dirigido contra o aqui Requerente, foi produzido “Relatório Final”, com a data de 14.07.2016, do qual se extrai o seguinte (documento n.º 1 junto com o requerimento a fls. 293 e seguintes:

“(…)

11. O objecto dos presente autos de inquérito, fixado pelo Despacho do Senhor Subinspector-Geral, de 17.11.2015 (cf. fls. 4 dos autos), diz respeito aos seguintes factos, com referência aos docentes aqui exponentes, AMLR e BCPG: atribuição, para o ano lectivo de 2015-2016, de horários em escolas que não são servidas por transportes públicos; b) em consequência, não pagamento de ajudas de custo por essas deslocações.

12. Conforme ainda consta do despacho referido no ponto anterior foi oficiado à DGESTE, com respeito às também aí referidas exposições, para sobre elas se pronunciar, assim como indicar se há lugar a medidas de reposição da situação, e no caso afirmativo quais, atendendo à urgência das situações exposta, assim, se for caso disso, os direitos das exponentes e dos alunos envolvidos – cf. fls. 5-6 dos autos.

13. À DGESTE respondeu esta Inspecção-Geral, conforme consta de fls. 156 dos autos.

14. A matéria objecto daquelas exposições, estava a ser já tratada no âmbito da ação judicia (P.521/15.0BEMDL, tendo por requerente AMLR, mas cujo objecto se pode aplicar à docente BCPG, dada a identidade de situações, (cf. fls. 172 e ss. Dos autos), a qual foi posteriormente objecto de execução do aí julgado, nela se absolvendo o executado MEC, com o fundamento que a exequente podia muito bem com os transportes públicos de que dispunha a área geográfica onde se situavam as escolas que lhe foram distribuídas em serviço docente cumprir esse mesmo serviço – cf. fls. 285 e ss.

15. Toda esta matéria já fora objecto de um esclarecimento da Direcção-Geral do Planeamento e Gestão Financeira, através do seu ofício (fls. 246-7 dos autos), tendo o Senhor Director do Agrupamento atuado em estrita observância do aí exarado por esse serviço.

16. Quanto ao pagamento de ajudas de custo também reclamadas pelas aqui exponentes e considerando, especialmente o referido no ponto anterior, que não tinham de usar viatura própria, ao preço do Km em transporte público; ou, ainda, foram postos à sua disposição título de transporte, que a docente Bela Cândida nunca levantou – cfr. fls. 239 e 240 dos autos.

17. Considerando o que consta no anterior capítulo IV, proponho o arquivamento do presente processo de inquérito.

(…)”

6) Foi julgada procedente a oposição, apresentada pelo Ministério da Educação e Ciência na execução intentada por AMLRR, por sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Mirandela, de 08.06.2016, da qual se extrai o seguinte (documento n.º 2 junto com o requerimento de 09.09.2016):

“ A Exequente pode, tal com resulta da análise conjugada do seu horário lectivo com o horário dos transportes públicos (factos 2,4 e 5), usar estes para as suas deslocações, não carecendo de viatura de aluguer.

Muito embora a Exequente refira que os horários dos transportes colectivos não são cumpridos, nomeadamente no Inverno, a verdade é que não provou nem se disponibilizou a tal, sendo certo que, salvo sendo situação notória e portanto dispensada de prova, esta cabe-lhe a ela. É que a sentença do processo cautelar fez impender sobre a Entidade Executada que afira da compatibilidade dos horários dos transportes públicos com o horário lectivo e tal resulta que foi efectuado. Caso tal, na prática, não se verifique, como já foi dito acima, caberá ao Exequente provar e, nessa sequência, caso nada seja feito pela Entidade Executada, aí sim, haverá incumprimento do decidido.

Ademais, não se ignora que os horários indicados implicam que a Exequente fique bastante mais tempo em cada escola do que provavelmente ficaria se tivesse carro por conta própria, ou que, por exemplo, às quintas-feiras tenha de sair “ a correr” porque as aulas acabam às 17h25m, e o transporte público parte às 17h30m. Contudo, tal não veio invocado, de todo, pela Exequente o que leva a que se conclua que tal não se prefigura como algo impeditivo para o uso de transportes públicos.

Aliás, a Exequente apenas aduziu que os transportes públicos não permitiam o cumprimento do horário lectivo e isso, como se disse, não corresponde à verdade.

Deste modo, tem que se ter a sentença do processo cautelar como cumprida, procedendo, assim, a oposição da Entidade Executada.

(…)”

2. Enquadramento jurídico.

2.1. O momento da resolução.

Dispõe o artigo 128º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, sob a epígrafe “Proibição de executar o acto administrativo”:

“1 - Quando seja requerida a suspensão da eficácia de um acto administrativo, a autoridade administrativa, recebido o duplicado do requerimento, não pode iniciar ou prosseguir a execução, salvo se, mediante resolução fundamentada, reconhecer, no prazo de 15 dias, que o diferimento da execução seria gravemente prejudicial para o interesse público.

2 - Sem prejuízo do previsto na parte final do número anterior, deve a autoridade que receba o duplicado impedir, com urgência, que os serviços competentes ou os interessados procedam ou continuem a proceder à execução do acto.

3 - Considera-se indevida a execução quando falte a resolução prevista no n.º 1 ou o tribunal julgue improcedentes as razões em que aquela se fundamenta.

4 - O interessado pode requerer ao tribunal onde penda o processo de suspensão da eficácia, até ao trânsito em julgado da sua decisão, a declaração de ineficácia dos actos de execução indevida.

5 - O incidente é processado nos autos do processo de suspensão da eficácia.

6 - Requerida a declaração de ineficácia dos actos de execução indevida, o juiz ou relator ouve os interessados no prazo de cinco dias, tomando de imediato a decisão”.

Em parte nenhuma deste preceito se refere que a resolução fundamentada deve ser previamente comunicada ao Tribunal, antes de se iniciar a execução, como pretende o Recorrente.

Como se diz na decisão recorrida:

“Os efeitos da apresentação de resolução fundamentada não dependem de autorização ou deferimento judicial, sendo automáticos: apresentada a resolução fundamentada, nada obsta a que se dê execução ao ato suspendendo”.

Em particular o n.º 3 apenas classifica de indevida a execução quando falte a resolução. Não se refere aí que a execução é indevida quando a resolução fundamentada não for dada a conhecer previamente ao tribunal.

Nem se vê razão para uma tal imposição.

Se o interessado não requerer a declaração de ineficácia dos actos de execução indevida (nos termos do n.º4 do preceito em análise), não existe qualquer razão, tendo sobretudo em conta o princípio do dispositivo, ou seja, da iniciativa das partes na defesa dos seus interesses, para o tribunal intervir e, por isso, tomar prévio conhecimento da resolução fundamentada.

Improcede, pois, este argumento de invalidade da resolução fundamentada.

Determina o citado n.º 1 do artigo 128º, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, que a resolução fundamentada deve ser emitida até que esteja decorrido 15 dias sobre o recebimento dos duplicados do pedido de suspensão da eficácia.

Ora, conforme resulta dos factos indiciados, o Ministério Requerido foi citado em 24.06.2016 - alínea 2) – e apresentou a resolução fundamentada em 06.07.2016, ou seja, antes de decorridos os 15 dias.

E, como vimos, não tinha de previamente a comunicar ao Tribunal antes de iniciar a execução.

Pelo que a mesma se mostra tempestiva.

Improcede, em suma, este fundamento do recurso em apreço.

2.2. Os fundamentos da resolução.

Citando o acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 14.02.2008, no processo n.º 01205/07.9 VIS-A, no incidente de declaração de ineficácia dos actos de execução, o tribunal apenas deve verificar se aquela resolução fundamentada existe, se a mesma foi emitida dentro do prazo legal e se está verdadeiramente fundamentada no sentido de demonstrar e provar que o diferimento da execução seria gravemente prejudicial para o interesse público.

E no ponto I do sumário do respectivo sumário:

“O incidente de declaração de ineficácia dos actos de execução indevida não comporta na sua letra e finalidade a obtenção de declaração de invalidade da resolução à luz das ilegalidades assacadas à mesma tal como resultaria no contexto de pretensão formulada numa acção”.

No caso concreto, e como se decidiu, a resolução encontra-se formalmente fundamentada e mostram-se válidos os fundamentos da resolução.

A decisão punitiva em apreço prende-se com o núcleo essencial das funções de director do agrupamento de escolas por parte do Requerente: as ilegalidades cometidas na distribuição de serviço a docentes.

Ora foi precisamente este o fundamento essencial da resolução fundamentada – veja-se em particular o artigo 12º da resolução fundamentada.

Cabe aqui referir que os factos agora aditados não alteram esta conclusão.

O “Relatório Final”, com a data de 14.07.2016, onde se propõe o arquivamento do processo disciplinar 10.06/149/RN/15, dirigido também contra o aqui Requerente (facto 5), muito reduzida ou nenhuma repercussão tem no processo disciplinar que culminou com a decisão punitiva aqui em apreço, do processo disciplinar 10.07/221/RN/14.

Em primeiro lugar porque se trata de mera proposta e não de uma decisão final que poderá, com os devidos fundamentos, ser diferente.

Por outro lado, apenas parcelarmente e num aspecto lateral, esta proposta, assim como a sentença proferida em processo de execução e a que alude o ponto 6 dos factos indiciados, tocam nestes fundamentos.

No processo disciplinar cujo relatório final aponta para o arquivamento, o objecto do inquérito, “fixado pelo Despacho do Senhor Subinspector-Geral, de 17.11.2015 (cf. fls. 4 dos autos), diz respeito aos seguintes factos, com referência aos docentes aqui exponentes, AMLR e BCPG: atribuição, para o ano lectivo de 2015-2016, de horários em escolas que não são servidas por transportes públicos; b) em consequência, não pagamento de ajudas de custo por essas deslocações” – facto 5).

Já no processo disciplinar que culminou com o acto punitivo aqui em apreço o objecto é muito mais amplo e as ilegalidades, aqui sim, são especialmente graves.

Vejam-se em particular os artigos 12º a 14º da resolução fundamentada:
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Por outro lado, o tempo decorrido desde a denúncia dos factos até à tomada da resolução fundamentada, não tem, ao contrário do que pretende o Requerente, a virtualidade de retirar a validade dos respectivos fundamentos.

Só em simultâneo com a decisão punitiva a Entidade Demandada estava em condições de avaliar em consciência a gravidade dos factos e a sua repercussão para o interesse público.

Por outro lado, essa ponderação, do interesse público, para efeitos da resolução fundamentada, ponderar entre a sua imediata aplicação da sanção e o seu deferimento, apenas se colocou com a dedução do pedido de suspensão da eficácia pois só este teve a virtualidade de impedir a imediata execução do acto.

Finalmente, como se diz na decisão recorrida “não pode olvidar-se que o início da suspensão das funções em período de férias escolares terá repercussões muito menores que a suspensão em pleno período letivo em que o interesse público no funcionamento adequado e eficaz das escolas é mais premente, já que o serviço público em causa existe em função do direito de ensino dos alunos. Assim, será muito diferente alguém ter que substituir o requerente a meio do ano letivo ou em pleno período de férias letivas”.

Conclui-se, portanto que são perfeitamente perceptíveis e válidos os fundamentos da resolução fundamentada.

Termos em que improcede totalmente o recurso do despacho que julgou improcedente o incidente de declaração de ineficácia dos actos de execução.

1. Matéria de facto.

Para além dos que se alinharam para decisão do recurso acabado de apreciar, deverão, dar-se como indiciariamente provados os seguintes factos, considerados na decisão recorrida, sem reparos nesta parte:

1) O Requerente exerce as funções de Director do Agrupamento de Escolas Dr. BC, Montalegre desde 20.12.2011 - Deliberação de recondução do Conselho Geral publicada no DR 9/2016, 2.ª Série, de 14.01.2016.

2) Em 15.12.2014 foi instaurado ao Requerente, pelo Inspector-Geral da Educação e Ciência, o processo disciplinar n.º 10.07/221/RN/14 (processo administrativo.

3) Na génese daquele procedimento disciplinar esteve o processo de inquérito n.º 10.06/00146/RN/14, instaurado em 16.09.2014 com base na participação apresentada pela docente AMRL em 07.09.2014 – processo administrativo.

4) A 15.11.2015, o Requerente apresentou nos aludidos autos disciplinares requerimento de dedução de incidente de suspeição da Instrutora – documento 2 junto com o requerimento inicial.

5) Por despacho do Subinspector da Inspecção Geral de Educação e Ciência, datado de 25.11.2015, foi indeferida a sobredita pretensão - documento 3 junto com requerimento inicial.

6) A decisão referida adere à fundamentação que consta no parecer do Inspector Rui Hermida, NID I/03289/SC/15, de 19.11.2015, sobre o qual é aposto o despacho – documento 3 junto com o requerimento inicial.

7) Em 04.12.2015, o Requerente interpôs recurso hierárquico quanto à decisão de indeferimento do incidente de suspeição - documento 4 junto com o requerimento inicial.

8) Por despacho do Ministro da Educação, datado de 30.12.2015, foi indeferido o recurso apresentado – documento 5 junto com o requerimento inicial.

9) O referido despacho aderiu ao parecer do Inspector Rui Hermida, NID I/03612/SC/15 de 21.12.2015, sobre o qual é aposto - documento 5 junto com o requerimento inicial

10) Em 28.01.2016, o Requerente foi notificado da acusação contra si deduzida nos autos n.º 10.07/221/RN/14, datada de 22.01.2016, na qual lhe é imputada a prática de 22 infracções e lhe é concedido o prazo de 20 dias para defesa - documento 6 junto com o requerimento inicial.

11) A acusação tem o seguinte teor:

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- documento 6 junto com o requerimento inicial.

12) À data o processo disciplinar contava com 15 volumes, 3 anexos, num total de 3796 fls. e, constando do mesmo 58 inquirições – processo administrativo.

13) Por requerimento datado de 04.02.2016, o Requerente requereu a concessão de prazo de defesa de 60 dias - documento 7 junto com o requerimento inicial.

14) Em 22.02.2016 foi-lhe concedido prazo de mais 10 dias a acrescer ao prazo inicial - documento 7 junto com o requerimento inicial.

15) Em 07.03.2016 apresentou perante o Ministro da Educação pedido de anulação administrativa do despacho de indeferimento do recurso relativo ao incidente de suspeição do instrutor - documento 8 junto com o requerimento inicial.

16) O Requerente apresentou a sua defesa nos autos disciplinares em 10.03.2016 - documento 9 junto com o requerimento inicial.

17) Em 12.05.2016 o Requerente foi notificado da decisão do Ministro da Educação que indeferiu o requerimento de 04.02.2016- documento 10 junto com o requerimento inicial.

18) Em 07.06.2016 o Requerente recebeu convocatória para reunião a realizar no dia seguinte às 9:00, no Porto, destinada a «tratamento de assuntos urgentes» - documento 11 junto com o requerimento inicial.

19) O Requerente encontra-se de baixa médica desde 08.06.2016 até 17.06.2016 - documento 12 junto com o requerimento inicial.

20) Em 09.06.2016 foi publicado, na 2.ª Série do DR, Aviso, remetido para publicação a 08.06.2016, referente a despacho da Subdiretora-Geral dos Estabelecimentos Escolares datado de 03.06.2016, que aplicou ao Requerente sanção disciplinar de suspensão graduada em 240 dias, com sanção acessória de cessação da comissão de serviço, sendo apresentadas como justificações pelo recurso à publicação em Diário da República a impossibilidade de «notificação pessoal por ausência do trabalhador do serviço» e a frustração da «notificação por carta registado com aviso de recepção remetida para a sua última morada conhecida» - Diário da República referido; processo administrativo.

21) O Requerente é casado e tem dois filhos menores a seu cargo – processo administrativo.

22) Aufere um vencimento ilíquido de € 1.819,03 e um suplemento remuneratório de € 634,25, totalizando um rendimento total líquido de € 1.574,42 - documento 14 junto com o requerimento inicial.

23) Tem um encargo hipotecário e respectivos seguros com a sua casa no valor mensal de € 1.133,30 -documento 15 junto com o requerimento inicial.

2.1. A lei aplicável. O periculum in mora.

Antes de mais importa referir que, tal como reconhece o recorrido, a norma aplicável ao caso é a do artigo 120º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos na redacção dada pelo Decreto-Lei n.º 214-G/2015, de 2 de Outubro, que entrou em vigor em 1 de Dezembro de 2015, nos termos do n.º1 do artigo 15º deste diploma, ou seja, antes de intentada a presente providência.

Dispõe agora o n.º1 deste artigo

“1 - Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, as providências cautelares são adotadas quando haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente”.

Deixou, portanto, de existir o critério da evidência que permitia decretar, só por si, a providência requerida.

Há que averiguar agora, desde logo, a existência do periculum in mora, a constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o Requerente visa assegurar no processo principal.

Em particular quanto ao requisito do periculum in mora, refere Mário Aroso de Almeida O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, 2005, 4ª edição revista e actualizada, pág. 260 “se não falharem os demais pressupostos, a providência deve ser concedida se dos factos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que, se a providência for recusada, se tornará depois impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade”.

Continua este autor a referir que a providência deve também ser concedida, “sempre pressupondo que não falhem os demais pressupostos (...) quando os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que se a providência for recusada, essa reintegração no plano os factos será difícil (…), ou seja, nesta segunda hipótese, trata-se de aferir da possibilidade de se produzirem “prejuízos de difícil reparação”.

Por seu lado quanto a esta questão, refere Vieira de Andrade, in “A Justiça Administrativa” 4º ed. p. 298, que:

“O juiz deve, pois, fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por entretanto se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstem à reintegração específica da sua esfera jurídica”.

Analisando a nossa situação concreta verificamos que foi aplicada pelo acto suspendendo, a suspensão graduada em 240 dias, com sanção acessória de cessação da comissão de serviço.

Tal como se refere na decisão recorrida, é jurisprudência uniforme que a aplicação imediata de uma sanção disciplinar que implique a privação do vencimento «causa prejuízos irreparáveis ou, pelo menos, de difícil reparação ao visado com esse acto, se tal privação diminuir drasticamente o seu nível de vida ou do seu agregado familiar, pondo em risco a satisfação das necessidades normais, correspondentes ao padrão de vida médio das famílias de idêntica condição social» - acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 28.01.2009, no processo 01030/08.

Isto dado que a alteração drástica no padrão de vida do arguido e do seu agregado familiar consubstancia a existência de um prejuízo de difícil reparação, pois põe em risco a satisfação das suas necessidades pessoais - acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo de 07.01.2004, no processo 01959/09, de 13.01.2005, no processo 01273/04 e de 09.06.2005, no processo 0412/05, todos citados na decisão recorrida.

Ora, desde logo, e ao contrário do decidido, estar oito meses sem receber o vencimento quando se é casado e tem dois filhos menores a cargo (facto 21) implica necessariamente uma diminuição drástica do seu trem de vida, obrigando, se não tiver outra fonte de rendimentos ou poupanças (e tal não ficou provado), a recorrer à ajuda de terceiros para sobreviver.

Por outro lado, embora não tivesse ficado provado - factos não provados 2) e 3) - que o Requerente tem de suportar despesas mensais fixas a título de água, gás, electricidade no valor mensal de 254,37 euros, e 620 euros em despesas de educação, saúde e demais encargos com os seus dois filhos menores, alguma coisa gasta e não se mostra de todo inverosímil que essas despesas fixas se situem, pelo menos, no valor do suplemento remuneratório. Ou seja, só pelo corte do suplemento remuneratório é provável que o Requerente fique sem o rendimento que contava para suportar as despesas fixas em água, gás, electricidade, educação, saúde e demais encargos com os seus dois filhos menores.

O que constituiu um prejuízo de difícil reparação.

Numa outra perspectiva se deverá ter por verificado este requisito: o Requerente estará impedido de exercer as funções de Director pelo menos até à decisão do processo principal e o mais provável é que, sendo o lugar ocupado por outro colega, se tornará impossível executar o eventual julgado anulatório.

O que traduz uma situação de facto consumado.

Ao contrário do decidido, verifica-se este primeiro requisito.

Mas só por si, a verificação deste primeiro requisito não determinava a procedência do pedido cautelar, tendo em conta que os requisitos enunciados são, como é pacificamente aceite, cumulativos (neste sentido, o acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 26.10.2012, no processo 01087/12.9 –A BRG e toda a jurisprudência aí citada).

Termos em que se impõe conhecer dos demais requisitos.

2.2. O requisito do fumus boni iuris (a aparência do bom direito).

A segunda parte do n.º 1 do artigo 120.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (de 2015) determina:

“ … e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente.”

Deixou assim de existir a distinção (existente na anterior redacção do preceito) entre providências conservatórias, como a suspensão da eficácia do acto, e providências antecipatórias, sendo agora o grau exigido de probabilidade de êxito da acção principal, o mesmo para todo o tipo de providências.

Face ao teor deste preceito é necessário, além do mais, para o decretamento de uma providência cautelar, que seja “provável que a pretensão formulada ou a formular no processos principal venha a ser julgada procedente para que uma providência antecipatória possa ser concedida. Como, neste domínio, o requerente pretende, ainda que a título provisório, que as coisas mudem a seu favor, sobre ele impende o encargo de fazer prova que as coisas mudem a seu favor, sobre ele impende o encargo de fazer prova sumária do bem fundado da sua pretensão deduzida no processo principal” – Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 2005, página 609.

Dos vícios invocados, nos artigos 44º a 185º do requerimento inicial, o da falta da devida e regular notificação, não terá provável êxito na acção principal como fundamento para declaração de invalidade do acto punitivo, dado que a notificação é um acto externo e exterior ao próprio acto impugnado, pelo que em nada afecta a sua validade, mas apenas a sua eficácia (para efeitos de reacção judicial), conforme é entendimento pacífico (veja-se por todos, neste sentido, o acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 02.03.2005, processo n.º 0716/04).

Neste entendimento não há qualquer violação de direito constitucionalmente consagrado, em particular, o direito à tutela jurisdicional efectiva.

Haveria preterição desse direito se uma notificação inválida fosse considerada válida preterindo-se nesse entendimento o direito à impugnação judicial.

Não se justifica assegurar a tutela do direito meramente instrumental por si mesmo, dado que, por si mesmo, não belisca minimamente com a esfera jurídica do visado, se nada acrescentar, como é o caso, ao acto notificando.

O mesmo se diga em relação ao vício da caducidade, dependente da consideração da notificação inválida.

Também a decisão sobre o pedido de suspeição, contendo uma larga margem de discricionariedade na sua apreciação pela Administração, provavelmente será considerada válida.

Dos vícios invocados, e sendo a questão discutível, apenas um se apresenta com probabilidade de êxito na acção principal: o vício de incompetência relativa.

Na verdade, em relação a todos os demais, suscitando complexa indagação de facto e de direito, e sem perder de vista a margem de discricionariedade que nalguns temas se verifica (como a proporcionalidade e necessidade da sanção), não se pode aqui emitir um juízo de probabilidade mais forte do que o juízo de não ser manifesta a falta de fundamento da acção principal, o que, face à actual redacção do artigo 120º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, não basta para se dar como preenchido este requisito que se traduz, agora, na exigência e ser provável o êxito da acção principal.

Já o vício da incompetência relativa se apresenta de provável êxito: nos termos das disposições combinadas dos artigos 5º, n.º1, e 12º do Decreto-Lei n.º 266-F/2012 de 31.12, e do artigo 116º, n.º2, do Estatuto da Carreira Docente, na redacção dada pelo Decreto-Lei n.º 41/2012, de 21.02, a competência para aplicar a sanção aqui em causa não cabia à Subdirectora-Geral.

Vício suficiente, por si só, para determinar a anulação do acto punitivo.

Pelo que também este requisito se verifica.

2.3. A ponderação de interesses.

Estipula o n.º 2 do artigo 120.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (de 2015):

“Nas situações previstas no número anterior, a adoção da providência ou das providências é recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adoção de outras providências.”

Como nos diz Cármen Chinchilla Marín em “La tutela cautelar en la nueva justicia administrativa”, Civitas, Madrid, 1991, pág. 163: “… o interesse público há-de ser específico e concreto, ou seja, diferenciado do interesse genérico da legalidade e eficácia dos actos administrativos …”

Deste modo, só quando as circunstâncias do caso concreto revelarem de todo em todo a existência de lesão do interesse público que justifique a qualificação de grave e se considere que essa qualificação deve prevalecer sobre os outros prováveis prejuízos que se contrapõem é que se impõe a execução imediata do acto, indeferindo-se, por esse facto, o pedido de suspensão – acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 13.01.2005, Proc. n.º 959/04.9BEVIS.

Neste caso os prejuízos invocados pela Entidade Requerida prevalecem sobre os interesses que o Requerente, ora recorrido, vê atingidos.

Está em causa a prática de ilegalidades graves no exercício das funções de director de agrupamento escolar e que põe em causa a credibilidade do requerente no exercício dessas funções e, dadas as responsabilidades inerentes a tal cargo, prejudica claramente a tranquilidade e o normal funcionamento dos estabelecimentos escolares sobre a sua responsabilidade.

Em especial, pela possibilidade que ficaria aberta de o Requerente, mais uma vez, distribuir ilegalmente, tanto quanto se indicia, serviço pelos docentes sob a sua direcção.

Pelo que por esta via se impõe indeferir o pedido cautelar.

O que conduz à improcedência do recurso e ao indeferimento da providência cautelar embora por diversos fundamentos da decisão recorrida.

Custas Recorrente.