Acordão do Tribunal Central Administrativo Norte

Acórdãos TCAN	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte
Processo:	01271/13.8BEPRT

Secção:	1ª Secção - Contencioso Administrativo


Data do Acordão:	05/18/2018

Tribunal:	TAF de Penafiel

Relator:	Luís Migueis Garcia

Descritores:	LICENÇA SEM VENCIMENTO DE LONGA DURAÇÃO. REGRESSO AO SERVIÇO

Sumário:	I) – O artigo 15º, nº 2, do Decreto-Lei nº 233/2005, de 29 de Dezembro, determina a manutenção dos quadros de pessoal das unidades de saúde apenas com carácter residual e exclusivamente para efeitos de acesso dos funcionários, sendo os respectivos lugares a extinguir quando vagarem, da base para o topo. * *Sumário elaborado pelo relator


Recorrente:	MLS
Recorrido 1:	CHP, E.P.E
Votação:	Unanimidade


Meio Processual:	Acção Administrativa Especial para Impugnação de Acto Administrativo (CPTA) - Recurso Jurisdicional
Decisão:	Negar provimento ao recurso da A. Conceder provimento ao recurso do R. Assim, improcedendo totalmente a acção


Aditamento:

Parecer Ministério Publico:

Não emitiu parecer

Decisão Texto Integral:

CHP, E.P.E., réu nos autos, e MLS, autora, interpõem, cada uma das partes, recurso jurisdicional de decisão do TAF de Penafiel, que julgou parcialmente procedente a acção.

O réu remata o seu recurso com as seguintes conclusões:
1ª A sentença recorrida desvia-se, sem fundamento consistente do entendimento seguido pela jurisprudência ao configurar o direito previsto nas normas dos artigos 78º, 80º e segs do DL 100/99 como um direito tipo potestativo do trabalhador em funções públicas cujo vínculo foi suspenso, em que a respetiva constituição apenas dependeria do mero decurso do prazo de um ano e de uma manifestação de vontade de regresso;
2ª E afasta-se de uma adequada aplicação do direito ao deixar entreaberta uma diferença de estatuição quanto ao regime aplicável entre licenças sem vencimento de origem voluntária e as consequentes a uma imposição compulsiva;
3ª Com efeito, as normas dos artigos 78º, 47º/3/5 e segs, máxime a do artigo 82º do DL n° 100/99 não permitem distinguir entre as situações de suspensão do vínculo emergentes de facto voluntário, das resultantes de efeito cominatório, as compulsivas, como aliás agora se acha previsto na norma do artigo 34º/ da Lei n° 35/2014, de 20-06 que aprova a LGTFP;
4ª Mesmo a aplicação estrita da norma do artigo 15º/2 do Dec-Lei n° 233/2005, de 29-12 não implicaria uma estatuição favorável à pretensão de regresso, por se encontrar a interessada, à data da suspensão do vínculo e da «extinção de vaga» numa categoria e lugar «de base»;
5ª Com a reforma da carreira de enfermagem operada pelo Dec-Lei n° 248/2009, de 22-9 quanto ao regime de emprego público a que a autora, a antiga categoria detida pela autora passou, por efeito da norma do artigo 23º daquele diploma, a ser uma categoria de ingresso, de base;
6ª Por outro lado, as demais normas do regime jurídico dos hospitais EPE e daquele artigo 15º/2 e ainda do artigo 16º vg com a redação da reforma de 2012 (DL 244/2012) não consentem a interpretação de que deva haver comunicabilidade entre regimes jurídicos de emprego e das respetivas vagas à margem dos pressupostos ai consagrados, vg a opção e o acordo escrito pelo contrato de trabalho;
7ª Ao ter decido como o fez, não obstante o seu mérito intrínseco, violou a douta sentença recorrida as indicadas normas, dos artigos 47º/3/5, 78º, 80º e 82º do Dec-lei nº 100/99, de 31-3, do artigo 23º do Dec-Lei nº 248/2009, de 22-9 conjugado com a do artigo 15º/2 do Dec-Lei n° 233/2005, de 29-12, ao acolher o entendimento de atribuir ao trabalhador em funções públicos colocado em situação de licença sem vencimento de longa duração um direito tipo potestativo de regresso ao lugar.

Por seu turno, conclui a autora:
1 - A decisão recorrida decidiu e bem que a autora tem direito à reintegração.
Porém.
2 - Os vencimentos subsequentes à compulsiva decisão da administração de remeter a autora para licença sem vencimento ficaram sem efeito, não tendo sido aceites, o que não se concebe, bem como concomitantemente os danos patrimoniais e não patrimoniais peticionados legalmente decorrem da lei, e consequentemente ser aceites. Ora,
3- Pois a administração violou culposamente os direitos da autora, o que emerge daqui danos que pela gravidade merecem a tutela do direito, bem como os danos sofridos por parte da trabalhadora se plasmaram como objetivamente graves e o respetivo nexo de causalidade e relação sinalagmática intrínseca.
4 - Razão pela qual a autora tem direito a ser reintegrada e ressarcida da competente indemnização, pois por força de omissão de pronúncia na douta sentença e descurada a razão subjacente a tal indemnização enferma a sentença de ilegalidade, art° 134/3 do CPAe 162/3 NCPA.
5 - A questão a resolver através da ponderação entre os valores da legalidade e da segurança jurídica e da estabilidade da decisão, sendo especialmente relevante a proteção da boa fé e da confiança dos cidadãos, quando estejam em causa a decisão que lhes coartaram os direitos, ilegalmente (vg a nulidade administrativa, essa desconhecida pág. 341).
6 - A relevância do princípio da boa fé e confiança da segurança do Estado de direito democrático constitucionalmente consagrado no artº 2º, 9/b da CRP é manifestamente violado quando seria suposto não ser, pois a administração é que violou regras basilares do direito.
7 - A douta sentença está eivada de nulidade por não especificar fundamentos de facto e direito que justifiquem a negação do pedido de indemnização por danos patrimoniais e não patrinloniais, à luz do artº 615º/b/c do CPC, ocorrendo paralelamente ambiguidade e obscuridade que torna a decisão ininteligível.
8 - Deste modo, no caso sub judice, conforme se decidiu na douta sentença do tribunal a quo é manifesto que no caso concreto seria de considerar a indemnização por danos patrimoniais e não patrimoniais articulados e sustentado na PI, ou seja, o princípio da proteção da confiança e da boa fé e da segurança e proporcionalidade, art° 2º, 9º, 18º e 266º da CRP.
9 - Pois ope lege, a autora deveria ser reintegrada no posto de trabalho e consequentemente receber os danos emergentes de um ato considerado ilícito, pois as funções da autora não foram ocupadas por outrem, conforme ipsis verbis dita a sentença.
10 - Destarte, jaz aqui o argumento de que o regresso da autora existindo de imediato, o corolário lógico seria ser restabelecido o status quo, ou seja, a contrário senso, será indemnizada pelos danos emergentes plasmados na PI, cominação prevista á administração.
11 - Verificando-se, pois, a violação dos mais elementares princípios que deveria pautar a atividade administrativa, mormente o princípio da legalidade, igualdade, consagrados no art° 260 da CRP e 3º, 6º 9º Ex vi do art° 2º do CPA, a ora signatária tem toda a legitimidade de intervir em requerer a manutenção e reposição das regras que norteiam a administração.
12 - Requer o restabelecimento da legalidade normativa, a indemnização da requerente que à sua revelia foi onerada, deixando de exercer funções, sem ter sustento legal nem tão pouco sustento económico, privada de bens essências à sua subsistência nem consentânea com a Lei, pois além de estar doente ficou privada de salário, por razões oncológicas, e eivada de ilegalidades.
13 - Solicita que se proceda à indemnização dos danos emergentes patrimoniais e não patrimoniais estribados na Lei e seja totalmente ressarcida face ao pedido solicitado.
Nestes termos, deve ser dado provimento ao presente recurso, revogando-se nesta parte a sentença recorrida, e ser a autora ressarcida dos danos patrimoniais e não patrimoniais, com as legais consequências, nos montantes peticionados.

O Exmº Procurador-Geral Adjunto junto deste tribunal foi notificado nos termos e para os efeitos previstos no art.º 146º, nº 1, do CPTA, não tendo emitido parecer.

Cumpre decidir, ficando dispensados vistos.

Factos provados:
1) A autora é enfermeira tendo exercido as suas funções desde 1986 no HMP [MP], no Porto, CHP, até 31.12.2011, ocupando a categoria de enfermeira graduada;
P.A., fls. 106
2) A 22.12.2011 a autora dirigiu-se às urgências, tendo sido elaborado o respetivo relatório, onde é referido, entre o mais, o seguinte:
Doc. 2 junto com a p.i.
(…)
História da doença
Doente com antecedentes de úlceras coreneanas inflamatórias, está bem do OD, mas OE vermelho desde ontem
Bio OE: hipermia conjuntival temporal, simbleforo inferior temporal, quebatite pontuada, córnea sem infiltrados ou ulcera sem tyndall R/lepicortinolo em desmame, Predniftalmina, Hyabak
(…)
Diagnóstico de saída
Úlcera na córnea marginal.
(…)
Notas pós alta
Necessita de cumprir trabalho médico adequado e evitar ambientes que promovam a evaporação do filme lacrimal (ar seco. ar condicionado, corrente de ar), bem como exposição a vapores, fumos ou poeira, para permitir recuperação do problema apresentado.
3) Na mesma data foi passada à autora certificado de incapacidade temporária para o trabalho por estado de doença com início a 23.12.2011 e termo a 06.01.2012;
Doc. 2 junto com a p.i.
4) Por ofício datado de 11.01.2012 a autora foi notificada do seguinte:
Doc. 1 junto com a p.i.; P.A., fls. 86

[imagem omissa]

5) A 07.02.2013 a autora apresentou requerimento solicitando o regresso à atividade no serviço onde estava, juntando um relatório médico que refere que a autora se encontra em plena fruição das suas faculdades físicas e mentais;
P.A., fls. 117 e ant.
6) A 19.03.2013 foi elaborado parecer, do qual conta, entre o mais, o seguinte:
Doc. 3 junto com a p.i.
(…)

[imagem omissa]

7) A 26.03.2013 foi elaborada informação com o seguinte teor:
Doc. 3 junto com a p.i.

[imagem omissa]

8) Por despacho de 03.04.2013 do Centro Hospitalar réu foi indeferimento o requerimento apresentado pela autora, remetendo para a fundamentação do parecer referido;
Doc. 3 junto com a p.i.
9) A autora é detentora do título profissional de enfermeira, com inscrição válida e vigente na Ordem dos Enfermeiros;
Docs. juntos com o requerimento de 07.12.2016
10) O número de enfermeiros nos quadros da entidade demandada diminuiu entre 2011 e 2014 tendo aumentado desde 2015.
Docs. juntos com o requerimento de 05.05.2017

A decisão em crise:
A autora formulou o seguinte pedido:
Nestes termos e nos demais de Direito, deve a presente ação ser julgada procedente, por provada e, consequentemente regressar ao serviço e naturalmente a anulação do despacho, com todas as legais consequências, bem como ser indemnizada, por danos patrimoniais e não patrimoniais,
respetivamente de 16.800 e 15.000 euros, perfazendo o valor total de 31.800 euros. Tudo isto, porque a administração não fundamentou o não regresso ao serviço, outrossim, a não informação alicerçada das consequências que advinham da informação oral da licença sem vencimento, em 23.12.11, quer por parte do médico quer por parte da chefia do serviço onde a enfermeira
trabalhava.
Bem como o despacho de Janeiro de 2012, aquando, por escrito, e só aí por escrito, e remetida para licença sem vencimento, despacho esse parco, árido, sem fundamentação, pelo que enferma e vicio de nulidade.
O tribunal “a quo” definiu:
II. OBJETO DO LITÍGIO
O objeto do litígio é a impugnação do despacho do Conselho de Administração do CHP, datado de 03.04.2017, que indeferiu o requerimento da autora para regressar ao serviço.

III. QUESTÕES A SOLUCIONAR
Importa que o Tribunal se pronuncie sobre as seguintes questões:
Saber se a decisão impugnada padece de vício de falta de fundamentação;
Saber se a autora reúne as condições para regressar ao serviço;
Saber se a autora tem direito a receber indemnização no valor de € 31 800,00.
Julgou “parcialmente procedente a presente ação e, em consequência, anula-se o despacho impugnado, condenando-se a entidade demandada a reanalisar o requerimento da autora, deferindo-o, condicionando o mesmo à verificação da existência de vaga e averiguando, nos termos referidos, se existia vaga ou se entretanto surgiu alguma.”.
E assim acabou por decidir (após afastar que o despacho impugnado estivesse eivado de falta de fundamentação), nos seguintes termos:
«(…)
Entende a autora ter direito a regressar ao serviço, conforme requerido.
Por sua vez, a entidade demandada sustenta não ser possível o regresso por não existir vaga.
Vejamos.
O Decreto-Lei n.º 100/99, de 31 de março, entretanto revogado pela Lei n.º 35/2014, de 20 de junho, em vigor à data da decisão impugnada, previa no artigo 47.º, n.º 5 que o funcionário que, tendo sido considerado apto pela junta médica da Caixa Geral de Aposentações, volte a adoecer sem que tenha prestado mais de 30 dias de serviço consecutivos, nos quais não se incluem férias, passa à situação de licença sem vencimento de longa duração.
Conforme resulta dos autos, foi considerado, pela verificação de caducidade, que pela presente ação a autora não se podia insurgir contra o despacho de 04.01.2012, notificado por ofício de 11.01.2012, que determinou a passagem da autora a situação de licença sem vencimento de longa duração ao abrigo do normativo referido.
O que está em causa é, pois, apenas saber se estão reunidas as circunstâncias que lhe permitem regressar.
Antes de mais, importa ter em consideração que os artigos 78.º e ss. do Decreto-Lei n.º 100/99, de 31 de março não podem ser aplicados, sem mais, à situação da autora. O regime previsto nos artigos 78.º e ss. regulamentam a situação de passagem voluntária à situação de licença sem vencimento de longa duração de modo voluntário, o que não é o caso da autora, já que esta situação foi-lhe imposta.
Repare-se que o artigo 47.º, n.º 5 impõe a passagem a licença de longa duração nos termos já referidos. Os artigos 78.º e ss. pressupõe uma passagem voluntária. Portanto, a leitura destas normas deve ter em consideração as especificidades das situações de passagem a situação de licença de longa duração impostas.
O artigo 82.º do Decreto-Lei n.º 100/99, de 31 de março determina o seguinte:
Artigo 82.º
Regresso da situação de licença sem vencimento de longa duração
1 - O funcionário em gozo de licença sem vencimento de longa duração só pode requerer o regresso ao serviço ao fim de um ano nesta situação, cabendo-lhe uma das vagas existentes ou a primeira da sua categoria que venha a ocorrer no serviço de origem, podendo, no entanto, candidatar-se a concurso interno geral para a categoria que detêm, ou para categoria superior, se preencher os requisitos legais, desde que o faça depois de ter manifestado vontade de regressar ao serviço efetivo, e sem prejuízo do disposto do artigo 83.º
3 - O regresso do funcionário da situação de licença sem vencimento de longa duração faz-se mediante despacho do respetivo membro do Governo publicado no Diário da República, quando se trate de funcionários da administração central, ou no jornal oficial, quando se trate de funcionários da administração regional.
Resulta deste normativo que, requerendo um funcionário o regresso de situação de licença sem vencimento de longa duração, tem direito a ocupar uma das vagas existentes no serviço em que estava ou a primeira da sua categoria que venha a ocorrer no serviço de origem, sem prejuízo da possibilidade de se candidatar a concurso interno geral para a categoria que detém ou categoria superior, desde que reúna os requisitos legais.
Na situação da autora, os requisitos legais para que lhe seja deferido o pedido de regresso ao serviço são os seguintes: 1) pelo menos um ano em situação de licença sem vencimento de longa duração; 2) manifestação de vontade de regressar ao serviço efetivo.
O direito a regressar constitui-se logo que estejam reunidos estes dois pressupostos. Além destes requisitos, o número 1 refere ainda as modalidades ou possibilidades do regresso: pode ser no próprio serviço, cabendo ao funcionário ocupar qualquer das vagas existentes ou a primeira que vagar na sua categoria ou em outro serviço, sendo neste caso mediante concurso interno geral, podendo ser para a mesma categoria ou para outra superior, desde que reunidos os requisitos legais.
No entanto, não se afigura que esta parte da norma referida por último constitua um requisito do direito de regresso, mas antes uma condição para a efetivação desse direito: a lei impõe que o regresso se concretize de uma de várias modalidades possíveis: em vaga existente, em vaga que ocorra posteriormente, ou através de concurso interno geral.
Repare-se que o legislador perspetiva a possibilidade de existir vaga posterior à manifestação de vontade de regressar, pelo que configurar tal situação como um requisito legal, significaria que a sua verificação não seria atual ou contemporânea à manifestação de vontade pelo funcionário, já que após tal manifestação de vontade sempre poderia haver lugar que vagasse ou colocação através de concurso.
Quanto ao primeiro pressuposto, este encontra-se reunido: a autora, como resulta da matéria de facto, está em situação de licença sem vencimento desde o despacho de 04.01.2012, notificado à autora por ofício de 11.01.2012. E a autora apresentou o requerimento de regresso a serviço desde 07.02.2013, ou seja, mais de um ano após a passagem à situação sem vencimento.
E o segundo requisito encontra-se igualmente preenchido, já que a autora apresentou a 07.02.2013 requerimento solicitando o regresso à atividade no serviço, ou seja, manifestou a sua vontade de regressar.
Portanto, a entidade demandada tinha necessariamente que deferir o pedido da autora, devendo aguardar, tão-só, a existência de uma vaga, caso não houvesse nenhuma no serviço de que a autora provinha, ficando aberta também, com tal despacho, a possibilidade de a autora concorrer mediante concurso interno.
Impunha-se à entidade demandada ou colocar a autora em lugar da sua categoria que se encontrasse vago ou determinar que o seguinte lugar que vagasse seria para a autora, aguardando-se que tal ocorresse, sem prejuízo da possibilidade de a autora ser colocada através de concurso interno noutro serviço.
O que se afigura inadmissível é o simples indeferimento. A entidade demandada não tinha, nem resulta dos autos que pudesse ter, certeza que posteriormente à apresentação do requerimento da autora não existisse nenhum lugar que vagasse, tanto mais que desde 2015 que tem aumentado o seu quadro de pessoal de enfermeiros.
Aqui chegados, afigura-se que o ato impugnado é ilegal já que realiza uma incorreta interpretação e aplicação do normativo invocado, não demonstrando, sequer, como melhor se irá referir, a inexistência de vaga.
Embora se perceba a dificuldade de interpretação com a qual a entidade demandada se confrontou, afigura-se que a mesma não teve em consideração devidamente o seu próprio regime jurídico e a existência de normas que poderiam auxiliar o esclarecimento do regime legal a aplicar.
O CHP foi criado pelo Decreto-Lei n.º 326/2007, de 28 de setembro, o qual abrange por fusão, entre outos, o Hospital Central Especializado de Crianças MP (artigo 1.º, n.º 1, al. a) do referido Decreto-Lei). O artigo 5.º do referido diploma determinava que ao referido Centro Hospitalar se aplicassem as normas constantes dos capítulos II, III e IV do Decreto-Lei n.º 233/2005, de 29 de dezembro.
É, portanto, relevante considerar o regime jurídico previsto no Decreto-Lei n.º 233/2005, de 29 de dezembro no que se reporta aos recursos humanos.
O artigo 14.º do referido Decreto-Lei determina, na redação dada pelo artigo 19.º do Decreto-Lei n.º 176/2009, de 04 de agosto, que os trabalhadores da entidade demandada “estão sujeitos ao regime do contrato de trabalho, nos termos do Código do Trabalho, bem como ao regime disposto em diplomas que definam o regime legal de carreira de profissões da saúde, demais legislação laboral, normas imperativas sobre títulos profissionais, instrumentos de regulamentação coletiva de trabalho e regulamentos internos” (número 1).
No entanto, o artigo 15.º estabelece um regime transitório para o pessoal com relação jurídica de emprego público na data em que foi criado o Centro Hospitalar: “O pessoal com relação jurídica de emprego público que, à data da entrada em vigor do presente decreto-lei, esteja provido em lugares dos quadros das unidades de saúde abrangidas pelo artigo 1.º, bem como o respetivo pessoal com contrato administrativo de provimento, transita para os hospitais E. P. E. que lhes sucedem, sendo garantida a manutenção integral do seu estatuto jurídico, sem prejuízo do disposto no Decreto-Lei n.º 193/2002, de 25 de Setembro” (número 1). O número 2 do mesmo artigo determina que “mantêm-se com carácter residual os quadros de pessoal das unidades de saúde referidas no número anterior, exclusivamente para efeitos de acesso dos funcionários, sendo os respetivos lugares a extinguir quando vagarem, da base para o topo.”
Portanto, por força destas duas normas, a entidade demandada integra trabalhadores a que se aplicam dois regimes jurídicos diversos: os trabalhadores com contrato de trabalho e os trabalhadores com relação jurídica de emprego público.
Para os trabalhadores com relação de emprego público é determinada a manutenção, ainda que residual, dos quadros de pessoal das unidades de saúde.
No entanto, afigura-se que a interpretação normativa da entidade demandada não tem em consideração a última parte do normativo. Na ausência da última parte do artigo 15.º, n.º 2 afigurar-se-ia acertada a interpretação da entidade demandada: logo que vagasse um lugar, este era extinto. No entanto, o legislador refere que a extinção apenas ocorre “da base para o topo”, o que significa que o lugar de topo é o último a ser extinto e só se extingue quando todos os lugares que o precedem se encontrarem extintos.
Afigura-se que esta nuance é relevante e não pode ser ignorada.
Se tomarmos em consideração o quadro de pessoal do então Hospital Central Especializado de Crianças MP, no que se reporta ao pessoal de enfermagem, o respetivo quadro é constituído pelas seguintes categorias: enfermeiro, enfermeiro graduado, enfermeiro especialista, enfermeiro-chefe e enfermeiro-supervisor – cfr. Portarias n.^os 388/92, de 9 de maio, 422/92, de 22 de maio e 385/93, de 5 de abril.
Tendo em conta este quadro, e o critério de extinção referido, as vagas de enfermeiro graduado só começariam a ser extintas quando vagassem depois de terem vagado e sido extintas todas as vagas de quadro de enfermeiros e assim sucessivamente, da base até ao topo.
Ora, pertencendo a autora à categoria de enfermeira graduada, seria necessário que a entidade demandada verificasse a prévia extinção de todas as vagas da categoria de enfermeiro na data em que a autora passou à situação de licença sem vencimento, o que não ocorreu, já que a entidade demandada parte do pressuposto, que se configura errado, que a extinção de vagas é feita individualmente logo que vagem sem ter em consideração que a extinção de uma vaga depende da prévia extinção das vagas da categoria precedente. Face ao que é invocado na contestação, afigura-se ser de concluir que a vaga da autora não terá sido ocupada após a situação de licença sem vencimento de longa duração.
Face ao regime legal referido descortina-se que a referida circunstância pode ditar diferentes reflexos sobre a solução do litígio: ou já não existiam, à data da passagem da autora a licença sem vencimento (04.01.2012), funcionários com a categoria de enfermeiros e então o posto da autora foi extinto, ou então ainda existiam, em tal data, funcionários com a categoria de enfermeiros e então a vaga da autora não foi extinta, e porque não foi preenchida, manteve-se vaga, pelo que perante o requerimento da autora esta deveria, neste último caso, ver deferida a sua pretensão para ocupar a vaga em causa.
Conforme refere a autora, cabia à entidade demandada demonstrar as circunstâncias extintivas do direito da autora, por força do estabelecido no artigo 342.º, n.º 1 do CC: não basta à entidade demandada alegar conclusivamente que houve extinção da vaga, impondo-se-lhe a invocação das circunstâncias de que depende tal extinção.
Portanto, o ato ao não analisar esta questão é ilegal já que o indeferimento com fundamento na inexistência de vaga não assenta em pressupostos de facto que o sustentem.
Além disso, é ainda de ter em consideração que o legislador não descarta a possibilidade de um funcionário, nas circunstâncias da autora, a quem foi imposta uma licença sem vencimento de longa duração, poder retomar o exercício de funções, ainda que não exista vaga no quadro de pessoal dos funcionários com emprego público.
Não se estabelece qualquer norma específica no Decreto-Lei n.º 233/2005, de 29 de dezembro que permita concluir a existência de uma divisão estrita dos funcionários/trabalhadores da entidade demandada para o exercício de funções.
Assim, na ausência de norma específica, a entidade demandada não pode limitar-se a considerar as vagas no quadro referido no artigo 15.º, n.º 2 do Decreto-Lei n.º 233/2005, de 29 de dezembro, mas também no quadro de trabalhadores com a categoria da autora, dada a possibilidade que os artigos 15.º, n.º 4 e 16.º do mesmo diploma legal perspetivam de poder haver, a todo o tempo, opção pelo contrato de trabalho.
No caso em apreço, no que respeita ao quadro de pessoal, com a transformação de entidades hospitalares em Centros Hospitalares, E.P.E.’s, não existe uma extinção stricto sensu de postos de trabalho, mas antes uma transformação do regime aplicável aos seus trabalhadores: as funções que antes eram exercidas por funcionários a que se aplica o regime de emprego público passaram gradualmente a ser exercidas por trabalhadores a que se aplica o regime do contrato de trabalho.
Repare-se que a licença sem vencimento de longa duração não extingue a relação jurídica de emprego público existente entre a autora e a entidade demandada, apenas a suspende, pelo que o artigo 82.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 100/99, de 31 de março deve abranger não só as vagas do quadro referido no artigo 15.º, n.º 2 do Decreto-Lei n.º 233/2005, de 29 de dezembro, mas também as vagas a que se reportam os trabalhadores mencionados no artigo 14.º.
Repare-se que o artigo 82.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 100/99, de 31 de março apenas faz referência a vagas para determinada categoria, não havendo norma que especificamente adapte o regime de regresso às sociedades que mantém quadros mistos, sendo o serviço assegurado por funcionários com o regime de emprego público e por trabalhadores, a que se aplica o regime do Código do Trabalho.
Assim, mantendo a autora o regime jurídico de emprego público, a sua passagem para a situação de licença de vencimento, não tendo dado origem à sua ocupação, significa que o seu regresso à atividade está garantido pela ocupação dessa mesma vaga. E repare-se que esta questão não é despicienda já que resulta da matéria de facto que, pelo menos, desde 2015 que a autora tem aumentado os enfermeiros nos seus quadros de pessoal.
Como já se referiu, a licença sem vencimento não extingue a relação jurídica, sendo que a razão subjacente à abertura de vaga se prende com a necessidade de as entidades administrativas poderem assim garantir a atividade através da abertura de concurso para o mesmo posto de trabalho.
Ora, no caso em apreço, não tendo as funções da autora passado a ser ocupadas por outrem, na tese da entidade demandada por estar em curso uma diminuição do pessoal de enfermagem nos seus quadros, a situação manteve-se inalterada, possibilitando, portanto, o regresso da autora.
Por outro lado, se fosse propósito do legislador interferir com o Decreto-Lei n.º 233/2005, de 29 de dezembro sobre o regime do direito de regresso de licença sem vencimento de longa duração não deixaria de o fazer expressamente. E é de frisar que ao contrário das situações de licença voluntária, a passagem da autora a licença sem vencimento está legalmente imposta. Portanto, o legislador se fosse sua intenção interferir na possibilidade de o funcionário regressar ao serviço não deixaria de o determinar e regular, já que regulou expressamente situações específicas de regresso no artigo 17.º do referido Decreto-Lei, o que significa que o legislador não descartou a possibilidade de regresso nos termos previstos no Decreto-Lei n.º 100/99, de 31 de março, estabelecendo no referido normativo uma situação mais generosa para uma situação de licença sem vencimento de longa duração específica.
A isto acresce que, ao contrário do alegado no artigo 30º da contestação, a autora demonstrou ser enfermeira, validamente detentora do respetivo título profissional, com inscrição válida e vigente na Ordem dos Enfermeiros, pelo quanto a este aspeto não existe qualquer obstáculo à sua nomeação.
Portanto, é de julgar procedente a ação.
No entanto, não é possível dar à mesma o alcance que a autora lhe pretende dar: desde logo não é possível afirmar com toda a certeza que a autora teria vaga no serviço ou a partir de quando teria essa vaga.
Por outro lado, esta indefinição, que caberá à entidade demandada apurar nos termos referidos, condiciona a indemnização que a autora peticiona, já que os danos correspondem, grosso modo, a salários que a autora não auferiu. Repare-se que tal pedido dependeria da conclusão, a que não se pode chegar na presente ação que a autora deveria ocupar uma vaga no quadro de pessoal na data da apresentação do requerimento ou da decisão (vaga existente ou que tenha surgido).
Assim, o pedido indemnizatório fica prejudicado pelo facto de não resultar dos autos tal direito de modo claro, o que só ocorreria se a autora alegasse e demonstrasse a existência de vaga no serviço, o que não ocorreu.
(…)»
O recurso do réu:
Como ponto de partida, podemos assentar que será pacífico que mesmo depois da “transformação” da entidade hospitalar a que prestava serviço a autora manteve o seu estatuto jurídico, conforme art.º 15º do DL nº 233/2005, de 29/12 (solução perpetuada no art.º 29º do DL nº 18/2017, de 10/02 - REGIME JURÍDICO E ESTATUTOS APLICÁVEIS ÀS UNIDADES DE SAÚDE DO SERVIÇO NACIONAL DE SAÚDE).
Feita esta prévia observação.
Conforme flui do probatório, a autora, que se encontrava na situação de licença sem vencimento de longa duração, apresentou em 07.02.2013 requerimento solicitando o regresso à actividade, indeferido por despacho de 03.04.2013.
A correcta aplicação de direito, no momento próprio, do direito vigente à data desse indeferimento, convoca o disposto na Lei n.º 59/2008, de 11 de Setembro, e não o Decreto-Lei n.º 100/99, de 31 de Março.
«Na verdade, apesar de este diploma não ter sido expressamente revogado, o seu âmbito de aplicação viu-se “quase restrito aos trabalhadores nomeados como aliás, veio a ser esclarecido pelos n.ºs 3 e 4 do artigo 26º da Lei n.º 64-A/2008, de 31 de Dezembro”, devendo atender-se ao “n.º 5 do artigo 235º do RCTFP que: “ nas restantes licenças, o trabalhador que pretenda regressar ao serviço e cujo posto de trabalho se encontre ocupado, deve aguardar a previsão, no mapa de pessoal, de um posto de trabalho não ocupado, podendo candidatar-se a procedimento concursal para outro órgão ou serviço para o qual reúna os requisitos exigidos”.
Ou seja, a solução para o pessoal contratado é em todo idêntica ao disposto no artigo 82º do Decreto-Lei n.º 100/99, de 31 de Março, quando se refere que ao trabalhador que requeira o seu regresso ao serviço, após licença sem vencimento de longa duração, cabe-lhe ocupar uma vaga existente ou a primeira da sua categoria que venha a ocorrer no serviço de origem. Agora, no novo diploma refere-se que o trabalhador deve aguardar a previsão, no mapa de pessoal, de um posto de trabalho, se o seu posto de trabalho estiver ocupado. Deixou de se fazer referência a quadros de pessoal, uma vez que os trabalhadores passaram a estar integrados nos diversos serviços através de mapas de pessoal. Mas esta diferença não acarreta, na prática, alterações quanto à situação do recorrido, uma vez que vir a ocupar vaga no quadro ou no mapa de pessoal é, para estes efeitos, sensivelmente o mesmo.» - Ac. deste TCAN, de 20-11-2014, proc. nº 01608/12.7BEPRT (tb. Acs. deste TCAN: de 01-06-2016, proc. nº 00417/11.5BEMDL; de 28-04-2017, proc. nº 00586/13.0BEPRT).
Foi já, aliás, sob sua égide que a autora passou à situação de licença sem vencimento de longa duração.
De todo o modo, advindo essa licença, o essencial de efeito jurídico, em geral, é o mesmo: a vaga extingue-se e dá lugar à abertura de uma nova vaga substitutiva (Ac. deste TCAN, de 18/03/2011, proc. nº 01578/06.0BEVIS).
No entanto, só subsiste aberta essa vaga se o respectivo lugar se mantiver.
E aqui entronca o disposto no art.º 15º, nº 2, do Decreto-Lei n.º 233/2005, de 29/12 (e alterações), quando determina que “mantêm-se com carácter residual os quadros de pessoal das unidades de saúde referidas no número anterior, exclusivamente para efeitos de acesso dos funcionários, sendo os respetivos lugares a extinguir quando vagarem, da base para o topo.”
O tribunal “a quo” supôs a autora em categoria que não seria de base.
Daí o seu raciocínio e conclusão, de numa necessidade de demonstração de “prévia extinção das vagas da categoria precedente”.
Mas eivado de erro.
Pois que a categoria de enfermeira graduada, referida e considerada pelo tribunal, deixou, tal qual, de existir na ordem jurídica, por força do DL nº 248/2009, de 22/09.
Nos termos do seu art.º 23º nº 3, “Transitam para a categoria de enfermeiro da carreira especial de enfermagem os trabalhadores que sejam titulares da categoria de enfermeiro, de enfermeiro graduado e de enfermeiro especialista”, considerando-se os respectivos mapas de pessoal “automaticamente alterados” para as novas categorias (art.º 23º), ficando a categoria de enfermeiro a ser base no desenvolvimento da carreira (art.º 7º).
Assim, “o lugar que ocupava, na sua vacatura, não servia já o propósito de manutenção para fins exclusivamente de acesso dos funcionários e, como tal, vagando o lugar por via da licença sem vencimento, extingue-se o mesmo por força da lei. E sem lugar do quadro não é possível abertura de correspondente vaga, especialmente nesse quadro de pessoal que tem, como vimos e reitera-se, carácter residual e que é mantido exclusivamente para efeitos de acesso dos funcionários.” – Ac. deste TCAN, de 23-09-206, proc. nº 00059/14.3BEVIS.
Mas, ainda assim.
O tribunal “a quo” considerou possível o regresso ao serviço “ainda que não exista vaga no quadro de pessoal dos funcionários com emprego público”, pois “a entidade demandada não pode limitar-se a considerar as vagas no quadro referido no artigo 15.º, n.º 2 do Decreto-Lei n.º 233/2005, de 29 de dezembro, mas também no quadro de trabalhadores com a categoria da autora, dada a possibilidade que os artigos 15.º, n.º 4 e 16.º do mesmo diploma legal perspetivam de poder haver, a todo o tempo, opção pelo contrato de trabalho”.
Todavia, isso exigiria a premissa não demonstrada; a do exercício dessa opção “mediante acordo escrito com o conselho de administração” (art.º 16º), não cabendo na apreciação do pedido de regresso decidido no acto impugnado ter como pressupostos meras hipóteses de tese, antes aqueles com teve confronto.
Assim, não é possível acompanhar a solução gizada em sentença, antes coincidindo que, tal como em hipótese tratada em Ac. deste TCAN, de 20-03-2015, proc. nº 01247/12.2BEPRT, “Em função do 15.º do DL n.º 233/05, a situação de gozo de licença sem vencimento de longa duração implica a extinção do “posto de trabalho” de quem esteja vinculado nos termos em que a Recorrente se encontrava, não permitindo o seu regresso naqueles termos.” (tb. Ac. deste TCAN, de 07-04-2017, proc. nº 02193/11.2BEPRT).
O recurso da autora:
A autora imputa à sentença omissão de pronúncia, a não especificação de fundamentos de facto e direito, e mais aduz que sofre de ambiguidade e obscuridade que a torna ininteligível.
Todavia, «A imputação de nulidades à decisão recorrida nos termos do artigo 615.º, n.º 1, do CPC, não pode ser feita de forma abstracta, vaga e genérica» (Ac. do STA, de 22-03-2018, proc. nº 0603/15), como no caso se afigura.
De todo o modo, será seguro que a sentença recorrida é isenta de tais nulidades.
Entende a autora que o tribunal decidiu bem pelo «direito à reintegração. Porém os vencimentos pretéritos foram descurados bem como os danos não patrimoniais e patrimoniais peticionados foram olvidados» (corpo de alegações).
Julga-se que não.
Mesmo na óptica em foi decidido o pedido indemnizatório, a decisão teve lugar sem afectação de valores e princípios, ou normas, que a autora afirma para o diferente desfecho que agora prossegue.
A “relação sinalagmática intrínseca” que a recorrente faz apelo, não dá diferente sorte de decisão; «Na esteira do decidido pelo Colendo Supremo Tribunal Administrativo, no Processo 0854/03, de 11/05/2004, «… Quer isto dizer, que o regresso ao serviço não é um efeito que resulte ope legis do mero requerimento do ausente do serviço em licença de longa duração. Assim, o despacho que autorizou o regresso não é um acto que se limite a reconhecer um direito pré-existente. Isto é, não pertence à categoria dos actos declarativos que, por natureza, em princípio, têm eficácia retroactiva (cf., a propósito, Freitas do Amaral, in "Curso de Direito Administrativo", II, pp. 270/271).
Pelo contrário, tem efeito constitutivo da nova situação do funcionário e está sujeito à regra geral de eficácia meramente prospectiva, "salvo nos casos em que a lei ou o próprio acto lhe atribuam eficácia retroactiva", nos termos previstos no art. 127º nº 1 do CPA….
Nos termos da lei, a concessão de licença sem vencimento de longa duração determina a suspensão do vínculo com a Administração e implica a perda total da remuneração e o desconto na antiguidade para efeitos de carreira, aposentação e sobrevivência (cf. arts. 80º, nºs 1 e 2 do DL 497/88 de 30.12 e 80º, nºs 1 e 2 do DL nº 100/99, de 31.3). Portanto, uma vez que não há norma que prescreva o contrário, os vencimentos e a contagem do tempo de serviço, só são retomados na data em que cessou a situação de licença sem vencimento de longa duração, isto é, a partir do dia do regresso ao serviço. É que os direitos dos funcionários, na relação jurídica de emprego público, têm natureza estatutária e salvo nos casos especialmente autorizados por lei, o que os subjectiva, maxime aos vencimentos, é o exercício efectivo das funções (vide, neste sentido, Marcelo Caetano, in "Manual de Direito Administrativo", II, 9ª ed., p. 738)….» (vide também Ac. do TCA Sul Processo 10374/01, de 31/10/2002).» – Ac. deste TCAN, de 23-09-206, proc. nº 00059/14.3BEVIS.
É antes em sede de responsabilidade, como fonte de obrigação indemnizatória, que a sua pretensão poderia ganhar sentido.
Acontece que não se mostram reunidos os pressupostos de responsabilidade, desde logo a ilicitude que a autora pretende ver no acto impugnado.
E isto perante o que ficou supra dito, naturalmente a condicionar o recurso da autora sobre o decidido quanto ao pedido indemnizatório; ainda que ancorado por diferente alicerce, tal como decidido sob recurso, é a improcedência que resulta.

***

Pelo exposto, acordam em conferência os juízes que constituem este Tribunal Central Administrativo Norte, em conceder provimento ao recurso do réu e negar provimento ao recurso da autora, assim improcedendo totalmente a acção.
Custas, em ambas as instâncias: pela recorrente (sem prejuízo do apoio judiciário).
Porto, 18 de Maio de 2018.
Luís Migueis Garcia
Alexandra Alendouro
João Sousa Beato