Invocou para tanto que a decisão recorrida procedeu a um enquadramento jurídico em desconformidade com os factos provados sendo estes insuficientes, em todo o caso, para se concluir como conclui; por outro lado o tribunal recorrido; tiveram-se em conta factos não alegados nem submetidos ao contraditório para se dar por verificado um dos vícios invocados pelo autor, ao arrepio do disposto no artigo 5.º do Código de Processo Civil; a exigência de fazer uma acta só para abertura de propostas, como é pressuposto da decisão recorrida para além de não constar da lei é uma exigência formal desproporcionada; também se mostra desproporcional anular um contrato que se encontra em execução desde 15 de Abril de 2015 e sendo certo que a autora ficou posicionada em 3º lugar e o vício dado por verificado não tem qualquer reflexo na graduação.

A SV, S.A. interpôs por seu turno RECURSO JURISDICIONAL da mesma decisão, invocando no essencial que procedeu ao errado enquadramento jurídico dos factos provados dando por verificado um vício que não se verifica.

A autora, ora recorrida, contra-alegou defendendo a manutenção do decidido.

O Ministério Público neste Tribunal não emitiu parecer.

2) Não obstante ter dado como provado o facto 5.º, conclui o tribunal a quo, em total contradição com este facto que não se sabe quem estava presente na abertura das propostas nem em que termos foi realizada.

3) Ora, se é expressamente referido na acta de 2 de Março de 2015, que “No dia 27 de Fevereiro de 2015, o júri do concurso procedeu à abertura de propostas (...)”.

4) Sendo certo que, a referida acta se encontra assinada júri.

5) Em face do exposto, não podem restar dúvidas relativamente a quem estava presente no acto de abertura de propostas.

6) Por outro lado, refere-se que não se sabe em que termos a mesma foi realizada, embora dela conste que nesse dia procedeu à abertura das propostas e posteriormente à identificação dos concorrentes.

7) Ora, apesar de não existir uma acta apenas para a abertura de propostas, existe na acta final, descrição do referido acto, com referência ao dia em que ocorreu a abertura de propostas, a quem estava presente e procedeu à abertura de propostas, e ainda aos termos em que se processou.

Caso assim não se entenda,

8) A sentença recorrida apresenta o vício de insuficiência da matéria de facto provada para a decisão.

9) Para estribar que o acto de abertura de propostas não garantiu os princípios da igualdade da transparência e da proporcionalidade, a sentença refere ainda que elementos documentais juntos com o processo administrativo remetido ao Tribunal não se encontram rubricados, carimbados, numerados pelo que não existe qualquer garantia de intangibilidade ou imutabilidade das propostas.

10) No entanto, dos factos provados nada consta relativamente ao processo administrativo junto aos autos, sendo certo que, tais factos nem sequer foram alegados pela autora na petição, nesta peça processual relativamente à abertura de propostas, o único vício apontado foi a inexistência de uma acta apenas para o acto de abertura de propostas.

11) Ora, ao estribar o vício apontado em factos que não foram dados como provados, factos que nem sequer foram assertos pelo autor em sede de petição inicial, factos que se devem considerar essenciais, a sentença proferida pelo tribunal a quo violou o artigo 5.º do Código de Processo Civil.

12) Por outro lado, a sentença recorrida interpretou e aplicou incorrectamente aos factos dos autos as normas de direito que lhe são aplicáveis;

13) O único vício imputado ao procedimento ora em causa, julgado procedente, foi o de o acto de abertura das propostas não garantir os princípios da igualdade, da transparência e da imparcialidade.

14) Em face dos conceitos dos referidos princípios não se vislumbra como é que a ausência de uma acta apenas relativa à abertura de propostas implique que não estejam garantidos os referidos princípios, sendo certo que o acto de abertura de propostas se encontra plenamente descrito na acta final.

15) Os princípios da igualdade e da imparcialidade foram plenamente observados, dos factos provados não se vislumbra, de que forma e em que momento poderá o recorrente ter discriminado algum concorrente por forma a beneficiá-lo ou prejudicá-lo, ou que tenha deixado de actuar com isenção relativamente a qualquer um dos concorrentes, pelo que jamais se poderá concluir que a ausência de uma acta de abertura de propostas possa contender com os referidos princípios.

16) O mesmo se concluirá relativamente ao princípio da transparência, não será suficiente a descrição do acto de abertura de propostas na acta final do júri?

17) Entendemos que sim pelos fundamentos que passamos a aduzir,

18) Conforme se refere no Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo datado de 04/11/2010 (Processo 795/10), “(…) No CCP não existe acto público do concurso, estando a matéria relativa à admissão e exclusão de concorrentes e de propostas reservada para o relatório preliminar do júri, após a respectiva análise.”

19) Ora, fazendo o paralelismo com o nosso caso, temos que a exigência de uma acta apenas para a abertura de propostas e admissão dos concorrentes constitui um formalismo desproporcionado, em face do regime legal previsto do Código dos Concursos Públicos que relega a admissão de propostas e concorrentes para o relatório preliminar.

20) Caso não se atenda à errada aplicação do direito supra referida, acresce que o artigo 283.º do Código dos Contratos Públicos prevê uma válvula de escape do instituto da invalidade derivada do contrato que tem como escopo obstar a anulações que, na apreciação do caso em concreto, se mostrem desproporcionais ou se afigurem insignificantes uma vez que a adjudicação, mesmo de acordo com a legalidade, redundaria na outorga do contrato com o mesmo adjudicatário e sem modificações do seu conteúdo, neste sentido o acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 07/11/2011, proferido no Processo 858/10.5BEAVR.

21) Resultando do Processo Administrativo junto aos autos que o contrato já se encontra em plena execução, desde 15 de Abril de 2015, o tribunal a quo não poderia alhear-se, face ao n.º 4 do artigo 283.º do CCP, de ponderar as consequências resultantes da sua anulação, e não o fazendo a decisão proferida feriu o princípio da proporcionalidade.

22) No presente caso, a sentença em crise anulou o acto de adjudicação e o contrato a pedido da concorrente classificada em último lugar, isto é, em 3.º lugar.

23) Por outro lado, verifica-se que a ilegalidade imputada ao presente procedimento não terá qualquer repercussão na graduação das propostas.

24) Ora, ao não apreciar os fundamentos legais que obstam ao efeito anulatório do contrato previsto no artigo 283.º n.º4 do CCP, a sentença ora recorrida violou o princípio da proporcionalidade, sendo nessa medida injusta.

São estas as conclusões das alegações do recurso jurisdicional da contra-interessada SV, S.A. e que definem respectivo objecto:

A) NO ENTENDER DA ORA RECORRENTE, A DOUTA DECISÃO RECORRIDA PADECE DE ERRO DE JULGAMENTO, TENDO APLICADO INCORRETAMENTE O DIREITO AOS FACTOS QUE CONSIDEROU PROVADOS.

B) ANTES DE MAIS, QUANTO AO SEGMENTO DECISÓRIO, IMPORTA CONSIDERAR QUE, NÃO OBSTANTE TER DETERMINADO A ANULAÇÃO DO ATO DE ADJUDICAÇÃO, O TRIBUNAL RECORRIDO NÃO DETERMINOU A ANULAÇÃO DO CONTRATO CELEBRADO ENTRE A ENTIDADE DEMANDA E O CHTMAD, E.P.E., EM 15 DE ABRIL DE 2015;

C) COMO TAL, NÃO PODE DEIXAR DE SE RECONHECER QUE A DOUTA DECISÃO RECORRIDA NENHUM EFEITO TEM SOBRE O CONTRATO CELEBRADO, POR NÃO TER SIDO RECONHECIDA PELO TRIBUNAL A QUO QUALQUER INVALIDADE CONSEQUENTE DE ATO PROCEDIMENTAL DECLARADO INVÁLIDO (ATO DE ADJUDICAÇÃO);

D) SEJA COMO FOR, NO ENTENDER DA RECORRENTE, IMPÕE-SE A REVOGAÇÃO DA DOUTA DECISÃO RECORRIDA POR, NA REALIDADE, NÃO SE TER VERIFICADO QUALQUER VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA TRANSPARÊNCIA, DA IGUALDADE E DA IMPARCIALIDADE QUE DEVEM NORTEAR A ATUAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA;

E) COM TODO O RESPEITO, O TRIBUNAL A QUO APRECIOU ERRADAMENTE A MATÉRIA DE FACTO DADA COMO PROVADA;

F) COM EFEITO, DO PONTO 5) DA MATÉRIA DE FACTO DADA COMO PROVADA CONSTA, TAL COMO EXARADO NO RELATÓRIO FINAL, QUE NO DIA 27 DE FEVEREIRO DE 2015, O EX.MO JÚRI PROCEDEU À ABERTURA DAS PROPOSTAS E À IDENTIFICAÇÃO DOS CONCORRENTES;

G) COMO TAL, É ERRADO O ENTENDIMENTO CONSTANTE DO DOUTO ACÓRDÃO RECORRIDO DE QUE SE “DESCONHECE EM ABSOLUTO QUEM ESTEVE PRESENTE NA ABERTURA DAS PROPOSTAS”, POIS FICOU PROVADO QUE ALI ESTEVE PRESENTE O JÚRI DO PROCEDIMENTO, COMO O PRÓPRIO ASSEVEROU NA ATA DO RELATÓRIO FINAL POR SI ELABORADO;

H) O TRIBUNAL RECORRIDO DESCONSIDEROU QUE O PRÓPRIO ARTIGO 11.º DO PROGRAMA DO PROCEDIMENTO (NORMA NÃO IMPUGNADA PELA AUTORA) PREVÊ EXPRESSAMENTE – EM CONFORMIDADE QUE A LEI - QUE NÃO HAVERIA LUGAR À ABERTURA PÚBLICA DE PROPOSTAS;

I) NÃO HAVENDO LUGAR, TAL COMO DETERMINADO PELA ENTIDADE DEMANDADA NO REGULAMENTO DO CONCURSO, À ABERTURA PÚBLICA DAS PROPOSTAS, NÃO TINHA DE HAVER LUGAR À ELABORAÇÃO PELO EX.MO JÚRI DE QUALQUER ATA ESPECÍFICA DE ABERTURA DAS PROPOSTAS;

J) COM EFEITO, O PRÓPRIO N.º 8 DO ARTIGO 11.º DO DECRETO-LEI N.º 18/2008, DE 29 DE JANEIRO (EMBORA, COMO SE RECONHECE NA DOUTA DECISÃO RECORRIDA, SE TRATE DE DISPOSIÇÃO TRANSITÓRIA NÃO APLICÁVEL AOS AUTOS), ESTABELECE QUE SÓ HÁ LUGAR A ELABORAÇÃO DE ATA QUANDO A ABERTURA DAS PROPOSTAS SEJA REALIZADA EM ATO PÚBLICO (O QUE NÃO É O CASO NOS PRESENTES AUTOS);

K) NÃO HAVENDO LUGAR A ATO PÚBLICO, NÃO TINHA O JÚRI DE ELABORAR QUALQUER ATA DE ABERTURA DAS PROPOSTAS;

L) NA AUSÊNCIA DE ATO PÚBLICO E TENDO EX.MO JÚRI ASSEVERADO (COMO ASSEVEROU NA ATA DO RELATÓRIO FINAL) QUE PROCEDEU À ABERTURA DAS PROPOSTAS ANALISADAS, NÃO SE JUSTIFICAVA A REALIZAÇÃO DE QUALQUER ATA ESPECÍFICA DE ABERTURA DAS PROPOSTAS, PARADIGMÁTICA DO ATO PÚBLICO;

M) O EX.MO JÚRI ATUOU EM CONFORMIDADE COM A LEI E COM O DISPOSTO NO ARTIGO 11.º DO PROGRAMA DO PROCEDIMENTO, RESPEITANDO TODOS OS PRINCÍPIOS NORTEADORES DA ATUAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA;

N) SALVO O DEVIDO RESPEITO, A DOUTA DECISÃO RECORRIDA ASSENTA NUMA INFUNDADA DESCREDIBILIZAÇÃO DO QUE FOI EXPRESSAMENTE DECLARADO PELO JÚRI DO PROCEDIMENTO NA ATA DO RELATÓRIO FINAL;

O) POR UM LADO, NÃO TENDO HAVIDO LUGAR, NOS TERMOS REGULAMENTARES, À REALIZAÇÃO DE ATO PÚBLICO DE ABERTURA DAS PROPOSTAS, O EX.MO JÚRI ASSEVEROU TER SIDO ELE QUEM PROCEDEU À ABERTURA DAS PROPOSTAS;

P) POR OUTRO LADO, DECORRE DO CONTEÚDO DA ATA DO RELATÓRIO FINAL QUE OS DOCUMENTOS ANALISADOS CORRESPONDEM AOS ELEMENTOS DOCUMENTAIS REMETIDOS PELOS CONCORRENTES IDENTIFICADOS;

Q) PARA ALÉM DE NÃO TER DE ELABORAR QUALQUER ATA ESPECÍFICA DE ABERTURA DAS PROPOSTAS, O JÚRI DO PROCEDIMENTO TAMBÉM NÃO TINHA DE NUMERAR, RUBRICAR OU CARIMBAR OS ELEMENTOS APRESENTADOS, EXIGÊNCIAS FORMAIS QUE A LEI NÃO IMPÕE (MUITO MENOS O CCP QUE O ACÓRDÃO RECORRIDO CONSIDEROU APLICÁVEL AO PROCEDIMENTO EM APREÇO);

R) NÃO HAVENDO ATO PÚBLICO DE ABERTURA DAS PROPOSTAS, AS EXIGÊNCIAS FORMAIS QUE O TRIBUNAL RECORRIDO REFERE QUE DEVERIAM TER SIDO REALIZADAS NADA ACRESCENTARIAM EM MATÉRIA DE GARANTIAS DE IMPARCIALIDADE OU TRANSPARÊNCIA POR PARTE DO JÚRI PROCEDIMENTO;

S) TAIS DITAS FORMALIDADES SEMPRE CONSTITUIRIAM ATOS PRATICADOS (EM REUNIÃO PRIVADA E SEM A INTERVENÇÃO OU PRESENÇA DE QUALQUER CONCORRENTE) PELO PRÓPRIO JÚRI DO CONCURSO, SOBRE O QUAL NÃO FOI SUSCITADA SUSPEITA OU DESCONFIANÇA;

T) NÃO ESTANDO MAIS NINGUÉM PRESENTE (SENÃO O PRÓPRIO JÚRI) O QUE É A EXISTÊNCIA DE UMA ATA ESPECÍFICA DE ABERTURA DE PROPOSTAS GARANTIRIA EM MATÉRIA DE IMPARCIALIDADE E TRANSPARÊNCIA? COM TODO O RESPEITO, ABSOLUTAMENTE NADA;

U) NA AUSÊNCIA DE ATO PÚBLICO DE ABERTURA DAS PROPOSTAS, SEMPRE TERIAM, POIS, OS CONCORRENTES E A ENTIDADE DEMANDADA DE CONFIAR NA ATUAÇÃO IMPARCIAL E ISENTA DO EX.MO JÚRI, SOBRE O QUAL NÃO FOI ALEGADA PELA AUTORA QUALQUER SUSPEIÇÃO OU DESCONFIANÇA;

V) O EX.MO JÚRI DECLAROU, NA ATA CORRESPONDENTE AO RELATÓRIO FINAL, O DIA EM QUE PROCEDEU À ABERTURA DAS PROPOSTAS E ASSEVEROU QUE AS MESMAS CORRESPONDIAM ÀS QUE FORAM REMETIDAS PELOS CONCORRENTES IDENTIFICADOS, PELO QUE OBSERVOU DE FORMA SUFICIENTE OS IMPERATIVOS DE TRANSPARÊNCIA E IMPARCIALIDADE;

W) A GARANTIA DADA PELO EX.MO JÚRI NA ATA DO RELATÓRIO FINAL, NÃO TINHA, PORTANTO, DE SER EXARADA EM QUALQUER ATA ESPECÍFICA DE ABERTURA DAS PROPOSTAS, DEVENDO CONSIDERAR-SE SUFICIENTE O QUE ALI FOI EXARADO/DECLARADO;

X) AS CIRCUNSTÂNCIAS INVOCADAS PELO TRIBUNAL RECORRIDO ACERCA DA INEXISTÊNCIA DE INVOCADAS RÚBRICAS, CARIMBOS, NUMERAÇÕES E OUTRAS FORMALIDADES, NÃO SÓ NÃO FORAM ALEGADAS PELA AUTORA NA SUA PETIÇÃO INICIAL, COMO NÃO PERMITEM, POR SI SÓ, DUVIDAR DA TRANSPARÊNCIA OU IMPARCIALIDADE DA ATUAÇÃO DO EX.MO JÚRI;

Y) O TRIBUNAL RECORRIDO ASSENTOU O SEU JUÍZO EM MATÉRIA DE FACTO QUE NÃO FOI ALEGADA (NEM DADA COMO PROVADA) NO QUE RESPEITA À TRAMITAÇÃO DO PROCEDIMENTO CONCURSAL PELO EX.MO JÚRI, RAZÃO PELA QUAL A DOUTA DECISÃO RECORRIDA PADECE DO VÍCIO DE EXCESSO DE PRONÚNCIA PREVISTO NA ALÍNEA D) DO ARTIGO 615.º, N.º 1, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, APLICÁVEL EX VI DO DISPOSTO NO ARTIGO 1.º DO CPTA;

Z) SEM CONCEDER QUANTO AO ACIMA EXPOSTO, O TRIBUNAL A QUO NÃO ANDOU BEM AO CONSIDERAR APLICÁVEL AO PROCEDIMENTO EM APREÇO O DISPOSTO NO CCP, MAIS PRECISAMENTE O DISPOSTO NO SEU ARTIGO 1.º, N.º 4;

AA AO CONTRÁRIO DO QUE CONSTA DA DOUTA DECISÃO RECORRIDA, O ARTIGO 21.º DO CCP REPORTA-SE APENAS A “OUTROS CONTRATOS” RELATIVOS À REALIZAÇÃO DE DESPESAS PÚBLICAS (E NÃO À OBTENÇÃO DE RECEITAS POR ENTIDADES PÚBLICAS, COMO SUCEDE NO CASO DOS AUTOS), NELE SE ESTABELECENDO LIMIARES (VALORES) DE DESPESA PARA A SELEÇÃO DE PROCEDIMENTOS DE AJUSTE DIREITO OU CONCURSO PÚBLICO, RESPETIVAMENTE;

BB) O CONTRATO EM APREÇO (RELATIVO À CEDÊNCIA DE ESPAÇOS PARA INSTALAÇÃO E EXPLORAÇÃO DE MÁQUINAS DE VENDING), PARA ALÉM DE VISAR APENAS A OBTENÇÃO DE RECEITAS, NÃO SE ENQUADRA NO CCP, ENCONTRANDO-SE EXCLUÍDO DA SUA APLICAÇÃO POR FORÇA DO DISPOSTO NO ARTIGO 4.º, N.º 2, ALÍNEA C) DAQUELE CÓDIGO;

CC) O CONTRATO EM CAUSA (CUJOS ELEMENTOS ESSENCIAIS SÃO A CEDÊNCIA DA UTILIZAÇÃO DE ESPAÇOS PARA INSTALAÇÃO DE MÁQUINAS E EXERCÍCIO DE UMA DETERMINADA ATIVIDADE MEDIANTE O PAGAMENTO DE UMA DETERMINADA REMUNERAÇÃO) CONSTITUI UM CONTRATO SIMILAR A UM CONTRATO DE LOCAÇÃO OU ARRENDAMENTO – CFR. ARTIGOS 1022.º E 1023.º DO CÓDIGO CIVIL;

DD) IN CASU É POR DEMAIS EVIDENTE QUE, AO CONTRÁRIO DO PRECONIZADO NO DOUTO ACÓRDÃO RECORRIDO, NÃO ESTÁ EM CAUSA QUALQUER CONCESSÃO (OU LICENCIAMENTO) DE DIREITOS DE EXPLORAÇÃO DE MÁQUINAS DE VENDING, MAS SIM UMA VERDADEIRA CEDÊNCIA DE ESPAÇOS PARA INSTALAÇÃO E EXPLORAÇÃO COMERCIAL DE EQUIPAMENTOS, MEDIANTE RETRIBUIÇÃO;

EE) TRATA-SE, PORTANTO, DE UM CONTRATO SIMILAR A UM ACORDO CEDÊNCIA DE UM ESPAÇO PARA UMA LOJA COMERCIAL, NESTE CASO, COMPOSTA POR MÁQUINAS AUTOMÁTICAS COLOCADAS EM DIVERSOS PONTOS DO IMÓVEL PERTENCENTE À ENTIDADE DEMANDADA;

FF) AO CONTRÁRIO DO QUE SE PRECONIZA NA DOUTA DECISÃO RECORRIDA, TAL COMO NO ARRENDAMENTO, O OBJETO IMEDIATO DO CONTRATO É A CEDÊNCIA DE UM ESPAÇO FÍSICO (IMÓVEL) PARA UM DETERMINADO FIM, NESTE CASO, DE NATUREZA COMERCIAL (EXPLORAÇÃO DE MÁQUINAS DE VENDING);

GG) A CELEBRAÇÃO DO CONTRATO EM APREÇO (SIMILAR A UM CONTRATO DE ARRENDAMENTO PARA FINS COMERCIAIS) NÃO ESTÁ SEQUER SUJEITA AO PRINCÍPIO DA CONCORRÊNCIA, NÃO SENDO A ENTIDADE DEMANDADA OBRIGADA A “LANÇAR MÃO” DE QUALQUER PROCEDIMENTO CONCURSAL PARA CEDER O GOZO DOS ESPAÇOS EM APREÇO PARA OS FINS COMERCIAIS EM CAUSA;

HH) ESTÁ, POIS, EM CAUSA, NA REALIDADE, A CELEBRAÇÃO DE UM MERO CONTRATO DE NATUREZA JURÍDICO-PRIVADA, SENDO A ENTIDADE DEMANDADA LIVRE DE DISPOR DOS BENS IMÓVEIS QUE INTEGRAM O SEU PATRIMÓNIO SEM SUJEIÇÃO A QUAISQUER NORMAS DE CONTRATAÇÃO PÚBLICA PREVISTAS NO CCP;

II) AO CONTRÁRIO DO QUE SE REFERE NA DOUTA DECISÃO RECORRIDA, NÃO SÃO OS HOSPITAIS E.P.E. QUE “ESCAPAM” À APLICAÇÃO DO CCP MAS SIM O CONTRATO EM CAUSA, POR SER SIMILAR A UM DOS CONTRATOS REFERIDOS NA ALÍNEA C) DO N.º 2 DO ARTIGO 4.º DAQUELE CÓDIGO;

JJ) POR FIM, MESMO QUE, TAL COMO SE PRECONIZA NA DOUTA DECISÃO RECORRIDA, SE CONSIDERASSE APLICÁVEL O CÓDIGO EM APREÇO, SEMPRE TERIA DE SE CONSIDERAR QUE NO CCP FOI ELIMINADA A FORMALIDADE ATO PÚBLICO DE ABERTURA DAS PROPOSTAS;

KK) NA AUSÊNCIA DE ATO PÚBLICO DESAPARECEU TAMBÉM A RESPETIVA ATA DE ABERTURA DAS PROPOSTAS;

LL) RAZÃO PELA QUAL, MESMO QUE SE CONSIDERASSE APLICÁVEL AO PRESENTE PROCEDIMENTO O FORMALISMO PREVISTO NO CCP, A DOUTA DECISÃO RECORRIDA SEMPRE PADECERIA DE MANIFESTO ERRO DE JULGAMENTO, POR JÁ NÃO EXISTIR A INVOCADA ATA DE ABERTURA DAS PROPOSTAS.

Deverá ter-se como provada a seguinte matéria de facto assente na decisão recorrida que não mereceu reparos nesta parte:

1) A entidade demandada anunciou através dos jornais, em 12.02.2015, a abertura de concurso para a celebração de um contrato de colocação e exploração de máquinas de venda automática de produtos alimentares (snacks e bebidas) nas unidades de Vila Real, Lamego, Chaves, Régua e Vila Pouca de Aguiar, para o período de 36 meses e com a percentagem de receita mínima para a entidade demandada de 36% do total facturado - documento 2 junto com a petição inicial; documentos 1 e 2 junto com a contestação da entidade demandada.

2) Do respectivo Programa de Procedimento consta, entre o mais, o seguinte (documento 3 junto com a petição inicial)

“Artigo 8º - Proposta

(…)

2. Na proposta o concorrente deve indicar os seguintes elementos:

(…)

d) Lista de equipamentos a colocar de acordo com o ANEXO I.

e) Lista discriminativa com a designação e preço de venda dos produtos colocados em cada tipologia de máquina (snack e bebidas).

3. Na proposta o concorrente pode especificar aspetos que considere relevantes para a apreciação da mesma.

(…)

Artigo 10º - Modo e Apresentação da Proposta

(…)

2. A proposta elaborada nos termos dos artigos 8º e 9º, é apresentada em invólucro opaco fechado, em cujo rosto se deve escrever a palavra “PROPOSTA" e o nome ou denominação do concorrente.

3. Os documentos a que se refere o artigo anterior são apresentados noutro invólucro, também opaco e fechado, em cujo rosto se deve escrever a palavra ''DOCUMENTOS" e o nome ou denominação do concorrente.

4. Em caso de apresentação de propostas variantes, estas deverão ser colocadas todas no mesmo invólucro com a indicação de “PROPOSTAS VARIANTES".

(…)

6. Os invólucros referidos nos números anteriores são, por sua vez, guardados num outro invólucro opaco e fechado, em cujo rosto se indica o número do Procedimento.

(…)

Artigo 11º - Prazo para Apresentação de Proposta

1. A proposta elaborada nos termos dos artigos 8º e 9º, deve ser enviada por correio até às 17:30 horas do dia 25 de Fevereiro de 2015, para o endereço indicado no artigo 2º, não havendo lugar a abertura pública das propostas.

(…)

Artigo 14º - Critério de adjudicação e Modelo de avaliação da proposta

1. A adjudicação do presente Procedimento será efetuada à proposta economicamente mais vantajosa para o CHTMAD, EPE.

(…)”

3) A autora e as contra-interessadas apresentaram candidatura ao concurso – processo administrativo; propostas.

4) Na proposta da autora consta que as máquinas utilizam um sistema de iluminação Led, o qual permite uma poupança energética na ordem dos 45% relativamente às lâmpadas convencionais – processo administrativo; proposta da autora, a folhas 12.

5) A 02.03.2015 foi elaborado relatório final, do qual consta, entre o mais, o seguinte – documento 5 junto com a contestação da entidade demandada.

“(…)

3 IDENTIFICAÇÃO DOS CONCORRENTES

No dia 27 de Fevereiro de 2015, o júri do concurso procedeu à abertura das propostas e posteriormente à identificação dos concorrentes identificados na

Tabela 1.

Tabela 1 – Lista dos Concorrentes

4 ADMISSÃO DAS PROPOSTAS

O júri do concurso procedeu à análise das propostas admitidas a concurso.

Na Tabela seguinte apresentam-se as percentagens sobre o valor de faturação das propostas admitidas.

5 AVALIAÇÃO DAS PROPOSTAS ADMITIDAS

Seguidamente, o júri procedeu à aplicação do modelo de avaliação às propostas admitidas, nos termos do ponto seguinte.

5.1 FACTORES E SUBFACTORES QUE DENSIFICAM O CRITÉRIO DE ADJUDICAÇÃO

A proposta foi avaliada tendo em conta os factores elementares e respetivas ponderações estabelecidos no programa do procedimento que se reproduzem e desenvolvem a seguir:

A)Proposta economicamente mais vantajosa -. 100%

6. CONCLUSÃO

Nestes termos o júri propõe superiormente a adjudicação do procedimento N° 29/2015 – Colocação e exploração de máquinas de venda automática de produtos alimentares nas unidades de Vila Real, Lamego, Chaves, Régua e Vila Pouca de Aguiar, do CHTMAD,EPE à empresa SV que se propõe pagar mensalmente o correspondente a 36,5% (Trinta e seis vírgula cinco por cento) da receita líquida de todas as máquinas a instalar, a que acrescerá o IVA à taxa legal em vigor, dado ter ficado classificado em primeiro lugar.

(…)”

6. O Conselho de Administração da entidade demandada deliberou, a 12.03.2015, adjudicar o contrato conforme proposta do júri – documento 5 junto com a contestação da entidade demandada.

7) A 16.03.2015 foi comunicado, via e-mail, aos concorrentes a adjudicação do contrato a concurso à contra-interessada SV, S.A. – folhas 83 do procedimento administrativo.

II – O enquadramento jurídico.

Cabe referir previamente que, ao contrário do defendido pela contra-interessada SV, ora recorrente, o contrato em apreço é um contrato administrativo, sujeito ao regime dos contratos públicos e o litígio emergente da respectiva relação pré-contratual é da competência dos tribunais administrativos, face ao disposto nos artigos 2º e 4º, n.º1, alínea e) do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais.

Se dúvidas houvesse em abstracto, no caso concreto essas dúvidas estariam dissipadas pela circunstância de a entidade pública o ter expressamente submetido ao regime dos contratos públicos.

Com efeito, o Centro Hospitalar de TMAD, submeteu o contrato a concurso prévio e, conforme resulta dos anexos ao programa do concurso, exigiu o cumprimento por parte dos concorrentes dos artigos 55º, 81º, 460º, 456º, entre outros, do Código dos Contratos Públicos, cf. resultas dos anexos II, III, IV, V e IV.

Regras que a contra-interessada, ora recorrente, aceitou, sujeitando-se voluntariamente às regras do concurso prévio.

Dito isto, vejamos o mérito do recurso.

Desde já se adianta que, no essencial, assiste razão aos recorrentes.

Antes de mais não existe norma, nem o Tribunal recorrido a refere, que exija a redução a acta da reunião do júri em que sejam abertas as propostas.

Em todo o caso, sobre as actas das reuniões de órgãos colectivos, dispõe, em termos genéricos, o artigo 27º do Código de Procedimento Administrativo de 1991 (aplicável ao caso concreto tendo em conta o disposto nos artigos 8º e 9º do Decreto-Lei n.º 4/2015, de 07.01, que aprovou o novo Código de Procedimento Administrativo, e a circunstância do presente procedimento pré-contratual se encontrar findo desde 16.03.2015, data em que foi comunicado aos concorrentes o resultado do concurso):

2 - As actas são lavradas pelo secretário e postas à aprovação de todos os membros no final da respectiva reunião ou no início da seguinte, sendo assinadas, após a aprovação, pelo presidente e pelo secretário.

3 - Nos casos em que o órgão assim o delibere, a acta será aprovada, em minuta, logo na reunião a que disser respeito.

4 - As deliberações dos órgãos colegiais só podem adquirir eficácia depois de aprovadas as respectivas actas ou depois de assinadas as minutas, nos termos do número anterior.”

Por sue turno dispõe o artigo 122º do mesmo diploma, sob a epígrafe “Forma dos actos”:

“1 - Os actos administrativos devem ser praticados por escrito, desde que outra forma não seja prevista por lei ou imposta pela natureza e circunstâncias do acto.

2 - A forma escrita só é obrigatória para os actos dos órgãos colegiais quando a lei expressamente a determinar, mas esses actos devem ser sempre consignados em acta, sem o que não produzirão efeitos.”

A lei prevê que a acta não seja lavrada no próprio dia da reunião mas na reunião seguinte.

O que no caso presente tudo indica ter sido respeitado pois entre o dia da abertura das propostas, 27.02.2015, e o dia em que foi elaborado o relatório final onde se refere a prática daquele acto, 02.03.2015, não consta que tenha havido qualquer reunião.

Em todo o caso, a lei não comina com qualquer forma de invalidade a inexistência de acta onde conste os actos praticados ou as deliberações tomadas por órgãos colectivos.

Pelo contrário, a lei expressamente refere que a elaboração da acta é condição de eficácia dos actos e deliberações colectivos.

Considerar que a falta de elaboração da acta se traduz numa violação dos princípios da imparcialidade, da transparência e da igualdade, ou da intangibilidade das propostas, como se faz na decisão recorrida, é atribuir uma relevância substancial a tal formalidade que a lei não lhe atribui.

De todo o modo, e como referem os recorrentes, a elaboração da acta de uma reunião restrita aos membros do júri - que não é pública nem está sujeita a qualquer tipo de vigilância - nada acrescenta em termos de garantir os referidos princípios.

Não haveria, ainda que alguma irregularidade tivesse sido cometida, forma de controlar a existência dessa irregularidade, a não ser que o júri tivesse a ingenuidade de assumir uma irregularidade que não teria querido corrigir ou insuprível. O que de acordo com a normalidade das coisas, não é de pressupor.

O mesmo se diga em relação à falta de paginação e rúbrica dos elementos remetidos a Tribunal.

Também em norma nenhuma, aplicável ao caso, se exige que os documentos do procedimento administrativo sejam paginadas e rubricadas.

Apenas dispõe a este propósito o artigo 84.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos:

“1 - Com a contestação, ou dentro do respectivo prazo, a entidade demandada é obrigada a remeter ao tribunal o original do processo administrativo, quando exista, e todos os demais documentos respeitantes à matéria do processo de que seja detentora, que ficarão apensados aos autos.

2 - Quando o processo administrativo se encontre já apensado a outros autos, a entidade demandada deve dar conhecimento do facto ao tribunal, indicando a que autos se refere.

3 - O original do processo administrativo pode ser substituído por fotocópias autenticadas e devidamente ordenadas, sem prejuízo da sua requisição, quando tal se mostre necessário.

4 - Na falta de cumprimento do previsto no n.º 1, sem justificação aceitável, pode o juiz ou relator determinar a aplicação de sanções pecuniárias compulsórias, nos termos do artigo 169.º, sem prejuízo do apuramento da responsabilidade civil, disciplinar e criminal a que haja lugar.

5 - A falta do envio do processo administrativo não obsta ao prosseguimento da causa e determina que os factos alegados pelo autor se considerem provados, se aquela falta tiver tornado a prova impossível ou de considerável dificuldade.

(…)”

De resto, também nesta parte não se vê como a paginação e rúbrica das páginas, ou outro formalismo legal, poderia acrescentar algo no caso concreto à transparência, imparcialidade e igualdade do procedimento ou ao respeito pela intangibilidade das propostas, como se afirma na decisão recorrida.

Sendo certo, como se referiu, que está em causa a documentação de uma reunião restrita aos membros do júri sem qualquer tipo de vigilância ou assistência pelo público, pelos interessados ou por qualquer terceira entidade.

Finalmente, a própria autora não invoca que os factos constantes do relatório final, em particular no que diz respeito à abertura das propostas e ao teor destas, sejam falsos.

Apenas invoca a falta, em si mesma, de acta da abertura de propostas.

A decisão recorrida, ao concluir, como concluiu, pela violação dos referidos princípios, procedeu, como alegado e como resulta do supra exposto, a um errado enquadramento jurídico dos factos.

Termos em que se impõe - com prejuízo do conhecimento das demais questões suscitadas, como o aproveitamento do concurso, por aplicação do disposto no n.º 4 do artigo 283.º do Código dos Contratos Públicos, ou a violação do princípio da proporcionalidade - revogar a decisão recorrida e, consequentemente, manter o concurso e o acto de adjudicação em causa.

Custas em ambas as instâncias pela autora, ora recorrida.