I Relatório

A Associação de Solidariedade Social – Jardim de Infância 3..J..., no âmbito da Ação Administrativa Comum intentada contra o Instituto da Segurança Social IP – Centro Distrital de Braga, tendente, em síntese, a impugnarem a “decisão de denúncia dos Acordos de Cooperação de Creche e Pré-escolar celebrados com o Instituto da Segurança Social”, inconformada com a Sentença proferida no TAF de Braga em 1 de junho de 2016, que julgou “procedente a exceção inominada prevista no nº 2 do artº 38º do CPTA” e que em consequência absolveu o Réu da instância, veio interpor recurso jurisdicional da mesma em 6 de julho de 2016, concluindo (Cfr. fls. 379v a 383 Procº físico):

“A. Tendo sido dado por provado que:

- No dia 7 de Julho de 2014, a Autora foi notificada pelo Réu da sua intenção de denunciar os mencionados Acordos de Cooperação de Creche e Pré-escolar, mais a notificando para responder e que:

- A Autora apresentou a sua resposta, aí alegando os factos da sua defesa, juntando prova documental, indicando prova testemunhal e requerendo uma prova pericial, através de auditoria à contabilidade da Associação, para contraprova da matéria constante da decisão

Estava o Recorrido obrigado a ordenar a audição da prova testemunhal, a realização da prova pericial, indicadas pela ora Recorrente, tudo para contra- prova da matéria em causa.

B. Ao proferir - sem mais - Decisão Final sobre matéria que fora impugnada, em tempo oportuno e no uso do direito de defesa, onde foram alegadas exceções como as do abuso de direito, da nulidade do ato administrativo praticado pelo Recorrido, por não haver sido proferida, em tempo oportuno e de forma fundamentada a “Resolução fundamentada “, com a consequência legal - artº 128º do CPTA – de o ato administrativo jamais se ter tornado efetivo, nulo e de nenhum efeito, tanto mais que proferido já com a Providência Cautelar e com a presente ação em curso, o Recorrido violou, de forma manifesta e intolerável, o princípio do contraditório plasmado no disposto no artº 120º, nº 1, alª a) do CPTA.

C. - O ato administrativo em causa está ferido de nulidade, à luz do disposto no artº 133º, nº 1 e alªs d) e f), ou é anulável, á luz do disposto no artº 135º, ambos do C.P.A

D. - Ao não realizar ou mandar realizar a produção de prova requerida pela ora Requerente, na sua defesa, clara e concretamente direcionada aos factos constantes da INTENÇÃO DE DENÚNCIA DOS ACORDOS, no sentido de infirmar aqueles factos, ao não fazer deslocar à Instituição ora Requerente, técnicos que, “ in loco” observassem e comprovassem as ALEGADAS irregularidades constantes dos autos, quando a Instituição dista cerca de 100 metros, ao haver-se, no ano de 2012, congratulado pelo facto de a ora Requerente haver suprido quase todas as irregularidades - faltava apenas concluir a implementação do HACCP -, apontadas na 1ª ação de acompanhamento técnico, e, por via disso, dando conhecimento escrito de tal congratulação à ora Requerente, o ora Réu proferiu Decisão Final, praticou um Ato Administrativo que violou, de forma clara e evidente, o disposto nos citados artºs 3º, 4º, 5º, 6º, 6º-A, 7º, 8º, 9º, 87º, 88º, 89º, 90º, 94º, 107º, 110º, 123º, 124º, 125º do CPA, pelo que o ato impugnado é nulo, nos termos do disposto no artº 133º, nº 1, nº 2, alªs d), f), ou anulável à luz do disposto no artº 135º, do mesmo diploma legal

E. Dizer o Recorrido - após ter notificado a ora Recorrente para a sua defesa e de ter esta feito a mesma, infirmando os factos acusatórios, requerendo prova e demais diligências a realizar – que “ após toda a prova produzida a mesma não permitiu alterar a convicção relativamente á intenção de fazer cessar os acordos”, é tudo menos legal, é caricato e, como diria o Prof. Orlando de Carvalho, “é coisa que não lembra juridicamente ao diabo”,

A decisão final contendo o ato administrativo em crise foi, por isso, produzida ao arrepio do que mandam os seguintes preceitos legais:

- Nº 1 do artº87º do mesmo Código que “ O órgão competente deve procurar averiguar todos os factos cujo conhecimento seja conveniente para a justa e rápida decisão do procedimento, podendo para o efeito, recorrer a todos os meios de prova admitidos em direito.”

-Nº 2 do artº 88º do dito C.P.A. que “ os interessados podem juntar documentos ou requerer diligências de prova úteis para o esclarecimento dos factos com interesse para a decisão “

- O artº 94º do redito Código prevê a realização de exames, vistorias, avaliações e outras diligências semelhantes.

- O nº 3 do artº 110º do mesmo código refere que “ na resposta, os interessados podem pronunciar-se sobre as questões que constituem o objeto do procedimento, bem como requerer diligências complementares e juntar documentos.”

- Finalmente o artº 107º do CPA consigna que “ na decisão final, o órgão competente deve resolver todas as questões suscitadas durante o procedimento …”, SENDO CERTO QUE a falta de audiência prévia no âmbito do direito sancionatório, implica a nulidade do ato e não a sua anulabilidade, uma vez que está em causa, neste aspeto, não só o direito de participação dos cidadãos na preparação da decisão final, mas também o direito constitucional do arguido à sua defesa, nos termos do artigo 32º n.º 10 e 269º n.º 3 da CRP.

Ao não pronunciar-se sobre a alegada nulidade do ato em crise, a sentença recorrida violou ainda o conteúdo essencial de um direito – artº 133º, alª d) e f) do C.P.A.

F. Havendo a ora Recorrente na sua defesa alegado factos sobre o interesse público em causa, acima transcritos, tal invocação não foi, como devia ser, minimamente, ponderada, apreciada, abordada, no ato administrativo em crise, REALIDADE SOCIAL totalmente ignorada pelo ora Recorrido, com prejuízos graves PARA OS UTENTES DO INFANTÁRIO, DOS SEUS TRABALHADORE4S E DO PROPRIO ESTADO, que terá que suportar, durante anos, os prejuízos económicos decorrentes das situações de desemprego, em violação clara aos seguintes dispositivos legais:

- Artº 3º do C.P.A. que “ os órgãos da Administração Pública devem atuar em obediência à lei e ao direito, dentro dos limites dos poderes que lhes estejam atribuídos e em conformidade com os fins para que os mesmos poderes lhes forem conferidos ”,

- Nº 1 do artº 5º do mesmo Diploma Legal que“ nas relações com os particulares, a Administração Pública deve reger-se pelo princípio da igualdade, não podendo privilegiar, prejudicar, privar de qualquer direito …”, dispondo o nº 2 do mesmo preceito que “ as decisões da Administração que colidam com os direitos subjetivos ou interesses legalmente protegidos dos particulares só podem afetar essas posições em termos adequados e proporcionais aos objetivos a realizar”

- Nº 1 do artº 6º-A do mesmo Código que “ no exercício da atividade administrativa e em todas as suas formas e fases, a Administração Pública e os particulares devem agir e relacionar-se segundo as regras da boa-fé “, dispondo o nº 2 que “ no cumprimento do disposto no nº 1, devem ponderar-se os valores fundamentais do direito, relevantes em face das situações consideradas, e, em especial: - a)- A confiança suscitada na contraparte pela atuação em causa; b)- O objetivo a alcançar com a atuação empreendida.

G. Com todo o respeito, é para nós evidente, que a Sentença Recorrida não se pronuncia sobre aquilo que deveria pronunciar-se, já que o Meritíssimo Juiz tem o dever de pronúncia sobre tais questões suscitadas-abuso de direito, nulidade, Resolução Fundamentada, desrespeito pelo princípio do contraditório, interesse público em causa, etc. -desde logo porque da sua eventual procedência resultará a alteração do sentido da decisão.

H. No caso dos autos, desde logo, temos que a nulidade invocada não está sujeita a prazo para a sua invocação - art. 58 nº 1 do CPTA - em vigor à data dos factos, importa ainda, no contexto das notificações feitas pelo Recorrido à Recorrente, saber o que deve entender-se por decurso do respetivo prazo legal, para efeitos do disposto no n.º 4 do art. 59º do CPTA, “ prazo legal» tem que ser compreendido à luz do CPA.

I. - No nº 3 dos factos dados por provados, o Tribunal Recorrido declara que “ O Réu, em 05/11/2014, notificou a ora Autora, da Decisão Final, que decidira cessar os mencionados acordos de cooperação com a Autora, com efeitos a partir dos 90 dias seguintes a tal decisão - cfr. doc. n° 10 junto aos autos com a p. i. e que aqui se dá por integralmente reproduzido. Porém,

Também tem de ser TAMBÉM dado por provado - porque também consta expressamente dessa mesma notificação, que constitui o Doc. 10 da P. I. – que O ACTO POR SI PRATICADO FICARIA SUSPENSO SE A ORA REQUERENTE APRESENTASSE RECLAMAÇÃO, NO PRAZO DE 15 DIAS PARA O AUTOR DO ACTO.

J. - Tendo a ora Recorrente apresentado, a sua Reclamação, no prazo fixado de 15 dias - prazo fixado pelo Autor do Ato Administrativo em causa, tal ato ficou - necessariamente - suspenso até que alguma decisão viesse a alterar tal situação, Decisão sobre a Reclamação apresentada pela ora Recorrente - onde, entre outras coisas, era requerida a produção de prova, nos termos que aqui se dão por reproduzidos para efeitos do presente Recurso – que veio a ser notificada à Autora em 27 de Fevereiro de 2015.

L. - Dando-se por provado – Facto 4 – que “Dessa decisão a Autora apresentou reclamação, datada de 20.11.2014

E dando-se por provado-Facto 5-que“ O Réu proferiu decisão sobre a Reclamação, comunicada a Autora no dia 27 de Fevereiro de 2015

NÃO PODIA DECLARAR A SENTENÇA RECORRIDA - como declarou - QUE:

Primeiro:

Notificada do ato em 05.11.2014, a Autora interpôs reclamação em 20.11.2014, e que nos termos acima, o prazo de 30 (trinta) dias úteis para decidir terminava em 01.01.2015, sendo que o prazo de caducidade começava em 04.01.2015, com o fim das férias de natal, mas, por ser domingo, transferia-se para dia seguinte, segunda-feira, dia 05.01.2015.

Segundo:

Quando ação deu entrada no dia 27.05.2015 já estavam excedidos os três meses (90 dias, por entretanto decorrer período de férias judicias da Páscoa, entre os dias 20 e 28 de Março) legalmente previstos.

Terceiro:

Pelo exposto acima, verificar-se-á a exceção de caducidade do direito de agir, prevista no artº 89º, n° 1, h), do Código de Processo nos Tribunais Administrativos em relação ao ato que a Autora pretende ver sindicado.

M. Tendo, necessariamente, em conta o teor da notificação feita pelo autor do acto à ora recorrente, nunca o prazo para o direito de agir, usado pela ora recorrente, ao instaurar a presente ação, poderia iniciar-se antes da decisão proferida sobre a mencionada reclamação apresentada - art. 175º do CPA vigente à data dos factos - decisão efetivamente notificada à ora recorrente em 27 de fevereiro de 2015, sob pena de, ao assim não decidir, estar a violar-se, de forma manifesta, o disposto no artº 20º da constituição da república portuguesa, violação que aqui expressamente se invoca.

Nem se pode acusar a ora Recorrente de pretender eternizar a eficácia do ato, já que esta, em tempo oportuno, instaurou Procedimento Cautelar neste Tribunal Recorrido.

N. A ora Recorrente, havendo apresentado Reclamação Administrativa, no prazo fixado pelo autor do ato, que para tal a notificou, assim como a notificou de que o ato por si praticado ficava suspenso e havendo sido proferida decisão sobre tal notificação, em 27.02.2015, nunca aquela perdeu a possibilidade de, posteriormente, caso a resposta não seja favorável, impugnar contenciosamente o ato, o que fez, em tempo oportuno.

A lei não estabelece qualquer exigência relativamente a uma hipotética impugnação administrativa prévia do ato que se pretende atacar judicialmente.

Nem o art.º 51º, nem o nº 4 do art.º 59º do CPTA, contém tal exigência (que, a existir, seria seguramente feita numa destas disposições).

O CPTA contém também regras aplicáveis à contagem dos prazos: o art.º 58º, nº 3, remete para o regime constante do Código de Processo Civil e o art.º 59º dispõe relativamente ao início da contagem dos prazos.

O nº 4 deste artigo merece uma referência especial, na justa medida em que derroga o nº 2 do art.º 164º e o nº 3 do art.º 170º, ambos do CPA: ao contrário do que aqui se preceitua, todos os meios de impugnação administrativa, ainda que hajam de ser qualificados como facultativos, suspendem o prazo de impugnação contenciosa.”

O. Se a interpretação do art.º 59º, nº 4 do CPTA, parte final, fosse – como foi considerada pela sentença recorrida - a de que o prazo em causa fosse o (legalmente previsto) da decisão administrativa que recai sobre a impugnação administrativa, teríamos, necessariamente, que a suspensão do prazo de impugnação contenciosa nunca seria superior a 30 dias (ou 90, no máximo, no caso de ter havido recurso hierárquico facultativo), o que seria manifestamente irrisório face à morosidade dos procedimentos administrativos e do contencioso que deles conhece e muito contraditório com a reforma de 2004 que preconiza, “um reforço de garantias de acesso à justiça”, no âmbito do contencioso administrativo.

Teríamos o quase-absurdo de o legislador falar em suspensão do prazo de impugnação contenciosa até à notificação da decisão que recaísse sobre a impugnação administrativa, que só teria efeitos se tal decisão administrativa fosse proferida antes de 30 dias, na pior das hipóteses, ou de 90 dias, na melhor delas, já que, em todos os casos, como vimos, o prazo (legal) máximo de suspensão seria de 30 dias ou, no máximo de 90 dias, já que a notificação da decisão sobre a impugnação administrativa ficaria consumida pelo prazo legal em que a decisão deveria ser proferida, o que parece, desde já, absurdo.

Tendo havido impugnação administrativa, o prazo para a impugnação contenciosa é suspenso (sempre), só voltando a correr com a notificação da decisão administrativa que conheça daquela impugnação administrativa.

P. Os artigo 20º e 268º da CRP consagram então o princípio da tutela jurisdicional efetiva, que é garante do direito fundamental do acesso à justiça.

Q. - Havendo a Requerente sempre cumprido, face às notificações que lhe foram feitas pelo Requerido, todos os prazos por este fixados, inexistindo na ora Recorrente conhecimentos ou saberes jurídicos na pessoa dos seus dirigentes, sempre julgou esta interpretar corretamente as notificações que o Requerido lhe dirigiu.

- Se as não interpretou corretamente foi porque o Requerido não a notificou em termos de esta poder interpretar de forma diferente, induzindo-a em erro, sempre sendo o seu eventual – que se não concede – atraso desculpável, a tal introdução do ato na esfera de percetibilidade normal do destinatário, a que se refere o Professor Sérvulo Correia.

R. Havendo o ora recorrido notificado a ora recorrente de que “o ato por si praticado ficaria suspenso se a ora requerente apresentasse reclamação, no prazo de 15 dias para o autor do ato, não deu esta outra interpretação – nem a isso estava obrigada - que não fosse a de que deveria apresentar Reclamação para que o ato em causa ficasse suspenso, o que ela fez e que tal efeito de suspensão, se manteria até que sobre tal reclamação fosse proferida decisão, como veio, efetivamente, a ocorrer, em 27 de Fevereiro de 2015, MOTIVOS PELOS QUAIS, ao abrigo do disposto no artº 58º, nº 4, alªs a) e b), do CPTA sempre a ação definitiva poderia ser instaurada dentro do prazo de 1 – um - ano.

Acresce que, a expectativa no sucesso da reclamação, era de todo legítima, atentas as manifestas infrações à lei praticadas pelo ora Recorrido, com tal ato, legitimidade acrescida do facto de sempre ser aconselhável não entupir os tribunais com mais processo.

S. A sentença de que se recorre violou o disposto nos artºs 334º do C. Civil, artºs 3º, 5º, 6º, 7º, 9º, 87º, 88º, 94º, 107º, 110º, 124º, 125º, 133º, 135º, 169º e 170º do CPA, artºs 58º, 59º, 89º, 120º e 128º do CPTA e artºs 20º, 232º, 268º e 269º da CRP e artº 607º do CPC.

TERMOS EM QUE, Deve conceder-se provimento ao presente recurso., revogando-se a sentença recorrida, tudo com as legais consequências, como é de JUSTIÇA.”

O aqui Recorrido/ISS IP veio apresentar as suas Contra-alegações de Recurso em 12 de agosto de 2016, nas quais se concluiu (Cfr. fls. 389 a 391 Procº físico):
“1. Salvo melhor opinião, a douta sentença proferida neste processo não merece qualquer censura ou reparo. Todavia, dela foi interposto recurso pela Autora que, no essencial, suscita as seguintes questões nas respetivas conclusões:
- o ato administrativo de cessação dos acordos de cooperação é nulo – e não anulável -, e, ao não pronunciar-se sobre a nulidade, a sentença recorrida violou ainda o conteúdo essencial de um direito, pelo que, por um lado, a ação é tempestiva, e, por outro, o Tribunal dever-se-ia ter pronunciado sobre o mérito da questão.
- De qualquer forma, atenta a reclamação efetuada, o prazo para a impugnação contenciosa ficou suspenso até à notificação da sua decisão, que é o que o destinatário normal interpreta da notificação que lhe foi efetuada, pelo que, a ação também por isso seria tempestiva.
Não assiste, porém, qualquer razão à Recorrente. Senão vejamos:
2. O artº 133º, 1 do CPA então em vigor à data da prática do ato em questão (ato de denúncia dos acordos de cooperação, que foi recebido a 5/11/2014 pela Recorrente) refere que (apenas) são nulos os atos a que falte qualquer dos elementos essenciais ou para os quais a lei comine expressamente essa forma de invalidade. E, o nº 2 da mesma disposição legal exemplifica alguns atos nulos.
3. Ora, em momento algum, a Autora/Recorrente alegou e demonstrou que ao ato impugnado falta qualquer dos elementos essenciais ou para o qual a lei (e qual lei) comina expressamente essa forma de invalidade, nem que o ato cabe dentro da enumeração exemplificativa do nº 2 do artº 133º do CPA.
4. De resto, as normas que, no entender da Autora/Recorrente, foram violadas, seja do CPA, seja da CRP - o que não se concebe e que só por mera hipótese académica se sustentam precisamente o que se acabou de dizer, dado que nenhuma delas comina expressamente essa forma de invalidade e, além disso, as normas da CRP apontadas em nada estão relacionadas com a situação em apreço.
5. Assim, mesmo a verificarem-se os vícios apontados pela Autora/Recorrente, o que, novamente, não se concebe, os mesmos seriam apenas motivo de anulabilidade do ato.
6. Por isso, muito bem andou o Tribunal a quo que, perante o erro na forma do processo e impossibilidade de convolação em ação administrativa especial atenta a caducidade do direito de agir, em apreciar e decidir das exceções invocadas, tudo como determinam as disposições constantes de fls 87º e ss do CPTA.
7. De resto, por efeito do que dispõe o artº 87º, 1, a) do CPTA, todas as exceções dilatórias, que são definidas como quaisquer questões processuais que obstam a que o tribunal conheça do mérito da causa e que dão lugar à absolvição da instância, são de conhecimento oficioso.
8. Face aos factos considerados provados – que até inclui o que a Recorrente diz que devia ser considerado provado, visto que a decisão final foi integralmente reproduzida no facto 3 dos factos assentes -, a contagem do prazo de três meses previsto no artº 58º, 2, b) do CPTA para impugnação de ato anulável resulta da conjugação das normas para contagem dos prazos e de uma operação matemática.
9. Não temos a apontar qualquer incorreção ou lapso na douta sentença proferida na contagem do prazo em questão, amplamente sustentada nas disposições legais e também em douta Jurisprudência Superior.
10. Sem prescindir, mesmo que se acolhesse a posição da Recorrente, no sentido de suspensão do prazo da impugnação até à notificação da decisão da reclamação, mesmo assim, à data de 27/05/2015, data em que a ação deu entrada no Tribunal, esta já seria intempestiva.
11. Assim, face à caducidade do direito de ação, o Tribunal a quo nunca poderia apreciar o mérito da questão, por esta apreciação lhe estar vedada por lei.
12. Pelo exposto, não pode ser assacada à douta sentença proferida qualquer erro ou vício que importe a sua revogação.
Termos em que, mantendo a douta sentença farão V. Exas a habitual justiça!”

O Recurso Jurisdicional apresentado veio a ser admitido por despacho de 13 de setembro de 2016 (Cfr. fls. 395 Procº físico).

O Ministério Público junto deste Tribunal, notificado em 21 de setembro de 2016 (Cfr. Fls. 402 Procº físico), veio a emitir Parecer em 6 de outubro de 2016, no qual, a final, se pronuncia no sentido de dever “ser negado provimento ao presente recurso jurisdicional e, consequentemente, ser confirmada a douta decisão judicial recorrida”

Prescindindo-se dos vistos legais, mas com envio prévio do projeto de Acórdão aos juízes Desembargadores Adjuntos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.

II - Questões a apreciar
Importa apreciar e decidir as questões colocadas pela Recorrente, sendo que o objeto do Recurso se acha balizado pelas conclusões expressas nas respetivas alegações, nos termos dos Artº 5º, 608º, nº 2, 635º, nº 3 e 4, todos do CPC, ex vi Artº 140º CPTA, impondo-se verificar, designadamente, os invocados erros de julgamento, consubstanciados no decidido uso indevido da forma do processo comum, e a inadmissibilidade de convolação em AAE.

III – Fundamentação de Facto
O Tribunal a quo, considerou a seguinte factualidade como provada:
1. No dia 7 de Julho de 2014, a Autora foi notificada pelo Réu da sua intenção de denunciar os mencionados Acordos de Cooperação de Creche e Pré-escolar, mais a notificando para responder;
2. A Autora apresentou a sua resposta, aí alegando os factos da sua defesa, juntando prova documental, indicando prova testemunhal e requerendo uma prova pericial, através de auditoria à contabilidade da Associação, para contraprova da matéria constante da decisão – cfr. doc. nº 9 junto aos autos com a p.i. e que aqui se dá por integralmente reproduzido;
3. O Réu, em 05/11/2014, notificou a ora Autora, da Decisão Final, que decidira cessar os mencionados acordos de cooperação com a Autora, com efeitos a partir dos 90 dias seguintes a tal decisão – cfr. doc. nº 10 junto aos autos com a p.i. e que aqui se dá por integralmente reproduzido;
4. Dessa decisão a Autora apresentou reclamação, datada de 20.11.2014 – cfr. doc. nº 11 junto aos autos com a p.i. e que aqui se dá por integralmente reproduzido;
5. O Réu proferiu decisão sobre a Reclamação, comunicada à Autora no dia 27 de Fevereiro de 2015 – cfr. doc. nº 11 junto aos autos com a p.i. e que aqui se dá por integralmente reproduzido;11.
6. A ação principal foi instaurada no dia 27 de Maio de 2015;

IV – Do Direito
Analisemos então o suscitado.
Desde logo, e no que ao “Direito” concerne, decidiu-se em 1ª Instância:
“Cumpre conhecer, então, antes de mais, da exceção de erro na forma de processo.
Dispõe a este respeito o art.º 37.º, n.º 1 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos:
“1 - Seguem a forma da ação administrativa, com a tramitação regulada no capítulo III do presente título, os processos que tenham por objeto litígios cuja apreciação se inscreva no âmbito da competência dos tribunais administrativos e que nem neste Código, nem em legislação avulsa sejam objeto de regulação especial, designadamente:
a) Impugnação de atos administrativos;
b) Condenação à prática de atos administrativos devidos, nos termos da lei ou de vínculo contratualmente assumido;
c) Condenação à não emissão de atos administrativos, nas condições admitidas neste Código;
d) Impugnação de normas emitidas ao abrigo de disposições de direito administrativo;
e) Condenação à emissão de normas devidas ao abrigo de disposições de direito administrativo;
f) Reconhecimento de situações jurídicas subjetivas diretamente decorrentes de normas jurídico - administrativas ou de atos jurídicos praticados ao abrigo de disposições de direito administrativo;
g) Reconhecimento de qualidades ou do preenchimento de condições;
h) Condenação à adoção ou abstenção de comportamentos pela Administração Pública ou por particulares;
i) Condenação da Administração à adoção das condutas necessárias ao restabelecimento de direitos ou interesses violados, incluindo em situações de via de facto, desprovidas de título que as legitime;
j) Condenação da Administração ao cumprimento de deveres de prestar que diretamente decorram de normas jurídico-administrativas e não envolvam a emissão de um ato administrativo impugnável, ou que tenham sido constituídos por atos jurídicos praticados ao abrigo de disposições de direito administrativo, e que podem ter por objeto o pagamento de uma quantia, a entrega de uma coisa ou a prestação de um facto;
k) Responsabilidade civil das pessoas coletivas, bem como dos titulares dos seus órgão ou respetivos trabalhadores em funções públicas, incluindo ações de regresso;
l) Interpretação, validade ou execução de contratos;
m) A restituição do enriquecimento sem causa, incluindo a repetição do indevido;
n) Relações jurídicas entre entidades administrativas.”
Da norma citada resulta que a aferição da adequação da forma processual há de processar-se à luz do efeito jurídico pretendido e dos fundamentos que lhe subjazem, isto é, do pedido e da causa de pedir, tal como são configurados pelo autor da ação.
No caso, o que se peticiona reconduz-se substancialmente, como vimos, à impugnação da decisão de “Denúncia dos Acordos de Cooperação de Creche e Pré-Escolar, celebrados com o Instituto de Segurança Social”, proferida pelo Réu.
Porém, o art.º 38.º vem estabelecer obstáculos à utilização (indevida) da forma processual comum, prescrevendo o seguinte:
“1 - Nos casos em que a lei substantiva o admita, designadamente no domínio da responsabilidade civil da Administração por atos administrativos ilegais, o tribunal pode conhecer, a título incidental, da ilegalidade de um ato administrativo que já não possa ser impugnado.
2 - Sem prejuízo do disposto no número anterior, não pode ser obtido por outros meios processuais o efeito que resultaria da anulação do ato inimpugnável.”
Ora, o que constata, no caso em apreço, é que a autora, por via da propositura de ação administrativa comum, vem tentar obter os efeitos que se produziriam com a impugnação de ato que, de acordo com a factualidade apurada (e conforme se verá infra) se constata ser inimpugnável.
E porquê, perguntar-se-á?
Ora bem:
De acordo com o disposto no artigo 58.º do CPTA, na redação aplicável:
“(…) 1 - A impugnação de atos nulos ou inexistentes não está sujeita a prazo.
2 - Salvo disposição em contrário, a impugnação de atos anuláveis tem lugar no prazo de:
a) Um ano, se promovida pelo Ministério Público;
b) Três meses, nos restantes casos.
3 - A contagem dos prazos referidos no número anterior obedece ao regime aplicável aos prazos para a propositura de ações que se encontram previstos no Código de Processo Civil. (…)”
Assim sendo, a ação administrativa especial respeitante à impugnação de atos anuláveis deve, em conformidade com o disposto no artigo 58.º n.º 2, alínea b), ser intentada no prazo de três meses após a notificação ou conhecimento do mesmo, nos termos das alíneas do n.º 3 do artigo 59.º do CPTA.
Este prazo conta-se, nos termos do disposto no n.º 3 do artigo 58.º do CPTA, de acordo com as regras previstas no Código de Processo Civil (CPC) para a propositura de ações, plasmadas, à data dos factos, no artigo 144.º do CPC (atual artigo 138.º do CPC).
Segundo este preceito, a respetiva ação administrativa especial de pretensão conexa com atos administrativos tem de ser interposta no prazo de 3 (três) meses desde a data da notificação ou do conhecimento do conteúdo do ato, sob pena de caducidade do direito de agir, nos termos previstos no art.º 89º, nº 1, h), do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.
No art. 59.º do mesmo Código prevê-se que o “… prazo para a impugnação pelos destinatários a quem o ato administrativo deva ser notificado só corre a partir da data da notificação, ainda que o ato tenha sido objeto de publicação obrigatória …” (n.º 1), que o “… disposto no número anterior não impede a impugnação, se a execução do ato for desencadeada sem que a notificação tenha tido lugar …” (n.º 2) e que o “… prazo para a impugnação por quaisquer outros interessados dos atos que não tenham de ser obrigatoriamente publicados começa a correr a partir do seguinte facto que primeiro se verifique: a) Notificação; b) Publicação; c) Conhecimento do ato ou da sua execução …” (n.º 3).
Por sua vez, nos termos do artigo 165.º n.º 1 do Código de Procedimento Administrativo (CPA), na redação aplicável à data dos factos, o prazo para o órgão competente apreciar e decidir a reclamação apresentada é de 30 dias, contado em dias úteis, a partir da remessa do processo ao órgão competente para dele conhecer, conforme preceituado nos artigos 72.º e 165.º do CPA, na redação aplicável.
Conforme se deu como provado acima, o despacho impugnado foi notificado ao A. em 05 de Novembro de 2014.
Ora, diz o artº 58º, nº 3 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, que “[a] contagem dos prazos referidos no número anterior obedece ao regime aplicável aos prazos para a propositura de ações que se encontram previstos no Código de Processo Civil.”
Posteriormente, suspendeu-se com a reclamação deduzida (art° 59º, n.°4, do CPTA), em 20 de Novembro de 2014, para voltar a correr volvidos 30 (trinta) dias úteis (artº 72°, 165° e 69° do CPA), data em que ocorreu o termo do prazo legal para ser proferida decisão, uma vez que o citado art° 59, n° 4, do CPTA, apenas suspende o prazo de impugnação contenciosa do ato administrativo com a notificação da decisão proferida sobre a impugnação administrativa ou com o decurso do respetivo prazo legal (ou seja, com a verificação de qualquer destes factos que ocorrer em primeiro lugar, acrescido dos 8 dias referidos no art° 69 do CPA, no caso do último).
Neste sentido veja-se o sufragado no Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 27/02/2008, proferido no processo n.º 0848/06 [disponível em www.dgsi.pt], segundo o qual a suspensão do prazo de impugnação contenciosa cessa com a notificação da decisão proferida sobre a impugnação administrativa, ou com o decurso do respetivo prazo legal, conforme o facto que ocorrer em primeiro lugar.
Ora:
Fora a sobredita reclamação, não se verificou qualquer outro facto com virtualidades suspensivas. Como estamos a lidar com dois prazos, um contado em meses (3 meses) e outro em dias (30 dias), ter-se-á de transformar o de meses em dias (90 dias) para que tudo se possa compatibilizar.
Recapitulando:
Notificada do ato em 05.11.2014, a Autora interpôs reclamação em 20.11.2014.
Nos termos acima, o prazo de 30 (trinta) dias úteis para decidir terminava em 01.01.2015, sendo que o prazo de caducidade começava em 04.01.2015, com o fim das férias de natal, mas, por ser domingo, transferia-se para dia seguinte, segunda-feira, dia 05.01.2015.
Quando ação deu entrada no dia 27.05.2015 já estavam excedidos os três meses (90 dias, por entretanto decorrer período de férias judicias da Páscoa, entre os dias 20 e 28 de Março) legalmente previstos.
Pelo exposto acima, verificar-se-á a exceção de caducidade do direito de agir, prevista no art.º 89º, nº 1, h), do Código de Processo nos Tribunais Administrativos em relação ao ato que a Autora pretende ver sindicado.
Esta conclusão, por sua vez, acarreta uma outra, nos termos já acima delineados: a de que, por força de disposição expressa (contida no art.º 38.º, n.º 2 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos), está vedado à autora contornar os efeitos da preclusão da possibilidade de instauração de uma ação administrativa especial, mediante a instauração de uma ação administrativa comum, com idêntico objetivo.
Na verdade, os comandos legais constantes do art.º 38.º destinam-se a permitir uma apreciação incidental da ilegalidade de atos inimpugnáveis, mas em vista da obtenção de um efeito jurídico diverso, relativamente ao que resultaria da sua anulação em sede de ação administrativa especial de pretensão conexa com atos administrativos.
Neste sentido, de resto, se pronunciam MÁRIO AROSO DE ALMEIDA E CARLOS CADILHA, no seu Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos (Almedina, Coimbra, Maio de 2010, p. 255), onde se afirma:
“A possibilidade de invocação, pelo interessado, da ilegalidade de um ato administrativo relativamente ao qual já tenham decorrido os prazos de impugnação, no âmbito d uma ação administrativa comum, só pode, portanto, dirigir-se a obter efeitos jurídicos não coincidentes com os que resultariam da propositura de uma ação de impugnação.”
Perante o exposto, constatando-se que o resultado material pretendido pela autora coincide justamente com o efeito que adviria da instauração de ação administrativa especial, verificar-se- á a exceção inominada, prevista no nº 2 do artigo 38º do CPTA.”

Vejamos:
Inconformada com a decisão proferida no tribunal a quo, veio a Associação de Solidariedade Social - Jardim de Infância 3..J..., interpor o presente recurso jurisdicional do despacho saneador proferido no Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga, que julgou procedente a exceção dilatória inominada prevista no n.º 2 do artigo 38.° do CPTA, resultante do uso indevido da ação administrativa comum e, em consequência, absolveu da instância o R. ISS, I.P.

Como resulta citado no Parecer do Ministério Público, afirmou Alberto dos Reis, como forma de determinar a forma do Processo, «o intérprete tem de examinar com atenção o texto legal que cria determinado processo especial e marca a sua esfera de aplicação; por esse texto determinará o caso ou casos a que esse processo convém ou se ajusta, o caso ou casos para os quais deve ser utilizado. (...) Quando a lei define o campo de aplicação do processo especial respetivo pela simples indicação do fim a que o processo se destina, a solução do problema da determinação dos casos a que o processo é aplicável, está á vista: o processo aplicar-se-á corretamente quando se use dele para o fim designado na lei. E como o fim para que, em cada caso concreto, se faz uso do processo se conhece através da petição inicial, pois que nesta é que o autor formula o seu pedido e o pedido enunciado pelo autor é que designa o fim a que o processo se destina, chega-se à conclusão seguinte: a questão da propriedade ou impropriedade do processo especial é uma questão, pura e simples, do ajustamento da ação à finalidade para a qual a lei criou o respetivo processo especial. (...) Vê-se, por um lado, para que fim criou a lei o processo especial; verifica-se, por outro, para que fim o utilizou o autor. Há coincidência entre os dois fins? O processo especial está bem empregado. Há discordância entre os dois fins? Houve erro na aplicação do processo especial» (ALBERTO DOS REIS, in Código de Processo Civil Anotado, Volume II, 3.ª Edição 1948 (reimpressão, 2005) Coimbra Editora, a págs. 285 a 289).

Efetivamente, o artigo 35.° do CPTA de 2002 prevê quais as formas de processo correspondentes às variadas pretensões deduzidas perante a jurisdição administrativa, as quais serão a ação administrativa comum, a ação administrativa especial e os processos urgentes, regulados respetivamente, nos Títulos II, III e IV do CPTA.

Por outro lado, o artigo 46.° do mesmo Código, no seu n.° 1, consagra que seguem a forma da ação administrativa especial os processos cujo objeto sejam pretensões emergentes da prática ou omissão ilegal de atos administrativos.

Finalmente, nos termos do n.° 1 do artigo 37.°, ainda do CPTA, seguirão a forma da ação administrativa comum os processos que tenham por objeto litígios cuja apreciação se inscreva no âmbito da jurisdição administrativa e que, nem neste Código nem em legislação avulsa, sejam objeto de regulação especial.

Resulta assim do enunciado que a ação administrativa comum foi gizada pelo legislador como sendo a forma processual residual.

Como se sumariou no recente acórdão deste TCAN nº 59/95.6BEBRG, de 15.07.2016, “A ação administrativa comum não pode ser utilizada para obter o efeito que resultaria da anulação de um ato administrativo inimpugnável bem como da condenação na prática de ato devido em sua substituição (…)”

Atentos os contornos da presente ação, analisada a causa de pedir e o pedido, que foram articulados no âmbito da petição inicial, é manifesto que com a instauração da presente Ação se visou, predominantemente obter a declaração de nulidade ou anulabilidade da decisão final do procedimento, consubstanciado no "ato administrativo de denúncia dos acordos de cooperação em causa, praticados pelo Réu".

Aqui chegados é claro que o meio próprio se obter o fim em vista seria a ação administrativa especial e não a ação administrativa comum.

Acresce que já este tribunal se pronunciou face a questão análoga, designadamente no Acórdão de 08/05/2015, no Processo n.° 00751/10.1BELSB, onde se sumariou que "Sob pena de violação do princípio da separação de poderes a que aludem os artigos 111° e 110°, n° 1, ambos da CRP, não é suscetível de reconhecimento, através de ação administrativa comum, o direito não subjetivado na esfera jurídica do interessado ora Recorrente e cujo conteúdo antes depende de definição pela Administração, envolvendo valorações próprias do exercício da função administrativa, no âmbito das atribuições que a lei lhe comete".

É pois manifesto que o Autor, estivesse ele em tempo, deveria ter intentado uma ação administrativa especial, nos termos dos artigos 35.°, n.° 2, 46.°, n.ºs 1 e 2, al. b), e 47.°, n.ºs 1 e 2, al. a), do CPTA.

Se é certo que o erro na indicação da forma do processo constitui uma nulidade processual (Cfr. artigo 193.° do CPC), a mesma poderia no entanto, ser oficiosamente sanada, nos termos dos artigos 196.°, caso houvesse condições processuais para tal, mormente respeitada que fosse a tempestividade aplicável ao processo eventualmente a convolar.

Com efeito, "o erro na forma de processo determina, à luz do princípio da economia processual, a convolação para o meio contencioso adequado para o que importa unicamente a anulação dos atos que, de todo em todo, não possam ser aproveitados, devendo praticar-se os atos forem estritamente necessários para que o processo se aproxime, tanto quanto possível, da forma legalmente estabelecida, sendo que apenas não podem ser aproveitados os atos que tendo sido praticados envolva uma diminuição de garantias dos demandados." (cfr. Acórdão deste TCAN, de 27/10/2011, proferido no Processo n.° 01105/10.5BELSB).

Retomando o raciocínio já iniciado, refira-se que de acordo com o disposto no artigo 46.º do CPTA seguem a forma da ação administrativa especial os processos impugnatórios dirigidos à remoção de atos de autoridade praticados pela Administração e os processos dirigidos à condenação da Administração à emissão desses atos de autoridade, estabelecendo o respetivo n.º 2 as pretensões que deverão obedecer a esta forma, entre outras, as anulatórias de atos administrativos e de condenação à prática de atos administrativos legalmente devidos.

A ação administrativa comum constitui o processo comum do contencioso administrativo na medida em que “podendo culminar com sentenças condenatórias, de simples apreciação e constitutivas, recebe no seu âmbito todos os litígios jurídico-administrativos excluídos pela incidência típica dos restantes meios processuais” – cfr. Sérvulo Correia, in Cadernos de Justiça Administrativa, n.º 22, pág. 27 – Resulta do artigo 37.º do CPTA que seguem esta forma os processos em que não seja formulada nenhuma das pretensões para as quais, nem o CPTA nem previsão contida em legislação avulsa estabeleçam um modelo especial de tramitação, o que sucede com as pretensões nela enumeradas a título exemplificativo, mormente com as respeitantes “ao reconhecimento de situações jurídicas subjetivas diretamente decorrentes de normas jurídico-administrativas ou de atos jurídicos praticados ao abrigo de disposições de direito administrativo” e à “condenação da Administração à adoção das condutas necessárias ao restabelecimento de direitos ou interesses violados.”

Importa ter presente o disposto no art.º 38.º do CPTA, e mais concretamente o seu n.º 2, que dispõe que “sem prejuízo do disposto no número anterior, a ação administrativa comum não pode ser utilizada para obter o efeito que resultaria da anulação do ato inimpugnável. (…)”.

Efetivamente, o artigo 38.º do CPTA respeitante à ação administrativa comum, sob o título “ato administrativo inimpugnável” estabelece no seu n.º 1 que “nos casos em que a lei substantiva o admita, designadamente no domínio da responsabilidade civil da Administração por atos administrativos ilegais, o tribunal pode conhecer, a título incidental, da ilegalidade de um ato administrativo que já não possa ser impugnado”.

E adita no seu n.º 2, como já se referenciou, que “sem prejuízo do disposto no número anterior, a ação administrativa comum não pode ser utilizada para obter o efeito que resultaria da anulação do ato inimpugnável.”

Ora, na primeira parte deste normativo consagra-se o entendimento jurídico segundo o qual a falta de impugnação contenciosa de um ato administrativo tido como ilegal não impede o interessado de requerer a apreciação dessa ilegalidade, em especial no âmbito de uma ação de responsabilidade civil, sendo que, neste caso, a ilegalidade do ato em causa é conhecida a título incidental e serve apenas de fundamento jurídico ao pedido de indemnização dos danos resultantes da prática do ato.

Advertindo a segunda parte deste normativo que esta apreciação da ilegalidade do ato administrativo não impugnado, assim vertida numa ação administrativa comum, nunca pode ter como finalidade obter o efeito que resultaria da anulação ou declaração de invalidade do ato, que continuará na ordem jurídica a produzir os seus próprios efeitos – cfr., Aroso de Almeida e Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 2005, páginas 188 a 192, e Vieira de Andrade, Justiça Administrativa, Almedina, 8ª edição, p. 209.

Ou seja, como reiteradamente se afirmou, o artigo 38.º, n.º 2, do CPTA não permite que a ação administrativa comum seja utilizada para obter o efeito que resultaria da anulação de ato impugnável, sendo que o mesmo é dizer que “não se pode ir buscar à ação comum … os efeitos complementares ou “executivos” (como aqueles que se encontram enunciados no artigo 173.º do CPTA) caracteristicamente associados ao juízo próprio de ilegalidade, ao juízo anulatório, sejam por exemplo os relativos ao restabelecimento in natura da situação jurídica ilegalmente criada, porque isso corresponderia ou pressuporia uma verdadeira anulação do ato, a sua eliminação da ordem jurídica.” – cfr. Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, ob. cit., p. 278.

Em síntese, o objeto da ação administrativa comum mostra-se “nomeadamente e no que aqui releva, incompatível com a figura do ato administrativo e litígio que em torno do mesmo se estabeleça, pelo que a mesma não pode ser utilizada para obter a invalidação de ato administrativo [cfr artigos. 46.º, n.º 2. al a) e 50.º e segs. do CPTA, a condenação à prática dum ato administrativo [cfr. arts. 37°, n.° 2, al e), 46.º, n.° 2. al. b), 66.º e segs. do CPTAJ ou ainda o efeito que resultaria da anulação de ato administrativo [cfr. art. 38.º, n.° 2 do CPTA], sendo que “(…) as únicas exceções a tal incompatibilidade prendem-se, por um lado, com a possibilidade de apreciação a título incidental de ilegalidade no quadro previsto no nº 1 do art. 38.° do CPTA e, por outro, com a condenação à não emissão de atos administrativos no quadro da tutela principal preventiva prevista no art. 37.º, n.º 2, al. c) do mesmo Código.” – v. Acórdão do TCAN, de 29/06/2012, proc. n.º 00090/11.0BEPRT;

Neste contexto, o direito à impugnação da decisão de denúncia dos contratos de cooperação, terá de se considerar como insuscetível de ser obtido por via de Ação Administrativa Comum, por contrariar o disposto no artigo 38.º, n.º 2, do CPTA, pois que estamos perante uma situação em que ainda não está definido o direito pretendido pela Autora, e que sempre pressuporia a condenação do ISS IP à emissão de atos administrativos que alterassem a sua situação jurídica.

Efetivamente, como resulta do Artº 46º do CPTA então aplicável, seguem a forma de Ação Administrativa Especial os processos cujo objeto sejam pretensões emergentes da prática ou omissão ilegal de atos administrativos, e que visem a condenação da Administração à prática de um ato administrativo legalmente devido (al. b) do nº 2 do Artº 46º CPTA).

Aqui chegados, é patente que há muito se mostra ultrapassado o prazo de 3 meses para a interposição da necessária Ação Administrativa Especial (Artº 58º nº 1 al. c) CPTA).

Só assim não seria se se mostrasse possível demonstrar que algumas das violações invocadas (Cfr. arts 3º, 4º, 5º, 6º, 6º-A, 7º, 8º, 9º, 87º, 88º, 89º, 90º, 94º, 107º, 110º, 123º, 124º, 125º do CPA e 32º, 10 e 269º, 3 da CRP) determinariam como cominação expressa pela sua violação, a sua nulidade, o que não é o caso.

Já no que concerne ao modo como os prazos de caducidade foram encontrados pelo tribunal a quo, não se vislumbra que o mesmo mereça censura.

Com efeito, tendo a Autora, aqui Recorrente, sido notificada do ato em 05.11.2014, e tendo reclamado em 20.11.2014, o prazo de 30 dias úteis para a decisão terminaria em 01.01.2015, sendo que o prazo de caducidade começava em 04.01.2015, com o fim das férias de natal, o qual, por ser domingo se transferia para dia seguinte, segunda-feira, dia 05.01.2015.

Tendo a Ação dado entrada em 27.05.2015 já estavam manifestamente excedidos os três meses (90 dias, por entretanto decorrer período de férias judicias da Páscoa, entre os dias 20 e 28 de Março) legalmente previstos, verificando-se a exceção de caducidade do direito de agir, prevista no art.º 89º, nº 1, h), do CPTA, mostrando-se correspondentemente o processo insuscetível de ser convolado.

Não obstante tenha ocorrido a notificação da decisão relativa à reclamação no dia 27 de Fevereiro de 2015, o que é facto é que já nesta data o ato era insuscetível de ser impugnado.

Efetivamente, o art° 59, n° 4, do CPTA, apenas suspende o prazo de impugnação contenciosa do ato administrativo com a notificação da decisão proferida sobre a impugnação administrativa ou com o decurso do respetivo prazo legal, conforme o que ocorra em primeiro lugar.

Neste sentido já se pronunciou designadamente o Supremo Tribunal Administrativo, em acórdão de 27/02/2008, no processo n.º 0848/06 no qual se sumariou que “nos termos previstos no art. 59º/4 do CPTA, a suspensão do prazo de impugnação contenciosa cessa com a notificação da decisão proferida sobre a impugnação administrativa ou com o decurso do prazo legal para a decidir, conforme o facto que ocorrer em primeiro lugar.”

Tornado inatacável o ato em causa, a lei veda à Recorrente a possibilidade de, mediante o peticionado na presente ação, tornear a falta de impugnação contenciosa tempestiva daquele ato, reabrindo a discussão sobre a legalidade do mesmo, no sentido de obter por via da procedência da ação comum, os efeitos típicos resultantes da anulação de ato impugnável.

A não ser assim, tal corresponderia à destruição dos efeitos de ato jurídico já consolidado na ordem jurídica como se de uma verdadeira anulação se tratasse, com ofensa do caso administrativo resolvido.

Efetivamente, como reiteradamente se afirmou, o artigo 38.º, n.º 2 do CPTA não permite o uso da ação administrativa comum para obter o efeito que resultaria da anulação de ato inimpugnável e/ou da condenação na prática do ato administrativo devido no que concerne ao pedido de recebimento de suplemento remuneratório.

Verifica-se assim que não merece censura a decisão proferida em 1ª instância ao ter declarado a absolvição da instância da Ré ARSN, resultante da inadmissibilidade/ilegalidade da utilização da ação administrativa comum.

Em face de tudo quanto supra se expendeu, não se vislumbra qualquer dos suscitados vícios, ou quaisquer outros, em face do que se confirmará a decisão recorrida.