O recorrente conclui:

A – O douto acórdão de que agora se recorre, julgou procedente a ação de contencioso pré-contratual, anulando os pontos 1.1, 1.2, e 2.1 da lista de quantidades anexa às especificações técnicas do caderno de encargos do concurso público para “o fornecimento, adaptação das instalações e montagem dos equipamentos para o laboratório de segurança biológica, nível BSL3, na Escola Superior Agrária do Instituto Politécnico de V...” e condenando o Instituto, aqui Recorrente, a reformular o caderno de encargos/especificações técnicas, expurgado dos vícios julgados procedentes.

B – Sustentando-se, tal decisão, no facto de ter o R. violado o disposto no n.º 12 do art.º 49.º do CCP, pois que fixou as especificações técnicas por referência a uma marca (“Retan”), cujo efeito potencial poderia levar ao favorecimento da contra-interessada.

C – E considerando, ainda que não pode o R. escudar-se no n.º 13 do art.º 49.º do CCP pois que “não se vislumbra uma situação excecional no presente caso. Na verdade não está aqui em causa um bem de tão elevada complexidade técnico científica que se imponha a sua especificação apenas por referência à marca para ser compreendido pelos destinatários do concurso.”

D – Como considerou não estarem preenchidos os respetivos pressupostos – “impossibilidade de descrever, de forma suficientemente precisa e inteligível … as prestações objeto do contrato”. Ora,

E – Com todo o respeito, que é muito, é nossa convicção que a douta decisão padece de um erro de julgamento, qual seja o de considerar não preenchidos os requisitos do n.º 13 do art.º 49.º do Código dos Contrato Públicos (CCP), julgamento que o Recorrente não pode aceitar.

Vejamos:

F – O n.º 13 do artº 49º do CCP pretende, efetivamente, garantir que, só excecionalmente, possa a entidade adjudicante definir especificações técnicas por referência a “marcas”, assegurando-se, com tal excecionalidade e com a obrigatoriedade da menção de “equivalente”, o afastamento dos efeitos discriminatório e redutor da concorrência, que aquela referência poderia conter.

G – Mas a verdade é que essa excecionalidade foi prevista pelo legislador do CCP e pode ser verificada e demonstrada como o fez o Instituto Politécnico de V..., aqui Recorrente, com base nos fundamentos apresentados na sua contestação e nas suas alegações e não sopesados pelo douto acórdão recorrido.

Com efeito:

H – As especificações técnicas constantes da lista de quantidades anexa ao caderno de encargos foram fixadas em função do particular fim a que se destinava o equipamento a adquirir – instalação de um laboratório de segurança biológica para a realização de necropsias em cadáveres de animais com doenças infeciosas – e da sua localização – nas instalações da Escola, na proximidade de animais e em ambiente escolar com circulação de alunos, docentes e restantes trabalhadores.

I – As especiais exigências de segurança de pessoas e bens constituem circunstâncias excecionais cuja satisfação não prescinde de um absoluto rigor e precisão na definição das especificações técnicas do equipamento a adquirir.

J – E, como tal, e ao contrário do que se afirma no douto acórdão recorrido, a complexidade técnica e científica do equipamento a adquirir, com as características suscetíveis de responder àquelas exigências, tornou, efetivamente, impossível definir com a precisão e inteligibilidade requeridas (sem riscos) as especificações técnicas necessárias, a não ser pelo recurso a marcas que, por si só, definem, com exatidão o equipamento com a segurança que se pretende.

L – Pior seria (e a nosso ver menos transparente), se tivesse o R. definido as especificações técnicas com todas as características de uma marca, omitindo a sua designação.

M – A possibilidade de participação de concorrentes em condições de igualdade foi salvaguardada pelo facto de as referências a “marcas” na lista de quantidades do caderno de encargos estarem sempre precedidas da palavra “tipo” e por constar, como nota final da referida lista, a possibilidade de “inclusão, no fornecimento, de materiais ou equipamentos equivalentes aos referenciados, desde que cumpram os mesmos requisitos técnicos”.

N – Acresce que a A. no presente processo apresentou a sua proposta com equipamento de características técnicas equivalentes (que, como tal, foi aceite pelo júri) e não com equipamento da “marca” a que nas cláusulas do caderno de encargos se faz referência.

O - Sendo que a exclusão da sua proposta veio a assentar no tipo de porta apresentada para a autoclave – porta vertical deslizante em vez de porta com fecho mecânico radial (exigida pelas razões de segurança já referidas).

P – Por outro lado, ficou demonstrada a existência de várias empresas fabricantes do equipamento com as características técnicas exigidas, para além da I..., representada em Portugal pela contra-interessada.

Q – Estão, assim preenchidas as condições previstas no nº 13 do art.º 49º do CCP, por um lado, e fica demonstrado, por outro, que a introdução da referência a marcas no caderno de encargos, objetivamente, não teve os efeitos discriminatório e redutor da concorrência que, com o nº 12 do mesmo artigo se pretendeu afastar.

R – E, assim é que, ao decidir em sentido contrário, o douto acórdão recorrido procedeu a uma errada interpretação e aplicação da Lei, incorrendo em erro de julgamento de direito.

A recorrida apresentou contra-alegações, concluindo que o “acórdão recorrido é de uma estruturação perfeita, fez uma correctíssima avaliação dos factos e consequente aplicação do direito, pelo que não merece qualquer reparo e deve ser mantido”.

É precisamente a conformação das especificações técnicas indicadas no ponto 4.º do probatório com o previsto no CCP que aqui importa sindicar. Veja-se o teor das especificações técnicas que constam da lista de quantidades dos materiais a fornecer:

“1.1 Painel do tipo “Retan CRA-80” – Divisórias com 80mm de espessura a cor RAL 9002, incluindo remates verticais e horizontais em perfil côncavo em PVC ou em alumínio lacado a RAL 9002. Estes painéis vêm equipados com tubagem em PVC de 1” no interior para descida de cablagem elétrica no seu interior”;

“1.2 Painel tipo “Retan ISSO-40” Tetos com 40mm de espessura a cor RAL 9002, incluindo todos os acessórios de suspensão e fixação ao teto real”;

“1.3 Janela bi-afurante de dimensões: 800x1200x80mm”;

“2.1 Sistema interlock da marca tipo “Retan modelo DIS” para 6 portas, incluindo quadro elétrico de comando e controle, incluindo em cada porta sinalização luminosa, acústica, sensores de estado de porta e dispositivos de bloqueamento e desbloqueamento programável por exemplo em caso de falta de alimentação elétrica. Este sistema dispensa a instalação de botoneiras de emergência”;

“3.1 Porta bi-afurante de uma folha de dimensões: 900x2200x80mm e kit de estanquicidade ao solo e equipada com mola de recuperação do tipo “Abloy DC 250” com sistema de paragem. Todas as ferragens são em aço inox”;

“3.2 Porta bi-afurante de duas folhas de dimensões: (800+800)x2200x80mm e kit de estanquicidade ao solo e equipada com mola de recuperação do tipo “Abloy DC 250” com sistema de paragem. Todas as ferragens são em aço inox”.

Como já dissemos no relatório deste acórdão, a A. entende que as especificações acabadas de transcrever violam o artigo 49.º, n.º s 12 e 13, do CCP e os princípios gerais da concorrência, igualdade e imparcialidade. Vejamos se assim é.

O artigo 49.º do CCP, epigrafado de “Especificações técnicas”, preceitua logo no seu n.º 1 que “As especificações técnicas…devem constar do caderno de encargos e são fixadas por forma a permitir a participação dos concorrentes em condições de igualdade e a promoção da concorrência”.

O n.º 2, alínea a), do mesmo preceito legal, prescreve o seguinte: “…as especificações técnicas devem ser fixadas no caderno de encargos:

a) Por referência, por ordem de preferência, a normas nacionais que transponham normas europeias, a homologações técnicas europeias, a especificações técnicas comuns, a normas internacionais ou a qualquer outro referencial técnico elaborado pelos organismos europeus de normalização, acompanhadas da menção «ou equivalente»”.

O n.º 12 dispõe o seguinte: “É proibida a fixação de especificações técnicas que façam referência a um fabricante ou uma proveniência determinados, a um processo específico de fabrico, a marcas, patentes ou modelos e a uma dada origem ou produção, que tenha por efeito favorecer ou eliminar determinadas entidades ou determinados bens”.

Por último, o n.º 13 estipula que “É permitida, a título excecional, a fixação de especificações técnicas por referência, acompanhada da menção «ou equivalente», aos elementos referidos no número anterior quando haja impossibilidade de descrever, de forma suficientemente precisa e inteligível, nos termos dos n.º s 2 a 4, as prestações objeto do contrato a celebrar”.

(destaques nossos)

Do cotejo entre as normas atrás citadas dimana a ideia transversal do legislador: proteger, “prima facie”, o princípio da igualdade entre os concorrentes e promover entre estes a concorrência. Para garantir que tais princípios são respeitados pelas entidades adjudicantes, o CCP estabeleceu que, em regra, as especificações técnicas devem ser feitas por referência a normas nacionais que transponham normas europeias, homologações técnicas europeias, especificações técnicas comuns, a normas internacionais ou a qualquer outro referencial técnico elaborado pelos organismos europeus de normalização, acompanhadas da menção «ou equivalente».

Portanto, as especificações técnicas devem conter uma padronização de cariz genérico e abstrato, socorrendo-se, sempre que possível, à estandardização que as normas nacionais ou internacionais contemplam, sem esquecer a cláusula que constantemente protege os aventados princípios da igualdade e da concorrência e que se traduz no uso da expressão «ou equivalente», precisamente, para garantir a liberdade de escolha no bem a fornecer pelos concorrentes, desde que, obviamente, o produto contenha características técnicas iguais às que se encontram normalizadas ou homologadas ao nível europeu.

E assim se compreende que o n.º 12 do artigo 49.º do CCP proíba a fixação das especificações técnicas por referência direta, entre outros elementos, ao fabricante, às marcas, às patentes e aos modelos, que tenha por efeito favorecer ou eliminar determinados concorrentes ou bens. No fundo, tendo sempre presente aqueles princípios, o que se pretende é que as especificações técnicas sejam fixadas através de uma linguagem neutra, não sugestiva, nem indicativa, por forma a que, à partida, todos os concorrentes estejam em igualdade de condições.

No caso vertente, está em causa o equipamento designado pela marca “Retan”. A tal marca se referem concretamente os pontos 1.1, 1.2 e 2.1 da lista de quantidades dos materiais a fornecer, tendo o R. fixado, respetivamente, as seguintes especificações: “1.1 Painel do tipo “Retan CRA-80…”; “1.2 Painel tipo “Retan ISSO-40…”; “2.1 Sistema interlock da marca tipo “Retan modelo DIS…” (destaques nossos).

Ora, “Retan” é, como se disse, uma marca de equipamentos da “I...- RETAN” representada em Portugal pela Contra-Intreressada (a adjudicatária do concurso), conforme esta mesmo admite nos artigos 13.º e 19.º da sua contestação, não negando igualmente que os represente em exclusividade.

Ademais, pode-se mesmo constatar que a Contra-Interessada exibe no seu papel timbrado as várias marcas que representa, ostentando, entre outras, a “Retan”, a “Hydronic” e a “Camfil” (cf. fls. 60 a 62 dos autos).

Quer isto dizer, então, que o R. violou claramente o disposto no n.º 12 do artigo 49.º do CCP, pois, como vimos, fixou as especificações técnicas acima elencadas por referência a uma marca (“Retan”), cujo efeito potencial poderia levar ao favorecimento da Contra-Interessada, atenta a sua condição de representante em Portugal da referida marca, o que é bastante para colocar em crise os aventados princípios da concorrência, igualdade e imparcialidade.

Acresce dizer que, “in casu”, o R. não pode escudar-se no n.º 13 do artigo 49.º do CCP. É que tal norma legal é de aplicação excecional, isto é, as entidades adjudicantes só poderão fixar as especificações técnicas por referência às marcas, patentes ou modelos “quando haja impossibilidade de descrever, de forma suficientemente precisa e inteligível…as prestações objeto do contrato a celebrar”.

Não se vislumbra uma situação excecional no presente caso. Na verdade, não está aqui em causa um bem de tão elevada complexidade técnico-científica que se imponha a sua especificação apenas por referência à marca para ser compreendido pelos destinatários do concurso. Trata-se de painéis, divisórias, tetos e sistemas de fecho para um laboratório, que o R., aliás, descreveu de forma bem precisa e inteligível: “1.1 Painel…Divisórias com 80mm de espessura a cor RAL 9002, incluindo remates verticais e horizontais em perfil côncavo em PVC ou em alumínio lacado a RAL 9002. Estes painéis vêm equipados com tubagem em PVC de 1” no interior para descida de cablagem elétrica no seu interior”; “1.2 Painel…Tetos com 40mm de espessura a cor RAL 9002, incluindo todos os acessórios de suspensão e fixação ao teto real”; “2.1 Sistema interlock…para 6 portas, incluindo quadro elétrico de comando e controle, incluindo em cada porta sinalização luminosa, acústica, sensores de estado de porta e dispositivos de bloqueamento e desbloqueamento programável por exemplo em caso de falta de alimentação elétrica. Este sistema dispensa a instalação de botoneiras de emergência”.

O excerto supra exposto, propositadamente por nós expurgado da referência à marca, demonstra que não foi impossível ao R. descrever as especificações técnicas dos bens a fornecer de forma precisa e inteligível, bastando que se tivesse abstido de colocar naquelas descrições as referências à marca “Retan”.

Assim não tendo atuado, o R. fixou as especificações técnicas acima identificadas em contravenção ao disposto no artigo 49.º, n.º 12, do CCP, violando também os já aventados princípios gerais da concorrência, igualdade e imparcialidade, frisando-se que não se vê qualquer excecionalidade no caso em apreço que permita a aplicação do previsto no n.º 13 da citada norma legal.

E a ilegalidade acima detetada não fica a salvo só pelo facto do R. ter colocado no final da lista de quantidades uma nota a dizer que aceitava o fornecimento de materiais ou equipamentos «equivalentes», porquanto, já antes havia fixado naquele documento um referencial inadmissível, a marca, quando os pressupostos legalmente fixados para tal alusão não se encontravam preenchidos (a impossibilidade de descrever, de forma suficientemente precisa e inteligível…as prestações objeto do contrato a celebrar).

Veja-se o que diz uma parte da anotação ao artigo 49.º do CCP, que consta da obra o “Código dos Contratos Públicos”, 2013, 4.ª Edição, revista e atualizada, Almedina, de Jorge Andrade e Silva, a página 179, “A liberalização pretendida no acesso aos procedimentos de formação dos contratos públicos e o consequente livre jogo da concorrência podiam ser prejudicados pela verificação de certa práticas que, não traduzindo discriminações formais e jurídicas, acabavam, de facto, por conduzir a resultados discriminatórios, pois que, em última análise, têm efeitos impeditivos da adjudicação em termos de concorrência (…). Através da introdução de requisitos de ordem técnica, é possível à entidade adjudicante dificultar ou mesmo afastar, por via indireta, a possibilidade de participação no concurso e consequente eventual adjudicação do contrato a determinados interessados que se sabe não poderem obedecer a tais requisitos (…)”.

Em suma, os pontos 1.1, 1.2 e 2.1 da lista de quantidades anexa às especificações técnicas serão anulados pelo Tribunal. O ponto 1.3. mantém-se, pois dele nenhuma referência se encontra quanto a marca, mantendo-se também os pontos 3.1 e 3.2 por deles não se constatar uma referência direta à marca representada pela Contra-Interessada (“Retan”).

A anulação de um documento conformador do procedimento de formação do contrato e o dever que impende sobre a Administração de reconstituir a situação que existiria se o documento anulado não tivesse sido praticado, com a necessária reformulação e retomada do procedimento desde o ponto em que o vício foi cometido, prejudica e torna inútil a sindicância dos atos de exclusão e de adjudicação atrás referidos e do próprio contrato (cf. o artigo 95.º, n.º 1, do CPTA, aplicável “ex vi” artigo 102.º, n.º 1, do mesmo Código).

(…)».

A jurisprudência do Tribunal de Justiça sempre assinalou que, no domínio dos contratos públicos de fornecimento, o facto de não acrescentar a menção «ou equivalente» a seguir à designação, no caderno de encargos, de um determinado produto pode não só dissuadir os operadores económicos que utilizem sistemas análogos a esse produto de apresentar propostas mas também entravar as correntes de importação no comércio intracomunitário, reservando o concurso apenas aos fornecedores que se proponham utilizar o produto especificamente indicado (cfr. Acs. do Tribunal de Justiça de 22 de Setembro de 1988, Comissão/Irlanda, 45/87, Colect., p. 4929, n.° 22; de 24 de Janeiro de 1995, Comissão/Países Baixos, C-359/93, Colect., p. I-157, n.° 27).
O artigo 23.° da Directiva 2004/18, onde o nosso CCP tem inspiração, contém uma regra relativa a especificações técnicas:
«1. As especificações técnicas definidas no ponto 1 do anexo VI devem constar dos documentos do concurso, como o anúncio, o caderno de encargos ou os documentos complementares.
2. As especificações técnicas devem permitir o acesso dos proponentes em condições de igualdade e não criar obstáculos injustificados à abertura dos contratos públicos à concorrência.
3. Sem prejuízo das regras técnicas nacionais vinculativas, desde que compatíveis com o direito comunitário, as especificações técnicas devem ser formuladas:
a) Seja por referência a especificações técnicas definidas no anexo VI […]. Cada referência será acompanhada da menção ‘ou equivalente’;
b) Seja em termos de desempenho ou de exigências funcionais, podendo estas últimas incluir características ambientais. Devem, todavia, ser suficientemente precisas para permitir aos proponentes determinar o objeto do contrato e às entidades adjudicantes escolher o adjudicatário;
c) Seja em termos do desempenho ou das exigências funcionais a que se refere a alínea b), remetendo, como meio de presunção de conformidade com esse desempenho ou essas exigências funcionais, para as especificações a que se refere a alínea a);
d) Seja por referência às especificações a que se refere a alínea a) para determinadas características e por referência ao desempenho ou às exigências funcionais a que se refere a alínea b) para outras características.
(…)
8. A menos que o objeto de contrato o justifique, as especificações técnicas não podem fazer referência a um fabricante ou proveniência determinados, a um processo específico, a marcas comerciais, patentes ou tipos, nem a uma origem ou produção determinada que tenha por efeito favorecer ou eliminar determinados operadores económicos ou determinados produtos. Tal referência será autorizada, a título excecional, no caso de não ser possível uma descrição suficientemente precisa e inteligível do objeto do contrato nos termos dos n.^os 3 e 4; essa referência deve ser acompanhada da menção “ou equivalente”».
A enumeração feita no anexo VI, n.° 1, alínea b), da Diretiva 2004/18, dá exemplos de especificações técnicas, que dizem respeito ao produto em si, ao seu fabrico, à sua embalagem e à sua utilização, informações que descrevem as características de um produto.
[«uma especificação constante de um documento que define as características exigidas a um produto […], tais como os níveis de qualidade, os níveis de desempenho ambiental, a conceção que preencha todos os requisitos […] e a avaliação da conformidade, a adequação de utilização, a utilização do produto, a segurança ou as dimensões, incluindo as exigências importantes aplicáveis ao produto no que se refere ao nome sob o qual é vendido, a terminologia, os símbolos, os ensaios e métodos de ensaio, a embalagem, a marcação e rotulagem, as instruções de utilização, os processos e métodos de produção e os procedimentos de avaliação da conformidade».]
O tribunal “a quo” anulou os pontos 1.1, 1.2 e 2.1 da lista de quantidades anexa às especificações técnicas do caderno de encargos do concurso público.
Recorde-se:
- 1.1 Painel do tipo “Retan CRA-80” – Divisórias com 80mm de espessura a cor RAL 9002, incluindo remates verticais e horizontais em perfil côncavo em PVC ou em alumínio lacado a RAL 9002. Estes painéis vêm equipados com tubagem em PVC de 1” no interior para descida de cablagem elétrica no seu interior;
- 1.2 Painel tipo “Retan ISSO-40” - Tetos com 40mm de espessura a cor RAL 9002, incluindo todos os acessórios de suspensão e fixação ao teto real;
- 2.1 Sistema interlock da marca tipo “Retan modelo DIS” para 6 portas, incluindo quadro elétrico de comando e controle, incluindo em cada porta sinalização luminosa, acústica, sensores de estado de porta e dispositivos de bloqueamento e desbloqueamento programável por exemplo em caso de falta de alimentação elétrica. Este sistema dispensa a instalação de botoneiras de emergência;
O art.º 49º, nº 12, do CCP, proíbe a fixação de especificações técnicas que façam referência a um fabricante ou uma proveniência determinados, a um processo específico de fabrico, a marcas, patentes ou modelos e a uma dada origem ou produção, que tenha por efeito favorecer ou eliminar determinadas entidades ou determinados bens.
A fixação de especificações técnicas por referência, acompanhada da menção «ou equivalente», só é admitida a título excepcional: quando haja impossibilidade de descrever, de forma suficientemente precisa e inteligível (nos termos dos n.º s 2 a 4, do art.º 49º, do CCP), as prestações objecto do contrato a celebrar – art.º 49º, nº 3, do CCP.
Em causa está um procedimento para fornecimento, adaptação das instalações e montagem dos equipamentos para o laboratório de segurança biológica, nível BSL3, na Escola Superior Agrária do Instituto Politécnico de V....
São referência em biossegurança o manual de segurança do Centers for Disease Control and Prevention, e Biosafety in Microbiological and Biomedical Laboratories (EUA) e o “Manual de Segurança Biológica em Laboratório” da Organização Mundial de Saúde (OMS); no nosso país, veja-se o manual Portuguese BSL-3 Facilities: Rules and Guidelines (Instituto Nacional de Saúde Dr. Ricardo Jorge)
Segundo a nomenclatura técnica, aos laboratórios de base são atribuídos os níveis BSL-1 e BSL-2 de segurança biológica (respetivamente), enquanto aos laboratórios de confinamento e confinamento máximo são atribuídos os níveis BSL-3 e BSL-4, respetivamente.
O nível BSL-3 é reputado como adequado à manipulação de agentes biológicos altamente nocivos e até mortais como o Vírus da Imunodeficiência Humana (VIH), Vírus da Imunodeficiência Símia (VIS), Vírus Chikungunya (CHIKV), Vírus do Nilo Ocidental (WNV) e Vírus da dengue (DENV).
A entidade adjudicante, dentro do que era livre, estabeleceu tal nível (assim, e mesmo que no uso corrente até adequado para agentes de menor risco, é esse que se impõe).
Os anulados pontos 1.1, 1.2 e 2.1, do mesmo passo que procuram estabelecer um descritivo de características, fazem-se acompanhar de uma menção de marca (ou equivalente).
Tendo de ir ao encontro de especiais exigências de segurança, justifica-se a nosso ver que o uso de marca ou equivalente possa ocorrer completando referência à complexidade técnica envolvida - muitas vezes com aspectos ou soluções que não são do domínio de conhecimento da entidade adjudicante ou só o são nos seus traços mais gerais (v.g. as patentes, o segredo industrial) -, em contraponto a uma singular descrição que, até precisa e inteligível, não se ofereça como suficientemente precisa e inteligível.
Mas não resulta que seja este o caso.
Os ditos pontos 1.1, 1.2 e 2.1 têm apenas por referência divisórias, tetos e sistema para portas, sem que emane alguma particularidade de relevo que justifique a referência à marca ou equivalente.
Porém, é também evidente que são suficientemente precisos e inteligíveis no seu descritivo, de per se.
Assim sendo, a referência à marca ou equivalente não tem por efeito favorecer ou eliminar determinadas entidades ou determinados bens, pelo que não se poder ter por ilegal o seu uso.
Tanto assim que no particular caso da recorrente a sua exclusão não teve por motivo exigência que tivesse produzido tal efeito, vertendo para si inócuos os pontos 1.1, 1.2 e 2.1 na apontada pecha, antes ela ocorreu por “relativamente à autoclave BSL-3, os catálogos apresentados indicavam que as portas propostas não eram de fecho mecânico radial, mas sim vertical deslizante”, situando-se em distinta especificação técnica.
Não pode, pois, manter-se a razão que fundamentou a decisão recorrida, nem o que consequencialmente retirou.
Impõe-se a revogação, julgando a acção improcedente, pois no ponto que sustentou decisão e impugnação esta última tem vencimento.

Porto, 11 de Fevereiro de 2015.
Ass.: Luís Migueis Garcia
Ass.: Frederico Branco
Ass.: Joaquim Cruzeiro