| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
1. RELATÓRIO
MUNICÍPIO DE MIRA, devidamente identificado nos autos, inconformado, veio interpor recurso jurisdicional das decisões do TAF de Coimbra, datadas de 18.05.2009 e de 24.06.2013, proferidas na ação administrativa especial contra si instaurada pelo “MINISTÉRIO PÚBLICO” (doravante «MP») e que, respetivamente, julgaram improcedente a exceção de caducidade do direito ação pelo mesmo arguida [despacho saneador proferido em 18.05.2009] e procedente a pretensão deduzida naquela ação declarando “nulo o despacho de 2 de setembro de 1998, da autoria do Presidente da Câmara Municipal de Mira, que deferindo o pedido de aprovação do projeto de especialidades, deferiu o licenciamento das obras de construção, que deu origem à emissão, em 9 de fevereiro de 1999, do alvará de licença n.º 9” [acórdão proferido em 24.06.2013].
Formula o R., aqui recorrente, nas respetivas alegações as seguintes conclusões que se reproduzem [cfr. fls. 202 e segs. - paginação processo suporte físico tal como as referências posteriores a paginação salvo expressa indicação em contrário]:
“…
1.ª O presente recurso vem do douto despacho saneador e da douta decisão do TAF de Coimbra que, julgando improcedente a invocada exceção da caducidade, declarou nulo o despacho de 2/09/98 do Sr. Presidente da C.M. Mira, que deferiu a aprovação do projeto de especialidades, deferiu o licenciamento das obras de construção, que deu origem à emissão do alvará de licença n.º 9 e, bem assim, condenou o Município de Mira no pagamento das custas processuais.
2.ª O douto despacho saneador não fez um correto enquadramento dos factos, o que levou a um menor acerto da decisão.
3.ª A aprovação do projeto de especialidades tem como pressuposto necessário a deliberação favorável de aprovação do projeto de arquitetura, a qual ocorreu em 10/02/98.
4.ª Assim, sendo a deliberação camarária que aprovou o aludido projeto de 10/02/98 e a ação sido intentada em 23/07/08, sendo certo que o projeto de especialidades aprovado é consequência daquela aprovação do projeto de arquitetura, verifica-se o condicionalismo a que alude o artigo 69.º, n.º 4 do Dec. Lei n.º 555/99, na redação da Lei 60/2007, tendo caducado o direito de propositura da ação, atento o decurso do prazo de 10 anos.
5.ª Deveria, assim, o recorrente ter sido absolvido pela verificação da invocada exceção, tendo o despacho saneador violado as disposições conjugadas do artigo 69.º, n.º 4 do Dec. Lei n.º 555/99, na redação da Lei 60/2007 e artigo 493.º, n.º 3 do CPC.
6.ª Face ao exposto, no caso sub iudice, fica prejudicada a aplicação de medidas tutelares administrativas (artigo 11.º, n.º 4 da Lei n.º 27/96, de 1/08).
7.ª Sem conceder, caso não se decida pela revogação do decidido no douto despacho saneador, a decisão recorrida deverá ser substituída por outra que determine a possibilidade de legalização da operação urbanística.
8.ª Efetivamente, como defendem Fernanda Paula Oliveira, Dulce Lopes e Maria José Castanheira Neves, em comentário ao artigo 68.º do RJUE, em função, entre outras coisas, da causa de nulidade, poderem surgir vias alternativas: a legalização e a atribuição de defeitos jurídicos às operações urbanísticas (jurisdicização).
9.ª A via da legalização é sobretudo possível quando a nulidade resulte da violação de normas de planos municipais, como é o caso em apreço.
10.ª Tal legalização implica a adequação da operação urbanística consolidada às normas cuja violação poderia determinar a nulidade do ato, processando-se através da realização de trabalhos de correção ou de alteração, de forma a assegurar a sua conformidade com as normas em vigor …”.
Termina no sentido do provimento do recurso e revogação da decisão judicial recorrida.
O R., ora recorrido, notificado apresentou contra-alegações [cfr. fls. 226 e segs.], tendo concluído que:
“…
1) Atento o princípio do «tempus regit actum» e o regime do Decreto-Lei n.º 445/91, de 20/11, na redação que lhe foi dada pelo Decreto-Lei 250/94, de 15/10, então vigente, e ao contrário do atual e invocado regime do RJUE, o referenciado ato de aprovação do projeto de arquitetura (de 10/02/98) não tinha qualquer efeito permissivo nem era contenciosamente recorrível;
2) Apenas o ato final de licenciamento, em que culminava o procedimento administrativo e que consumia, pela afirmação da legalidade das obras a efetuar, os efeitos produzidos por aquele ato anterior, nos termos do disposto no art. 20.º, n.º 3, daquele Decreto-Lei n.º 445/91, de 20/11, na indicada redação, era o único ato administrativo com eficácia lesiva e, como tal, era o único suscetível de ser impugnado contenciosamente - v. arts. 50.º e 51.º, n.º 1, do CPTA;
3) Efetivamente, esse art. 20.º, n.º 3, do Decreto-Lei n.º 445/91, de 20/11, na referida redação, estabelecia expressamente que a deliberação de deferimento do pedido de licenciamento consubstancia a licença de construção e incorpora a aprovação de todos os projetos aprovados;
4) Assim, a declaração de nulidade que foi peticionada e decretada nestes autos ao abrigo do disposto no art. 52.º, n.º 2, alínea b), daquele Decreto-Lei n.º 445/91, de 20/11, na referida redação, só podia ser - como foi - relativa ao despacho de 02/09/1998, enquanto ato final do procedimento de licenciamento e que, por força de expressa disposição legal, incorporava aquele ato instrumental de aprovação do projeto de arquitetura;
5) Sendo, pois, e ao contrário do que o recorrente pretende sustentar, totalmente irrelevante no presente caso a data de aprovação do projeto de arquitetura, em 10/02/98;
6) Pelo que, tendo a que a presente ação sido instaurada em 23/07/2008, é por demais evidente que, mesmo que se considerasse aplicável, sem mais, o invocado prazo de 10 anos previsto no art. 69.º, n.º 4, do Decreto-Lei n.º 555/99, de 16/12, na redação que lhe foi introduzida pela Lei n.º 60/2007, de 04/09 (o que não se concede), este ainda não havia decorrido àquela data, sendo, pois, manifestamente, tempestiva;
7) De todo o modo, e tendo em conta o respetivo regime transitório que foi fixado no art. 6.º, dessa Lei n.º 60/2007, do qual, em regra, e salvo requerimento do interessado, resulta a aplicabilidade aos processos pendentes do regime anteriormente vigente, considera-se que nem sequer se pode aceitar como pacífico que aqui fosse aplicável o indicado prazo de caducidade introduzido no invocado n.º 4 do art. 69.º, do RJUE, por aquela Lei n.º 60/2007;
8) Ademais, e como resulta do teor literal desse preceito legal (n.º 4 do art. 69.º, do RJUE, por aquela Lei n.º 60/2007), o prazo de caducidade aí previsto, que constituiu uma inovação e restrição relativamente ao regime geral da nulidade previsto no art. 134.º, do CPA, mostra-se restrito, no que tange à ação pública, ao dever de participação ao Ministério Público dos factos geradores de nulidade, não estabelecendo, porém, expressamente qualquer prazo para o Ministério Público interpor seguidamente a correspondente ação administrativa especial;
9) De todo o modo, mesmo que se considere que a questão de saber se esse prazo de 10 anos vale apenas para as situações futuras (que vieram a verificar-se após a entrada em vigor do diploma) ou se afeta também as situações em curso, haverá que solucionar-se através do disposto no art. 12.º, do Código Civil, então cumprirá sempre «determinar a data a partir da qual se conta o novo prazo de 10 anos»;
10) Ora, conforme a doutrina e jurisprudência citadas, e dado que a lei nova veio estabelecer pela primeira vez um prazo, então «este só deve ser contado, qualquer que seja o momento inicial fixado, a partir do início da vigência da nova lei»;
11) Sendo que, também conforme a doutrina citada, e no que especificamente concerne, como é o caso, aos atos nulos que subsistissem à data da entrada em vigor da Lei n.º 60/2007, de 04/09, eles só podem ser declarados nulos ou participados ao Ministério Público dentro de 10 anos a partir do início de vigência daquele diploma;
12) O que significa, no presente caso, que, tendo a nova lei entrado em vigor em 03/03/2008 (v. art. 7.º, da Lei n.º 60/2007, de 04/09), é manifesto que, à data da instauração da presente ação em 23/07/2008, ainda não havia decorrido, desse o início de vigência daquele diploma legal, o indicado prazo de 10 anos;
13) Não se vislumbrando, de resto, qualquer pertinência na invocação, na presente ação, do disposto no art. 11.º, n.º 4, da Lei n.º 27/96, de 01/08, que, manifestamente, lhe é inaplicável;
14) Pois que, como emerge inequivocamente da epígrafe desse preceito legal (Decisões de perda de mandato e de dissolução), o mesmo é referente ao prazo de caducidade para propositura pelo Ministério Público das ações previstas nesse diploma legal (que estabelece o regime jurídico da tutela administrativa a que ficam sujeitas as autarquias locais e entidades equiparadas, bem como o respetivo regime sancionatório), de perda de mandato (art. 8.º) e de dissolução de órgãos (art. 9.º);
15) Assim, improcedendo manifestamente a invocada exceção da caducidade da ação;
16) Por outro lado, estando em causa uma ação estritamente impugnatória, para estrita declaração de nulidade de ato administrativo (cujos fundamentos não são postos em causa no recurso interposto), verifica-se que a pretendida revogação da decisão recorrida e a sua substituição por outra que determine a possibilidade de legalização da operação urbanística, de forma a assegurar a sua conformidade com as normas em vigor (v.g. pela criação de dois lugares de estacionamento), extravasa manifestamente o objeto da presente ação;
17) Efetivamente, a possibilidade de recurso a soluções alternativas à demolição total em decorrência da declaração de nulidade, designadamente, a invocada possibilidade de legalização da situação mediante a alteração da situação de facto, a existir, haverá de ser considerada pela entidade competente em momento oportuno e em sede própria, designadamente, no âmbito e em sede da ulterior execução da sentença declaratória da nulidade - cfr. arts. 173.º e segs. do CPTA;
18) Nada impedindo que a Administração, no âmbito da execução da sentença declaratória da nulidade do licenciamento, possa vir a praticar novo ato administrativo «no respeito pelos limites ditados pela autoridade do caso julgado» - v. art. 173.º, n.º 1, 1.ª parte, do CPTA, a legalizar o licenciamento em causa, mediante a invocada alteração da situação de facto, que expurgue os vícios que determinaram a ilegalidade do ato aqui impugnado;
19) Possibilidade de legalização esta que, contudo, e sob pena de violação do princípio da separação de poderes, está subtraída ao poderes cognitivos do Tribunal no âmbito desta ação declarativa de nulidade;
20) Assim sendo, as decisões recorridas não violaram qualquer dos invocados preceitos legais, nem padecem de qualquer erro de julgamento …”.
Colhidos os vistos legais juntos dos Exmos. Juízes-Adjuntos foram os autos submetidos à Conferência para julgamento. 2. DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR
Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo recorrente, sendo certo que, pese embora por um lado, o objeto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, nos termos dos arts. 144.º, n.º 2 e 146.º, n.º 4 do CPTA, 05.º, 608.º, n.º 2, 635.º, n.ºs 4 e 5 e 639.º do CPC/2013 [na redação introduzida pela Lei n.º 41/013, de 26.06 - cfr. arts. 05.º e 07.º, n.º 1 daquele diploma -, tal como todas as demais referências de seguida feitas relativas a normativos do CPC] [anteriores arts. 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4 e 685.º-A, n.º 1 todos do CPC - na redação introduzida pelo DL n.º 303/07, de 24.08] “ex vi” arts. 01.º e 140.º do CPTA, temos, todavia, que, por outro lado, nos termos do art. 149.º do CPTA o tribunal “ad quem” em sede de recurso de apelação não se limita a cassar a decisão judicial recorrida porquanto ainda que a declare nula decide “o objeto da causa, conhecendo de facto e de direito” reunidos que se mostrem no caso os necessários pressupostos e condições legalmente exigidas.
As questões suscitadas resumem-se, em suma, em determinar:
A) Quanto à decisão judicial recorrida, datada de 18.05.2009, que julgou improcedente a arguida exceção de caducidade do direito de ação se a mesma incorreu em erro de julgamento por infração do dispostos nos arts. 69.º, n.º 4 do RJUE [redação dada pela Lei n.º 60/07], 493.º, n.º 3 do CPC/07 e 11.º, n.º 4 da Lei n.º 27/96, de 01.08;
B) Quanto à decisão judicial recorrida, datada de 24.06.2013, que julgou procedente a pretensão invalidatória deduzida pelo MºPº e declarou nulo o ato impugnado, se a mesma incorreu ou não em erro de julgamento por enfermar de violação do disposto, nomeadamente, no art. 68.º do RJUE [cfr. alegações e demais conclusões supra reproduzidas].3. FUNDAMENTOS
3.1. DE FACTO
Para a análise do litígio em discussão resultou como assente na decisão judicial recorrida [retificado o manifesto lapso de escrita quanto à data aposta em VI) “2000” e não “2010”] o seguinte quadro factual:
I) Por requerimento datado de 29.09.1997, registado na Câmara Municipal de Mira com o número de entrada 981, em 12.12.1997, o contrainteressado CAMS..., formulou o pedido aprovação do projeto de arquitectura da “obra de construção nova dum edifício Comércio/habitação”, no prédio registado na Conservatória do Registo Predial competente sob o n.º 7...e inscrito na matriz respectiva sob o artigo 4... [fls. 106 do «P.A.»].
II) Na reunião de 10.02.1998 a Câmara Municipal de Mira deliberou aprovar o projeto de arquitetura apresentado pelos contrainteressados CAMS... e mulher [fls. 14/15 do «P.A.»].
III) Por documento recebido na Câmara Municipal de Mira em 18.08.1998, subscrito pelo contrainteressado CAMS..., foi requerida a aprovação dos projetos de especialidades [fls. 11 do «P.A.»].
IV) No requerimento referido no ponto anterior consta a inscrição: “Resolução Final: Deferido. Conforme informação técnica de 02/09/1998. Em 02/09/1998, O Presidente da C.M. (…)”.
V) Com data de 09.02.1999, precedido de requerimento do interessado, foi emitido o alvará de licença de construção n.º 09 [fls. 10 do «P.A.»].
VI) Por requerimento de 18.10.2000 foi requerida pelo contrainteressado CAMS..., a emissão de licença de utilização [fls. 08 do «P.A.»].
VII) Com data de 11.12.2000 foi emitido o alvará de licença de utilização n.º 157/00, do qual consta [fls. 07 do «P.A.»]:
“… R/C (FRAC. A) DESTINADA A COMÉRCIO, SÓTÃO (FRAC. A) DESTINADO A ARRUMOS, PRIMEIRO ANDAR (FRAC. B) DESTINADO A HABITAÇÃO E SEGUNDO ANDAR (FRAC. C) DESTINADO A HABITAÇÃO. NÚMERO DE ESTACIONAMENTOS - 0 …”.«» 3.2. DE DIREITO
Considerada a factualidade supra fixada importa, então, entrar na análise dos fundamentos do presente recurso jurisdicional.ð 3.2.1. DO RECURSO QUANTO À DECISÃO JUDICIAL RECORRIDA DE 18.05.2009
I. O TAF de Coimbra em sede de saneamento processual julgou improcedente a exceção de caducidade do direito de ação que havia sido invocada pela recorrente na sua contestação sustentando, no essencial, que no quadro da LPTA o ato de aprovação do projeto de arquitetura constituía ato contenciosamente irrecorrível pelo que o prazo de impugnação previsto no n.º 4 do art. 69.º do RJUE na redação introduzida pela Lei n.º 60/07 não encontra “seu termo inicial na data do despacho de aprovação do projeto de arquitetura uma vez que o vício que lhe é assacado apenas se tornou impugnável, após prolação do ato final, de aprovação do projeto de especialidades …”.
II. Contra este juízo se insurge o R./recorrente sustentando padecer a decisão em epígrafe de erro de julgamento dada a infração ao que se mostra previsto nos arts. 69.º, n.º 4 do RJUE [redação dada pela Lei n.º 60/07], 493.º, n.º 3 do CPC/07 e 11.º, n.º 4 da Lei n.º 27/96.
III. Ora temos para nós que o posicionamento sustentado pelo R./recorrente não pode ser acolhido já que a decisão judicial em crise não se mostra proferida em violação de qualquer dos normativos invocados.
IV. Explicitando nosso juízo importa, num primeiro momento convocar o pertinente quadro normativo.
V. Assim, decorre do art. 69.º do RJUE na redação em crise, sob a epígrafe de “participação, ação administrativa especial e declaração de nulidade” e que entrou em vigor apenas a partir de 03.03.2008 [cfr. art. 07.º da Lei n.º 60/07], que os “… factos geradores das nulidades previstas no artigo anterior e quaisquer outros factos de que possa resultar a invalidade dos atos administrativos previstos no presente diploma devem ser participados, por quem deles tenha conhecimento, ao Ministério Público, para efeitos de propositura da competente ação administrativa especial e respetivos meios processuais acessórios …” (n.º 1), que quando “… tenha por objeto atos de licenciamento, de admissão da comunicação prévia ou autorizações de utilização com fundamento em qualquer das invalidades previstas no artigo anterior, a citação ao titular da licença, comunicação prévia ou autorizações de utilização para contestar a ação referida no n.º 1 tem os efeitos previstos no artigo 103.º para o embargo, sem prejuízo do disposto no número seguinte …” (n.º 2), sendo que o “… tribunal pode, oficiosamente ou a requerimento dos interessados, autorizar o prosseguimento dos trabalhos caso do recurso resultem indícios de ilegalidade da sua interposição ou da sua improcedência, devendo o juiz decidir esta questão, quando a ela houver lugar, no prazo de 10 dias …” (n.º 3), na certeza de que a “… possibilidade de o órgão que emitiu o ato ou deliberação declarar a nulidade caduca no prazo de 10 anos, caducando também o direito de propor a ação prevista no n.º 1 se os factos que determinaram a nulidade não forem participados ao Ministério Público nesse prazo, exceto relativamente a monumentos nacionais e respetiva zona de proteção …” (n.º 4).
VI. Estipula-se no art. 06.º da Lei n.º 60/07, enquanto regime transitório e no releva, que às “… obras de edificação e às operações de loteamento, obras de urbanização e trabalhos de remodelação de terrenos cujo processo de licenciamento decorra na respetiva câmara municipal à data da entrada em vigor do presente diploma é aplicável o regime anteriormente vigente, sem prejuízo do disposto no número seguinte …” (n.º 1) sendo que a “… requerimento do interessado, o presidente da câmara municipal pode autorizar que aos procedimentos em curso se aplique o regime constante do presente diploma, determinando qual o procedimento de controlo prévio a que o procedimento fica sujeito, tendo em conta o disposto nos artigos 4.º e 6.º …” (n.º 2).
VII. Constitui o regime vertido no n.º 4 do art. 69.º do RJUE um regime especial àquele que em termos gerais se mostra previsto no art. 134.º do CPA, quando ali se estipula que o “… ato nulo não produz quaisquer efeitos jurídicos, independentemente da declaração de nulidade …” (n.º 1) e que a “… nulidade é invocável a todo o tempo por qualquer interessado e pode ser declarada, também a todo o tempo, por qualquer órgão administrativo ou por qualquer tribunal …” (n.º 2), sendo que o “… disposto nos números anteriores não prejudica a possibilidade de atribuição de certos efeitos jurídicos a situações de facto decorrentes de atos nulos, por força do simples decurso do tempo, de harmonia com os princípios gerais de direito …” (n.º 3).
VIII. Cientes do quadro normativo e para efeitos da apreciação do caso vertente importa, desde logo, referir que no caso vertente considerando tal quadro e o acervo factual apurado inexiste caducidade do direito de ação quando a presente ação administrativa foi instaurada em 23.07.2008 [cfr. fls. 02 dos autos] porquanto ainda não se mostrava minimamente transcorrido o prazo previsto no n.º 4 do art. 69.º do RJUE.
IX. E tal assim é por efeito da aplicação e correta interpretação do prazo previsto no n.º 4 do art. 69.º do RJUE, o qual se aplica não apenas a situações futuras mas também as situações em curso sem que, contudo, possua o sentido proposto pelo R./recorrente.
X. Com efeito, no caso a nova lei tem natureza injuntiva e reporta-se a matéria que não se encontrava na disponibilidade das partes, pelo que podemos afirmar com segurança que se trata de um efeito jurídico que não teve em conta o facto que criou a situação jurídica que subsiste.
XI. O art. 297.º do CC não prevê diretamente a hipótese da lei nova estabelecer pela primeira vez um prazo mas, como refere Batista Machado “… deve ainda acrescentar-se que, se a Lei Nova vem estabelecer pela primeira vez um prazo, este só deve ser contado, qualquer que seja o momento inicial fixado, a partir do início de vigência da nova lei …” [in: “Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, Coimbra, 1983, pág. 243].
XII. E tal como é defendido a este propósito por Fernanda Paula Oliveira, Maria José Castanheira Neves, Dulce Lopes e Fernanda Maçãs, com pleno acerto no nosso juízo, “… afigura-se claro que o preceito contido no n.º 4 do artigo 69.º … não consubstancia norma que interfira com as condições de validade dos atos ou deliberações em causa. (…) podemos também concluir com segurança que se trata de um efeito jurídico que não teve em conta o facto (ato ou deliberação) que criou a situação jurídica, Ou seja, o preceito (lei nova) cai no âmbito normativo da 2.ª parte do artigo 12.º, n.º 2, do Código Civil, o que significa que são abrangidas no seu âmbito as próprias relações já constituídas, que subsistam à data da sua entrada em vigor. Portanto, atos administrativos praticados antes desta previsão legal ficam ao abrigo do regime especial de nulidade nela prevista. (…) Nesta situação, falta determinar a data a partir da qual se conta o novo prazo de 10 anos. (…) o prazo de caducidade de 10 anos conta-se a partir da data da respetiva emissão, no caso de atos e deliberações nulas que venham a ser proferidos após a entrada em vigor da Lei n.º 60/2007. No que concerne aos atos e deliberações nulos que subsistam, eles só podem ser declarados nulos ou participados ao Ministério Público dentro de 10 anos a partir do início da vigência daquele diploma …” [in: “Regime Jurídico da Urbanização e Edificação - Comentado”, 2011, 3.ª edição, págs. 525/526].
XIII. Não poderia ser de outro modo sob pena de cairmos no absurdo de em determinadas situações se dar o prazo por concluído antes mesmo dele ter sido criado, termos em que claramente inexiste caducidade do direito de ação visto não se mostrar ultrapassado em 23.07.2008, data da instauração da ação, o prazo de 10 anos previsto para a sua dedução contado da data do início de vigência do n.º 4 do art. 69.º do RJUE [ou seja, 03.03.2008].
XIV. Mas ainda que assim não se entendesse e se reportasse a data de início de contagem do prazo inserto naquele preceito como sustenta o R./recorrente ainda assim não procederia a sua tese.
XV. É que à data em que foi emitido o ato aqui impugnado e no âmbito do qual se desenvolveu todo o procedimento em referência a jurisprudência uniforme produzida no quadro do contencioso administrativo, também então vigente, considerava o ato de aprovação do projeto de arquitetura, face a terceiros contrainteressados, como um ato de mero trâmite [preparatório] e como tal contenciosamente inimpugnável [«irrecorrível» na então terminologia legal], porquanto o processo de licenciamento das obras particulares [fixado no capítulo II do DL n.º 445/91] era visto como um procedimento faseado que se iniciava com a apreciação do projeto de arquitetura, que continuava com a apresentação dos projetos das especialidades e que finalizava com a deliberação que defere, ou indefere, o pedido de licenciamento, pelo que só esta última deliberação faz nascer o direito ao correspondente alvará e legitima a sua emissão e, como tal, só esta era lesiva e, portanto, contenciosamente recorrível [cfr., entre outros, os Acs. STA de 05.05.1998 - Proc. n.º 043497, de 30.09.1999 - Proc. n.º 044672, de 20.01.2000 - Proc. n.º 045166, de 23.05.2000 - Proc. n.º 045768, de 11.07.2000 - Proc. n.º 042635, de 28.11.2000 - Proc. n.º 046506, de 08.02.2001 - Proc. n.º 045490, de 21.02.2001 - Proc. n.º 045789, de 23.10.2001 - Proc. n.º 047714, de 10.04.2002 - Proc. n.º 043954, de 16.05.2002 - Proc. n.º 047070, de 22.10.2003 - Proc. n.º 0660/02, de 22.01.2004 - Proc. n.º 01578/03, de 24.11.2004 - Proc. n.º 01878/02, de 05.04.2005 - Proc. n.º 0100/04, de 19.04.2005 - Proc. n.º 01415/04, de 25.01.2006 - Proc. n.º 01127/05, de 14.03.2006 - Proc. n.º 01016/05, de 17.12.2008 - Proc. n.º 0786/08, de 12.05.2011 - Proc. n.º 0955/10 in: «www.dgsi.pt/jsta»].
XVI. Daí que não poderia ser por referência à data de emissão do referido ato que se contaria então o prazo previsto no n.º 4 do art. 69.º do RJUE mas antes da data em que veio, efetivamente, a ser proferida a decisão administrativa tida por lesiva e essa apenas data de 02.09.1998, pelo que também por esta razão improcederia a pretensa exceção de caducidade do direito de ação.
XVII. Impõe-se, por conseguinte, negar total provimento ao recurso jurisdicional dirigido à decisão judicial recorrida ora sob análise dada a completa improcedência da tese sustentada pelo R./recorrente. ð 3.2.2. DO RECURSO QUANTO À DECISÃO JUDICIAL RECORRIDA DE 24.06.2013
XVIII. Sustenta o R./recorrente neste quadro que a decisão judicial em referência ao proceder a pretensão invalidatória deduzida pelo MºPº, declarando a nulidade do ato impugnado [despacho do Presidente da CM de Mira de 02.09.1998], o fez enfermando de erro de julgamento porquanto não teve em consideração a possibilidade de legalização da obra face ao que decorre do art. 68.º do RJUE sem que existisse lugar àquela declaração.
XIX. Decorre do citado preceito, na redação introduzida pela Lei n.º 60/2007, que são “… nulas as licenças, a admissão de comunicações prévias ou as autorizações de utilização previstas no presente diploma que: a) Violem o disposto em plano municipal de ordenamento do território, plano especial de ordenamento do território, medidas preventivas ou licença de loteamento em vigor; b) Violem o disposto no n.º 2 do artigo 37.º; c) Não tenham sido precedidas de consulta das entidades cujos pareceres, autorizações ou aprovações sejam legalmente exigíveis, bem como quando não estejam em conformidade com esses pareceres, autorizações ou aprovações …”.
XX. Refira-se, desde já, que também aqui não se descortina ocorrer o alegado erro de julgamento, não sendo de acolher a crítica que se mostra dirigido ao julgado.
XXI. Na verdade, a pronúncia jurisdicional emitida em nada coloca em causa a possibilidade de legalização da obra, sendo que nenhuma realidade factual foi aportada aos autos, nem mesmo nesta sede, que demonstrasse uma qualquer atuação diligente por parte quer do contrainteressado quer mesmo da edilidade R. tendente a prosseguir tal caminho de reposição da legalidade, mediante apresentação do necessário e devido requerimento devidamente instruído, dos pareceres/informações dos serviços concordantes e da emissão dum ato que aprovasse tal pretensão, conformando a obra realizada com o regime normativo.
XXII. Na ausência duma tal atuação não restava ao Tribunal outra pronúncia que não aquela que veio a tomar à luz daquilo que resulta do acervo factual apurado e daquilo que se mostrava como quadro normativo aplicável à data da emissão do ato e que disciplinava da sua legalidade, na certeza de que a mesma não significava, nem significa, uma impossibilidade de emissão por parte da R. dum futuro ato de legalização da obra desde que não desconforme com o julgado invalidatório e muito menos uma ordem de demolição do edificado.
XXIII. Note-se que, em termos de princípio geral, temos como dado adquirido que no âmbito da execução de decisões judiciais anulatórias a Administração deve procurar reconstituir a situação atual hipotética, ou seja, deve procurar repor a situação que existiria se o ato ilegal não tivesse sido praticado de molde a que a ordem jurídica seja reintegrada.
XXIV. Tal atividade passa pela realização, agora, do que se deveria ter realizado se a ilegalidade não tivesse inquinado o procedimento, isto é, passa pela prática dos atos jurídicos e das operações materiais necessários à mencionada reconstituição e pela eliminação da ordem jurídica de todos os efeitos positivos ou negativos que a contrariem.
XXV. A decisão judicial anulatória possui, por um lado, um efeito constitutivo o qual, por regra, consiste na invalidação do ato impugnado, fazendo-o desaparecer do mundo jurídico desde o seu nascimento e, por outro, um efeito que lhe advém da força do caso julgado ou do dever de respeitar o julgado e que é denominado de efeito conformativo, preclusivo ou inibitório, dever esse que proíbe a reincidência, excluindo a possibilidade da Administração reproduzir o ato com as mesmas ilegalidades individualizadas e, assim, declaradas pelo juiz administrativo sob pena de incorrer em nulidade [cfr. art. 133.º, n.º 2, al. h) do CPA].
XXVI. Mas tal decisão judicial anulatória goza, ainda, dum outro efeito que é o da reconstituição da situação hipotética atual, também apelidado de efeito repristinatório, efeito reconstitutivo ou reconstrutivo. XXVII. É à luz deste efeito que a Administração tem o dever de reconstituir a situação que existiria se não tivesse sido praticado o ato ilegal ou se o ato tivesse sido praticado sem a ilegalidade.
XXVIII. Na verdade, e como resulta do n.º 1 do citado art. 173.º do CPTA os deveres em que a Administração pode ficar constituída por efeito da anulação de um ato administrativo podem situar-se em três planos, ou seja, o da reconstituição da situação que existiria se o ato ilegal não tivesse sido praticado, mediante a execução do efeito repristinatório da anulação (1.º), o do cumprimento tardio dos deveres que a Administração não cumpriu, durante a vigência do ato ilegal, porque este ato disso a dispensava (2.º) e o da eventual substituição do ato ilegal, sem reincidir na ilegalidade anteriormente cometida (3.º).
XXIX. E na observância e cumprimento destes deveres, a Administração, dependendo dos casos, pode ter de atuar por referência à situação jurídica e de facto existente no momento em que deveria ter atuado [art. 173.º, n.º 1 do CPTA] e de praticar, quando for caso disso, atos administrativos retroativos, desde que esses atos “não envolvam a imposição de deveres, a aplicação de sanções ou a restrição de direitos ou interesses legalmente protegidos” [cfr. n.º 2 do citado normativo].
XXX. Atente-se que não se vislumbra que a obrigação de reposição da legalidade decorrente da execução do julgado se mostre impossível já que, do quadro factual apurado, não resulta a consumação de modo irreversível duma situação de facto constituída ao abrigo do ato declarado nulo, não se mostrando em sede do reexercício pela edilidade das suas competências como impossível, no plano dos factos e do direito equacionar, a hipótese consistente e credível da substituição desse ato por outro com ou de conteúdo diverso.
XXXI. Por último e como já referimos, o julgado sob impugnação não comporta como única e exclusiva consequência a emissão de ato determinando a demolição do edificado.
XXXII. Tal como sustenta M. Aroso de Almeida, a propósito das consequências advenientes das situações de invalidação de atos de licenciamento e dos poderes detidos pela Administração, a “… circunstância de a Administração ser corresponsável pela situação ilegal, por ter contribuído para a lesão do interessado, constitui um evidente fator delimitador dessa eventual discricionariedade …” pelo que tal circunstância “… constitui a Administração numa verdadeira obrigação de agir para com o recorrente que obteve a anulação daquele ato. (…) Isto deve-se ao facto, …, de não estar, aqui, em causa o normal exercício, por parte da Administração, dos seus poderes de intervenção sobre construções ilegais, mas o cumprimento do dever de executar o efeito repristinatório da anulação. … Justifica-se, por isso, que, neste contexto, se acentue o dever de a Administração atuar relativamente às situações que ela própria criou através da adoção de um ato administrativo ilegal. Sobre ela recai, nesses casos, um dever qualificado de intervenção, uma vez que já não se trata de cumprir uma obrigação pública genérica de pôr cobro aos ilícitos que outros cometem, mas de eliminar um ilícito público, imputável a si própria ...” [in: “Anulação de atos administrativos e relações jurídicas emergentes”, págs. 510/512].
XXXIII. E ainda com interesse para o nosso caso prossegue aquele Professor que “… no que, entretanto, se refere à determinação do concreto conteúdo das medidas a adotar, a execução do efeito repristinatório da anulação apenas exige a demolição na medida em que outra definição não a venha legitimamente afastar. Ao lado da demolição - ou seja, ao lado da execução do efeito repristinatório, que a sentença anulatória, à partida, reclama - permanecem, assim, intactos os poderes de valoração de que a Administração disporia mesmo que a construção tivesse sido, ab initio, clandestina e não tivesse sido, pois, edificada ao abrigo de uma licença inválida. Com o que se transita para o plano da redefinição da situação, no (re)exercício de poderes autónomos de definição jurídica, no respeito pelos limites impostos pelo caso julgado da sentença de anulação. (…) Por conseguinte, se o ato puder e dever ser renovado, é isso, naturalmente, que a Administração deve fazer. Dependendo do caso concreto, pode ser que a simples realização de obras de adaptação baste para assegurar, entretanto, a legalidade da construção. A emissão, nesse caso, de uma ordem de demolição seria incompatível com o princípio da proporcionalidade e com a própria Bestandsgarantie inerente ao direito de propriedade, devendo a Administração dar ao interessado a possibilidade de requerer a legalização da construção e, nessa perspetiva, escolher, de entre as correções indispensáveis, mas suficientes para repor a legalidade, aquela que para ele seja menos onerosa, de acordo com os critérios de aptidão, necessidade e proibição do excesso que decorrem do princípio da proporcionalidade. (…) Na sequência da anulação, a Administração deverá, assim, ponderar se a reintegração da legalidade e da esfera jurídica do recorrente que obteve a anulação pode ser alcançada através de soluções menos onerosas para o proprietário da construção edificada e, porventura, para o próprio interesse público, do que seria a pura e simples demolição. Tudo depende do conteúdo das normas materiais cuja violação esteve na base da anulação da licença. A demolição só deve ser, desde logo, imposta nas situações em que, dadas as circunstâncias concretas, a legalização não seja possível. (…) Por via de regra, a Administração deve, assim, na sequência da anulação, mandar notificar de imediato o proprietário do prédio para que proceda à demolição ou, sendo isso possível, requeira a sua legalização. Na primeira das hipóteses, a imposição à Administração do dever de proceder, ela própria, à demolição poderá ser pedida pelo recorrente no processo impugnatório ou, se necessário, no processo de execução da sentença de anulação. Neste último caso, o recorrente terá a oportunidade de acompanhar os ulteriores desenvolvimentos do eventual procedimento de legalização. Se, no entanto, ele não vier a ser desencadeado ou não tiver seguimento, ele poderá exigir, no processo de execução de sentença, que o tribunal fixe o prazo razoável dentro do qual a Administração deve proceder à demolição, sem prejuízo ainda, dentro do mesmo prazo, da eventual legalização do edificado. Se a Administração nada fizer dentro do prazo fixado, o recorrente será indemnizado pelo facto de a construção não ter sido demolida, sem que, para esse efeito, possa já relevar a possibilidade da sua legalização …” [in: ob. cit., págs. 512/514].
XXXIV. Na mesma linha de entendimento sustentam Pedro Gonçalves e Fernanda Paula Oliveira que “… a demolição das operações urbanísticas efetuadas ao abrigo de atos administrativos nulos não pode deixar de ser uma ultima ratio; isto é, a demolição só deverá ser determinada quando não for possível manter a operação urbanística …”, fundando tal posicionamento, por um lado, no facto de que “… não há, nas leis urbanísticas, nenhuma norma que determine a demolição como consequência necessária da existência de um ato administrativo nulo …” e, por outro, no princípio da proporcionalidade “… que exige que a Administração, na prossecução do interesse público, eleja, de entre os meios disponíveis, aqueles que lesem menos intensamente os interesses lesados com a declaração (administrativa ou judicial) de nulidade …”, fazendo apelo ainda ao regime legal inserto no n.º 2 do art. 106.º do RJUE por maioria de razão mesmo para as situações de operações urbanísticas realizadas com base em atos nulos [em “O regime da nulidade dos atos administrativos de gestão urbanística que investem o particular no poder de realizar operações urbanísticas” in: Revista do CEDOUA, Ano II, 2, págs. 18, 19 e segs.].
XXXV. E os referidos Autores reportando-se às situações em que a legalização das operações urbanísticas só será possível mediante a alteração da situação de facto ou a alteração do direito aplicável vêm defender que ainda assim aquela legalização é possível, nomeadamente, em termos factuais “… através da realização de trabalhos de correção ou de alteração (v.g. demolições parciais) …” ou em termos de alteração do quadro legal aplicável quando se esteja perante “… violação de normas de planos municipais cujo conteúdo tenha sido determinado no exercício de uma discricionariedade de planificação …” e não quando “… estejam em causa situações de nulidade decorrentes de violação de normas que têm subjacente a vinculação situacional dos solos e de violação de normas de planos municipais que estabelecem restrições decorrentes de standards urbanísticos …”, bem como “… pode resultar da suspensão do plano (que só poderá ser decidida no âmbito de um procedimento de alteração ou de revisão) ou da sua alteração ou revisão …” [in: loc. cit., págs. 22/23] [cfr., nesta mesma linha, Fernanda Paula Oliveira in: “Direito do Urbanismo. Do Planeamento à Gestão”, CEJUR, Março 2010, págs. 256/257].
XXXVI. Uma vez convocada a dirimir litígios nos quais se discutia nomeadamente esta questão a jurisprudência tem ela também vindo a emitir posicionamento uniforme.
XXXVII. Assim, em acórdão do STA de 07.04.2011 [Proc. n.º 0601/10 in: «www.dgsi.pt/jsta»] considerou-se que a “… demolição de obras não licenciadas só deve ser ordenada como última e indeclinável medida sancionatória da ilegalidade cometida, por força dos princípios da necessidade, adequação e indispensabilidade ou menor ingerência possível, decorrentes do princípio da proporcionalidade, e o poder de opção entre a demolição e a legalização de obras ilegais, não licenciadas, é discricionário quanto ao tempo da decisão, pois que esta pode ser tomada a todo o tempo ...” e que esse “… poder de escolha funciona na base de um pressuposto vinculado, já que a demolição só pode ter lugar se a autoridade houver previamente concluído pela inviabilidade da legalização das obras, por estas não poderem satisfazer aos requisitos legais e regulamentares aplicáveis ...” [cfr. também Acs. do STA de 30.09.2009 - Proc. n.º 0210/09, de 24.03.2011 - Proc. n.º 090/10 in: «www.dgsi.pt/jsta»].
XXXVIII. Também este TCAN já tomou e por várias vezes posição uniforme sobre a matéria extraindo-se da fundamentação do acórdão datado de 05.06.2008 [Proc. n.º 00232-A/2003-COIMBRA in: «www.dgsi.pt/jtcn»], no que para aqui releva, que as “… consequências executivas da declaração judicial de nulidade de uma licença de construção, dado não serem explicitamente ditas na lei, deverão ser procuradas, desde logo, no âmbito do regime jurídico da própria nulidade. (…) Este regime jurídico consagra a regra básica de que o ato nulo não produz quaisquer efeitos, independentemente da declaração de nulidade [artigo 134.º, n.º 1 do CPA], mas ressalva que esta ausência de efeitos não prejudica a possibilidade de atribuição de certos efeitos jurídicos a situações de facto decorrentes de atos nulos, por força do simples decurso do tempo, de harmonia com os princípios gerais do direito [artigo 134.º, n.º 3 do CPA]. (…) Constata-se, assim, que o legislador, apesar de fixar a completa esterilidade jurídica do ato nulo [n.º 1], não esquece simplesmente a situação de facto que esse ato poderá ter gerado, abrindo, até, a possibilidade de atribuir a essa situação de facto alguma relevância jurídica, por força do simples decurso do tempo e de harmonia com os princípios gerais do direito. (…) Não é nosso intento escalpelizar, nesta sede, os pressupostos necessários ao funcionamento dessa possível relevância, mas apenas sublinhar, para o que aqui importa, a atenção que a lei acaba por dar às situações de facto decorrentes dos atos nulos. (…) Também é interessante verificar, agora no plano mais concreto do regime jurídico da urbanização e edificação, como a lei atende a situações de facto surgidas à sua margem, permitindo [nomeadamente] que a demolição de edificações clandestinas possa vir a ser evitada no caso de se mostrar possível o seu licenciamento, nomeadamente mediante a realização de trabalhos de correção ou de alteração - ver o então artigo 167.º do RGEU, e o atual artigo 106.º n.º 2 do RJUE. (…) Em face disto, cremos que se impõe ao julgador, no plano da execução coerciva de uma sentença que declarou nula a licença de construção de um prédio, construído e habitado, que preste a devida atenção aos contornos da situação de facto que foi gerada por esse ato nulo, e que pondere a possibilidade executiva de ser extirpada a causa dessa declaração de nulidade, revertendo a situação de facto ilegal numa situação jurídica de legalidade, e evitando, desta forma, a total demolição do edificado. (…) Efetivamente, esta solução radical [demolição total] pode não ser imposta pela concreta ilegalidade que inquinou o ato administrativo e justificou a sua declaração de nulidade, e pode surgir, até, como claramente desproporcionada em face da situação de facto que, não obstante ser gerada por um licenciamento contrário ao ordenamento jurídico, veio a consolidar-se no mundo real. (…) A execução coerciva de sentença que declarou nula a licença de construção de um edifício, já construído e habitado, não passa, pois, necessariamente, pela demolição total do edificado, mas não poderá deixar de consistir no conjunto de atos e operações materiais que se mostrem necessários à reintegração da ordem jurídica violada, de molde a que seja restabelecida uma situação de legalidade. (…) Tais atos executivos não podem aplicar cegamente a lei, mas antes fixar a forma mais proporcionada de restabelecer a legalidade tendo em conta os pressupostos de facto e de direito atendíveis, mormente a causa concreta que justificou a declaração da nulidade do licenciamento (…). (…) A demolição total só se imporá, portanto, quando não houver outra forma de proceder a este restabelecimento da legalidade, isto é, e em termos práticos, quando não for possível manter total ou parcialmente o edificado. (…) Assim o impõe, cremos, o princípio da proporcionalidade, que manda eleger, de entre os meios que se mostrem possíveis, os que lesem menos intensamente os interesses afetados pela declaração de nulidade. (…) É importante, por conseguinte, ter em conta o fundamento pelo qual a nulidade da licença de construção foi decretada, pois que este não só consubstancia o vício sancionado mas também delimita a possibilidade da sua respetiva sanação …” [cfr., ainda entre outros, os Acs. deste TCAN de 06.09.2007 - Proc. n.º 00422-A/96-PORTO, de 08.07.2010 - Proc. n.º 01656/06.6BEVIS, e de 15.04.2011 - Proc. n.º 00044-A/03-PORTO, de 27.05.2011 - Proc. n.º 00516-A/03-Coimbra, de 14.12.2012 - Proc. n.º 00608-A/99-COIMBRA in: «www.dgsi.pt/jtcn»].
XXXIX. E no acórdão deste Tribunal de 27.05.2010 [Proc. n.º 00240/08.4BEPNF in: «www.dgsi.pt/jtcn»] referiu-se ainda que dúvidas não havia de “… que face ao quadro legal definido no art. 106.º do RJUE, tal como acontecia com o regime jurídico fixado nos arts. 165.º e 167.º do RGEU, se pauta pelo princípio da proporcionalidade, numa lógica de impor ao infrator o menor sacrifício possível, e que, por ser assim, não se pode ordenar a demolição de obras que, apesar de ilegalmente construídas, cumprem as disposições legais e regulamentares que lhe são aplicáveis, ou são suscetíveis de os vir a satisfazer. (…) Tal significa que a demolição das obras ilegais tem de ser precedida por um juízo relativo à possibilidade das mesmas poderem vir a ser legalizadas e desse juízo ser negativo. (…) Este regime não elege, assim, em caso de obra construída ilegalmente, a demolição como a única medida capaz de satisfazer interesse público visto prever o aproveitamento da construção, desde que a Administração reconheça que a mesma é suscetível de vir a satisfazer aos requisitos legais e regulamentares legalmente previstas para aquele local e tipo de edificação, salvaguardando-se, desta forma, não só as obras que, sem mais, cumpram aqueles requisitos, mas também as que, com modificações, possam vir a satisfazê-los. (…) A solução legislativa consagrada é, pois, informada pelo princípio da proporcionalidade, nas suas vertentes de necessidade e da proporcionalidade propriamente dita. A primeira a proclamar que só deve lesar-se a posição do particular se não houver outro meio para lograr prosseguir o interesse público. A segunda a ditar que a medida corretiva a suportar pelo administrado deve ser justa, na relação custo/benefício, ou seja, deve reduzir-se ao mínimo indispensável para obter a reintegração da legalidade urbanística ofendida. (…) Temos, por conseguinte, que a Administração está vinculada a não ordenar a demolição se a obra, com ou sem alterações, for passível de ser legalizada. (…) Atente-se que do facto duma obra poder ter sido passível de legalização que não foi concretizada, por ausência duma atitude efetiva e proactiva do interessado na sua legalização, não deriva a impossibilidade legal por parte da Administração de determinar a sua demolição, nem a isso obsta o princípio da proporcionalidade, já que como referem Fernanda Paula Oliveira e Dulce Lopes «… o que determina o n.º 2 do artigo 106.º não é a que a demolição não pode ser ordenada se a obra for suscetível de ser licenciada, …, mas que a demolição pode ser evitada se a obra for suscetível de ser licenciada …» (in: «Direito do Urbanismo …», pág. 176) …”.
XL. Valendo-nos dos posicionamentos extraídos dos pontos antecedentes e presentes todos os contornos fácticos e jurídicos do caso “sub judice” temos que o julgado aqui sindicado, na pronúncia que emitiu no segmento sob análise, mostra-se, assim, plenamente conforme com o que se disciplina no art. 68.º do RJUE bem como o demais quadro normativo posto em evidência.
XLI. Importa frisar que a decisão judicial em crise não determina em momento algum a demolição total do edificado, nem a impossibilidade de legalização do mesmo, na certeza de que no contexto daquilo que era o pedido/pretensão deduzidos e daquilo que foi a defesa apresentada nos autos, bem como a conduta totalmente “imóvel” dos demandados em sede de procedimento administrativo tendente à legalização do edificado, outra não poderia ser a pronúncia jurisdicional a firmar na presente ação administrativa.
XLII. Tem-se, por conseguinte, como totalmente improcedente este fundamento de impugnação dado inexistir qualquer infração ao preceito tido por violado.4. DECISÃO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo art. 202.º da Constituição da República Portuguesa, em negar total provimento ao recurso jurisdicional “sub judice” e, consequentemente, manter ambas as decisões judiciais recorridas com todas as legais consequências.
Custas nesta instância a cargo do R./recorrente, sendo que na fixação da taxa de justiça, não revelando os autos especial complexidade, se atenderá ao valor decorrente da secção B) da tabela I anexa ao Regulamento Custas Processuais (doravante RCP) [cfr. arts. 527.º, 529.º, 530.º, 531.º e 533.º do CPC/2013 (anteriores arts. 446.º, 447.º, 447.º-A, 447.º-D, do CPC/07), 04.º “a contrario”, 06.º, 12.º, n.º 2, 25.º e 26.º todos do RCP - tendo em consideração as alterações introduzidas ao referido RCP -, 189.º do CPTA].
Valor para efeitos tributários: 59.716,08 € [cfr. fls. 07 dos autos e art. 12.º, n.º 2 do RCP].
Notifique-se. D.N..Restituam-se, oportunamente, os suportes informáticos que hajam sido gentilmente disponibilizados. Processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pelo relator [cfr. art. 131.º, n.º 5 do CPC/2013 “ex vi” art. 01.º do CPTA].Porto, 28 de fevereiro de 2014
Ass.: Carlos Carvalho
Ass.: Ana Paula Portela
Ass.: Fernanda Brandão |
