Acórdãos TCAN

Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte
Processo:02517/15.3BEBRG-A
Secção:1ª Secção - Contencioso Administrativo
Data do Acordão:12/18/2015
Tribunal:TAF de Braga
Relator:Luís Migueis Garcia
Descritores:PROCESSO CAUTELAR. PERÍCIA.
DIREITO À PRODUÇÃO DE PROVA.
Sumário:I) – Se nas concretas circunstâncias do processo cautelar a realização de perícia se não mostra necessária ao juízo de verosimilhança sobre a realidade que o juiz tem de alcançar, contém-se nos poderes que legalmente lhe são conferidos a sua rejeição.*
* Sumário elaborado pelo Relator.
Recorrente:BR, Ldª
Recorrido 1:Município de VNF
Votação:Unanimidade
Meio Processual:Procedimento Cautelar Suspensão Eficácia (CPTA) - Recurso Jurisdicional
Aditamento:
Parecer Ministério Publico:Emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso.
1
Decisão Texto Integral:Acordam em conferência os juízes deste Tribunal Central Administrativo Norte, Secção do Contencioso Administrativo:
BR, Ldª (…), inconformado com despacho do TAF de Braga que em providência cautelar de suspensão de eficácia que move contra Município de VNF (…) rejeitou a realização de perícia, interpõe recurso jurisdicional.

O recorrente conclui do seguinte modo:
A) A Recorrente não se conforma com o Despacho recorrido, pois com todo o devido e mui e merecido respeito, o Tribunal “a quo" incorreu em erro e efectuou uma incorrecta decisão.
B) A Recorrente instaurou o presente processo cautelar de suspensão do acto administrativo, consubstanciado na deliberação do Município de VNF, de 28 de Maio de 2015, mediante a qual restringiu o horário de funcionamento do estabelecimento de bebidas e/ou restauração de que aquela é proprietária, estabelecendo como limite de horário de funcionamento: das 07:00horas às 24:00horas, todos os dias da semana.
C) Acto administrativo que se pretende suspenso - e posteriormente, em sede de acção principal, anulado por ilegal e inconstitucional, conforme ficou alegado pela Recorrente - por verificados que estão os requisitos legais para decretamento da providencia cautelar requerida.
D) Para prova dos factos alegados, a Recorrente, no seu petitório inicial, requereu, além do mais, a realização de prova pericial de avaliação acústica ao estabelecimento em causa, a qual veio indeferida por despacho de 19 de Agosto de 2015, com o que a Recorrente não se pode conformar.
F) Como ficou alegado, a perícia requerida é essencial para a boa decisão da causa e para a verdade material.
G) O alegado conhecimento perfunctório exigível em processo de natureza urgente não impede a produção de prova, nem com esta se incompatibiliza, sendo certo que nos presentes autos, a produção de prova pericial de avaliação acústica se afigura, como se disse, indispensável à boa e justa decisão da causa.
H) A Recorrente alegou factos concretos no sentido de que inexiste qualquer violação da Lei Geral do Ruído e, consequentemente, qualquer violação do direito ao descanso e sossego dos moradores das habitações adjacentes, concretamente, que não se verifica qualquer actividade ruidosa (em violação da Lei Geral do Ruído) provinda do seu estabelecimento "M... Café", do mesmo modo que ficou alegado que não se verifica nenhuma das situações apontadas no artigo 13460. do Código Civil, designadamente, inexiste qualquer ruído que importe um prejuízo substancial para o uso dos imóveis dos vizinhos.
I) Factos cuja prova pressupõe especiais conhecimentos técnicos e, por via disso, importam a realização da prova pericial de avaliação acústica requerida, nos termos dos artigos 388.º, do Código Civil, 410º, 411º, 413º, 475.º e 476.º, ex vi artigo 1º, do Código do Processo nos Tribunais Administrativos.
J) Destarte, a descoberta da verdade material e a boa decisão da causa cautelar, ainda que em moldes indiciários e com nota de prova sumária, não pode deixar de exigir a produção de prova pericial sobre os factos constitutivos do direito e pedido veiculados pela Recorrente no seu requerimento inicial.
K) Salvo o devido respeito, que é muito, ao inviabilizar a produção de prova pericial, o Tribunal "a quo" fez uma incorrecta interpretação do artigo 118.º, n°3, do Código do Processo nos Tribunais Administrativos;
L) Do mesmo modo que, a conclusão pela desnecessidade da realização de prova pericial, porque impeditiva da Recorrente comprovar o que alega no que respeita à ausência de qualquer violação à Lei Geral do Ruído e dos Direitos ao Descanso e Sossego dos moradores das imediações, consubstancia a preterição dos princípios da tutela jurisdicional efectiva, do acesso à justiça e da verdade material, preconizados pelos artigos 2º, nº 1 e 7º. do Código do Processo nos Tribunais Administrativos e pelos artigos 2º, 20.º e 268.º, da Constituição da Republica Portuguesa.
M) E, sob pena de violação dos invocados dispositivos legais e princípios constitucionais, deve o despacho recorrido ser revogado nesta parte em que indeferiu a realização da avaliação acústica requerida, e substituído por outro que determine a sua realização, como se peticiona.

O recorrido contra-alegou, dando em conclusões:

1ª -Atendendo à natureza cautelar e ao regime de processamento das providências dessa natureza, a exigência de prova neste âmbito processual não pode ir além de uma prova sumária ou de um juízo de verosimilhança dos fundamentos do pedido cautelar.

2ª - Atenta a natureza provisória, instrumental e urgente das providências cautelares, impõe-se ao julgador uma apreciação sumária e perfunctória das questões que lhe são colocadas (a abordar com outra profundidade e maturação na ação principal), evitando o risco de demasiada exigência na investigação sob pena de se confundirem as finalidades do processo cautelar e do processo principal.

3ª – É nessa lógica que o art. 114º, nº 3, g), 2ª parte, do CPTA, determina que, no requerimento em que é solicitada a adoção de uma ou mais providências cautelares, o requerente deve oferecer prova sumária da existência dos fundamentos do pedido, tal como o nº 3 do art. 118º do mesmo diploma preceitua que o julgador avaliará da necessidade (ou indispensabilidade) das diligências de prova cuja produção deverá ordenar ou não.

4ª – O despacho recorrido invocou exatamente a perfunctoriedade que caracteriza o juízo probatório subjacente à decisão cautelar como um dos argumentos para indeferir o pedido de realização da perícia solicitada pela recorrente.

5ª -Para motivar o indeferimento o despacho recorrido considerou ainda que a perícia não revelava pertinência para a apreciação dos pressupostos do decretamento da providência cautelar.

6ª - Tendo em conta que se trata de um processo, por natureza, urgente e perfunctório, o Juiz só deve ordenar diligências complementares de prova caso entenda que as mesmas poderão ter alguma utilidade, sem se consubstanciarem em diligências de características meramente dilatórias.

7ª -No caso sub judicio, a perícia não se mostra indispensável para que, no cumprimento do ónus da prova que lhe incumbe, a recorrente possa demonstrar a verificação de qualquer um dos apontados requisitos para a concessão da providência conservatória que requereu, designadamente o periculum in mora.

8ª - Com a produção desse meio de prova, a recorrente pretenderia demonstrar a inexistência de violação da Lei Geral do Ruído com origem no seu estabelecimento e a inverificação de violação do direito ao descanso e sossego dos moradores das habitações adjacentes ou de qualquer das situações enunciadas na parte final do art. 1346º do Código Civil.

9ª - A temática prevista na conclusão anterior não é relevante para a demonstração dos apontados requisitos de deferimento da suspensão da deliberação impugnada, nomeadamente do periculum in mora, constituindo, ao invés, matéria claramente impugnativa (e não constitutiva) da pretensão cautelar.

10ª – O art. 3º do Decreto-Lei nº 48/96, de 15 de Maio (na redação dada pelo Decreto-Lei nº 10/2015, de 16 de Janeiro), não faz depender da realização de estudo ou medições acústicas a decisão das câmaras municipais de restrição dos períodos de funcionamento do estabelecimento, mas apenas de razões de segurança ou de proteção da qualidade de vida dos cidadãos.

11ª – A ilicitude de um comportamento ruidoso, que prejudique o repouso, a tranquilidade e o sono de terceiros, está no facto de, injustificadamente e para além dos limites do socialmente tolerável, lesar tais baluartes de integridade pessoal.

12ª - A ilicitude, na perspetiva acabada de enunciar, dispensa a aferição do nível do ruído por padrões legais estabelecidos.

13ª - O Regulamento Geral sobre o Ruído não se destinou, nem se destina a resolver conflitos que possam surgir entre o direito de propriedade do estabelecimento onde se desenvolva atividade comercial ou industrial que produza ruído e os direitos à integridade física e moral das pessoas, à saúde, ao ambiente e à qualidade de vida.

14ª - Esse Regulamento tem efeitos apenas dentro da atividade administrativa e no seu âmbito, não podendo interferir com a salvaguarda do direito de personalidade das pessoas, cuja proteção se não esgota no limite do ruído estabelecido em tal diploma.

A Exmª Procuradora-Geral Adjunta junto deste tribunal foi notificada nos termos e para os efeitos previstos no art.º 146º, nº 1, do CPTA, pronunciando-se no sentido de ser negado provimento ao recurso.

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Cumpre decidir, com dispensa de vistos, ponderando do confronto da decisão recorrida para com os preceitos legais e constitucionais cuja violação se aponta, mais directa ou reflexamente envolvidos num questionado direito à produção de prova.
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Dos factos, documentalmente suportados:
1º) – O ora recorrente peticionou, em termos de causa explanados no requerimento inicial que aqui se têm presentes, a “suspensão da deliberação do Município de VNF de restrição do horário de funcionamento do estabelecimento “M... Café”, sito na …, cidade e concelho de VNF, para o horário das 07 horas às 24 horas todos os dias da semana”, deliberação aprovada em reunião de Câmara de 28/05/2015, sob proposta com seguinte teor – cfr. p. i. e deliberação na certidão constante dos autos:

Assunto: Restrição do horário de funcionamento dos estabelecimentos de bebidas denominados B... Bar Café, M... Café, sitos na …, e MCafé, sito na …, da cidade de VNF.
Considerando que a Câmara Municipal deliberou, na sua reunião de 02 de abril de 2015, a restrição do horário de funcionamento dos estabelecimentos de bebidas e/ou de restauração, sitos na ..., da cidade de VNF, com a designação B... Café Bar, proprietária/exploradora BA... Unipessoal, Lda., com licença sanitária n.º 8…/91, M... Caffé, proprietária/exploradora BR, Lda., com licença de utilização n.º 31/99 e MCafé, proprietário/explorador TJFSC, com licença de utilização n.º 3/99, nos termos do artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 48/96, de 15 de maio, na redação pelo Decreto-Lei n.º 10/2015, de 16 de janeiro, estabelecendo para o efeito os seguintes limites de horário de funcionamento: das 07:00 às 24:00 horas, todos os dias da semana;
Considerando que mais deliberou notificar os interessados, nos termos e para efeitos dos artigos 100.º e 101.º do Código do Procedimento Administrativo, para se pronunciarem sobre o conteúdo da decisão;
Considerando que os interessados dentro desse prazo exerceram o seu direito de audiência prévia e apresentaram defesa escrita;
Considerando, desta forma, que a sociedade BR, Limitada, NIPC 5…30, com sede na… cidade e concelho de VNF, como entidade exploradora do estabelecimento de bebidas denominado M... Café, apresentou defesa escrita na qual alega, em síntese, o seguinte:
- “(…) que não se conforma com a deliberação proferida (…)”, porquanto “(…) carece de fundamentação, é desigual e viola os direitos fundamentais, como é o direito da igualdade de tratamento e de oportunidades, e o direito fundamental ao livre exercício da iniciativa económica privada, com assento constitucional (…)”. Que o facto de o seu estabelecimento comercial se situar numa zona mista do centro da cidade em nada releva para a aplicação da medida de restrição do horário de funcionamento; que até ao momento nenhum morador a interpelou para verificar o ruido produzido pelo estabelecimento e que se impunha aferir objetivamente da produção de ruído, inexiste relatório de medição ou avaliação acústica ou qualquer outro elemento objetivo que prove a incomodidade relatada, pelo que não resulta justificado, nem provado, qualquer violação da sua parte de qualquer direito de qualquer cidadão, designadamente os cidadãos moradores nas imediações e nos prédios contíguos. Que efetuou um grande investimento na realização de obras no estabelecimento para reforço da insonorização; que à data da apresentação das reclamações, 03 de outubro de 2014, o M... Café estava encerrado para a realização de obras, tendo a sua reabertura ao público ocorrido muito recentemente; que “(…) o facto dos clientes do estabelecimento em causa permanecerem na parte exterior do mesmo, após o seu encerramento, não pode ser imputável a qualquer responsabilidade da sociedade da Exponente, não podendo esta, por tal facto, ver o seu horário de funcionamento restringido, com consequências nefastas para a sua atividade (…)”; que o facto desta medida não se aplicar a todos os estabelecimentos existentes na cidade, os frequentadores e clientes irão sair de um estabelecimento e entrar noutro, ou permanecerão por ali nas imediações, pelo que a proposta não fará cessar o alegado ruído, pelo que, o horário de encerramento deveria ser comum à generalidade dos estabelecimentos. Que face ao atual regime de horário de funcionamento livre (DL 10/2015) não pode ser considerado que existiu por parte da expoente uma qualquer violação ao “horário legalmente estabelecido”; que foi erradamente considerado na proposta que “são vários os autos de contraordenação levantados por funcionamento além do horário permitido”, pois, isto não significa que a visada tenha perpetrado a infração contraordenacional, até porque, até ao momento não foi proferida qualquer decisão condenatória; alega a não verificação dos requisitos legais previstos no artigo 290.º do Código Regulamentar pela ausência de fundamento de facto para aplicação da restrição, pelo que, não resulta justificado, nem provada, qualquer violação da sua parte, de qualquer direito de qualquer cidadão, designadamente os cidadãos moradores nas imediações e nos prédios contíguos. A restrição em causa consubstancia também uma violação do princípio constitucional da igualdade, na medida em que, nas proximidades da Alameda LC..., da Rua LB e da Rua D. F... II, igualmente em zona mista, com predominância do fim habitacional, localizam-se vários estabelecimentos de bebidas que não foram abrangidos por esta medida, não tendo sido apontado qualquer critério justificativo. A restrição do horário, das 07:00 às 24:00 horas, todos os dias da semana, determinará o fim do estabelecimento e da sociedade comercial da Expoente, já qua os hábitos dos consumidores alteraram-se “(…) as pessoas frequentam o espaço diariamente, com maior predominância no período noturno e sempre com maior afluência depois das 24 horas, aumentando significativamente ao fim de semana, igualmente após as 24 horas”. Que não está demonstrado “que os alegados ruídos produzidos pelo “M... Café” sejam insuportáveis e agressivos para quem habite as frações vizinhas e tem de descansar, para justificar limitações ao direito de propriedade e de livre iniciativa privada como a Câmara Municipal quer impor ao restringir o horário de funcionamento”.
A interessada como meio de prova indicou ainda duas testemunhas.
Considerando que, após análise dos argumentos invocados pela interessada BR, Limitada, conclui-se pela improcedência dos argumentos por si apresentados, porquanto:
1. Resulta fundamentada a proposta de restrição do horário de funcionamento, de facto e de direito. As reclamações motivadas pelo ruido proveniente do funcionamento dos estabelecimentos de bebidas (onde se inclui o explorado pela ora interessada M... Café), situados na Alameda LC..., Rua LB e Rua D. F... II não é recente, mas antiga, trata-se de uma situação que se vem prolongando no tempo. Aliás, como menciona o Polícia Municipal no seu parecer, têm sido realizadas várias reuniões entre as autoridades polícias, Câmara Municipal, moradores e exploradores dos respetivos estabelecimentos, sem que tal resultasse na melhoria da qualidade de vidas das pessoas ai residentes.
2. Também não assiste razão à interessada quando alega que inexistem reclamações porque esteve encerrada para a realização de obras, período que não especificou. Atento o parecer da Polícia de Segurança Publica e cito “têm sido, constantemente, alvo de reclamações, por parte dos moradores residentes nos prédios onde estão instalados esses estabelecimentos, os quais demonstram o seu descontentamento, devido ao ruído proveniente desses estabelecimentos, resultante do seu funcionamento, com música em alto som, bem como o provocado pelos clientes que se aglomeram no exterior e junto à porta do estabelecimento a falarem muito alto (…)”.
3. O Decreto-Lei n.º 48/96, de 15 de maio, com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 10/2015, de 16 de janeiro, não faz depender a decisão de restrição da realização de estudo ou medições acústicas, mas, antes, em razões de segurança ou de proteção da qualidade de vida dos cidadãos, as quais encontram-se presentes.
Pelo exposto, não colhem os argumentos invocadas pela interessada, e não justificam uma alteração da decisão de restrição do horário, que visa acautelar a qualidade de vida dos cidadãos, com respeito pelo princípio da proporcionalidade dos direitos em conflito, nem a audição das testemunhas arroladas.
Considerando que a sociedade BA... – Unipessoal, Limitada, NIPC 51…8, com sede …, da cidade e concelho de VNF, na qualidade de titular da exploração do estabelecimento de bebidas denominado B... Bar Café, na defesa escrita que apresentou alega, em síntese, o seguinte:
- Que as reclamações padecem de vários vícios, são genéricas e abstratas e não localizam no tempo as alegadas ocorrências; as reclamações não estão comprovadas por meios técnicos que permitam proceder à medição acústica do ruído; “(…) em nenhuma das reclamações é alegado que o “B... Café” desrespeita o horário legalmente fixado e que o funcionamento do mesmo emite barulho ou ruído que prejudique o repouso, saúde e bem estar dos moradores. Mais do que isso, em nenhuma das reclamações feita pelos moradores é sequer citado o estabelecimento “B... Bar Café (…) é com muita surpresa e indignação que a reclamada recebe a presente notificação, até porque a mesma tem uma boa relação com os moradores do prédio onde explora o seu estabelecimento. Estes, eventualmente os que seriam mais prejudicados com algum barulho proveniente do bar devido à proximidade entre frações autónomas, nunca se queixaram à reclamada do excesso do ruído”; que desde que a BA... – Unipessoal. Lda. explora o B... Bar Café nunca foi aplicada qualquer coima por funcionamento do estabelecimento para além do horário legal, nem por excesso de ruído no mesmo. Que atribuiu no passado mês de Fevereiro uma licença que permite que outro estabelecimento sito na mesma Alameda, um salão de jogos propriedade da aqui requerente, esteja aberto até às 02:00 horas; que a redução do horário viola as justas expetativas criadas aos exploradores dos estabelecimentos, que fizeram investimentos avultados, que colocará em causa a viabilidade económica e a sobrevivência do estabelecimento e consequentemente três postos de trabalho, uma vez que 50% da faturação do bar é feita exatamente no período compreendido entre as 23:00 e as 02:00 da manhã.
A interessada requer à Câmara Municipal ordene a realização de medição acústica ao estabelecimento e às frações autónomas contíguas, para aferir comprovadamente, se o seu funcionamento viola efetivamente a legislação que regula o ruído e o direito ao repouso, saúde e bem-estar dos moradores e indica duas testemunhas.
Considerando que após análise dos argumentos invocados pela interessada BA... – Unipessoal, Limitada, conclui-se pela improcedência dos argumentos por si apresentados, porquanto:
1. Resulta fundamentada a proposta de restrição do horário de funcionamento, de facto e de direito. As reclamações motivadas pelo ruido proveniente do funcionamento dos estabelecimentos de bebidas (onde se inclui o explorado pela ora interessada B... Bar Café), situados na Alameda LC..., Rua LB e Rua D. F... II não é recente, mas antiga, trata-se de uma situação que se vem prolongando no tempo. Aliás, como menciona o Polícia Municipal no seu parecer, têm sido realizadas várias reuniões entre as autoridades polícias, Câmara Municipal, moradores e exploradores dos respetivos estabelecimentos, sem que tal resultasse na melhoria da qualidade de vidas das pessoas ai residentes.
2. Também não assiste razão à interessada quando alega que inexistem reclamações, atento o parecer da Polícia de Segurança Publica e cito “têm sido, constantemente, alvo de reclamações, por parte dos moradores residentes nos prédios onde estão instalados esses estabelecimentos, os quais demonstram o seu descontentamento, devido ao ruído proveniente desses estabelecimentos, resultante do seu funcionamento, com musica em alto som, bem como o provocado pelos clientes que se aglomeram no exterior e junto à porta do estabelecimento a falarem muito alto (…)”;
3. Também não é verdade que a Câmara Municipal tenha emitida no passado mês de Fevereiro licença que permita a outro estabelecimento situado na mesma rua funcionar até às 02:00 horas, já que, de acordo com o regime jurídico introduzido pelo denominado Licenciamento Zero (Decreto-Lei n.º 48/2011, de 1 de abril) os horários de funcionamento deixaram de estar sujeitos a licenciamento, era, assim, o teor da alínea f) do n.º 2 do artigo 1.º, “É proibida a sujeição do horário de funcionamento e do respetivo mapa a licenciamento, a autorização, a autenticação, a validação, a certificação, a atos emitidos na sequência d comunicações prévias com prazo, a registo ou a qualquer outro ato permissivo”.
4. O Decreto-Lei n.º 48/96, de 15 de maio, com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 10/2015, de 16 de janeiro, não faz depender a decisão de restrição da realização de estudo ou medições acústicas, mas, antes, em razões de segurança ou de proteção da qualidade de vida dos cidadãos, as quais encontram-se presentes.
Pelo exposto, não colhem os argumentos invocadas pela interessada, pelo que não justificam uma alteração da decisão de restrição do horário, que visa acautelar a qualidade de vida dos cidadãos, com respeito pelo princípio da proporcionalidade dos direitos em conflito, nem a audição das testemunhas arroladas.
Considerando que TJFSC, na qualidade de explorador do estabelecimento comercial denominado MCafé, com morada na Rua …, da cidade e concelho de VNF, no exercício do seu direito de audiência dos interessados apresentou defesa escrita, na qual alega, em síntese, o seguinte:
- Que esta restrição afeta o carisma da zona abrangida; que as artérias abrangidas visam afetar em concreto três bares da cidade, o que faz crer estar-se perante uma proposta parcial, visando não zonas da cidade ou toda a cidade, mas em concreto três bares; não há justiça, imparcialidade, boa-fé, razoabilidade, equidade e proporcionalidade, a que toda a atividade administrativa está sujeita; não vê nenhuma menção a medições acústicas que provem os incómodos relatados; que a “(…) restrição do horário de funcionamento equipara-se à demolição ou à prisão preventiva, no sentido de ser a medida de última ratio, não podendo ser aplicada se outra menos gravosa atingir os mesmos fins … prevê aberturas a partir das 07:00 horas, ora, é ridículo e impensável, esse horário de abertura para bares deste tipo (…)”; que esta matéria tem de ser objeto de regulamentação, para produção de efeitos legais, cuja competência é do órgão deliberativo, assembleia municipal.
Considerando a análise dos argumentos invocados pelo interessado TJFSC, conclui-se pela improcedência da argumentação por si apresentada, porquanto:
1. Com a restrição proposta não se está a fixar o horário de abertura às 07:00 horas, mas o período em que o estabelecimento poderá estar em funcionamento.
2. O Decreto-Lei n.º 48/96, de 15 de maio, com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 10/2015, de 16 de janeiro, não faz depender a decisão de restrição da realização de estudo ou medições acústicas, mas, antes, em razões de segurança ou de proteção da qualidade de vida dos cidadãos, as quais encontram-se presentes.
3. Quanto à competência para determinar tal medida, sempre se dirá que a mesma é da Câmara Municipal e decorre diretamente da lei (artigo 3.º do citado DL 48/96, de 15 de maio).
Pelo exposto, não colhem os argumentos invocadas pela interessado, pelo que não justificam uma alteração da decisão de restrição do horário, que visa acautelar a qualidade de vida dos cidadãos, com respeito pelo princípio da proporcionalidade dos direitos em conflito.
Considerando desta forma, que compete à Câmara Municipal estabelecer limitações ao horário de funcionamento quando estejam em causa razões de segurança ou de proteção da qualidade de vida dos cidadãos, pelo que deve ter a preocupação de que não seja afetada a segurança, a tranquilidade e o repouso dos cidadãos vizinhos dos estabelecimentos de bebidas, por natureza ruidosos, protegendo desta forma o direito à integridade física, à saúde, ao repouso e ao sono, direitos estes que gozam da plenitude do regime dos direitos, liberdades e garantias;
Considerando, em suma, que foram razões desta natureza que estiveram subjacentes na decisão de restrição do horário de funcionamento, atenta a reiterada violação dos direitos implícitos, o que aliás é reconhecido pela interessada BR, Limitada, ao mencionar na sua defesa (ponto 54) que “as pessoas frequentam o espaço diariamente, com maior predominância no período noturno e sempre com maior afluência depois das 24 horas, aumentando significativamente ao fim de semana, igualmente após as 24 horas”. E pela interessada BA... – Unipessoal, Limitada, ao mencionar na sua defesa (ponto 22) que “50% da faturação do bar é feita exatamente no período compreendido entre as 23:00 horas e as 02:00 horas da manhã”;
Considerando que a exploração de um estabelecimento de restauração e bebidas é suscetível de produzir ruído nocivo ou incomodativo, considerada uma atividade ruidosa permanente nos termos do Regulamento Geral do Ruído, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 9/2007, de 17 janeiro;
Considerando que, como se mencionou na deliberação de 02 de abril de 2015, procedeu-se à audição das entidades (já com indicação da proposta a visar redução do horário de funcionamento para as 24:00 horas, todos os dias da semana), a qual mereceu os seguintes pareceres:
a) A Polícia de Segurança Pública da Esquadra de VNF (em 02 de fevereiro de 2015) refere que os estabelecimentos de restauração e bebidas que funcionam na …, em VNF, têm sido, constantemente, alvo de reclamações, por parte dos moradores residentes nos prédios onde estão instalados, os quais demonstram o seu descontentamento, devido ao ruído, música em alto som, clientes que se aglomeram no exterior e junto à porta a falarem muito alto. Mais disse que tem elaborado diversas participações e autos de contraordenação por infrações às disposições legais, principalmente por excesso de ruído e funcionamento para além do horário, pelo que, é de parecer que o horário de funcionamento desses estabelecimentos seja reduzido substancialmente, para evitar a produção de ruído e assim permitir que os cidadãos residentes na área possam usufruir do descanso e do sossego noturnos a que têm direito.
b) A Polícia Municipal emitiu, em 10 de fevereiro de 2015, parecer favorável à medida proposta de redução do horário de funcionamento, considerando o conjunto de reclamações das várias pessoas lesadas com o funcionamento dos referidos estabelecimentos, materializadas nas reclamações por escrito, nos autos elaborados pela Polícia de Segurança Pública por ruído e funcionamento para além do horário legalmente estabelecido e as diversas reuniões com os moradores, as autoridades policiais e os exploradores dos estabelecimentos em causa sem que tal resultasse na melhoria da qualidade de vida das pessoas residentes.
c) A Associação de Consumidores de Portugal (ACOP), em 23 de janeiro de 2015, propôs o horário das 07:00 às 23:00 horas tendo em consideração as reclamações existentes dos residentes nas imediações e por estarem em causa direitos fundamentais.
d) O Sindicato dos Trabalhadores da Industria Hotelaria, Turismo, Restaurantes e Similares do Norte informou, em 08 janeiro de 2015, nada ter a opor à restrição do horário de funcionamento dos estabelecimentos em causa.
e) A Associação da Hotelaria, Restauração e Similares de Portugal (AHRESP) emitiu parecer desfavorável, em 6 de fevereiro de 2015, tendo por base a crise económica do setor, o seu entendimento de que o horário deveria ser livre, cabendo a cada profissional fixar o horário de cada estabelecimento.
f) A Associação Comercial e Industrial de VNF (ACIF) emitiu parecer desfavorável à restrição do horário de funcionamento por considerar, em suma, que as artérias onde se localizam os estabelecimentos em questão são semelhantes à maioria das artérias do concelho e nem por isso tal procedimento lhes é aplicado, violando assim o direito à igualdade de oportunidades e tratamento dos agora visados; que a atividade de restauração e bebidas gera riqueza e postos de trabalho local, bem como satisfaz a procura coletiva de locais de diversão noturna, a qual em si nada tem de ilegal ou ilícito; que a restrição ou redução deve constituir a última das medidas; os hábitos dos consumidores que se alterou; a ausência de relatório de medição ou avaliação acústica que prove a incomodidade relatada.
g) A junta de freguesia informou que não se opõe à restrição do horário de funcionamento dos estabelecimentos de restauração e/ou bebidas.
Considerando que os exploradores dos estabelecimentos visados foram notificados nos termos e para efeitos do artigo 55.º do Código do Procedimento Administrativo, do início do procedimento;
Considerando que a Alameda LC..., a Rua LB e a Rua D. F... II, situadas no centro da cidade de VNF, caraterizam-se como uma zona mista, de habitação, comércio e serviços, onde é predominante o fim habitacional;
Considerando que, apesar dos esforços que têm sido feitos, são recorrentes e persistem ao longo do tempo as reclamações sobre o funcionamento dos estabelecimentos de bebidas e/ou de restauração aí existentes, devido ao ruído proveniente do seu funcionamento e desrespeito do horário legalmente fixado, conforme é mencionado pela Polícia de Segurança Pública e pela Polícia Municipal nos pareceres que emitiram;
Considerando que o funcionamento desses estabelecimentos tem originado incalculáveis problemas, queixas e reclamações junto da Câmara Municipal, dos órgãos de polícia local e da Provedoria de Justiça;
Considerando que, apenas para nos situarmos no ano anterior, foram apresentadas novas reclamações dos residentes;
Considerando assim que na reclamação com registo de entrada número 28528/2014, de 03 de outubro de 2014, é referido pelo morador que habita no local há cerca de trinta anos que “sempre pedimos para acabar com a música alta, nunca nos fizeram a vontade. Trata-se do café-bar M..., a nossa vida é um martírio porque não conseguimos dormir em condições, pelo motivo que até cerca das 05h30 e às vezes mais tarde existir um barulho insuportável de música alta”;
Considerando que na reclamação com registo de entrada número 28541/2014, de 03 de outubro de 2014, o morador solicita e cito “um grande favor, para que obriguem a parar a música que é muito alta durante a noite, e trata-se do café bar M.... Somos pessoas idosas e doentes, e não conseguimos dormir, porque a música é toda a noite muito alta, quase sempre até perto das 06h00 da manhã. Pedimos a V. Exa. que obriguem essas pessoas a nos respeitar nas horas que por lei temos direito ao descanso”;
Considerando que na reclamação com registo de entrada número 28544/2014, de 03 de outubro de 2014, o morador refere que há mais de 20 anos que mora na Alameda LC..., juntamente com a esposa, pessoas de avançada idade, e que suportam no mínimo três dias por semana com barulho (música até às 05h00 e por vezes 06h00 da manhã), duma discoteca contígua, que só com comprimidos conseguem dormir alguma coisa, mudaram de quarto, mas pouco ou nada adianta. Referem que se trata do bar M..., que agora fechou para obras de ampliação do interior e exterior, o que os leva a crer que ainda vai fazer mais barulho de música alta;
Considerando que na reclamação com registo de entrada número 28522/2014, de 03 de outubro de 2014, o casal morador refere e cito “vimos por este meio relatar a V. Exa. o nosso calvário de anos e anos de inquietações e aflições, causadas pelos distúrbios na nossa rua provocados pelos cafés e bares aí existentes, provocando barulho, muitos para além das horas permitidas pela lei, distúrbios e estragos no nosso prédio, provocados pelos adolescentes, inclusive não estamos à vontade para andar na nossa rua a essas horas, pois temos as entradas bloqueadas, quer pelas esplanadas ilegais montadas na zona de passagem da galeria, quer pelos grupos de adolescentes que encontramos como barreiras para transpormos para acedermos à nossa habitação. Consecutivamente nós próprios, estamos cansados de apresentar variadíssimas queixas a várias entidades, com reuniões sem sortirem efeito algum. Assim, vimos apelar ao Sr. Presidente, para que fazendo cumprir a lei, não autorize a criação de mais espaços deste tipo e limite o horário de funcionamento dos existentes, dado tratar-se de uma zona residencial. Estas inquietações no decorrer de todos estes anos foram causando alguns dissabores no que diz respeito à nossa saúde …”;
Considerando que na reclamação com registo de entrada número 28550/2014, de 03 de outubro de 2014, os moradores do Condomínio do Edifício C..., sito na Alameda LC..., subscreveram um abaixo-assinado no qual descrevem o desagrado com o que vem acontecendo há vários anos e continua a acontecer. Como referem “anos e anos a participar às autoridades as ocorrências mais relevantes e nunca conseguimos a resolução do problema, as nossas queixas são derivadas principalmente do ruído causado pelos cafés e bares existentes, que até altas horas da noite teimam em terem a música com o volume acima do permitido pelo Decreto-Lei 9/20007” e continuam “incómodos constantes tais como, tocarem nas nossas campainhas a altas horas por brincadeira, bloquearem o acesso às entradas do edifício, tanto por aglomerado de jovens como esplanadas ilegais que invadem o espaço de passagem”; Chamam ainda a atenção para o facto de que o edifício é antigo, pelo que a média de idades dos condóminos é alta, tornando-se infernal esta convivência com a atividade noturna e que têm conhecimento de que um dos bares está em obras e receiam que venha a tornar a sua atividade em discoteca;
Considerando que, também, foram apresentadas reclamações via correio eletrónico, datadas de 21 e de 25 de novembro de 2014, nas quais os signatários queixam-se não só do ruído provocado pelo funcionamento dos estabelecimentos, mas, também, da desordem que os mesmos provocam, com a ocupação indevida do espaço público;
Considerando assim que na reclamação via correio eletrónico datada de 21 de novembro de 2014, o subscritor refere e cito “é ver-se o que se passa no parque da Juventude, na Rua LB e paralelas, com consequentes atropelos à Lei e ao Regulamento Municipal, nomeadamente no que diz respeito à exploração de Cafés e esplanadas e tudo os que lhe rodeiam, quer estacionamento, quer ocupação de espaços privados que são também públicos, do barulho, da desordem total com agressões verbais e até físicas que infelizmente já têm ocorrido, principalmente à noite … com efeito não é possível viver-se a onde não existem regras, onde não existem deveres nem obrigações, onde a lei é permanentemente violada e onda a fiscalização não atua. Esta é a nossa realidade que queremos conjuntamente alterar. Trata-se de uma zona essencialmente habitacional e as regras, se bem que, sem exceção deveriam em rigor ser cumpridas … concordo que tenha que haver estabelecimentos de lazer, mas com horários bem definidos e ruídos controlados, permanentemente vigiados e fiscalizados. Não sendo assim, poderá cair-se em injustiças desacatos graves e outros. Tenha a devida atenção para aqueles principalmente que são idosos, deficientes, que sofrem de doenças graves, que estudam, que trabalham, que aqui habitam e que deveriam ser respeitados e por todos os outros, que somos nós também, e que a passividade de quem tem responsabilidades pelo cumprimento de fazer cumprir a lei seja controlada e aplicada … não permita que as nossas forças de segurança passem perante tais realidades e cenários e o ignorem, fica mal, e contribui para a não credibilização das mesmas”;
Considerando, ainda, a reclamação apresentada pela Administração de Condomínio do Edifício A. C, sito na Rua LB, em 22 de janeiro de 2015 (GSE n.º 2209/2015) e 17 de março de 2015 (GSE n.º 8360/2015), a qual pretende saber quais as medidas adotadas em relação às ocorrências elaboradas e encaminhas pela Polícia de Segurança Pública para a Câmara Municipal, relativas ao ruído proveniente dos estabelecimentos situados no prédio que identifica;
Considerando desta forma, que os moradores se vêm obrigados a chamar as forças de segurança frequentemente, devido à música muito alta, ruído provocado pelos frequentadores dos mesmos, mesmo quando encerram portas o barulho faz-se sentir na rua, destacando-se discussões, gritos, uso de linguagem grosseira e buzinas de automóveis, com a inerente degradação do espaço público envolvente;
Considerando que são vários os autos de contraordenação levantados por funcionamento para além do horário permitido;
Considerando que a matéria de horário de funcionamento dos estabelecimentos de venda ao público e de prestação de serviços está regulamentada no Código Regulamentar de Atividades Particulares, Espaço Público e Urbanização do Município, artigo 286.º e seguintes;
Considerando que de acordo com o seu artigo 290.º, que estabelece os requisitos para a restrição do horário de funcionamento, a Câmara Municipal, em casos devidamente justificados e que se prendam com razões de segurança ou de proteção da qualidade de vida dos cidadãos, designadamente cumprimento do Regulamento Geral do Ruído, ouvidos os sindicatos, as associações patronais, de consumidores e o órgão da Freguesia da área onde se situa o estabelecimento, pode restringir os limites fixados, a vigorar em todas as épocas do ano ou apenas em épocas determinadas;
Considerando que esta norma regulamentar teve por lei habilitante o disposto na alínea a) do artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 48/96, de 15 de maio, o qual foi alterado pelo Decreto-Lei n.º 10/2015, de 16 de janeiro, que entrou em vigor em 1 de março de 2015;
Considerando o atual teor deste preceito legal que, à semelhança do anterior, permite à Câmara Municipal, ouvidos os sindicatos, as forças de segurança, as associações de empregadores, as associações de consumidores e a junta de freguesia onde o estabelecimento se situe, restringir os períodos de funcionamento, a vigorar em todas as épocas do ano ou apenas em épocas determinadas, em casos devidamente justificados e que se prendam com razões de segurança ou de proteção da qualidade de vida dos cidadãos;
Considerando que a competência para restringir o horário resulta desde logo do preâmbulo do Decreto-Lei n.º 10/2015, de 16 de janeiro, onde se lê que “a par da liberalização de horários de funcionamento dos estabelecimentos procede-se a uma descentralização da decisão de limitação dos horários. Prevê-se, com efeito, que as autarquias possam restringir os períodos de funcionamento, atendendo a critérios relacionados com a segurança e proteção da qualidade de vida dos cidadãos, sempre sem prejuízo da legislação laboral e do ruído”;
Considerando que a restrição dos limites legais apenas pode ocorrer “em casos devidamente justificados”, o que supõe uma análise casuística das situações, uma ponderação dos casos em que há necessidade de operar essa restrição, tendo em conta os valores da segurança e da proteção da qualidade de vida dos cidadãos envolvidos, tal como se procedeu no caso em apreço;
Considerando desta forma que a Câmara Municipal tem competência para, com fundamento em razões de segurança ou de proteção da qualidade de vida dos cidadãos, restringir o horário de funcionamento apenas relativamente a estabelecimentos situados em certas zonas ou a certos estabelecimentos, isto mesmo se pode ler no acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, datado de 27 de fevereiro de 2007, proc. n.º 0651/06, “tendo a restrição por fundamento razões de segurança ou de proteção da qualidade de vida dos cidadãos, parece não ser de excluir que essas razões se verifiquem apenas relativamente a estabelecimentos situados em certas zonas ou a certos estabelecimentos”;
Considerando que também compete às autarquias locais no quadro das suas atribuições e competências promover as medidas de caráter administrativo e técnico adequadas à prevenção e controlo da poluição sonora, nos limites da lei e no respeito do interesse público e dos direitos dos cidadãos e, ainda, tomar as medidas adequadas para o controlo e minimização dos incómodos causados pelo ruído resultante de quaisquer atividades, nos termos do artigo 4.º do Regulamento Geral do Ruído, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 9/2007, de 17 de janeiro;
Considerando que a Constituição da República Portuguesa, dando acolhimento e em consonância com o preceituado na Declaração Universal dos Direitos do Homem, artigo 24.º, e na Convenção Europeia dos Direitos do Homem, artigo 8.º, determina que a integridade moral e física das pessoas é inviolável, n.º 1 do artigo 25.º, e que todos têm direito a um ambiente de vida humano, sadio e ecologicamente equilibrado, n.º 1 do artigo 66.º;
Considerando, por sua vez, que o n.º 1 do artigo 70.º do Código Civil preconiza que a lei protege os indivíduos contra qualquer ofensa ilícita ou ameaça de ofensa à sua integridade física ou moral;
Considerando que, ao lado do direito ao repouso e ao silêncio, à integridade moral e física, a um ambiente de vida humano, sadio e ecologicamente equilibrado, existe o direito ao trabalho e ao exercício de uma atividade profissional, o direito de iniciativa económica e o direito de propriedade, igualmente com assento constitucional;
Considerando que estamos face a uma colisão de direitos iguais ou da mesma espécie, pelo que devem os direitos ceder na medida do necessário para que todos produzam igualmente o seu efeito, sem maior detrimento para qualquer das partes, não esquecendo que a Constituição concede maior proteção aos direitos, liberdades e garantias de que aos direitos económicos, socais e culturais;
Considerando desta forma que a Administração pode legalmente estabelecer as restrições necessárias para assegurar a satisfação de outros direitos ou interesses também constitucionalmente garantidos, como expressamente se prevê no n.º 2 do artigo 18.º da Constituição da República Portuguesa;
Considerando que, na verdade, a nossa lei fundamental concede uma maior proteção jurídica ao direito à integridade física e moral da pessoa humana e a um ambiente de vida sadio do que aos direitos de índole económica, social cultural, havendo entre eles uma ordem decrescente de valoração. Como se afirma no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 22 de outubro de 1998 (B.M.J., 480º-417) “a personalidade humana é, verdadeiramente, a estrutura base dos direitos do homem, já que é sobre ela que assentam todos os demais direitos, nomeadamente os de natureza e caráter diferente. Daí que em caso de conflito entre estes direitos de base e outros prevaleçam aqueles que, hierarquicamente, são superiores por serem de espécie dominante”; na lei ordinária existe um dispositivo que expressamente manda dar prevalência, em caso de conflito de direitos, àquele que for considerado superior, n.º 2 do artigo 335.º do Código Civil;
Considerando que a decisão administrativa de restrição do horário de funcionamento para estar conforme a Constituição tem de se apresentar como medida de última ratio, não podendo ser determinada se outra menos gravosa puder atingir os mesmos fins, neste sentido acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, datado de 08 de outubro de 2002, proc. n.º 0637/02;
Considerando que as decisões administrativas estão vinculadas aos princípios gerais de direito, enunciados nos artigos 3.º a 12.º do Código de Procedimento Administrativo, donde salientamos os da adequação, proporcionalidade e justiça;
Considerando que se a restrição do horário de funcionamento dos estabelecimentos em questão constituir uma medida eficaz e adequada para a defesa dos direitos dos moradores daquela zona central da cidade e se permitir compatibilizar o conjunto dos direitos em jogo, deve ser adotada, em detrimento de outra mais gravosa. Aliás, como afirma Capelo e Sousa (O Direito Geral da Personalidade, página 549), “mesmo o direito inferior deve ser respeitado até onde for possível e apenas deve ser limitado na exata proporção em que isso é exigido pela tutela razoável do conjunto principal de interesses”;
Considerando que o repouso e o sossego é algo de essencial a uma vida saudável, equilibrada e física e mentalmente sadia, neste sentido a jurisprudência dos nossos tribunais. Assim, podemos ler no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, datado de 13 de setembro de 2007, proc. nº 07B2198, cujo sumário ora se transcreve: “O repouso e o sossego que cada pessoa necessita de desfrutar no seu lar para se retemperar do desgaste físico e anímico que a vida no seu dia-a-dia provoca no ser humano é algo de essencial a uma vida saudável, equilibrada e física e mentalmente sadia. O direito ao repouso, ao sossego e ao sono são uma emanação da consagração constitucional do direito à integridade física e moral da pessoa humana e a um ambiente de vida sadio, constituindo, por isso, direitos de personalidade e com assento constitucional entre os Direitos e Deveres Fundamentais. 2. A nossa lei fundamental concede uma maior proteção jurídica a estes direitos do que aos direitos de índole económica, social e cultural, havendo entre eles uma ordem decrescente de valoração. E na lei ordinária existe um dispositivo que expressamente manda dar prevalência, em caso de conflito de direitos, àquele que for considerado superior – nº 2 do art. 335º C. Civil. 3. Ainda que durante o período diurno o nível de ruído induzido pela atividade desenvolvida no estabelecimento da ré continue a ser elevado, esse ruído de fundo, por força da atividade associada a todo o bulício citadino diário, esbate-se bastante, estando a pessoa humana habituada a conviver com outros níveis sonoros durante o dia. Nesta medida e numa perspetiva de razoabilidade e de consideração dos direitos em causa, afigura-se que a laboração do estabelecimento da ré já não deve cessar quando não colida com aqueles direitos, de natureza superior. A limitação do horário de funcionamento do estabelecimento constitui uma medida eficaz e adequada para defesa dos direitos dos autores e permite compatibilizar o conjunto dos direitos em jogo. Tem-se como adequada a medida de limitar o fecho do estabelecimento ao horário noturno, entre as 22 h e as 7 h, tal como demarcado no Regulamento Geral do Ruído (aprovado pelo Dec.-Lei 292/00, de 14 Novembro, então em vigor), coincidente com o período em que as pessoas habitualmente repousam e dormem, assim recuperando física e psiquicamente”;
Considerando tudo isto, que a obrigação de fundamentar a decisão administrativa surge como concretização da obrigação geral de fundamentação dos atos administrativos, que, de forma expressa e acessível devem dar a conhecer aos respetivos destinatários os motivos por que se decide de determinado modo e não de outro, sendo que a fundamentação do ato não consubstancia apenas um dever da administração, é também um direito subjetivo do administrado a conhecer os fundamentos factuais e as razões legais que permitem à autoridade administrativa conformar-lhe negativamente a sua esfera jurídica.
Tenho a honra de propor:
1 – Que a Câmara Municipal delibere manter o teor da decisão anterior de restrição do horário de funcionamento dos estabelecimentos de bebidas e/ou de restauração denominados B... Bar Café, M... Café e MCafé, melhor identificados no corpo da presente proposta, nos termos do artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 48/96, de 15 de maio, na redação dada pelo Decreto-Lei n.º 10/2015, de 16 de janeiro, estabelecendo para o efeito os seguintes limites de horário de funcionamento: das 07:00 às 24:00 horas, todos os dias da semana.
2 – Que mais delibere notificar os interessados desta decisão e dar conhecimento às forças de segurança com jurisdição no concelho para que atuem em conformidade com a mesma.

2º) – O despacho recorrido tem o seguinte teor – cfr. despacho (certidão nos autos):

A Autora requereu a realização de perícia consubstanciada em avaliação acústica, tendo em vista a verificação do cumprimento dos limites de ruído regulamentares pelo estabelecimento explorado pela Autora.
Tendo presente a perfunctoriedade que caracteriza a o juízo probatório subjacente à decisão cautelar e, bem assim, a matéria de facto alegada pela Autora e que se mostra pertinente para a decisão cautelar, indefiro o pedido de realização de perícia e dado a mesma não revelar pertinência para a apreciação dos pressupostos do decretamento da providência cautelar.
No que tange à realização de inspecção judicial que se mostra também requerida pela Autora, oportunamente se decidirá.
*
Do direito:
O recorrente coloca em causa a decisão recorrida no que tange à não realização de perícia.
Logo no seu requerimento inicial solicitou “avaliação acústica ao local, por forma a verificar o cumprimento dos limites de ruído regulamentares”.
De acordo com o disposto no art.º 118º, nº 3, do CPTA, o juiz "pode ordenar as diligências de prova que considere necessárias".
Como escrevem Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, in Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos (3ª ed., Almedina, respectivamente págs. 789/790, e 797):
«Fala-se, a este propósito, na existência, neste domínio, de um princípio de inquisitoriedade na averiguação da verdade material (857). Com efeito, tal como sucede em processo civil, o juiz não está limitado à possibilidade de ordenar a produção dos meios de prova requeridos pelas partes, mas pode, pelo contrário, recusar diligências que lhe tenham sido requeridas, quando as considere dispensáveis (858) . Mas, por outro lado, o juiz não tem de satisfazer-se com as provas carreadas pelas partes, podendo ordenar a produção de outros meios de prova (cfr. artigo 386.° do CPC) e promover diligências que não lhe tenham sido requeridas, mas que considere necessárias. Todos os meios de prova legítimos são, pois, admissíveis, cabendo ao juiz determinar, em função do caso concreto, quais devem ser utilizados para se obter o adequado esclarecimento das questões colocadas (859).
Cumpre, em todo o caso, ter presente que este esclarecimento deve ser o estritamente necessário, atendendo ao carácter sumário da apreciação que, em sede cautelar, cumpre realizar, atenta a celeridade exigida na resolução do processo. Afigura-se, por isso, que, uma vez ultrapassada a fase mais difícil, de adaptação inicial ao novo regime introduzido pelo CPTA, é de exigir, progressivamente, dos juízes administrativos um esforço crescente no sentido de exercerem com maior eficácia e eficiência os poderes de conformação da instrução que lhes conferem os artigos 118.°, n.° 3, e 119.°, n .° 1, superando (naturais) inseguranças, que, até aqui, os têm feito propender a conformarem-se com os pedidos de produção de prova formulados pelas partes, mesmo quando tardiamente apresentados, e mesmo a promover oficiosamente a produção de prova inútil ou, em todo o caso, excessiva (860)».
«A prova deve ser produzida nos modestos termos em que o deve ser nos processos cautelares e é em função disso que ao juiz cumpre decidir se atribui ou não uma providência cautelar».
Tais “modestos termos” emanam do próprio desenho constitucional e legal com que o legislador consagrou o processo cautelar na garantia da via judiciária, enformado pela sumariedade que o caracteriza.
Certo que «O CPTA, ao contrário de outros ordenamentos jurídicos, admite todos os meios de prova desde que estritamente necessários e úteis ao esclarecimento sumário do caso concreto objecto de tutela cautelar, sendo certo que o juiz deve evitar, sob a égide da celeridade e da utilidade probatórias, que a prova no processo cautelar seja profunda ou demorada como no processo principal. Por exemplo, tem pouco sentido a prova pericial, designadamente a colegial. Cabe ao juiz cautelar exercer bem os poderes de conformação da instrução da lide cautelar conferidos pelo art. 118º-3 CPTA, afastando-se quer da lentidão própria do processo principal, quer de excessiva pressa em “despachar um processo urgente” (cfr. Acs. do TCAS de 20-9-2007, pr. nº 02829/07, de 18-3-2009, pr. nº 04674/08, de 28-4-2011, pr. nº 07119/11, e de 19-5-2011, pr. nº 07073/10; MIGUEL P. ROQUE, in CJA nº 76, p. 80).» – Ac. do TCAS, de 06-10-2011, proc. nº 07439/11.
[Nas recentes alterações ao CPTA, introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 214-G/2015, de 2 de Outubro, “Merecem maior destaque as soluções dirigidas a promover a agilidade dos processos cautelares, evitando a respetiva sobrecarga com produção desproporcionada e injustificada de prova” (cfr. preâmbulo), consignando-se até no novo texto (para os futuros processos administrativos a que venha a aplicar-se) que “O juiz pode ordenar as diligências de prova que considere necessárias, não sendo admissível a prova pericial.” (art.º 118º, nº 3).
Como consta do ac. do Trib. Const. nº 452/2003 : «(…) a garantia de acesso ao Direito e aos tribunais prevista no artigo 20.º da Constituição não contempla a possibilidade de utilização irrestrita de todos os meios de prova em qualquer processo judicial (…), nem proíbe o legislador de restringir o uso de certos instrumentos probatórios, desde que tal restrição não se configure como desproporcionada ou irrazoável (…) Mas a margem de liberdade do legislador, neste âmbito, encontra-se condicionada, desde logo, pelo princípio da proporcionalidade das restrições ao direito à tutela jurisdicional efetiva e ao direito a um processo equitativo, nos termos dos n.os2 e 3 do artigo 18.º da CRP.»: «o direito à prova não implica a total postergação de determinadas limitações legais aos meios de prova utilizáveis, desde que essas limitações se mostrem materialmente justificadas e respeitadoras do princípio da proporcionalidade» - Acs. nºs. 530/2008, e 853/2014]
A solução legislativa com que aqui operamos não cerceia a possibilidade de produção de prova pericial.
Trata-se aqui de exercer uma prudente condução do processo cautelar, compreendendo e aplicando o seu regime adjectivo com a adequação funcional aos fins do processo.
É assim, seguindo esta linha lógica, que a jurisprudência tem assinalado que: “VI. Será em função das especificidades do caso concreto, traduzido na alegação da causa de pedir e da formulação do pedido, que o juiz a quo cautelar decidirá da admissibilidade dos meios de prova, de forma a obter o indispensável esclarecimento da factualidade sobre a qual assentará a solução de direito. VII. O esclarecimento exigível corresponderá ao “estritamente necessário” para decidir o pedido de decretamento das providências cautelares requeridas, considerando a natureza sumária, perfunctória e instrumental, que caracteriza este meio processual e cuja finalidade consiste a de acautelar o efeito útil da decisão a proferir na ação principal de que depende.” – Acs. do TCAS, de 06-10-2011, proc. nº 07439/11; de 27-09-2012, proc. nº 09119/12; de 25-10-2012, proc. nº 0926/12.
Como se decidiu no Acórdão deste TCAN, de 14.02.2014, proc.nº 02035/11.9BEBRG-A:
«1. Na providência cautelar, compete ao juiz, perante cada caso concreto e perante a solução que a situação concreta se lhe perspetiva, aferir da necessidade ou não de produzir prova, nomeadamente testemunhal – nº 3 do art. 118º do CPTA.
2. A não inquirição das testemunhas oferecidas não constitui omissão de um ato que a lei prescreva, sendo que a lei não prescreve que deve haver sempre a inquirição das testemunhas, antes permite ao julgador aferir da sua necessidade…»
No caso em mãos é de confirmar a rejeição da perícia.
Na prova pericial atribui-se a técnicos especializados a tarefa de verificação/inspecção de factos não ao alcance directo e imediato do julgador, já que dependem de regras de experiência e de conhecimentos técnico-científicos que não fazem parte da cultura geral ou experiência comum que pode e deve presumir-se ser aquele possuidor (artº 388 do Código Civil).
Seria o caso, aqui, da requerida avaliação acústica ao local, “por forma a verificar o cumprimento dos limites de ruído regulamentares”; pese a relativa, mas também ultrapassável, vaguidade desta genérica indicação.
Acontece que, assumiu o acto suspendendo em pressuposto que “O Decreto-Lei n.º 48/96, de 15 de maio, com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 10/2015, de 16 de janeiro, não faz depender a decisão de restrição da realização de estudo ou medições acústicas, mas, antes, em razões de segurança ou de proteção da qualidade de vida dos cidadãos, as quais encontram-se presentes” [Artigo 3.º - “As câmaras municipais, ouvidos os sindicatos, as forças de segurança, as associações de empregadores, as associações de consumidores e a junta de freguesia onde o estabelecimento se situe, podem restringir os períodos de funcionamento, a vigorar em todas as épocas do ano ou apenas em épocas determinadas, em casos devidamente justificados e que se prendam com razões de segurança ou de proteção da qualidade de vida dos cidadãos”], nessa medida se tendo bastado com o rol de considerandos convocados em justificativo da decisão, sem estudo ou medições acústicas, dispensando aferição do nível de ruído pelos padrões legais estabelecidos (Regulamento Geral do Ruído).
À luz da sumariedade que caracteriza os processos cautelares – a tal luz - não se pode reputar como inadequada restrição a realização da solicitada perícia.
Pelo contrário.
O juízo de verosimilhança da summaria cognitio que ao caso cabe não clama um qualquer juízo técnico/científico, a que, ademais, o acto suspendendo também não recorreu e antes até deu como desnecessário.
As realidades afirmadas, que o acto projectou como suficientes à conclusão a que chegou, não clamam alicerce em qualquer juízo técnico/científico.
Não se atêm ao cumprimento ou não “dos limites de ruído regulamentares” com que a requerente pretende contraditar.
E quanto a tais razões, que o acto projectou como suficientes, elas são alcançáveis e contraditáveis por simples regras de experiência de análise crítica, dispensando juízo especializado que caracteriza a prova pericial; portanto, demonstráveis e questionáveis por outros meios de prova.
«As regras da experiência não exigem certezas científicas, não são perícias, nem exames donde resultem aquelas certezas, mas informações reais que a vida ensina na verificação empírica de resultados produzidos.» - Ac. do STJ, de 22-02-2013, proc. nº 420/06.7GAPVZ.P1.S2.
Se sem um tal juízo de aferição “dos limites de ruído regulamentares” semelhante acto pode ser validamente afirmado na ordem jurídica (apenas) pelo peso dos considerandos aí afirmados, ou se a não ultrapassagem desses limites lhe contraria a enunciação de efeitos, isso, admite-se, no domínio do mérito (de direito/ou de facto e de direito), é discussão que se contém dentro das soluções plausíveis.
Num processo principal, com a respectiva prova pericial que suporte posição, e em ordem a alcançar certezas que aí se exigem, compreende-se que ela aí mais possa ocupar lugar.
Mas «Há casos, como sucede nos procedimentos cautelares (…), em que a lei não exige a prova dos factos, contentando-se com a probabilidade séria (a verosimilhança) da sua existência, com a prova sumária (perfunctória) ou simples justificação, como lhe chamam alguns autores» - Antunes Valela, J. Miguel Bezerra, Sampaio e Nora, in Manual de Processo Civil, Coimbra Editora, 1984, pág. 421.
E, assim, há-de reconhecer-se que, ao caso e nesta sede cautelar, tanto a perícia é dispensável, como que mesmo sem ela se adquire o “(...) grau de prova que é suficiente para a demonstração da situação jurídica que se pretende acautelar ou tutelar provisoriamente. Uma prova stricto sensu (ou seja, a convicção do tribunal sobre a realidade dessa situação) não seria compatível com a celeridade própria das providências cautelares e, além disso, repetiria a actividade e a apreciação que, por melhor se coadunarem com a composição definitiva da acção principal, devem ser reservadas para esta última.” (Miguel Teixeira de Sousa, Estudos sobre o novo processo civil, Lex/1997, pág.233).
Pelo que, não beliscado o direito à produção de prova, nos termos em que no contexto é compreendido, contendo-se no poder legalmente conferido ao juiz que este a rejeite, teremos de concluir pela improcedência da imputada violação de preceitos legais e constitucionais.
*
Termos em que acordam em conferência os juízes deste tribunal em negar provimento ao recurso.

Custas: pela recorrente.

Porto, 18 de Dezembro de 2015.

Ass.: Luís Migueis Garcia
Ass.: Esperança Mealha
Ass.: Rogério Martins