| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
1. RELATÓRIO
CENTRO HOSPITALAR DE VILA NOVA DE GAIA, devidamente identificado a fls. 02, inconformado veio interpor recurso jurisdicional da decisão do TAF do Porto, datada de 13/01/2007, que deferiu a providência cautelar contra o mesmo deduzida por J..., também devidamente identificado nos autos, e consequentemente determinou que “… a entidade requerida, provisoriamente, prossiga a tramitação concursal, culminando com o preenchimento da vaga em apreço pelo ora requerente …”.
Formula, nas respectivas alegações (cfr. fls. 105 e segs. e correcção de fls. 209 e segs. - paginação processo em suporte físico tal como as referências posteriores a paginação salvo expressa indicação em contrário), as seguintes conclusões que se reproduzem:
“(...)
1ª - O Recorrente, por Aviso n.º 2134/205 publicado no DR – II Série, de 2 de Março de 2005 abriu o Concurso n.º 2/2005 para Assistente de Ginecologia/Obstetrícia a que concorreu o Recorrido mais duas outras concorrentes e que seguiu os seus termos normais até final, tendo sido publicada a lista final na qual foi classificado em primeiro lugar o Recorrido.
2ª - Para preparar a posse do Recorrido como primeiro classificado para a vaga de assistente de Obstetrícia/Ginecologia foi solicitado à Maternidade Júlio Dinis nota biográfica do candidato, tendo este informado que o Dr. J... tinha ingressado no quadro de pessoal daquela Maternidade em 20 de Setembro de 2004, não perfazendo, assim, à data da abertura do concurso, o período mínimo de três anos de provimento no lugar de ingresso onde foi recrutado, pelo que o Recorrente deliberou o seu abatimento à lista por não preencher as condições obrigatórias previstas no n.º 1 do art. 2.º do Dec-Lei n.º 101/2003, de 23 de Maio, o que fez nos termos do art. 37.1, c) da Portaria n.º 43/98, de 26 de Janeiro, tendo-se depois constatado que as outras duas candidatas se encontravam nas mesmas condições, tendo também sido abatidas à lista, pelo que o referido concurso caducou e ficou sem efeito.
3ª - É desta deliberação do Recorrente que o Recorrido interpõe a presente providência cautelar, a qual obtém provimento sendo proferida a douta sentença recorrida que decidiu: “…por se mostrarem verificados os pressupostos de que a lei faz depender a adopção de providências cautelares, defere-se a providência requerida e, consequentemente, determina-se que a entidade requerida, provisoriamente, prossiga a tramitação concursal, culminando com o preenchimento da vaga em apreço pelo ora requerente.”
4ª - Ora, uma vez que o concurso em apreço estava totalmente findo e tendo todos os concorrentes ao mesmo – incluindo o Recorrido – sido abatidos à lista, nada poderia ou poderá fazer o Recorrente que possa afectar os direitos do Recorrido de molde a este ter de requerer providencias que se mostrem adequadas a assegurar a utilidade da sentença a proferir no processo principal – art. 112.º, n.º 1 do CPTA – faltando, assim, neste caso, o pressuposto essencial e nuclear para se requerer uma providência cautelar, pelo que a douta sentença recorrida deveria ter rejeitado liminarmente a presente providência.
5ª - É que, findo o concurso e abatidos todos os concorrentes à lista não há necessidade, nem há legitimidade de promover qualquer providencia cautelar, seja antecipatória seja conservatória, dado que a única questão a resolver no processo principal é a de saber se o abate à lista do Recorrido foi legal ou ilegal e, se por mero raciocínio académico o Tribunal vier a entender que tal abate foi ilegal, anula tal abate e, consequentemente e automaticamente a lista volta a ser válida e será dada posse ao Recorrido que ficou classificado em primeiro lugar, sem que até ser proferida tal decisão possa haver qualquer facto do Recorrente que possa impedir a utilidade da sentença.
6ª - Por outro lado, mesmo no entendimento da douta sentença recorrida de que se trataria de uma providência conservatória, mesmo assim nunca a douta sentença recorrida poderia ter decidido, mesmo provisoriamente, que prosseguisse a tramitação concursal, culminando com o preenchimento da vaga pelo Recorrido, pois estaria já a regular a situação jurídica sem se ter pronunciado sobre a questão de fundo, isto é, se foi legal ou não o abate à lista, questão esta que só poderá ser decidida no processo administrativo especial.
7ª - Seja como for, ao contrário do que decidiu a douta sentença recorrida não se verificam, no caso dos autos, os pressupostos do art. 120.º, n.º 1, al. b) e n.º 2 do CPTA, desde logo porque não há qualquer receio de constituição de uma situação de facto consumado, visto o concurso em crise estar já findo e sem efeito, não podendo daí advir mais nada, nem mais nenhum facto.
8ª - Também não existem prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal, porquanto, por um lado o prejuízo para o Recorrido com o abate à lista é igual ao prejuízo de qualquer concorrente a um concurso em que não foi provido, sendo que, no caso o deferimento da providência é que pode causar-lhe grave prejuízo, caso a decisão do processo principal lhe seja desfavorável, porquanto terá de entretanto renunciar ao lugar na Maternidade Júlio Dinis para ingressar provisoriamente nos quadros do Recorrente, sendo que o concurso era para mero assistente de ginecologia/obstetrícia, sem qualquer especialidade específica, não podendo o desejo do Recorrido em dedicar-se a qualquer especialidade, que não consta aliás do aviso do concurso, sobrepor-se ao cumprimento da lei – art. 2.º do DL 101/2003.
9ª - Nem sequer é concebível, no limite, a suspensão da eficácia da deliberação do abate à lista, já que tal suspensão poria novamente de pé a referida lista e iria decidir, mesmo provisoriamente, a questão de fundo.
10ª - Ao decidir em contrário do atrás referido, a douta sentença recorrida violou, por errada interpretação, os arts. 112.º, n.º 1 e 120.º, n.º 1, al. b) e 2, todos do CPTA …”.
Conclui no sentido do total provimento ao recurso com revogação da decisão judicial recorrida e indeferimento da providência cautelar requerida.
O requerente cautelar, ora recorrido, apresentou contra-alegações (cfr. fls. 139 e segs.) nas quais sustenta a manutenção do julgado concluindo da seguinte forma:
“…
1.ª A providência cautelar teve como objecto a impugnação do acto de abatimento do recorrido à lista da classificação final do concurso em que ficou em primeiro lugar (com o consequente deferimento da vaga em concurso), traduzido na prática na eliminação do recorrido do concurso e portanto na extinção do seu direito, homologado por deliberação firmada na ordem jurídica e inatacável;
2.ª Correspondendo a todo o direito uma acção (art. 2.º, n.º 1, do CPC), o recorrido podia requerer a suspensão desse acto e o prosseguimento provisório do concurso, como medida prévia e cautelar à anulação;
3.ª A decisão da providência, deferindo o pedido, regulou de forma provisória, proporcional e adequada, a situação lesiva provocada pelo acto impugnado, nos termos do art. 120.º, n.º 3, do CPTA, atento o iminente prejuízo curricular irreparável do recorrido e, por outro lado, o próprio benefício para o interesse público com o preenchimento, provisório, da vaga em aberto, que seria de prejuízo grave se a suspensão não tivesse sido decretada. De facto, a perda de actos na área da medicina materno-infantil, a que a vaga se destinava (era uma exigência particular do concurso, nos termos do aviso de abertura), constituía um prejuízo curricular irreparável para o recorrido, por não exercer qualquer acto, presentemente, nessa área, havendo todo o interesse do próprio hospital no recrutamento (ainda que provisório) do recorrido, pela sobrecarga do serviço e a insuficiência do corpo clínico, satisfazendo-se a exigência legal do n.º 2 do art. 120.º do CPTA;
4.ª Conclui-se pois que o recurso não merece provimento.
5.ª Subsidiariamente (art. 684.º-A do CPC), a providência devia ter sido decretada com base na mera ilegalidade manifesta da alínea a) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA (o que dispensa inclusivamente o pressuposto do periculum in mora), pois é evidente a violação de lei, porque o acto impugnado traduz uma revogação inadmissível do acto anterior que homologou a classificação final do concurso, não só por se tratar de órgão incompetente (acto externo do chefe de repartição), como por ser extemporânea (art. 141.º do CPA) e nem sequer expressa, sem audição prévia, nos termos dos arts. 100.º e 101.º do CPA, e com fundamentação ela própria contra-legem, pois o DL 101/03, de 23 de Maio, em que se estriba, não é aplicável …”.
O Ministério Público (MºPº) junto deste Tribunal notificado nos termos e para efeitos do disposto nos arts. 146.º e 147.º ambos do CPTA veio apresentar parecer no qual conclui pelo provimento do recurso (cfr. fls. 164/167), parecer esse que notificado às partes mereceu resposta discordante do aqui recorrido (cfr. fls. 177 e segs.).
Na sequência do despacho de fls. 193/194 dos autos, proferido ao abrigo do disposto no art. 146.º, n.º 4 do CPTA, foi o recorrente convidado a apresentar conclusões das alegações corrigidas, o que fez nos termos insertos a fls. 209/213, peça essa que, entretanto, foi objecto de impugnação por parte do aqui recorrido (cfr. fls. 219/220) e cujas questões prévias tendentes ao não conhecimento do recurso jurisdicional foram desatendidas por despacho sem qualquer impugnação (cfr. fls. 255/256).
Suprindo ainda omissão verificada na tramitação da presente instância no tribunal “a quo” quanto à ampliação do recurso jurisdicional deduzida pelo recorrido, a título subsidiário, veio o aqui recorrente responder a tal matéria, concluindo pela sua improcedência tal como havia sustentado em sede das respectivas alegações (cfr. fls. 263/266).
Sem vistos, dado o disposto no art. 36.º, n.ºs 1, al. e) e 2 do CPTA, foi o processo submetido à Conferência para julgamento. 2. DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR
Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo recorrente, e a título subsidiário, mercê da ampliação, pelo recorrido, sendo certo que pese embora, por um lado, o objecto do recurso se ache delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos arts. 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4 e 690.º, n.º 1 todos do Código de Processo Civil (CPC) “ex vi” arts. 01.º e 140.º do CPTA, temos, todavia, que, por outro lado, nos termos do art. 149.º do CPTA o tribunal de recurso em sede de recurso de apelação não se limita a cassar a sentença recorrida, porquanto ainda que declare nula a sentença decide “sempre o objecto da causa, conhecendo de facto e de direito”, pelo que os recursos jurisdicionais são “recursos de ‘reexame’ e não meros recursos de ‘revisão’” [cfr. J.C. Vieira de Andrade in: “A Justiça Administrativa (Lições)”, 8ª edição, págs. 459 e segs.; M. Aroso de Almeida e C.A. Fernandes Cadilha in: “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, 2.ª edição revista, págs. 850 e 851, nota 1; Catarina Sarmento e Castro em “Organização e competência dos tribunais administrativos” - “Reforma da Justiça Administrativa” in: “Boletim da Faculdade de Direito Universidade de Coimbra - Stvdia ivridica 86”, págs. 69/71].
As questões suscitadas e de que cumpre decidir resumem-se, em suma, em determinar:
I) Quanto ao recurso jurisdicional do recorrente, se na situação vertente a decisão judicial recorrida ao deferir a providência cautelar peticionada violou ou não o disposto nos arts. 112.º, n.º 1 e 120.º, n.ºs 1, al. b) e 2 do CPTA;
II) Quanto à ampliação do recurso deduzida a título subsidiário pelo recorrido, se na situação vertente a mesma decisão ao não deferir a providência cautelar com fundamento na manifesta ilegalidade do acto administrativo suspendendo violou ou não o disposto no art. 120.º, n.º 1, al. a) do CPTA (verificação das ilegalidades de incompetência; de infracção aos arts. 100.º, 101.º e 141.º do CPA e aos arts. 02.º e 03.º do DL n.º 101/03, de 23/05 - em conjugação com o DL n.º 73/90 e Portaria n.º 43/98) [cfr. conclusões supra reproduzidas]. 3. FUNDAMENTOS
3.1. DE FACTO
Resulta da decisão recorrida como assente a seguinte factualidade:
I) Pelo aviso n.º 2134/05, publicado no Diário da República, II série, n.º 43, em 02/03/2005, foi aberto concurso para uma vaga de assistente de ginecologia e obstetrícia no Centro Hospitalar de Vila Nova de Gaia, sendo exigência particular do lugar a prover experiência na área de medicina materno-infantil – cfr. documento n.º 1 junto com o requerimento inicial, cujo teor aqui se tem por integralmente reproduzido.
II) O requerente é assistente (hospitalar) de ginecologia e de obstetrícia, pelo que se candidatou ao lugar, foi admitido e classificado em primeiro lugar.
III) A exigência particular, no concurso em apreço, de experiência na área materno-fetal era cumprida pelo requerente, estando especialmente credenciado, nomeadamente, no que concerne à assistência diferenciada à grávida com risco prótrombótico.
IV) A lista de classificação final do concurso em apreço foi publicada pelo aviso n.º 4211/2006, no Diário da República, II Série, n.º 68, em 05/04/2006 (relativa a deliberação do CA do recorrente de 01/03/2006) – cfr. documento n.º 2 junto com o requerimento inicial, cujo teor aqui se tem por integralmente reproduzido.
V) O chefe de repartição da entidade requerida deu conhecimento ao ora requerente, por ofício de 17/10/2006, que tinha sido abatido à lista de classificação final do concurso, juntando cópia do aviso n.º 11105/06, publicado no Diário da República, II Série, n.º 197, em 12/10/2006, com o seguinte teor: “... faz-se público o abatimento à lista da classificação final do concurso de assistentes de ginecologia/obstetrícia, aberto pelo aviso publicado no Diário da República, 2.ª Série, n.º 43, de 2 de Março de 2005, de J..., por não possuir três anos de provimento em lugar de quadro (n.º 1 do artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 101/2003, de 23 de Maio). 27 de Setembro de 2006 ...” – cfr. documento n.º 3 junto com o requerimento inicial, cujo teor aqui se tem por integralmente reproduzido.
VI) O serviço de ginecologia/obstetrícia da entidade requerida tem a vaga a que o requerente concorreu por colmatar.
VII) H..., médico, que era Director do Serviço de Ginecologia/Obstetrícia da entidade requerida, aposentou-se em Novembro de 2006.
VIII) As consultas às utentes, na área da medicina materno-fetal, têm sido asseguradas pelos elementos disponíveis do corpo clínico, com sobrecarga de serviço.
IX) Existe insuficiência do corpo clínico no Serviço de Ginecologia/Obstetrícia da entidade requerida.
X) O requerente está provido numa vaga do quadro da Maternidade de Júlio Dinis, no Porto.
XI) Aqui, exerce funções no serviço de obstetrícia, efectuando apenas consultas nesta área, mas maioritariamente a grávidas que não se encontram em situação de gravidez de risco (dos quatro turnos que o requerente faz, apenas um é de gravidez dita de risco).
XII) O requerente não exerce qualquer acto médico noutra instituição hospitalar, designadamente, na área da medicina materno-fetal e da patologia obstétrica (ou seja, gravidez de risco).
XIII) O requerente deu conhecimento ao seu superior hierárquico, na Maternidade Júlio Dinis, que ia apresentar candidatura para preenchimento de uma vaga de assistente de ginecologia/obstetrícia, no Centro Hospitalar de Vila Nova de Gaia.
XIV) Após tal informação, foi negada ao requerente a participação e financiamento no Curso Pós-Graduado de Medicina Materno-Fetal, com carga horária de seis meses, realizado na Maternidade Bissaya Barreto, em Coimbra.
XV) O conhecimento pelo requerente do acto suspendendo e das suas consequências tem-lhe causado angústia e incerteza. XVI) Além do requerente, também os outros concorrentes foram abatidos à lista de classificação final do concurso em apreço.
XVII) Em 20/10/2006, J... requereu a presente providência cautelar, conforme carimbo aposto no rosto da petição inicial e registo informático do SITAF.= Nos termos do art. 712.º do CPC e porque resultante da análise dos autos e processo administrativo entretanto apenso adita-se ainda a seguinte factualidade que se mostra necessária à apreciação das questões suscitadas nos mesmos:
XVIII) O requerente cautelar iniciou funções na Maternidade Júlio Dinis com a categoria de Assistente Hospitalar de Ginecologia/Obstetrícia em 20/09/2004 precedendo concurso (cfr. fls. 17 do PA apenso).
XIX) Na sequência de informação do Chefe de Repartição do Serviço de Pessoal do CHVNG de 18/05/2006 e do parecer do Serviço de Apoio Jurídico do CHVNG de 05/06/2006 veio o Presidente do CA do CHVNG a determinar, por despacho, o abatimento do requerente cautelar à lista da classificação final do concurso referido em I) (cfr. fls. 09 do PA apenso).
XX) O CA do CHVNG veio a deliberar, em 12/10/2006, o abatimento das demais candidatas constantes da lista de classificação final do concurso referido em I), o que foi objecto de publicação no DR II Série, n.º 215, de 08/11/2006 (cfr. fls. 01 a 03 do PA apenso).«» 3.2. DE DIREITO
Assente a factualidade apurada que, aliás, não foi objecto de qualquer impugnação cumpre, agora, entrar na análise do objecto de recurso jurisdicional “sub judice” supra enunciado.* 3.2.1. Do recurso jurisdicional do CHVNG
Argumenta o recorrente que a decisão judicial recorrida fez errado julgamento de direito já que no caso não só não poderia ter sido determinado em sede cautelar o prosseguimento do concurso e a nomeação provisória do aqui recorrido como não estavam reunidos os pressupostos para a decretação da providência cautelar peticionada, tendo-o feito em violação dos arts. 112.º, n.º 1, 120.º, n.ºs 1, al. b) e 2 do CPTA.
Analisemos.
Diga-se, desde já, que não se vislumbra razão ao recorrente quando sustenta a impossibilidade de em sede cautelar ser proferida ou ser decretada medida cautelar como aquela que acabou por ser (nomeação provisória de candidato no âmbito de concurso).
De facto, tal entendimento não tem em linha de conta a própria possibilidade, legalmente admitida e consagrada, de dedução e obtenção de providência cautelar de natureza antecipatória.
Explicitemos o nosso juízo de improcedência quanto a este fundamento impugnatório, sendo que como ponto prévio de análise deste fundamento de recurso importa, antes de mais, caracterizar a providência cautelar em presença tanto mais que de tal caracterização derivam consequências relevantes em termos da análise dos requisitos/pressupostos do e para o seu deferimento, sendo que a distinção entre providências conservatórias e antecipatórias constitui questão não isenta de alguma dificuldade.
Assim, a providência será conservatória quando o interessado pretenda manter ou conservar um direito, um “statu quo”, procurando que ele se não altere, e será antecipatória quando o interessado vise alterar o “statu quo”, mediante a antecipação de uma situação que não existia anteriormente [cfr., Acs. do STA de 24/11/2004 - Proc. n.º 01011/04, de 13/01/2005 - Proc. n.º 01273/04 in: «www.dgsi.pt/jsta»; vide ainda sobre esta temática Isabel Celeste M. Fonseca in: “Dos Novos Processos Urgentes no Contencioso Administrativo (função e estrutura)”, págs. 66 a 68 e in: “Introdução ao Estudo Sistemático da Tutela Cautelar”, págs. 120 e segs.].
À luz desta caracterização temos que uma vez analisada a pretensão cautelar em presença se constata que o requerente para além da suspensão de eficácia do acto suspendendo peticionou que provisoriamente o procedimento concursal prosseguisse com a homologação da classificação final e sua ulterior nomeação para o lugar posto a concurso.
Ora parece-nos claro que aquilo que constitui a pretensão e interesse substantivo do requerente cautelar é não apenas a obtenção da suspensão de eficácia do acto administrativo em crise (dela retira nomeadamente a manutenção da existência ou vigência do concurso), mas também o prosseguimento do procedimento concursal com a ulterior nomeação provisória para tal lugar.
A Mm.ª Juiz “a quo” analisando a pretensão cautelar concluiu erradamente, em nosso entendimento, que se tratava de pretensão meramente conservatória já que se a pretensão na vertente de suspensão de eficácia do acto de abatimento à lista de classificação elaborada pelo júri do concurso reveste inequivocamente efeitos conservatórios, de manutenção da qualidade de candidato concursal, já a pretensão de prosseguimento do concurso e ulterior prática de actos conducentes à nomeação provisória do requerente não se pode caracterizar como conservatória, mas, ao invés, como antecipatória porquanto no caso se trata de alterar o “statu quo” existente, antecipando uma situação (nomeação) que em concreto não existia anteriormente em termos da sua consolidação por efeito da emissão de acto que já tivesse produzido ou gerado tal nomeação (no caso como deriva da factualidade apurada esta ainda não havia tido lugar).
De facto, o requerente cautelar, ora recorrido, face ao pedido formulado não pretende tão-só manter a sua esfera jurídica tal como a mesma se encontra no momento em que recorre a juízo, mas alterá-la. O mesmo viu a Administração abatê-lo à lista dum concurso de provimento a um lugar do quadro do CHVNG, concurso esse no qual o mesmo era candidato. O aqui recorrido ainda não havia sido nomeado para o lugar posto a concurso, pelo que, nessa medida, intentando a providência para obter cautelarmente também a sua nomeação provisória o mesmo visa antecipar os efeitos da decisão favorável que, a final, por via da acção principal, espera alcançar. E esses efeitos são inovatórios, implicando um alargamento da sua actual esfera jurídica.
Estamos, pois, perante uma situação de cumulação de pretensões conservatórias e antecipatórias.
Resolvido nestes termos o ponto prévio entremos na análise do fundamento em apreciação.
É certo que para a decretação e sucesso dum procedimento cautelar se exige a verificação dos requisitos da instrumentalidade e da provisoriedade da providência cautelar face ao pedido formulado pelo requerente, requisitos esses que constituem limites internos ao exercício do poder cautelar do juiz administrativo.
Tal como sustenta M. Fernanda Maçãs “… A relação de instrumentalidade existente entre a medida cautelar e o processo principal impede que o juiz possa conceder, através duma medida cautelar positiva, aquilo que o recorrente não consegue obter através duma eventual sentença favorável sobre a pretensão de fundo.
Por outro lado, a provisoriedade impede que o juiz cautelar possa antecipar os eventuais efeitos da decisão principal. Em relação a este aspecto, a doutrina tem avançado com entendimentos mais flexíveis desta regra, que vão no sentido de afirmar que não subsiste uma proibição genérica de antecipação por via cautelar do conteúdo de uma eventual sentença favorável, mas apenas quando essa antecipação seja irreversível para o futuro. É o que se passa quando se questiona a outorga de uma licença de construção. (…). A emissão provisória da licença levaria a que, dada a demora na tramitação do processo principal, quando fosse proferida a sentença de fundo, a construção já estivesse edificada, originando uma situação irreversível, o que seria complicado no caso de a pretensão principal não ser procedente. Trata-se de um limite interno ao exercício do poder cautelar do juiz administrativo e que decorre da própria natureza provisória das medidas cautelares: uma medida deixa de ser provisória se os efeitos duma eventual sentença favorável são antecipados de forma irreversível.
Haverá, porém, outros actos cuja natureza não se opõe à outorga provisória. É o que se passa no caso de nomeação interina de um funcionário ou nos casos em que a autorização, licença ou concessão requeridas possam ser deferidas sob condição resolutiva ou reserva de revogação. O que tem de se impedir é que a actividade autorizada, concedida ou licenciada se esgote durante o tempo necessário para a resolução do litígio de fundo …” (em “As Medidas Cautelares” in: Reforma do contencioso Administrativo, I, Debate Universitário, págs. 457/458 e vide também da mesma autora em “As formas de tutela urgente previstas no Código de Processo nos Tribunais Administrativos” in: Rev. do Ministério Público, Ano 25, n.º 100, págs. 43 e 44).
Também a este propósito Isabel Celeste M. Fonseca refere que “… É a característica da instrumentalidade que verdadeiramente identifica a tutela cautelar.
(…) O grau de instrumentalidade perante a efectividade da decisão que põe fim a um processo ordinário pode ser mais ténue, ou menos, consoante o conteúdo da medida cautelar, e, em última instância, consoante o tipo de periculum in mora a remediar. Perante o periculum in mora de retardamento da decisão, a medida cautelar que provenha à satisfação antecipada do direito e que actue ampliando o statu quo referente à causa tem perante o processo principal um grau de instrumentalidade, obviamente, menor. Todavia, desde que se verifique que a antecipação é somente provisória, o que exige que o juiz da causa cautelar respeite e não anule o objecto da causa principal, tal medida ainda será instrumental se for pré-ordenada à emanação da decisão definitiva.
(…) ainda que se configure uma variação no grau de instrumentalidade do processo cautelar perante a decisão principal, o conceito de instrumentalidade abrange o de instrumentalidade hipotética. Instrumentalidade, porque a medida é concedida com o fim de assegurar a efectividade da sentença no processo principal; hipotética porque a medida cautelar se funda num juízo de probabilidade quanto à existência do direito que é protegido antecipadamente, e que é o objecto do processo principal.
(…) a finalidade «imediata» da tutela cautelar é a de assegurar a eficácia prática da providência definitiva, na presunção de que esta virá a ser favorável ao requerente …” [in: “Introdução ao …”, págs. 86, 89 e segs.]. .
E reportando-se ao requisito da provisoriedade bem como ao conteúdo e limites da tutela cautelar em matéria de providências antecipatórias afirma aquela autora a “… tutela cautelar antecipa os efeitos da providência principal, na hipótese de estes virem no futuro a ser produzidos, isto é, a instrumentalidade das providências cautelares exige que o juiz cautelar proceda a um juízo de «viabilidade» e a um cálculo de probabilidade sobre qual poderá ser o conteúdo da futura sentença final, já que tem de existir uma exacta correspondência entre os conteúdos e efeitos das duas decisões, a principal e a acessória, pelo menos provisória e interinamente.
(…) o juiz cautelar (…) tem o seu poder discricionário rigorosamente limitado por dois princípios.
Um primeiro limite depreende-se do exposto anteriormente. O juiz cautelar tem o dever de, durante a antecipação, limitar «a sua fantasia» ao adiantar os efeitos correspondentes ao conteúdo hipotético da futura sentença de mérito. O juiz, provisoriamente, não pode proporcionar ao requerente nem mais do que lhe será permitido alcançar pela sentença de fundo, nem coisa diversa.
O segundo princípio, mais complicado, decorre da proibição ao juiz cautelar de decidir a causa antecipadamente e de se substituir ao juiz da causa principal (…).
(…) se entendermos o princípio da proibição da antecipação da causa num sentido restrito, no sentido que proíbe ao juiz cautelar a emissão de qualquer decisão que adiante no tempo os efeitos, ou alguns dos efeitos, do hipotético regulamento da controvérsia subjacente ao juízo principal de cognição.
(…) Na actualidade, o entendimento do princípio da proibição da antecipação da causa, em torno do qual há mais consenso, considera que a proibição só atinge a decisão que «porte prejudice à la situation juridique de la partie adverse» no sentido de definitivamente anular o objecto da causa principal. Há uma antecipação ilegal da causa principal quando há um préjudice au fond, ou seja, quando a medida «dita o direito» para a causa, de modo «definitivo e irreversível», esvaziando a causa e tornando-a inútil e sem interesse.
De acordo com entendimento da doutrina actual, em suma, a antecipação só é legítima se a incidência ou intromissão do juiz cautelar «no âmbito da relação substancial» produzir efeitos jurídicos provisórios, isto é, se «ne lier le juge du fond», o que pressupõe que tais efeitos podem ser reversíveis e anuláveis pelo juiz da causa principal». Só deste modo, se garante que a decisão do juiz cautelar não torne a causa obsoleta e escusa, por falta de utilidade.
Ainda, a este propósito foi discutido no seio da doutrina a natureza dos efeitos definitivos que integram o alcance do princípio da proibição da antecipação da causa. Segundo alguma doutrina clássica, com os efeitos antecipados têm sempre natureza jurídica (efeitos de direito), não faz sentido que se distinga a definitividade legítima de um deles, os de facto por contraposição aos de direito. Todavia, segundo outra doutrina a antecipação produz efeitos de direito e de facto, sendo os de facto, por regra, de natureza definitiva para o tempo interino.
Segundo esta última posição, só a medida que satisfaça a pretensão do requerente e que produza uma situação de direito irreversível é que é uma medida cautelar proibida, só podendo ser admitida, a título excepcional, quando, para proporcionar tutela judicial efectiva, nenhuma outra solução se apresente como idónea.
Em síntese, a doutrina tem vindo a admitir que a antecipação correcta ainda abrange a possibilidade da produção de efeitos definitivos de facto para o espaço interino e irreversíveis para o futuro, já que neste caso se constitui uma definitividade de facto e não de direito, respeitando-se, pois, ainda assim, a característica da provisoriedade …” (in: ob. cit., págs. 132 e segs.; cfr. igualmente Fernanda Maçãs em “As Medidas Cautelares …, pág. 458).
Temos, pois, que a instrumentalidade e a provisoriedade implicam a impossibilidade de, no processo cautelar, se obter algo que não se obtém com a decisão no processo principal e, bem assim, a obtenção dum efeito que corresponda ao provimento do antecipado do pedido de mérito (principal) ou que torne este irreversível.
Com efeito, os procedimentos cautelares não são meios adequados a definir direitos, mas apenas a acautelar e proteger direitos pelo que pressupõem necessariamente um outro processo já pendente ou a instaurar (o processo principal) no qual se conhecerá e apreciará em termos definitivos o direito do requerente.
A este propósito refere ainda M. Teixeira de Sousa que o “… objecto da providência cautelar não é a situação jurídica acautelada ou tutelada, mas, consoante a sua finalidade, a garantia da situação, a regulação provisória ou a antecipação da tutela que for requerida no respectivo procedimento. Esta verificação é clara quando a providência visa garantir um direito ou regular provisoriamente uma situação: distinta do exercício judicial de um direito é a solicitação de uma garantia ou de uma regulação transitória até à sua apreciação definitiva. Mas essa distinção também se justifica quando a providência cautelar antecipa a tutela jurisdicional: neste caso, o objecto da providência não é a situação cuja tutela se antecipa, mas a própria antecipação da tutela para essa situação. É por isso que, mesma nesta eventualidade, o decretamento da providência não retira o interesse processual na solicitação da tutela definitiva e não há qualquer contradição (…) entre a concessão daquela antecipação através do decretamento da providência e a recusa da tutela definitiva na acção principal …” (in: “Estudos sobre o novo Processo Civil”, Lex, Lx 1997, pág. 229).
As providências cautelares estão necessariamente dependentes de uma acção já pendente ou a instaurar posteriormente, acautelando ou antecipando provisoriamente os efeitos da providência definitiva, na pressuposição de que venha a ser favorável ao requerente a decisão a proferir no processo principal.
Cientes dos considerandos e ensinamentos doutrinais antecedentes dúvidas não se nos colocam de que ao requerente cautelar assistia a possibilidade de dedução de providência cautelar com a abrangência ou amplitude como a que formulou, sem que haja violação do art. 112.º do CPTA.
A pretensão cautelar “sub judice”, na sua vertente antecipatória (aquela que aqui se mostra em crise), preenche o requisito da instrumentalidade visto que o aqui recorrido com a mesma não obtém mais do que poderia vir a conseguir com a sentença a proferir no âmbito da acção principal, sendo que não se vislumbra que “in casu” não esteja também verificado o requisito da provisoriedade da providência cautelar antecipatória requerida dado que o decretamento nos termos peticionados não se traduz numa pronúncia que, sendo provisória, antecipe irreversivelmente para o futuro os efeitos duma eventual sentença favorável na acção principal, tornando e esgotando a utilidade duma pronúncia definitiva.
Improcede, por conseguinte, este fundamento de impugnação.* Insurge-se também o recorrente contra o entendimento firmado na sentença recorrida de que no caso estariam preenchidos os requisitos ou pressupostos previstos no art. 120.º, n.ºs 1, al. b) e 2 do CPTA.
Valendo para aqui tudo aquilo que concluímos supra na análise do antecedente fundamento em termos de caracterização da pretensão cautelar em presença temos que a decisão judicial em crise na parte que analisou o pedido cautelar do requerente de prosseguimento do concurso e ulterior prática de actos conducentes à sua nomeação provisória efectuou errada qualificação quando a subsumiu na previsão do art. 120.º, n.º 1, al. b) do CPTA e efectuou a aferição dos requisitos ou pressupostos de decretação à luz do aludido normativo.
Como aludimos supra a Mm.ª Juiz “a quo” concluiu erradamente que se tratava de pretensão meramente conservatória já que a pretensão de prosseguimento do concurso e ulterior prática de actos conducentes à nomeação provisória do requerente não se pode caracterizar como tal, mas, ao invés, como antecipatória porquanto no caso se trata de alterar o “statu quo” existente, antecipando uma situação (nomeação) que em concreto não existia anteriormente em termos da sua consolidação por efeito da emissão de acto que já tivesse produzido ou gerado tal nomeação (no caso como deriva da factualidade apurada esta ainda não havia tido lugar).
Estamos, desta feita, perante uma situação de cumulação de pretensões conservatórias e antecipatórias, cumulação essa que implicava a aferição de “per si” dos respectivos requisitos/pressupostos à luz, respectivamente, da al. b) e da al. c) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA.
Nessa medida, a decisão judicial recorrida ao aferir da globalidade da pretensão cautelar tendo por referência unicamente os requisitos previstos na al. b) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA fez errada aplicação deste normativo, procedendo, nessa medida, o recurso jurisdicional enquanto estribado naquela violação, o que importa a revogação de tal decisão com necessidade deste Tribunal, ao abrigo do art. 149.º do CPTA, aferir da pretensão cautelar “sub judice”.
Ocorre, todavia, que essa análise e pronúncia por este Tribunal quanto ao pedido cautelar na sua vertente conservatória (suspensão de eficácia do acto administrativo que determinou o abatimento à lista de classificação final) se mostra neste momento limitada ou inviabilizada porquanto a sentença recorrida quanto ao mesmo foi omissa e a nulidade decorrente de tal omissão de pronúncia não veio a ser arguida o que impede, agora, a sua apreciação.
Daí que cumpre apenas analisar da pretensão/pedido cautelar na sua vertente antecipatória (prosseguimento do procedimento concursal com homologação da classificação final e sua ulterior nomeação provisória para o lugar posto a concurso), aferindo do preenchimento dos requisitos mas, agora, à luz da al. c) do n.º 1 e n.º 2 do art. 120.º do CPTA.
Decorre da análise do segmento em referência do aludido preceito que o legislador neste âmbito reconduziu as condições de procedência:
a) A duas condições positivas de decretamento:
1.ª) «periculum in mora» - receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente; e
2.ª) «fumus boni iuris» (“aparência do bom direito”) - avaliação, em termos sumários, da existência do direito invocado pelo requerente ou da(s) ilegalidade(s) que o mesmo invoca e provável procedência da acção principal (procedibilidade provável da decisão final confirmativa do juízo antecipatório proferido);
b) A um requisito negativo de deferimento que assenta numa ponderação de todos os interesses em presença (públicos e/ou privados) - proporcionalidade dos efeitos da decisão de concessão ou da sua recusa.
Caracterizando sumariamente cada umas das condições ora elencadas temos que o “periculum in mora” se traduz nas palavras do legislador no “fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar [ou ver reconhecidos] no processo principal”.
As providências cautelares visam impedir que, durante a pendência de qualquer acção, a situação de facto se altere de modo a que a sentença nela proferida, sendo favorável, perca toda a sua eficácia ou parte dela (obviar a que a sentença se não torne numa decisão puramente platónica).
Não é, todavia, um qualquer perigo de dano que justifica ou pode fundar a decretação duma providência cautelar porquanto se terá de exigir um perigo qualificado de dano, isto é, um perigo de dano que derive ou decorra da demora processual.
Na aferição deste requisito o juiz deve efectuar um juízo de prognose avaliando da utilidade da sentença numa situação futura de hipotética decisão favorável da acção principal relevando tanto o “periculum in mora” de infrutuosidade que exigirá, em regra, uma providência conservatória (para manter a situação existente), como o “periculum in mora” de retardamento que levará à adopção de uma providência antecipatória (para antecipar parcial ou mesmo totalmente, sempre em termos provisórios, a solução pretendida ou regule interinamente a situação) (cfr., neste âmbito e para maiores desenvolvimentos, J.C. Vieira de Andrade in: ob. cit., pág. 348; M. Aroso de Almeida in: “O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos”, 4ª edição, revista e actualizada, págs. 309 e 310; M. Aroso de Almeida e C.A. Fernandes Cadilha in: ob. cit., págs. 703 a 705, nota 4; Ana Gouveia Martins in: “A tutela cautelar no Contencioso Administrativo - Em especial, nos procedimentos de formação de contratos”, págs. 504/505).
Note-se que nesta esta sede em que se trata de aferir, nomeadamente, da possibilidade de se produzirem “prejuízos de difícil reparação” o critério a atender deixou de ser aquele que jurisprudencialmente era aceite em matéria de análise do requisito positivo da al. a), do n.º 1 do art. 76.º da LPTA, ou seja, o da susceptibilidade ou insusceptibilidade da avaliação pecuniária dos danos, para passar a ser o da maior ou menor dificuldade que envolve o restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar, já que o juiz deve ponderar as circunstâncias concretas do caso em função da utilidade da sentença e não decidir com base em critérios abstractos.
Importa, ainda, ter presente que devem ser atendidos todos os prejuízos relevantes para os interesses do requerente, quer o perigo respeite a interesses públicos, comunitários ou colectivos, quer estejam em causa apenas interesses individuais, sendo que no juízo de fundado receio há-de corresponder a uma prova, em princípio a cargo do requerente cautelar, de que tais consequências são suficientemente prováveis para que se possa considerar justificada a cautela que é peticionada.
Quanto ao requisito positivo de procedência do “fumus boni iuris” o CPTA opta por efectuar uma distinção em função da providência cautelar ser conservatória ou antecipatória, estabelecendo que ela deve ser mais facilmente decretada no primeiro caso do que no segundo.
Assim, se estivermos perante uma providência conservatória, com a qual se pretende manter o “statu quo” [cfr. art. 120.º, n.º 1, al. b) do CPTA], o requisito ora em análise é mais suave, porquanto surge-nos na sua formulação negativa, ou seja, se não for “manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito”. Atente-se que se para o decretamento da providência conservatória não se impõe uma indagação exaustiva da existência do direito invocado pelo requerente ainda assim é manifesto que tal decretamento não pode ter lugar se não forem recolhidos, em termos de matéria de facto, indícios suficientes da verosimilhança de tal direito, pois, só perante a existência de tais elementos de prova será possível ao julgador formular um juízo positivo a respeito da aparência do direito invocado.
Já no caso de estarmos na presença duma providência antecipatória, com a qual se visa alterar aquele “statu quo” antecipando aquilo que seria o desfecho do processo principal [cfr. art. 120.º, n.º 1, al. c) do CPTA], a providência só será concedida quando seja de admitir que é provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente.
É, assim, que se o requerente visa, ainda que a título provisório, que o estado das coisas se alterem em seu favor sobre o mesmo impende o ónus de fazer prova perfunctória do bem fundado da pretensão deduzida ou que irá formular no processo principal.
Entende Isabel Celeste M. Fonseca que “... esta nuance na apreciação do critério do fumus boni iuris tem como objectivo facilitar a decretação de medidas simplesmente conservatórias – pois só uma forte aparência de falta de fundamento da pretensão formulada no processo principal (ou uma evidente circunstância que obste ao conhecimento de mérito da causa) pode obstar ao seu deferimento – e exigir uma apreciação mais profunda e intensa da causa quando é solicitada a emissão de uma medida antecipatória. Deste modo se tenderá a evitar o seu errado decretamento …” (in: “Dos Novos Processos …”, pág. 66).
O preenchimento dos requisitos previstos na al. c) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA coloca o requerente numa posição de partida favorável à obtenção da providência, mas a verificação de tais requisitos carece ainda de ser complementada pelo requisito ou pressuposto previsto no n.º 2 do aludido normativo legal (requisito negativo da ponderação da sua adequação e do seu equilíbrio em termos de proporcionalidade da decisão de concessão ou recusa).
Neste preceito introduz-se aquilo que já foi denominado como “cláusula de salvaguarda”, sendo que na e para justificação deste requisito refere Ana Gouveia Martins que o “… requisito da ponderação de interesses constitui, …, um paliativo ao risco de erro na valoração dos elementos de facto e de Direito co-naturais ao juízo cautelar.
Consideramos, … que se afigura perfeitamente legítimo que o legislador, no exercício da sua margem de conformação do direito à tutela cautelar, consagre o critério da ponderação de interesses desde que não o configure em termos de fazer prevalecer sistematicamente o interesse público no não decretamento da providência. O direito fundamental à tutela cautelar tem, obviamente que ser integrado no sistema, em termos de ser indispensável definir os seus limites em caso de conflito com outros direitos fundamentais e valores jurídicos objecto de protecção constitucional …” (in: ob. cit., pág. 514).
Tal como é sustentado pelo M. Aroso de Almeida o “... artigo 120.º, n.º 2, introduz um inovador critério de ponderação, num mesmo patamar, dos diversos interesses, públicos e privados, que, no caso concreto, se perfilem, sejam eles do requerente, da entidade demandada ou de eventuais contra-interessados, determinando que a providência ou providências sejam recusadas quando essa ponderação permita concluir que «os danos que resultariam da sua concessão se mostram superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências».
Abandona-se, assim, a tradição, forjada no âmbito da aplicação do instituto da suspensão de eficácia de actos administrativos, de se ponderarem separadamente os pressupostos de que dependia a concessão da providência e em valor absoluto os riscos para o interesse público que dessa concessão poderiam advir. A justa composição dos interesses em jogo passa, pelo contrário, a exigir que o tribunal proceda, em cada caso, à ponderação equilibrada dos interesses, contrabalançando os eventuais riscos que a concessão da providência envolveria para o interesse público (e para interesses privados contrapostos) com a magnitude dos danos que a sua recusa com toda a probabilidade poderia trazer ao requerente …” (in: ob. cit., págs. 301 e 302).
Temos, por conseguinte, que o juiz cautelar, fora da situação excepcional prevista no art. 120.º, n.º 1, al. a) do CPTA, mesmo verificados os requisitos ou pressupostos positivos supra aludidos deve recusar a concessão da providência cautelar quando o prejuízo resultante para o requerido se mostre superior ao prejuízo que se pretende obviar ou evitar com a decretação da providência.
Tal superioridade, nas palavras do J.C. Vieira de Andrade (in: ob. cit., págs. 353 e 354 - nota 795), “... há-de estabelecer-se tendo em consideração a possibilidade de evitar ou atenuar os prejuízos causados pela concessão através de contra-providências (...) artigo 120.º, n.º 2, in fine ...”, sendo que na ponderação a efectuar-se ela deve ser feita entre prejuízos ou danos e não entre os interesses em presença.
Com efeito, não consagra a lei qualquer prevalência do interesse público face aos demais interesses em conflito, tanto mais que, como é defendido por este Professor “... não se trata aqui de ponderar o interesse público com o interesse privado, mesmo que muitas vezes o interesse do requerido seja o interesse público e o interesse do requerente seja o interesse privado: o que está aqui em conflito são os resultados ou os prejuízos que podem resultar para os interesses, da concessão ou a recusa da concessão, para todos os interesses envolvidos, sejam públicos, sejam privados.
(...), o que está em causa não é ponderar valores ou interesses entre si, mas danos ou prejuízos e, portanto, os prejuízos reais, que numa prognose relativa ao tempo previsível de duração da medida, e tendo em conta as circunstâncias do caso concreto, resultariam da recusa ou da concessão (plena ou limitada) da providência cautelar …” (in: ob. cit., pág. 355).
Temos, por conseguinte, que o juiz cautelar ao efectuar este juízo de ponderação está e terá de se colocar numa posição equidistante face aos interesses que se apresentam perante si, ponderando os direitos e bens em conflito, por forma a tentar obter a concordância prática em concreto dos mesmos.
Daí que para a recusa da concessão duma providência à luz do juízo de ponderação previsto no n.º 2 do art. 120.º não é suficiente ou idónea uma qualquer lesão do interesse público porquanto o interesse público, por natureza, está ínsito ou subjacente a qualquer actuação desenvolvida por parte da Administração.
Como impressivamente é afirmado por Cármen Chinchilla Marín “… o interesse público há-de ser específico e concreto, ou seja, diferenciado do interesse genérico da legalidade e eficácia dos actos administrativos …” (in: “La tutela cautelar en la nueva justicia administrativa”, Civitas, Madrid, 1991, pág. 163).
Desta feita, estamos perante um interesse público qualificado sem que, todavia, se exija uma grave lesão do interesse público ou dos interesses dos contra-interessados, pois, o que é essencial é que, no caso concreto, a lesão daqueles interesses se traduza e assuma contornos tais que se torne desproporcionado o decretamento da(s) providência(s) deduzida(s).
Tratando-se, como se trata, de um requisito negativo e que constitui matéria de excepção temos que caberá ao requerido cautelar a alegação e a prova plena dos factos que corporizam e preencham aquele requisito (cfr., entre outros, M. Aroso de Almeida e C.A. Fernandes Cadilha in: ob. cit., págs. 708 e 709).
Feito este enquadramento passemos à análise da situação vertente.
Será que a pretensão do requerente, aqui recorrido, pode legitimamente fundar-se na al. c) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA?
Tendo presente os considerandos atrás expendidos e a factualidade alegada e a apurada nos autos, que, diga-se, não foi objecto de qualquer impugnação, temos, para nós, que não estavam e não estão reunidos os requisitos para o decretamento da providência requerida.
O aqui recorrido em sede de articulado inicial estribou a sua pretensão cautelar quanto ao requisito do “periculum in mora” com base no que se mostra invocado nos arts. 17.º a 29.º daquele articulado, alegando para o efeito realidade que se prende, por um lado, com as deficiências no e para o funcionamento do serviço de obstetrícia do CHVNG decorrentes do não preenchimento da vaga posta a concurso (arts. 17.º a 23.º) e, por outro, com afectação do seu curriculum, da sua capacidade técnico-científica e formação (arts. 24.º a 27.º) e, bem assim, de alegados danos morais sofridos (art. 29.º).
Ora do confronto de tal alegação e factualidade que se logrou apurar não se afigura preenchido o requisito do “periculum in mora”.
Na verdade, temos que não se mostra no caso concreto configurada qualquer situação fáctica donde se possa concluir pela existência, por um lado, de risco fundado da constituição de uma situação de facto consumado mercê de haver receio fundado de que se a providência for recusada se tornará impossível a reintegração no plano dos factos da situação conforme à legalidade uma vez decidido o processo principal com decisão favorável à pretensão do requerente, e, por outro, da provável existência de risco de ocorrência de prejuízos de difícil reparação, mormente, por a sua reintegração no plano dos factos se perspectivar difícil ou por haver prejuízos para os interesses do requerente ou de outros relativamente aos quais assiste-se legitimidade tutelar por parte daquele, já produzidos ou a produzir ao longo do tempo, e cuja reintegração da legalidade não é possível reparar ou reparar integralmente.
É certo que na expressão «prejuízo de difícil reparação» se mostram abrangidos os danos morais. Assim era entendido no âmbito da LPTA e assim deve continuar a defender-se na nova lei de processo administrativo.
Tal expressão legal está reportada aos «interesses que o requerente visa assegurar no processo principal» e no complexo desses interesses devem inserir-se, claramente, os danos morais.
Como se referiu no acórdão deste mesmo Tribunal de 17/02/2005 - Proc. n.º 552/04.6BECBR (in: «www.dgsi.pt/jtcn») “… A lei não fornece um critério de apreciação dos danos morais, pois se não o faz para os danos patrimoniais, muito menos para os não patrimoniais. Só a caso a caso, tendo em conta as circunstâncias de facto trazidas ao processo, é possível apreciar e valorar se o dano ou prejuízo é de «difícil» reparação. O vocábulo em conjugação com a «situação de facto consumado» aponta para danos graves, irreversíveis, irreparáveis ou dificilmente reparáveis. Relativamente aos danos morais pode-se recorrer ao princípio do Código Civil, segundo o qual apenas se deve atender aos danos não patrimoniais que, pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito» (n.º 1 do art. 496.º). A gravidade mede-se segundo um padrão objectivo, tendo em linha de conta as circunstâncias envolvidas no caso concreto …” (cfr. ainda, entre outros, acórdão deste mesmo Tribunal de 10/03/2005 - Proc. n.º 303/04.5BEMDL in: «www.dgsi.pt/jtcn»).
Também o STA no seu acórdão de 02/06/2005 (Proc. n.º 205/05 in: «www.dgsi.pt/jsta») refere que “… É sabido que os danos morais, pela sua especial índole, não podem ser objecto de uma reintegração «in natura», sendo reparáveis pela via pecuniária e num «quantum» a determinar equitativamente (…). Ora, a dificuldade inerente ao estabelecimento da indemnização por danos morais não os converte logo em danos «de difícil reparação», sem o que qualquer dano dessa espécie seria, «eo ipso», causa potencial da suspensão da eficácia do acto que o houvesse provocado. É óbvio que a dificuldade da reparação de um qualquer prejuízo é sempre proporcional às complicações e embaraços que a sua eliminação suscite. Sendo assim, é figurável um grau de dificuldade típico ou médio na determinação da indemnização por danos morais, de modo que a «reparação» destes só se apresentará como «difícil» nos casos em que, indo além daquele grau, seja anormalmente intrincada e problemática. Incluem-se aqui os casos em que o prejuízo moral, pelo seu objecto ou intensidade, se mostre pouco compatível com uma qualquer compensação em dinheiro, ficando assim em risco a realização ulterior da equivalência que deve nortear todos os processos indemnizatórios; e estas hipóteses serão sobretudo aquelas em que a ameaça de lesão incida sobre valores cuja importância torne intolerável que o ameaçado, podendo ser livrado do dano, seja mantido na posição de o sofrer. De tudo o que acima se disse, resulta que só um dano moral qualificado traduzirá um prejuízo «de difícil reparação» …”.
Analisada a alegação e factualidade apurada temos que os invocados danos morais nos termos, modo, amplitude e duração como foram articulados ou expostos, não gozam da “qualificação” exigida para o seu enquadramento na previsão em crise, conclusão essa a que a sentença recorrida chegou, entendimento este que, aliás, não mereceu censura por parte das partes.
Por outro lado, também quanto às outras realidades conducentes alegadamente ao preenchimento deste requisito temos que as mesmas não as integram.
É que, desde logo, quanto às pretensas deficiências no e para o funcionamento do serviço de obstetrícia do CHVNG decorrentes do não preenchimento da vaga posta a concurso o requerente cautelar, para além de as não haver logrado provar na sua integralidade e essencialidade tal como resulta do seu simples confronto com os factos apurados, o mesmo não é titular de quaisquer direitos e/ou interesses relativamente àquela realidade alegada e, nessa medida, não pode “servir-se” ou “usar” os mesmos como justificativos ou fundamentadores da sua pretensão substantiva e processual. Inexiste legitimação por parte do requerente cautelar, aqui recorrido, para tutelar ou justificar a sua pretensão cautelar com base nos “interesses” do prestígio do serviço em termos da imagem, qualidade e idoneidade deste.
Para além disso temos que, nos estritos termos que se lograram apurar, a invocada situação de afectação do “curriculum” do requerente cautelar e da sua capacidade técnico-científica e formação também não integra o requisito.
Na verdade, desde logo o concurso foi aberto tal como resulta da simples leitura do seu anúncio (cfr. doc. de fls. 14/14 v.), para provimento duma vaga de assistente de ginecologia/obstetrícia da carreira médica hospitalar do quadro do CHVNG, definindo-se como exigência particular do lugar a prover a “experiência da área de medicina materno-infantil” do candidato (cfr. pontos 1 e 4 do Aviso).
Mais resultou apurado apenas, no que aqui releva, que:
- O serviço de ginecologia/obstetrícia da entidade requerida tem a vaga a que o requerente concorreu por colmatar, que as consultas às utentes na área da medicina materno-fetal têm sido asseguradas pelos elementos disponíveis do corpo clínico, com sobrecarga de serviço por insuficiência daquele corpo clínico;
- O requerente está provido numa vaga do quadro da Maternidade de Júlio Dinis, no Porto, onde exerce funções no serviço de obstetrícia, efectuando apenas consultas nesta área, mas maioritariamente a grávidas que não se encontram em situação de gravidez de risco (dos quatro turnos que o requerente faz, apenas um é de gravidez dita de risco), sendo que o mesmo não exerce qualquer acto médico noutra instituição hospitalar, designadamente, na área da medicina materno-fetal e da patologia obstétrica (ou seja, gravidez de risco).
- O requerente deu conhecimento ao seu superior hierárquico, na Maternidade Júlio Dinis, que ia apresentar candidatura para preenchimento de uma vaga de assistente de ginecologia/obstetrícia no CHVNG e que após tal informação foi negada ao requerente a participação e financiamento no Curso Pós-Graduado de Medicina Materno-Fetal realizado na Maternidade Bissaya Barreto, em Coimbra.
Ora esta factualidade lograda provar não permite inferir que haja afectação ou qualquer actuação tendente a prejudicar o processo de formação permanente ou contínua do requerente cautelar por parte da instituição hospitalar na qual o mesmo prestava funções já que, desde logo, não se mostra demonstrado que a não autorização por parte da Maternidade Júlio Dinis (instituição na qual o mesmo é funcionário) para a participação no curso se deveu única e exclusivamente ao facto do mesmo haver transmitido que havia concorrido a lugar do quadro do CHVNG. Certamente que não foi a primeira e única vez que o requerente cautelar, enquanto médico, viu ou verá indeferida a autorização para participação e financiamento dum curso (de pós-graduação ou mais latamente de formação), não sendo mesmo o único médico ou profissional que se viu confrontado com tal não autorização. De igual modo, não se descortina que tal não autorização de frequência e participação em cursos haja sido ou venha a ser a posterior e sistemática atitude da instituição hospitalar onde o requerente é funcionário (este não logrou provar o que havia alegado no art. 28.º da petição inicial).
De igual modo a realidade factual apurada também não permite concluir como o fez a sentença recorrida no sentido da afectação do requerente no seu “curriculum” e capacidade técnico-científica.
É que, desde logo, as instituições hospitalares envolvidas não estão, nem estarão, obrigadas ou vinculadas a organizar os seus serviços e meios técnicos e humanos de molde a assegurar a realização dos currículos dos médicos que ali prestam funções, adequando-se e submetendo-se aos desejos, gostos e “ambições” daqueles em termos daquilo que os mesmos querem ou gostam de fazer. Cada instituição é que detém o poder de definir e de conformar os seus serviços de molde a cumprir as tarefas e atribuições para as quais foi criada ou instituída.
Além disso, não se vislumbra da factualidade que se mostra apurada em que medida o requerente cautelar ao ser nomeado para o lugar posto a concurso irá poder desenvolver e potenciar mais o seu currículo. Sem que se demonstre e se prove que tipo de actividade ou que tipo de actos médicos irá exercer o requerente cautelar no CHVNG no Serviço de Ginecologia/Obstetrícia uma vez provido não nos é permitido inferir uma melhoria do “curriculum” daquele só pelo simples facto de desempenhar funções na instituição hospitalar aqui ora recorrente.
Aliás, a valorização dum determinado “curriculum” ou sua desvalorização está dependente e em intima conexão com o tipo de vaga a prover e necessidade ali elencada, não podendo afirmar-se sem mais que a actividade desenvolvida por um médico no Serviço de Ginecologia/Obstetrícia do CHVNG conduza a melhor “curriculum” que aquele que resultaria da actividade desse médico prestada na Maternidade Júlio Dinis e que, nessa medida, ocorra necessariamente prejuízo ou lesão.
Note-se igualmente que de nada resulta a demonstração de que o requerente cautelar irá perder a oportunidade de poder praticar actos médicos de maior valia na entidade ora recorrente, nomeadamente, na área da medicina materno-fetal e da patologia obstétrica (gravidez de risco) visto não ter sido apurado minimamente que eram esses os tipos de actos a que iria ser chamado em exclusivo a praticar no CHVNG, sendo certo que em momento algum do aviso de abertura do concurso em causa se fala de qualquer experiência em sede de “gravidez de risco” para além de que a experiência particular aludida no ponto 4 daquele aviso também não permite assim concluir, mantendo-se o aqui recorrido sempre em funções na instituição hospitalar na qual é funcionário.
Refira-se também que importa ter presente nesta sede que deve existir um nexo de causa e efeito entre a execução do acto e a situação geradora ou integradora do “periculum in mora”, nexo esse determinável através do recurso à teoria da causalidade adequada. Ora no caso vertente não se vislumbra ocorrer ou poder ser estabelecido em concreto aquele nexo causal, porquanto tal prejuízo ou afectação alegado pelo requerente cautelar se situa num plano conjectural, hipotético, marcada e eminentemente subjectivo. É que o hipotético enriquecimento curricular alegadamente potenciado pela nomeação do mesmo e exercício de funções no CHVNG para o lugar posto a concurso e que poderá ser factor de desfavorecimento daquele em eventuais outros concursos de selecção constitui “prejuízo” insusceptível de se ter como adequado ou decorrente da execução do acto suspendendo.
Não é aceitável ou minimamente plausível que da não decretação da medida cautelar antecipatória decorra um desfavorecimento irreversível do currículo do requerente, tanto mais que o currículo se faz não com os cargos mas com o desenvolvimento duma actividade constante e laboriosa, com o esforço e a dedicação diário no desempenho das suas funções, sendo que, tal como já fomos aludindo supra, o eventual e potencial favorecimento do currículo constitui matéria sujeita a dose de efectiva e grande incerteza, o que afasta no caso a sua susceptibilidade de ser configurado como realidade integradora do requisito do “periculum in mora”.
Não foi ou ficou provada, portanto, qualquer situação concreta que de algum modo pudesse fundar um juízo de prognose no sentido do preenchimento do requisito em apreciação no alcance e contornos expendidos, ónus que impendia sobre o requerente cautelar, aqui recorrido.
Nessa medida, não demonstrado e provado o requisito do “periculum in mora” temos que se torna ocioso ou inútil a análise dos demais requisitos exigidos legalmente para o decretamento da presente providência, sendo certo que, recaindo o recurso jurisdicional da sentença não só sobre esta mas sobre o próprio pedido cautelar de suspensão de eficácia, este sempre teria de ser indeferido por ausência de verificação dos requisitos cumulativos para a sua decretação.
Procede, pois, neste âmbito o recurso jurisdicional.* 3.2.2. Da ampliação do recurso jurisdicional deduzido pelo recorrido (art. 684.º-A CPC)
Por força da procedência do recurso jurisdicional importa entrar na análise da ampliação do objecto nos termos em que foram peticionados pelo aqui recorrido.
Sustenta este que no caso a sua pretensão cautelar deveria ter sido decretada ao abrigo do art. 120.º, n.º 1, al. a) do CPTA porquanto estariam reunidos os requisitos ou pressupostos enunciados naquele normativo legal.
Infere-se da sua argumentação, expendida em sede de petição inicial, que o acto suspendendo e ulterior procedimento concursal padeceria de ilegalidades manifestas conducentes à manifesta procedência da pretensão principal (por incompetência; por preterição do direito de audiência prévia - arts. 100.º e 101.º do CPA -; por violação do art. 141.º do CPA; por infracção aos arts. 02.º e 03.º do DL n.º 101/03 - em conjugação com o DL n.º 73/90 e Portaria n.º 43/98), termos em que deveria ter sido decretada com fundamento na manifesta ilegalidade a providência cautelar peticionada.
Analisemos, sendo que para o efeito cumpre concretizar previamente o âmbito da previsão do art. 120.º, n.º 1, al. a) do CPTA.
Como é sustentado pela doutrina que sobre o normativo já se foi produzindo importa autonomizar, desde logo, as situações em que se trate de providências dirigidas contra actos manifestamente ilegais, por si ou por referência a actos idênticos já anteriormente anulados, declarados nulos ou inexistentes e contra actos de aplicação de normas já anulados.
Neste tipo de situações o seu decretamento é quase automático na medida em que assente em requisitos objectivos, baseando-se num critério de evidência, que incorpora, em simultâneo, a salvaguarda do interesse público (sob a forma do princípio da legalidade - a Administração não deve praticar tais actos) e a tutela dos interesses privados (particular tem direito a que a sua situação seja legalmente apreciada e conformada).
Segundo é defendido por J.C. Vieira de Andrade quanto a este tipo de situações “... o juiz deve (...) fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por entretanto se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstam à reintegração específica da sua esfera jurídica.
Neste juízo, o fundado receio há-de corresponder a uma prova, em princípio a cargo do requerente, de que tais consequências são suficientemente prováveis para que se possa considerar ‘compreensível’ ou ‘justificada’ a cautela que é solicitada.
(…) Note-se, porém, que a lei não refere este requisito para a adopção da providência cautelar, quando seja evidente a procedência da pretensão formulada [alínea a) do n.º 1 do art. 120.º]. (…) nesses casos, o tribunal está dispensado de fundamentar a sua decisão na comprovação dessa perigosidade específica – no entanto, mesmo nessas situações, o perigo releva, na medida em que a providência só pode ser pedida ou concedida quando haja um interesse em agir que se manifeste no fundamento do pedido, embora baste aí provar que assim se assegura alguma utilidade à sentença …” (in: ob. cit., págs. 348 e 349).
E continua aquele ilustre Professor “… elimina-se, sem deixar dúvidas, um dos corolários mais perversos do dogma autoritário da ‘presunção de legalidade do acto administrativo’, quando se passa a reconhecer e a conferir até relevo fundamental ao fumus boni iuris. O juiz tem agora o poder e o dever de, ainda que em termos sumários, avaliar a probabilidade da procedência da acção principal, isto é, em regra, de avaliar a existência do direito invocado pelo particular ou da ilegalidade que ele diz existir, ainda que esteja em causa um «verdadeiro» acto administrativo.
O papel que é dado ao fumus boni iuris (ou ‘aparência do direito’) é decisivo, desde logo porque parece ser o único factor relevante para a decisão de adopção da providência cautelar, em caso de evidência da procedência da pretensão principal, designadamente por manifesta ilegalidade do acto.
De facto, nesta hipótese, o juiz pode decretar a providência adequada, mesmo sem a prova do receio de facto consumado ou da difícil reparação do dano e independentemente dos prejuízos que a concessão possa virtualmente causar ao interesse público ou aos contra-interessados. Pois se é evidente que um particular (ou o Ministério Público) tem razão, se é evidente que o acto é ilegal e que a acção vai ter sucesso, então, não há, em regra, razão para deixar de conceder essa providência.
Note-se, porém, que o critério legal é o do carácter evidente da procedência da acção - e não, por exemplo, no caso dos meios impugnatórios, o da evidência do vício …”.
Tal como é doutrinado por M. Aroso de Almeida “... se o tribunal considerar preenchida a previsão do art. 120.º, n.º 1, alínea a), ele concede a providência sem mais indagações. Não intervém o disposto no n.º 2 e nem sequer há que atender ao critério do periculum in mora, a que fazem apelo as alíneas b) e c) do n.º 1. É a situação de máxima intensidade do fumus boni iuris, que, em situações de manifesta procedência da pretensão material do requerente, vale por si só. (…).
(...) a alínea a) do n.º 1 não prevê requisitos de cujo preenchimento dependa, em circunstâncias normais, a concessão de quaisquer providências. Pelo contrário, o que a alínea a) do n.º 1 faz é estabelecer que, em situações excepcionais, qualquer providência deve ser atribuída sem necessidade do preenchimento dos requisitos normais. O artigo 120.º, n.º 1, alínea a), contém, assim, uma norma derrogatória, para situações excepcionais, do regime de que depende a concessão de providências cautelares em circunstâncias normais, cujo sentido e alcance é afastar, para essas situações, a normal aplicação dos requisitos previstos nas alíneas b) e c) do n.º 1 e no n.º 2 do artigo 120.º ...” (sublinhados nossos).
Refere ainda aquele mesmo Professor que “... no que à suspensão de eficácia de actos administrativos diz respeito «dar relevância, em sede cautelar, aos eventuais indícios de ilegalidade do acto implica afastar a ideia de que a execução de quaisquer actos praticados em certos domínios é, por definição, de interesse público. Pelo contrário, desde logo nos casos de invalidade ostensiva do acto, o fumus boni iuris justifica, sem mais dificuldades e seja qual for o domínio de matérias a que o acto diga respeito, a imediata suspensão judicial da sua eficácia, que nesse caso não se pode considerar lesiva do interesse público. Deste modo se admite a atribuição, no caso concreto, da providência cautelar, mesmo relativamente a decisões administrativas que, em abstracto, seria de presumir que, pela natureza dos interesses que visam proteger, careceriam de urgente execução ...” (vide ob. cit., pág. 303).
Também Isabel Celeste M. Fonseca sustenta quanto ao normativo em referência que não existe “... necessidade de invocar o periculum in mora, o juiz decreta a providência solicitada se considerar «evidente a procedência da pretensão» formulada no processo principal ...” [vide: “Dos Novos …”, pág. 65] (sublinhados nossos).
De igual modo e nesta sede o Rodrigo Esteves de Oliveira defende que “… o melhor critério delimitador é, talvez, o de apelar aqui para um juízo próximo da «certeza cautelar», ou seja, por um lado, de algo, que mesmo que não seja indisputável, se impõe para lá de qualquer dúvida razoável (e não seja fruto apenas de uma impressão do julgador), e por outro, de algo que se impõe à primeira vista, ou melhor, sumária e perfunctoriamente, sem necessidade das indagações jurídicas próprias de um processo principal …” (em “Meios urgentes e tutela cautelar” in: “A Nova Justiça Administrativa …”, CEJ/Coimbra Editora, 2006, pág. 88).
A ilegalidade ostensiva justifica, por conseguinte, que o juízo de proporcionalidade quanto à decisão de emissão da medida cautelar se constranja perante a exigência da célere reposição da legalidade.
Nestes termos, a manifesta ilegalidade do acto, uma vez sumariamente demonstrada, impõe ou vincula o juiz a decretar a providência peticionada pelo requerente ainda que existam contra-interessados.
Importa, todavia, precisar o conceito de “manifesta ilegalidade”.
Tal como se decidiu no acórdão deste mesmo TCA Norte de 20/01/2005 - Proc. n.º 1314/04.6BEPRT (in: «www.dgsi.pt/jtcn»), cuja jurisprudência aqui se reitera “… Na situação contemplada na alínea a) do n.º 1 do art. 120.º o fumus boni iuris adquire a máxima intensidade, pois a providência é automaticamente concedida sem necessidade de atender ao periculum in mora e à ponderação de interesses públicos e privados. Trata-se de providências dirigidas contra “actos manifestamente ilegais”, por si ou por referência a actos idênticos já anteriormente anulados, declarados nulos ou inexistentes, e contra actos de aplicação de normas já anuladas. Nas situações de manifesta, ostensiva e grave ilegalidade, sumariamente demonstrada, que evidencie a procedência da acção principal, é imperioso repor rapidamente a legalidade, ainda que haja interessados particulares a pugnar pela sua manutenção. Dispensa-se a ponderação de interesses públicos e privados e o juízo de proporcionalidade quanto à decisão da providência porque o critério da evidência da pretensão principal incorpora já a salvaguarda de tais interesses, do interesse público, porque a Administração não pode praticar actos ilegais, e dos interesses particulares, porque têm direito a que a sua situação seja legalmente apreciada e conformada.
O juízo sobre a evidência da pretensão principal em face da manifesta ilegalidade do acto impugnado, uma situação excepcional perante as situações que normalmente justificam as providências cautelares, é ainda mais excepcional quando a ilegalidade do acto impugnado deriva de vícios formais. É que as ilegalidades verificadas nos elementos formais ou extrínsecos do acto administrativo, susceptíveis de produzir invalidade, podem não conduzir necessariamente à sua anulação, quer por ser um vício irrelevante no caso concreto, quer por ser possível o seu aproveitamento pelo juiz.
Em princípio, só quanto aos vícios graves, aqueles que concretizam na lesão insuportável dos valores protegidos pelo direito administrativo e que por isso que implicam a nulidade do acto, é possível ajuizar sobre a evidência da procedência da pretensão principal. Já quanto à violação de preceitos de forma em sentido amplo, que inclui a forma propriamente dita e o procedimento, que seja cominada com a anulabilidade nem sempre a preterição da forma conduz à anulação. Existem vícios formais com potência invalidante que, pela menor importância da forma ou por motivos de economia de actos públicos, possibilitam ao juiz recusar a anulação, declarando a irrelevância do vício, ou realizar o aproveitamento do acto. No primeiro caso, o acto não será anulado se o juiz comprovar que no caso concreto foram alcançados os fins específicos que o preceito violado visava alcançar. Esta é a posição sufragada pela generalidade da doutrina e jurisprudência portuguesa que considera «formalidades não essenciais», aquelas cuja omissão ou preterição não tenha impedido a consecução do objectivo visado pela lei ao exigi-las, e que, para este efeito, serve para distinguir “vícios essenciais” de “vícios não essenciais”, conforme impliquem, ou não, a anulação do acto. No segundo caso, se a decisão tomada corresponde à solução imposta pela lei para o caso concreto, o que só se pode saber nos actos vinculados, o juiz pode conservar o acto administrativo, uma vez que não existem dúvidas que um administrador normal e razoável o irá repetir com o mesmo conteúdo …” [cfr., entre outros, Acs. do TCA Norte de 16/09/2004 - Proc. n.º 00764/04.2BEPRT, de 16/12/2004 - Proc. n.º 00467/04.8BECBR, de 17/02/2005 - Proc. n.º 00617/04.4BEPRT, de 03/03/2005 - Proc. n.º 00687/04.5BEVIS, de 03/03/2005 - Proc. n.º 01011/04.2BEVIS, de 14/04/2005 - Proc. n.º 01412/04.6BEPRT, de 19/05/2005 - Proc. n.º 00004/05.7BECBR, de 07/07/2005 - Proc. n.º 00027/05.6BECBR, de 14/07/2005 - Proc. n.º 00078/04.6BEMDL, de 07/12/2005 - Proc. n.º 01502/05.5BEPRT, de 11/05/2006 - Proc. n.º 00910/05.9BEPRT, de 21/09/2006 - Proc. n.º 01293/05.2BEVIS, de 09/11/2006 - Proc. n.º 146/06.1BEPRT-A, de 09/11/2006 - Proc. n.º 391/04.4BEBRG, de 20/12/2006 - Proc. n.º 02268/05.7BEPRT, de 11/01/2007 - Proc. n.º 00096/06.1BEMDL, de 01/03/2007 - Proc. n.º 00414/06.2BEPNF, de 01/03/2007 - Proc. n.º 01031/06.2BEPRT, de 19/07/2007 Proc. n.º 00079/07.BECBR, de 04/10/2007 - Proc. n.º 1894/06.1BEPRT-A, de 25/10/2007 - Proc. n.º 01147/05.2BEBRG, de 22/11/2007 - Proc. n.º 00230/07.4BECBR, de 13/12/2007 - Proc. n.º 00856/07.6BEPRT todos in: «www.dgsi.pt/jtcn»].
Refira-se, aliás, o a este propósito sustentado por Colaço Antunes (em “Brevíssimas notas sobre a fixação duma summa gravaminis no processo administrativo” in: Revista da Faculdade de Direito da Universidade do Porto, Ano I, 2004, pág. 93) “… presume-se o fumus do recorrente, numa primeira análise, a exigir, apesar da evidência da pretensão (artigo 120.º/1/a do C.P.T.A.), um juízo de probabilidade qualificado (sobretudo nos actos e natureza prestacional); isto é, que o acto pareça claramente ilegal (nulidade ou inexistência do acto, artigo 120.º/1/a) ou seja manifestamente evidente a existência de um direito ou interesse legalmente protegido …” (sublinhados nossos) (cfr. ainda Fernanda Maçãs em “As Medidas Cautelares” …, pág. 462).
Também quanto a esta questão atente-se na posição que, entretanto, veio a ser tomada por J.C. Vieira de Andrade “… Justificam-se, pois, algumas cautelas na aplicação deste critério, sendo legítima a pergunta sobre se a evidência relevante para este efeito não deverá ser entendida como referida apenas a situações excepcionais – assim, por exemplo, no âmbito de acções de impugnação de actos, se não deverá ser só aquela que respeite a vícios graves que geram a nulidade desse acto, tendo em conta designadamente que os vícios formais e procedimentos geradores de mera anulabilidade podem acabar por ser irrelevantes ou permitir o aproveitamento do acto. Embora se perceba a concessão imediata da providência, mesmo em caso de actos ‘renováveis’, dado que a Administração sempre poderá proceder à prática de novo acto, talvez se deva limitar o alcance da alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º, no contexto das acções administrativas especiais, às situações mais graves de nulidade, como as que constam da exemplificação legal, exigindo nos restantes a verificação da perigosidade e a ponderação dos interesses, sobretudo quando existam contra-interessados e não esteja em causa a lesão de posições jurídicas subjectivas do impugnante …” (sublinhado nosso) (in: ob. cit., págs. 350 e 351).
Note-se que a aferição da manifesta procedência da pretensão/acção principal neste sede terá de ser efectuada à luz das ilegalidades que se mostram assacadas ao(s) acto(s) administrativo(s) em crise tal como se apresenta(m) no requerimento inicial que deu início ao processo cautelar, pois, numa situação como a vertente em que o processo principal ainda não havia sido deduzido quando foi interposto o procedimento cautelar o juiz terá de efectuar o seu juízo sumário e perfunctório na aferição dos requisitos enunciados no art. 120.º, n.º 1 al. a) do CPTA por referência às ilegalidades assacadas no articulado inicial da instância cautelar e prova de factualidade que as integre ou preencha.
Tecidos estes considerandos de enquadramento jurídico, mormente, quanto ao âmbito da previsão do art. 120.º, n.º 1, al. a) do CPTA, cumpre, agora, reverter para o caso em apreciação e avaliar da procedência da argumentação expendida pelo recorrido.
Diga-se, desde já, que não lhe assiste razão.
Com efeito, confrontada a factualidade alegada no requerimento inicial e a que se mostra supra fixada, bem como as ilegalidades assacadas naquele articulado nos termos e com o alcance ali explicitados e, bem assim, o sustentando em sede de alegações, temos que, em termos informatórios e sumários, não se mostrava ou não se mostra minimamente demonstrada situação de manifesta ilegalidade assacada conducente à evidente procedência da pretensão principal deduzida ou a deduzir.
É que, desde logo, não foi alegado ou provado que o acto suspendendo (e ulterior procedimento desenvolvido no âmbito do concurso) assente em norma já anteriormente anulada e, por outro lado, não se vislumbra que tenha havido acto idêntico anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente.
Por outro lado, não se vislumbra que o mesmo padeça de ilegalidade que seja manifesta ou inequivocamente evidente no sentido de conduzir, nas palavras de J.C. Vieira de Andrade atrás referidas, à “evidência evidente” da procedência da acção principal porque é claramente controvertida a sua apreciação e a sua verificação inequívoca não resulta ou não é fruto dum juízo de certeza racional e objectivo antes envolvendo um juízo de percepção ou de “impressão do julgador” cautelar.
Tal como se sustenta no acórdão do STA de 13/02/2007 (Proc. n.º 047555A in: «www.dgsi.pt/jsta») “… essa evidência de procedência do processo principal deve, naturalmente, poder ser facilmente constatada pela simples leitura da petição, ou resultar, de forma inequívoca e, portanto, sem qualquer esforço exegético, de qualquer documento junto ao processo …”.
Ora, na verdade, as exigências que “in casu” se mostram necessárias em termos da tarefa do julgador cautelar de ponderação das ilegalidades em crise e de análise do regime jurídico e factualidade em presença tendentes à emissão dum juízo de evidência da procedência da pretensão principal não são compatíveis com o tipo de juízo decorrente da citada al. a) do n.º 1 do art. 120.º.
Desde logo, ponderada a factualidade supra fixada e elementos ali apurados em sede da autoria do acto suspendendo afigura-se-nos muito duvidosa a argumentação de requerente cautelar quanto ao vício de incompetência.
Por outro lado e quanto às demais ilegalidades invocadas temos que as mesmas sendo geradoras tendencialmente do desvalor de anulabilidade, não se revelam, todavia, como manifestas ou evidentes em termos de conduzirem à procedência da pretensão a formular na acção principal, pressupondo uma análise mais profunda que não se compadece com a evidência prevista na al. a) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA.
E em particular a aplicação ou não ao caso vertente do regime decorrente dos arts. 02.º e 03.º do DL n.º 101/03, na sua concatenação com o de mais regime legal vigente em sede dos instrumentos de mobilidade (cfr., v.g., arts. 22.º e segs. do DL n.º 427/89, de 07/12) e das regras enunciadas no DL n.º 73/90 e na Portaria n.º 43/98, não se afigura questão clara e evidente, revelando os autos, não só pelas posições assumidas pelas partes mas também pelos pareceres nele insertos, que se trata de matéria controversa e de interpretação não unívoca o que conduz ao não preenchimento do conceito de probabilidade forte ou reforçada consagrado na alínea ora em questão do art. 120.º.
O que para a economia desta decisão importará referir e considerar, em suma, é que, na situação “sub judice” não existe, de forma alguma, uma evidência de procedência da pretensão formulada pelo requerente cautelar, ora recorrido, no quadro fáctico apurado indiciariamente e face aos desvalores dos vícios invocados, para além de que a solução das questões jurídicas discutidas nos autos estará longe de uma posição pacífica, sendo, por conseguinte, desejável que tal discussão/julgamento quanto às ilegalidades invocadas se realize no quadro da decisão definitiva, estabilizada na acção administrativa principal e no recurso jurisdicional que, eventualmente, possa e venha a ser interposto da decisão a proferir naqueles autos.
Nessa medida, quando na decisão judicial em crise se concluiu no sentido de que não ocorria “in casu” uma situação de evidente procedência da pretensão deduzida no processo principal mercê de não estar em causa impugnação de acto manifestamente ilegal a Mm.ª Juiz “a quo” não incorreu em erro de julgamento, não violando o comando legal que resulta da al. a) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA em conjugação com os preceitos legais e ilegalidades assacadas, pelo que face a este entendimento não é legítima a pretensão do recorrido de ver decretada a providência cautelar peticionada ao abrigo daquele preceito.
Improcede, pois, o fundamento de ampliação de recurso “sub judice”.4. DECISÃO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo art. 202.º da Constituição da República Portuguesa, em:
A) Conceder provimento ao recurso jurisdicional e, em consequência, revogar, nos termos e pelos fundamentos que antecedem, a decisão judicial recorrida;
B) Julgar não verificados os pressupostos cumulativos de que a lei faz depender a adopção da providência cautelar “sub judice” e, consequentemente, indefere-se a mesma.
Custas em ambas as instâncias a cargo do aqui recorrido, com redução a metade da taxa de justiça [cfr. arts. 446.º do CPC, 73.º-A, n.º 1, 73.º-E, als. a) e f), 18.º, n.º 2 todos do CCJ e 189.º do CPTA].
Notifique-se. D.N..Restituam-se aos ilustres mandatários das partes os suportes informáticos gentilmente disponibilizados.Processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pelo relator (cfr. art. 138.º, n.º 5 do CPC “ex vi” art. 01.º do CPTA).Porto, 10 de Janeiro de 2008
Ass. Carlos Luís Medeiros de Carvalho
Ass. José Augusto Araújo Veloso
Ass. Maria Isabel São Pedro Soeiro |
