| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
1. RELATÓRIO
“M…, SA” e “S…, SA”, devidamente identificadas a fls. 02, inconformadas vieram interpor recurso jurisdicional da decisão do TAF do Porto, datada de 31/01/2006, que indeferiu a providência cautelar deduzida contra “CÂMARA MUNICIPAL DE VILA NOVA DE GAIA”, D… e M… e o contra-interessado “INSTITUTO PORTUGUÊS DO PATRIMÓNIO ARQUITECTÓNICO” (vulgo IPPAR), todos também devidamente identificados nos autos, na qual era peticionada até ao julgamento da causa principal:
I) A suspensão de eficácia dos actos praticados no âmbito do processo camarário n.º 4985/04 (deferimento do pedido de licenciamento de construção datado de 12/01/2005 e o despacho proferido pelo Sr. Vereador daquela edilidade no uso de poderes delegados a determinar a emissão do alvará de licença de obras de construção n.º 749/05);
II) A intimação dos requeridos D… e M… a absterem-se de continuar com as obras de construção da moradia no seu terreno ao abrigo dos actos referidos em I).
Formulam, nas respectivas alegações (cfr. fls. 299 e segs. - paginação processo em suporte físico tal como as referências posteriores a paginação salvo expressa indicação em contrário), as seguintes conclusões que se reproduzem:
“(...)
1. As Recorrentes recorrem da sentença datada de 31 de Janeiro de 2006, que julgou improcedente a providência cautelar de suspensão de eficácia de acto administrativo (acto de licenciamento municipal e a consequente emissão do alvará de construção) e a intimação à adopção ou abstenção de conduta por parte de particular (não continuação da construção).
2. Invocaram a propriedade do Aqueduto de Murracezes, classificado como imóvel de utilidade pública desde 1974, e a utilização de água por ele transportada, que motivaram a suspensão requerida.
3. Foram citados o Vereador, o Director Municipal, o IPPAR e os ditos particulares interessados que apresentaram as respectivas contestações.
4. Na douta sentença entendeu o tribunal “a quo” que no tocante à emissão do alvará de construção não é uma decisão de um órgão da Administração que ao abrigo de normas de direito público vise produzir efeitos numa situação individual e concreta”.
5. Concluindo por dizer o seguinte: “Neste sentido, o alvará dos autos é um mero documento que titula um direito e que externa a eficácia do reconhecimento ou da concessão formal do direito, assim sendo, o mesmo não é susceptível de impugnação contenciosa”.
6. Na prática, encontrando-se suspensa judicialmente (por força do dito aresto do TCA) a “anterior” licença de construção, emitida para o mesmo lote pelo Vereador da Câmara Municipal de Vila Nova de Gaia no processo camarário n.º 1632/01 e o respectivo alvará n.º 488/03 emitido pelo Director Municipal, de nada servirá a suspensão da dita licença e alvará e o respectivo recurso contencioso de anulação dos ditos actos administrativos (Proc. n.º 870/03) que inviabilizou a construção no interior do mesmo lote.
7. Por outro lado, ao contrário da douta sentença recorrida são dois actos administrativos autónomos e isolados, que podem e devem ser suspensos, a emissão da licença de construção e o alvará.
8. O tribunal “a quo” apesar de não ter decretado a providência requerida, por não considerar verificado o periculum in mora, deu ainda como provado que as requerentes são donas e legítimas proprietárias de um prédio misto denominado por “Quinta de Grijó ou do Mosteiro” composto, além do mais por um Aqueduto das Amoreiras ou Murracezes, que se encontra classificado como Monumento de Interesse Público, pelo DL 735/74 de 21/12.
9. Invocaram as Recorrentes que a realização das ditas obras na zona de protecção do imóvel classificado de interesse público dista, apenas, cerca de 5 metros ao Aqueduto.
10. E que o IPPAR emitiu diversos pareceres negativos, que começou por não autorizar a construção no interior do lote para após emitir um último parecer de aprovação condicionada.
11. Também alegaram as Recorrentes que o dito parecer de aprovação condicionada do IPPAR foi objecto de impugnação contenciosa, donde resultou a suspensão do acto administrativo de emissão de licença de construção e do respectivo alvará que viabilizaram a construção no interior do mesmo lote, por força do aresto do TCA datado de 22.01.2004 e junto à providência sob o documento n.º 5.
12. As recorrentes juntaram ainda um parecer do Professor Catedrático de Engenharia de Minas que concluiu existir um risco muito elevado para a integridade do aqueduto de Murracezes se fossem executadas as obras de construção da moradia.
13. Ao arrepio de todas as mais elementares regras de direito apressaram-se os particulares a apresentar novo pedido de licenciamento para o mesmo local, “tentando” contornar a eficácia da decisão proferida - Acórdão do TCA de 22.01.2004 que suspendeu a eficácia dos actos administrativos de licenciamento e emissão do alvará (Proc. n.º 764/03, 6º Juízo TACP), encontrando-se, ainda, pendente o respectivo recurso de anulação.
14. O Tribunal “a quo” na douta sentença, aqui sob recurso, acabou por não se pronunciar quanto à matéria vertida no número anterior, nem mesmo após aceitar que não podia assegurar que: “em moldes de grande rigor, in casu pela ocorrência dos prejuízos de difícil ou impossível reparação invocados...”.
15. Ora, na prática nada difere da anterior decisão já proferida pelo TCA que decretou a suspensão da eficácia da licença de construção e da consequente emissão do alvará, sendo que os ditos actos administrativos em questão são em tudo idênticos aos anteriores actos de licenciamento e emissão do alvará para o lote de terreno dos aludidos particulares, razão suficiente para revogar a sentença e evitar a contradição de julgados por força da verificação do artigo 120.º/1/A) do CPTA.
16. Caso isso não aconteça, a manutenção destes “novos” actos administrativos provocará uma total desvirtuação do nosso ordenamento jurídico e da eficácia das decisões judiciais – pois, será possível, na pendência judicial de um acto administrativo suspenso, requer a emissão do mesmo acto (mais ou menos maquilhado).
17. Por uma razão histórica/cultural, se outra não fosse, a preservação do referido Aqueduto de Murracezes (Imóvel Classificado), impunha que, na incerteza por ausência de conhecimentos técnicos manifestada pelo Exmo. Senhor Juiz de 1.ª Instância, fosse decretada a providência requerida pelas Recorrentes, tanto mais face aos receios manifestados pelo IPPAR, nos anteriores pareceres negativos, há existência de situações anteriores de ruína do Aqueduto comprovada documentalmente (doc. n.º 9 e 10 junto à p.i.), deveria o tribunal “a quo” à cautela deferir a dita providência.
18. Pois, a tese defendida pelo Tribunal “a quo” de não tomar posição/não decretar a providência por ausência de conhecimentos técnicos, colide com a génese e natureza dos procedimentos cautelares, que deve assentar num juízo sumário de prognose.
19. Acresce que as características do referido imóvel classificado, construído no século XVII "pela natureza artística e rara das suas clarabóias que protegem os habituais poços ou chaminés da visita e limpeza do aqueduto" (cfr. parecer técnico de fls.), os danos que nele sejam infringidos serão graves, insusceptíveis de avaliação pecuniária e de reparação/reconstituição artística.
20. Assim, sustenta-se que verifica-se, igualmente, em concreto, o requisito do periculum in mora, ao contrário do que sustenta o tribunal “a quo” decorrente no imóvel classificado de interesse público, na parte em que atravessa o subsolo dos donos da obra, consequentes das actividades de abertura de caboucos, remoção de terras e vibrações resultantes do previsível uso de meios mecânicos (retro - escavadoras, betoneiras, etc.), tudo em consequência do início da construção da moradia dos requeridos particulares, em execução dos actos suspendendos.
21. No domínio da defesa do património artístico e arquitectónico, os danos invocados não são susceptíveis de avaliação económica.
22. A sentença recorrida acabou por julgar improcedente o pedido de suspensão, entendendo não se verificar o requisito do periculum in mora, “constante da alínea b) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA”.
23. Todavia, tem entendido a recente jurisprudência do STA de 26.01.2006 que o periculum in mora verifica-se quando à data da entrada do procedimento ocorre uma situação de lesão iminente e não se exige que se verifique um prejuízo concreto e actual.
24. A ocorrência de danos de difícil reparação/o periculum in mora deveria ser aferido pelo tribunal “a quo” em função não só dos documentos juntos pelas Recorrentes, como das restantes diligências de prova que deveriam ter ocorrido nos presentes autos, para que o julgador, através de um juízo sumário de prognose, baseado num critério de razoabilidade e da experiência comum das coisas, neste caso mais sensível/redobrado face à presença dum imóvel classificado, decretasse a providência requerida.
25. Por outro lado, o Senhor Juiz a quo ao considerar que face à existência de dois pareceres (…) que estão em contradição entre si não era possível assegurar com grande rigor a ocorrência de prejuízos de difícil ou impossível reparação, é ilegal;
26. Pois, a alegada incerteza da razão dos pareceres deveria ter levado o tribunal “a quo” a ordenar as diligências de prova que entendesse necessárias, nomeadamente ouvir as testemunhas indicadas na petição inicial pelas Recorrentes (oito), onde se encontra arrolado como testemunha o Professor J… A… S.. C… (autor do parecer junto pelas Recorrentes) que poderia esclarecer quaisquer dúvidas técnicas que pudessem existir no julgador, logo o tribunal “a quo” ao não se pronunciar sobre qual a razão para não produzir a diligência de prova, violou os artigos 118.º/3/4 e 119.º/1 do CPTA e arts. 652.º/3, 653.º/1 e 668.º/1 d) do CPC.
27. E a interpretação do tribunal “a quo”, de não ser possível a realização da prova pericial neste procedimento, e que na apreciação do requisito de periculum in mora, se tenha de socorrer dos elementos probatórios (já) juntos aos presentes autos cautelares, viola o artigo 118.º/3 do CPTA, bem como o direito de defesa, produção da prova e da tutela jurisdicional efectiva …, consagrados, entre outros, nos artigos 20.º/4/5, 202.º, 205.º/1 e 212.º/3 da CRP, que se invocam.
28. Tanto mais que as Recorrentes, para provarem a fragilidade da estrutura do Aqueduto de Murracezes e recentes derrocadas parciais do mesmo, juntaram à petição inicial outros documentos (09 e 10) que não foram valorados pelo tribunal “a quo”, apesar de não impugnados pelas Recorridas, e que, também, eram suficientes para dar como verificado o requisito do periculum in mora, ao não fazê-lo violou o tribunal “ a quo”, igualmente, os artigos 668.º/1 d) e 690.º-A/1/b) do CPC.
29. Num outro sentido, sendo (o IPPAR) uma entidade consultada previamente à elaboração tanto do projecto de execução como dos projectos das especialidades – e sendo nestes que se detalham as opções preconizadas no projecto de arquitectura, não ficou assegurado minimamente o respeito pela segurança e integridade do Aqueduto.
30. Pelo que todas estas reservas do IPPAR (desconhecimento do projecto de execução, especialidades, ausência de poderes de fiscalização, etc.) são mais uma das razões para que fosse decretada a dita providência cautelar requerida.
31. Por fim, as requerentes alegaram claramente o periculum in mora decorrente da prossecução da edificação no lote dos Requeridos particulares de uma moradia como decorre, além do que vai dito, alegaram: - Que o Aqueduto de Murracezes é um imóvel classificado de interesse público (art. 7.° da p.i.); - E invocaram o regime legal das zonas de protecção de imóveis de interesse público (art. 8,º Lei n.° 107/ 2001, de 8 de Setembro); - Que já foi decretada a suspensão da licença de construção e respectivo alvará pelo TCA – art. 14.º da p.i.; - Que o IPPAR tinha emitido dois pareceres anteriores negativos para o mesmo lote – art. 23.º e 24.º da p.i.; - A probabilidade de ocorrência de "danos de difícil reparação na integridade do aqueduto, imóvel do interesse público construído no século XVII, na parte em que atravessa o subsolo do lote dos particulares, devido à alteração da camada dos solos e decorrente da actividade de escavação de caboucos, remoção de terras, vibrações resultantes do previsível uso de meios mecânicos (retro-escavadoras, betoneiras, etc.) (art. 25.º e 37° da p.i.); - Que tais danificações "serão susceptíveis de causar roturas, impedindo previsivelmente o abastecimento de água nos prédios das requerentes e impondo custosas obras de reparação em terreno alheio (.,.), sem se poder determinar a espécie das mesmas obras e os seus custos" (art. 35.º do requerimento); - Juntaram aos autos um parecer técnico elaborado por um reputado especialista sobre as características arquitectónicas do aqueduto, o seu estado de conservação, as características, os solos, estado de conservação e a previsibilidade de danificações; - Que danificações no Aqueduto, atenta à proximidade da construção (que dista cerca 5 metros do Aqueduto), seriam susceptíveis de causar roturas impedindo previsivelmente o abastecimento de água e impondo custosas obras de reparação em terreno alheio, sem se poder determinar a eficácia das mesmas;
32. Por outro lado, o tribunal “a quo” não se pronunciou relativamente à matéria alegada … nos arts. 14.º a 18.º, 26.º, 31.º a 35.º da p.i., nomeadamente a eficácia do acórdão do dito TCA que já inviabilizou a construção no interior do lote, suspendendo a licença de construção e o respectivo alvará emitidos aos mesmos particulares pela mesma entidade, face à nova decisão aqui sob recurso, que acaba por a inutilizar e desvirtuar, violando o artigo 668.º/b) e d) do CPC, 205.º/2 e 20.º da CRP.
Normas violadas: artigos 118.º/3/4 e 120.º/1/a) do CPTA; 668.º/b) e d); 712.º/3/4/5 do CPC e 20.º, 202.º, 205.º/2 e 212.º/3 da CRP. (…).”
Concluem no sentido da procedência do presente recurso jurisdicional e decretação da providência requerida ou caso se entenda “(…) que o tribunal “ ad quem”, …, não possui elementos para revogar a dita sentença recorrida, …, que ordene a “renovação” dos elementos de prova, a fim de poder decretar a dita providência. (…).”
A entidade demandada - Câmara Municipal de Vila Nova de Gaia, ora recorrida, apresentou contra-alegações (cfr. fls. 358 e segs.) nas quais pugna pela manutenção da decisão judicial recorrida sem que, todavia, tivesse formulado conclusões.
De igual modo o contra-interessado IPPAR apresentou contra-alegações (cfr. fls. 366 e segs.) concluindo pela forma seguinte:
“(…)
1. O IPPAR é uma “entidade exterior” ao município, intervindo exclusivamente para efeitos de consulta - prévia e vinculativa - nos termos do artigo 19.º do Regime Jurídico da Urbanização e Edificação e da Lei 107/2001 de 08.09 - estabelece as bases da política e do regime de protecção e valorização do Património Cultural;
2. As obras ou intervenções em bens imóveis classificados, bens imóveis em vias de classificação ou zonas de protecção destes - a qual é de 50 metros, contados a partir dos limites exteriores do imóvel - encontram-se sujeitas a um regime publicístico, o qual consubstancia a necessidade de autorização ou Parecer Vinculativo da administração do património cultural competente, que, face à sua lei orgânica - DL 120/97 de 16.05. - é o IPPAR;
3. O Aqueduto de Murracezes encontra-se classificado - através de procedimento instruído pelo IPPAR - como Imóvel de Interesse Público através do Decreto n.º 735/74 de 21.12., pelo que qualquer intervenção, nas suas minas subterrâneas ou clarabóias e na respectiva zona de protecção será objecto de Parecer Vinculativo do IPPAR;
4. Em 08.09.2005, o IPPAR emitiu Parecer de Aprovação ao pedido de construção de moradia, sita na R. dos Arcos d’Amoreira, em Grijó, em nome de D… condicionado ao respeito integral em obra dos afastamentos previstos em relação ao Aqueduto atendendo a que os responsáveis pelo projecto e executores do mesmo se comprometeram a, no desenvolvimento do projecto, acautelarem a integridade física do Aqueduto, impedindo-se a realização de trabalhos na sua proximidade;
5. O pedido que motivou a emissão de Parecer datado de 08.09.2005 veio instruído com um Parecer do Geólogo e Hidrogeólogo M… J… A…, que após caracterizar de forma exaustiva a estrutura que constitui o Aqueduto de Murracezes e o seu estado de conservação, formula a conclusão de que é “nulo o risco do Aqueduto sofrer danos, imediatos ou futuros com a construção de uma moradia familiar, nomeadamente desencadeados pelas acções decorrentes da construção de fundações na implantação, na volumetria e com os usos e manutenção habituais;
6. O IPPAR é uma entidade consultada previamente à elaboração tanto do projecto de execução como dos projectos das especialidades e é nestes projectos que se detalham as opções preconizadas no projecto de arquitectura, devendo estas prever as soluções mais adequadas que assegurem o respeito pela segurança e integridade dos imóveis ou estruturas de terceiros;
7. É a Autarquia a entidade responsável pela fiscalização do cumprimento dos projectos de arquitectura, execução e especialidades, com vista ao acautelamento dos interesses mencionados no número anterior;
8. No entanto, refira-se que, detendo este Instituto como atribuições e competências a “salvaguarda e a valorização de bens que, pelo seu interesse histórico, artístico, paisagístico, científico, social e técnico, integrem o património cultural arquitectónico do País”, seria, no mínimo, desvirtuar a sua missão, não prosseguindo o interesse público relativo à salvaguarda do património cultural, emitir um Parecer favorável à construção da moradia em causa se este Instituto não considerasse que tal construção - reiteramos, em fase de projecto de arquitectura - assegura a integridade física do Aqueduto e não impedia, de forma alguma a sua função de abastecimento de águas;
9. A emissão do Parecer do IPPAR, na fase em que é emitido - análise do projecto de arquitectura - pretendeu, obviamente, assegurar que a estrutura que integra o Aqueduto de Murracezes não fosse afectada na sua segurança e características;
10. O Parecer emitido de Aprovação Condicionada ao respeito integral em obra dos afastamentos previstos no projecto em relação ao Aqueduto (5 metros) e Parecer posterior foram emitidos nestes termos porque se considerou que, embora o projecto contemple a construção de um piso com um afastamento mínimo de 5 metros, a sua construção exigirá uma capacidade de carga no terreno relativamente baixa, implicando um movimento de terras moderado e fundações pouco profundas;
11. Por outro lado, entre a vertical do Aqueduto e a localização da futura construção haverá um desnível de, aproximadamente, 1 metro, daqui se tendo inferido qualquer inexistência de efeitos da construção projectada sobre o Aqueduto;
12. Refira-se ainda que a construção projectada só irá envolver movimentos de terra de maior volume aquando a execução da cave, a qual se implantará a uma distância de cerca de 15 metros do Aqueduto, estando o terreno, nesse local, com um desnível de, aproximadamente, 3 metros da cota da vertical do mesmo Aqueduto;
13. Finalmente e no que concerne à água que circula no interior do Aqueduto, julga-se de pertinente referir que a pendente natural do terreno naquele local não é favorável à permeabilidade das águas na estrutura do Aqueduto;
14. Foi desde sempre convicção do IPPAR - à qual se vem juntar a posição do Parecer do Geólogo M… J… A… ora junto aos autos e que acompanhou a última solicitação de Parecer a este Instituto por parte do intimado, D… - que a construção da moradia, desde que garantidas as condições e os meios adequados à salvaguarda da integridade física do Aqueduto, no decurso dos trabalhos de construção, em nada afectaria esta estrutura;
15. O IPPAR é a única entidade que detém competências técnicas na salvaguarda e valorização de imóveis classificados, em vias de classificação ou em zonas de protecção a estes e, no caso presente, exerceu-as de forma responsável, ponderada e fundamentada técnica e legalmente, não tendo este Instituto quaisquer reservas ao projecto que aprovou de forma condicionada em 08.09.2005;
16. Inexistem razões para a alteração da sentença proferida pelo juiz a quo face à análise dos critérios de que depende a concessão das providências cautelares, presentes no artigo 120º do CPTA;
17. Na verdade, não estamos perante qualquer acto “manifestamente ilegal” a impugnar: o Parecer do IPPAR - no qual assenta o acto de licenciamento, face à sua vinculatividade - foi proferido nos prazos legalmente estabelecidos, o Parecer do IPPAR cumpre com o princípio da legalidade, na medida em que assume o carácter vinculativo que a sua lei orgânica e a Lei de Bases do Património lhe conferem, o Parecer do IPPAR encontra-se legal e tecnicamente fundamentado, por tanto é legítimo e legal;
18. O requisito do periculum in mora, igualmente não é detectável in casu.
19. Não se podendo ignorar a competência cometida ao IPPAR em matéria de salvaguarda e valorização do património cultural, não há qualquer dúvida ou hesitação em reafirmar - independentemente dos Pareceres em conflito juntos aos autos - a sua aptidão em formar a convicção da não verificação de qualquer prejuízo para a estrutura que ele próprio classificou;
20. Os invocados prejuízos deverão ter a sua previsão com determinado grau de certeza, a aferir de acordo com os critérios da causalidade adequada, devendo, por isso, os danos apresentarem-se segundo o “curso normal das coisas e os ditames da experiência comum”;
21. Não lobrigou a recorrente - nem no texto da sua petição inicial nem agora em sede de recurso - demonstrar de forma clara o fundado receio de que a reintegração será inviável se houver prossecução da edificação pretendida;
22. Atentando em todo o conteúdo da presente peça, julgamos que, fazendo apelo a um necessário juízo de prognose, não ficou evidenciada a probabilidade da ocorrência de danos de difícil reparação. Desmente-os a argumentação técnica do IPPAR e o Parecer técnico junto aos autos;
23. A tentativa de demonstração por parte da Requerente da probabilidade de um prejuízo de difícil reparação não corresponde, de todo, à avaliação, percepção e convicção técnica deste Instituto e que motivou os termos daquele último Parecer emitido;
24. Nos termos da “teoria da causalidade adequada” e aos factos enunciados, cremos, assim, que, entre a execução do acto e os alegados prejuízos a sofrer pela Requerente não se estabelece uma relação de causa e efeito;
25. Finalmente, a edificação da moradia não deverá consubstanciar o “facto consumado” para os efeitos da lei processual, precisamente porque os alegados prejuízos de difícil reparação se não revelam existir;
26. Não há, assim, violação de qualquer norma processual ou substantiva. (…).”
Termina sustentando a manutenção do julgado.
O Ministério Público (MºPº) junto deste Tribunal notificado nos termos e para efeitos do disposto nos arts.146.º e 147.º ambos do CPTA não veio a apresentar qualquer parecer (cfr. fls. 424 e segs.).
Na sequência do determinado no despacho de fls. 441 foi a fls. 448/454 suprida a nulidade ali suscitada.
Por despacho de fls. 470 veio a ser desatendida a pretensão de atribuição de efeito suspensivo ao presente recurso jurisdicional, decisão essa que uma vez notificada não mereceu qualquer impugnação (cfr. fls. 471 e segs.).
Em cumprimento do determinado no despacho de fls. 480 foram juntos os elementos constantes de fls. 488 a 693 e apenso o processo de licenciamento de obra sob o n.º 1632/01 da CM Vila Nova de Gaia, elementos esses que notificados às partes não mereceram qualquer tomada de posição (cfr. fls. 694 a 712).
Sem vistos, dado o disposto no art. 36.º, n.ºs 1, al. e) e 2 do CPTA, foi o processo submetido à Conferência para julgamento. 2. DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR
Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelas recorrentes, sendo certo que, pese embora por um lado, o objecto do recurso se ache delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos arts. 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4 e 690.º, n.º 1 todos do Código de Processo Civil (CPC) “ex vi” arts. 01.º e 140.º do CPTA, temos, todavia, que, por outro lado, nos termos do art. 149.º do CPTA o tribunal de recurso em sede de recurso de apelação não se limita a cassar a sentença recorrida, porquanto ainda que declare nula a sentença decide “sempre o objecto da causa, conhecendo de facto e de direito”, pelo que os recursos jurisdicionais são “recursos de ‘reexame’ e não meros recursos de ‘revisão’” [cfr. Prof. J. C. Vieira de Andrade in: “A Justiça Administrativa (Lições)”, 8ª edição, págs. 459 e segs.; Prof. M. Aroso de Almeida e Juiz Cons. C. A. Fernandes Cadilha in: “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, pág. 737, nota 1; Dr.ª Catarina Sarmento e Castro em “Organização e competência dos tribunais administrativos” - “Reforma da Justiça Administrativa” in: “Boletim da Faculdade de Direito Universidade de Coimbra - Stvdia ivridica 86”, págs. 69/71].
As questões suscitadas e de que cumpre ainda decidir, após a prolação do despacho de fls. 470 (indeferimento do pedido de atribuição do efeito suspensivo ao recurso deduzido pelas recorrentes), resumem-se, em suma, em:
A) Determinar se na situação vertente a decisão recorrida ao indeferir as providências cautelares requeridas violou ou não o disposto no art. 120.º, n.º 1, al. a) do CPTA porquanto no caso ofendeu o caso julgado que se havia formado no âmbito do processo n.º 764/03 (meio processual acessório de suspensão de eficácia) com a decisão datada de 22/01/2004 do então TCA;
B) Apreciar da arguida nulidade por ofensa aos arts. 118.º, n.ºs 3 e 4, 119.º, n.º 1 do CPTA, 652.º, n.º 3, 653.º, n.º 1 e 668.º, n.º 1, al. d) do CPC na medida em o tribunal “a quo” omitiu, sem justificar, a realização de diligência de produção de prova quando na decisão judicial recorrida afirma ocorrer dúvida no e quanto ao julgamento da matéria de facto em discussão;
C) Apreciar da arguida nulidade por ofensa aos arts. 118.º, n.º 3 do CPTA, 20.º, n.ºs 4 e 5, 202.º, 205.º, n.º 1 e 212.º, n.º 3 da CRP, 668.º, n.º 1, al. d) e 690.º-A, n.º 1, al. b) do CPC na medida em o tribunal “a quo” entendeu não lhe ser possível e legalmente admitido o lançar mão da prova pericial no âmbito de processo cautelar;
D) Apreciar da arguida nulidade por ofensa aos arts. 20.º, 205.º, n.º 2 da CRP, 668.º, n.º 1, als. b) e d) do CPC na medida em o tribunal “a quo” omitiu pronúncia sobre a matéria alegada pelas recorrentes nos arts. 14.º a 18.º, 26.º, 31.º a 35.º da petição inicial [cfr. conclusões supra reproduzidas]. 3. FUNDAMENTOS
3.1. DE FACTO
Resulta da decisão recorrida como assente a seguinte factualidade:
I) Na presente providência cautelar de suspensão de eficácia de acto administrativo é requerido o decretamento da suspensão do despacho do Vereador da Câmara Municipal de Vila Nova do Gaia, datado de 12 de Janeiro de 2005, que deferiu o pedido de licenciamento de construção no âmbito do processo registado naquela edilidade sob o n.º 4985/04, conforme petição inicial de fls. 17 a 31 dos presentes autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido;
II) As requerentes são donas e legítimas proprietárias de um prédio misto denominado “Quinta de Grijó ou do Mosteiro”, composto de terras lavradias, casas de habitação de lavoura e por um aqueduto denominado “Aqueduto das Amoreiras ou Murracezes”, conforme documento de fls. 32 a 41 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido;
III) O Aqueduto referido em II) encontra-se classificado como monumento de interesse público – ver artigo 02.º do Decreto n.º 735/74, de 21 de Dezembro;
IV) Dá-se por reproduzido o teor dos relatórios periciais constantes de fls. 78 a 83 e 114 a 130 dos autos.
Mais se refere em sede de motivação da decisão de facto que:
“(…) A convicção do tribunal quanto à matéria de facto assente resulta da exegese dos documentos juntos aos autos (…)”.∞ Nos termos do art. 712.º do CPC e porque constantes de documentação inserta nos autos, mormente decisões judiciais produzidas no âmbito do processo n.º 764/03, adita-se ainda a seguinte factualidade que se mostra necessária à apreciação das questões suscitadas nos mesmos:
V) Os requeridos particulares proprietários de um terreno sito na Rua da Calçada da Rainha, Grijó, deduziram junto da CM de Vila Nova de Gaia pedido de licenciamento de construção duma edificação (construção de uma moradia) em 03/08/2001, registado sob o n.º 8459, e que deu origem a processo de licenciamento n.º OP 1632/01, processo este ora apenso aos presentes autos e cujo teor aqui se dá por reproduzido;
VI) No âmbito do referido procedimento teve lugar a emissão dum primeiro parecer desfavorável por parte do IPPAR (cfr. ofício n.º 3444 de 26/10/2001 inserto a fls. 15 do processo de obras n.º 1632/01 cujo teor aqui se dá por reproduzido – e doc. junto a fls. 76 dos presentes autos);
VII) Na sequência do aludido parecer os mesmos requeridos particulares apresentaram aditamento ao projecto de arquitectura, anulando o acesso automóvel e colocando a construção a nível de piso térreo a uma distância mínima do aqueduto referido em II) de 4,8 metros, bem como esclareceram que a cave tem uma distância de 16 m relativamente ao local onde passa o aqueduto (cfr. fls. 48 a 72 do processo obras n.º 1632/01 e cujo teor aqui se dá por reproduzido);
VIII) O IPPAR perante o aditamento ao projecto de arquitectura referido em VII) emitiu parecer desfavorável (cfr. ofício n.º 2124 de 18/07/2002 inserto a fls. 36 do processo de obras n.º 1632/01 cujo teor aqui se dá por reproduzido);
IX) Apresentado novo requerimento pelo requerido particular no qual contemplava em termos de implantação da construção a edificar um afastamento em relação ao aqueduto em crise de 05 m e um novo acesso a viaturas automóveis o IPPAR veio a emitir “aprovação condicionada” “(…) ao respeito integral em obras dos afastamentos previstos no projecto em relação ao Aqueduto (…)”(cfr. ofício n.º 3195 de 16/10/2002 inserto a fls. 43 e requerimento de fls. 48 do processo de obras n.º 1632/01 cujo teor aqui se dá por reproduzido);
X) Por despacho de 05/12/2002 do Sr. Vereador do Pelouro do Urbanismo da CM de Vila Nova de Gaia, no uso de poderes delegados, foi deferido o projecto de arquitectura nos termos e condições propostos (cfr. fls. 44 a 47 do processo de obras n.º 1632/01 cujo teor aqui se dá por reproduzido);
XI) Por despacho de 07/05/2003 do Sr. Vereador do Pelouro do Urbanismo da CM de Vila Nova de Gaia, no uso de poderes delegados, e após junção dos projectos das especialidades, foi deferido o pedido de licenciamento da construção nos termos propostos e emitido pelo Director Municipal o alvará de licença de construção n.º 488/03 em 02/06/2003 (cfr. fls. 48 a 203 do processo de obras n.º 1632/01 cujo teor aqui se dá por reproduzido);
XII) As aqui recorrentes inconformadas com o licenciamento referido em XI) instauraram no então TAC do Porto meio processual acessório tendente à obtenção da suspensão de eficácia dos actos de 07/05/2003 e de 02/06/2003, processo judicial que correu termos sob o n.º 764/03 e no qual foram produzidos os articulados constantes de fls. 489 a 593 dos presentes autos cujo teor aqui se dá por reproduzido;
XIII) Proferida em 30/10/2003 decisão naquele TAC a inferir a pretensão naquele meio contencioso as aqui recorrentes deduziram recurso jurisdicional para o então TCA o qual por acórdão de 22/01/2004 veio a conceder provimento à sua pretensão revogando aquela decisão judicial e deferindo o pedido de suspensão de eficácia (cfr. fls. 594 a 642 dos presentes autos cujo teor aqui se dá por reproduzido);
XIV) Face ao decidido no acórdão referido em XIII) foi determinado, em 24/03/2004, pelo mesmo Sr. Vereador da CM de Vila Nova de Gaia a entrega por parte do requerido particular do alvará de licença de construção n.º 488/03 (cfr. fls. 115 a 140 do processo de obras n.º 1632/01 cujo teor aqui se dá por reproduzido);
XV) As aqui recorrentes instauraram também no então TAC do Porto recurso contencioso de anulação tendente à anulação dos actos referidos em XI) e XII) que corre termos sob o n.º 870/03 e no qual ainda não foi proferida qualquer decisão de mérito sobre a pretensão (cfr. fls. 480, 483, 484, 643 a 693 dos presentes autos cujo teor aqui se dá por reproduzido);
XVI) O requerido particular em 20/07/2004 deu entrada nos serviços da CM de Vila Nova de Gaia de pedido de licenciamento/autorização de operação urbanística [construção de moradia unifamilar no prédio referido em V)] do qual resulta em termos de planta de implantação um afastamento relativamente ao eixo do tramo subterrâneo do aqueduto em crise de 8,40 m, bem como se consagra um acesso automóvel à habitação através do arruamento posterior (cfr. fls. 01 a 65, em especial fls. 18 e 19 do processo de licenciamento sob o n.º 4985/04 cujo teor aqui se dá por reproduzido);
XVII) O IPPAR perante solicitação de parecer sobre o projecto referido em XVI) emitiu parecer “favorável”, sendo que do mesmo consta nomeadamente o seguinte “(…) Apresenta-se nova proposta para a construção de uma moradia unifamiliar no local supracitado, em lote que é atravessado por um tramo subterrâneo do Imóvel Classificado. A pretensão surge na sequência de uma outra, para os mesmos efeitos, que mereceu parecer favorável deste Instituto, conforme despacho superior ….
Propõe-se a construção de um edifício com dois pisos, que tira partido do declive do terreno por forma a que o volume disponha apenas de um piso para a rua principal – Rua da Calçada da Rainha. A nova construção implanta-se na parte posterior do lote, afastando-se do Aqueduto, e o acesso automóvel à habitação faz-se pelo arruamento posterior, evitando-se qualquer atravessamento sobre o Imóvel Classificado.
Analisada a documentação considera-se que, a pretensão constitui uma acção de colmatação na nova malha urbana que tem vindo a ser implementada no local, e que o projecto apresentado demonstra contenção volumétrica, pelo que, do ponto de vista arquitectónico, não se vê qualquer inconveniente na proposta em apreciação.
Em conformidade, propõe-se a emissão de parecer favorável. (…)” (cfr. ofício n.º S-2004/96899 … de 08/09/2004 inserto a fls. 22 a 25 do processo de licenciamento n.º 4985/04 cujo teor aqui se dá por reproduzido);
XVIII) Por despacho de 21/10/2004 do Sr. Presidente da CM de Vila Nova de Gaia foi deferida a pretensão nos termos e condições propostos (cfr. fls. 26 a 31 do processo de licenciamento n.º 4985/04 cujo teor aqui se dá por reproduzido);
XIX) Por despacho de 12/01/2005 do Sr. Vereador da CM de Vila Nova de Gaia, no uso de poderes delegados e após junção dos projectos das especialidades, foi deferido o pedido de licenciamento da construção nos termos propostos e emitido pelo Director Municipal o alvará de licença de obras de construção n.º 749/05 em 25/07/2005 (cfr. fls. 32 a 222 do processo de licenciamento n.º 4985/04 cujo teor aqui se dá por reproduzido);
XX) As aqui recorrentes inconformadas com o licenciamento referido em XIX) instauraram no TAF do Porto o presente processo cautelar em 10/11/2005 nos termos e pelos fundamentos vertidos no articulado inicial e que foi indeferido pela decisão judicial ora objecto de impugnação (cfr. fls. 02 a 90 e fls. 274 a 293 dos autos cujo teor aqui se dá por reproduzido). «» 3.2. DE DIREITO
Assente a factualidade a atender cumpre, agora, entrar na análise das questões suscitadas no recurso jurisdicional “sub judice”. * 3.2.1.
Da violação do art. 120.º, n.º 1, al. a) do CPTA
Infere-se da argumentação expendida pelas recorrentes que a decisão judicial em análise infringiu o normativo em epígrafe porquanto, em consonância com a factualidade invocada, os actos administrativos ora em crise constituiriam uma “repetição” dos que haviam sido objecto do pedido de suspensão de eficácia sob o n.º 764/03 e que visavam tão-só “tornear” o decidido naqueles autos, afastando ilegalmente a autoridade do caso julgado ali formado, termos em que deveriam ter sido decretadas com fundamento na manifesta ilegalidade as providências cautelares peticionadas e não recusadas como o foram em inequívoco erro de julgamento.
Analisemos, sendo que para o efeito cumpre concretizar previamente o âmbito da previsão do art. 120.º, n.º 1, al. a) do CPTA.
Como é sustentado pela doutrina que sobre o normativo já se foi produzindo importa autonomizar, desde logo, as situações em que se trate de providências dirigidas contra actos manifestamente ilegais, por si ou por referência a actos idênticos já anteriormente anulados, declarados nulos ou inexistentes e contra actos de aplicação de normas já anulados.
Neste tipo de situações o seu decretamento é quase automático na medida em que assente em requisitos objectivos, baseando-se num critério de evidência, que incorpora, em simultâneo, a salvaguarda do interesse público (sob a forma do princípio da legalidade – a Administração não deve praticar tais actos) e a tutela dos interesses privados (particular tem direito a que a sua situação seja legalmente apreciada e conformada).
Segundo é defendido pelo Prof. J. C. Vieira de Andrade (in: ob. cit., págs. 348 e 349) quanto a este tipo de situações “(...) o juiz deve (...) fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por entretanto se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstam à reintegração específica da sua esfera jurídica.
Neste juízo, o fundado receio há-de corresponder a uma prova, em princípio a cargo do requerente, de que tais consequências são suficientemente prováveis para que se possa considerar ‘compreensível’ ou ‘justificada’ a cautela que é solicitada.
(…) Note-se, porém, que a lei não refere este requisito para a adopção da providência cautelar, quando seja evidente a procedência da pretensão formulada [alínea a) do n.º 1 do art. 120.º]. (…) nesses casos, o tribunal está dispensado de fundamentar a sua decisão na comprovação dessa perigosidade específica – no entanto, mesmo nessas situações, o perigo releva, na medida em que a providência só pode ser pedida ou concedida quando haja um interesse em agir que se manifeste no fundamento do pedido, embora baste aí provar que assim se assegura alguma utilidade à sentença. (…).”
E continua aquele ilustre Professor “(…) elimina-se, sem deixar dúvidas, um dos corolários mais perversos do dogma autoritário da ‘presunção de legalidade do acto administrativo’, quando se passa a reconhecer e a conferir até relevo fundamental ao fumus boni iuris. O juiz tem agora o poder e o dever de, ainda que em termos sumários, avaliar a probabilidade da procedência da acção principal, isto é, em regra, de avaliar a existência do direito invocado pelo particular ou da ilegalidade que ele diz existir, ainda que esteja em causa um «verdadeiro» acto administrativo.
O papel que é dado ao fumus boni iuris (ou ‘aparência do direito’) é decisivo, desde logo porque parece ser o único factor relevante para a decisão de adopção da providência cautelar, em caso de evidência da procedência da pretensão principal, designadamente por manifesta ilegalidade do acto.
De facto, nesta hipótese, o juiz pode decretar a providência adequada, mesmo sem a prova do receio de facto consumado ou da difícil reparação do dano e independentemente dos prejuízos que a concessão possa virtualmente causar ao interesse público ou aos contra-interessados. Pois se é evidente que um particular (ou o Ministério Público) tem razão, se é evidente que o acto é ilegal e que a acção vai ter sucesso, então, não há, em regra, razão para deixar de conceder essa providência.
Note-se, porém, que o critério legal é o do carácter evidente da procedência da acção - e não, por exemplo, no caso dos meios impugnatórios, o da evidência do vício. (…).”
Tal como é doutrinado pelo Prof. M. Aroso de Almeida “(...) se o tribunal considerar preenchida a previsão do art. 120.º, n.º 1, alínea a), ele concede a providência sem mais indagações. Não intervém o disposto no n.º 2 e nem sequer há que atender ao critério do periculum in mora, a que fazem apelo as alíneas b) e c) do n.º 1. É a situação de máxima intensidade do fumus boni iuris, que, em situações de manifesta procedência da pretensão material do requerente, vale por si só. (…).
(...) a alínea a) do n.º 1 não prevê requisitos de cujo preenchimento dependa, em circunstâncias normais, a concessão de quaisquer providências. Pelo contrário, o que a alínea a) do n.º 1 faz é estabelecer que, em situações excepcionais, qualquer providência deve ser atribuída sem necessidade do preenchimento dos requisitos normais. O artigo 120.º, n.º 1, alínea a), contém, assim, uma norma derrogatória, para situações excepcionais, do regime de que depende a concessão de providências cautelares em circunstâncias normais, cujo sentido e alcance é afastar, para essas situações, a normal aplicação dos requisitos previstos nas alíneas b) e c) do n.º 1 e no n.º 2 do artigo 120.º (...).” (sublinhados nossos) [in: “O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos”, 4.ª edição, revista e actualizada, págs. 306 e 307; cfr. ainda Prof. M. Aroso de Almeida e Juiz Cons. C. A. Fernandes Cadilha in: ob. cit., págs. 602/603, nota 1, que sustentam que “(…) este preceito deve ser objecto de uma aplicação restritiva: a evidência a que o preceito se refere deve ser palmar, sem necessidade de quaisquer indagações”].
Refere ainda aquele mesmo Professor que “(...) no que à suspensão de eficácia de actos administrativos diz respeito «dar relevância, em sede cautelar, aos eventuais indícios de ilegalidade do acto implica afastar a ideia de que a execução de quaisquer actos praticados em certos domínios é, por definição, de interesse público. Pelo contrário, desde logo nos casos de invalidade ostensiva do acto, o fumus boni iuris justifica, sem mais dificuldades e seja qual for o domínio de matérias a que o acto diga respeito, a imediata suspensão judicial da sua eficácia, que nesse caso não se pode considerar lesiva do interesse público. Deste modo se admite a atribuição, no caso concreto, da providência cautelar, mesmo relativamente a decisões administrativas que, em abstracto, seria de presumir que, pela natureza dos interesses que visam proteger, careceriam de urgente execução.” (vide ob. cit., pág. 303).
Também a Dra. Isabel Fonseca sustenta quanto ao normativo em referência que não existe “(...) necessidade de invocar o periculum in mora, o juiz decreta a providência solicitada se considerar «evidente a procedência da pretensão» formulada no processo principal (...)” [vide: “Dos Novos Processos Urgentes no Contencioso Administrativo (função e estrutura)”, pág. 65] (sublinhados nossos).
De igual modo e nesta sede o Dr. Rodrigo Esteves de Oliveira defende que “(…) o melhor critério delimitador é, talvez, o de apelar aqui para um juízo próximo da «certeza cautelar», ou seja, por um lado, de algo, que mesmo que não seja indisputável, se impõe para lá de qualquer dúvida razoável (e não seja fruto apenas de uma impressão do julgador), e por outro, de algo que se impõe à primeira vista, ou melhor, sumária e perfunctoriamente, sem necessidade das indagações jurídicas próprias de um processo principal. (…).” (em “Meios urgentes e tutela cautelar” in: “A Nova Justiça Administrativa …”, CEJ/Coimbra Editora, 2006, pág. 88).
A ilegalidade ostensiva justifica, por conseguinte, que o juízo de proporcionalidade quanto à decisão de emissão da medida cautelar se constranja perante a exigência da célere reposição da legalidade.
Nestes termos, a manifesta ilegalidade do acto, uma vez sumariamente demonstrada, impõe ou vincula o juiz a decretar a providência peticionada pelo requerente ainda que existam contra-interessados.
Importa, todavia, precisar o conceito de “manifesta ilegalidade”.
Tal como se decidiu no acórdão deste mesmo TCA Norte de 20/01/2005 - Proc. n.º 1314/04.6BEPRT (in: «www.dgsi.pt/jtcn»), cuja jurisprudência aqui se reitera “(…) Na situação contemplada na alínea a) do n.º 1 do art. 120º o fumus boni iuris adquire a máxima intensidade, pois a providência é automaticamente concedida sem necessidade de atender ao periculum in mora e à ponderação de interesses públicos e privados. Trata-se de providências dirigidas contra “actos manifestamente ilegais”, por si ou por referência a actos idênticos já anteriormente anulados, declarados nulos ou inexistentes, e contra actos de aplicação de normas já anuladas. Nas situações de manifesta, ostensiva e grave ilegalidade, sumariamente demonstrada, que evidencie a procedência da acção principal, é imperioso repor rapidamente a legalidade, ainda que haja interessados particulares a pugnar pela sua manutenção. Dispensa-se a ponderação de interesses públicos e privados e o juízo de proporcionalidade quanto à decisão da providência porque o critério da evidência da pretensão principal incorpora já a salvaguarda de tais interesses, do interesse público, porque a Administração não pode praticar actos ilegais, e dos interesses particulares, porque têm direito a que a sua situação seja legalmente apreciada e conformada.
O juízo sobre a evidência da pretensão principal em face da manifesta ilegalidade do acto impugnado, uma situação excepcional perante as situações que normalmente justificam as providências cautelares, é ainda mais excepcional quando a ilegalidade do acto impugnado deriva de vícios formais. É que as ilegalidades verificadas nos elementos formais ou extrínsecos do acto administrativo, susceptíveis de produzir invalidade, podem não conduzir necessariamente à sua anulação, quer por ser um vício irrelevante no caso concreto, quer por ser possível o seu aproveitamento pelo juiz.
Em princípio, só quanto aos vícios graves, aqueles que concretizam na lesão insuportável dos valores protegidos pelo direito administrativo e que por isso que implicam a nulidade do acto, é possível ajuizar sobre a evidência da procedência da pretensão principal. Já quanto à violação de preceitos de forma em sentido amplo, que inclui a forma propriamente dita e o procedimento, que seja cominada com a anulabilidade nem sempre a preterição da forma conduz à anulação. Existem vícios formais com potência invalidante que, pela menor importância da forma ou por motivos de economia de actos públicos, possibilitam ao juiz recusar a anulação, declarando a irrelevância do vício, ou realizar o aproveitamento do acto. No primeiro caso, o acto não será anulado se o juiz comprovar que no caso concreto foram alcançados os fins específicos que o preceito violado visava alcançar. Esta é a posição sufragada pela generalidade da doutrina e jurisprudência portuguesa que considera «formalidades não essenciais», aquelas cuja omissão ou preterição não tenha impedido a consecução do objectivo visado pela lei ao exigi-las, e que, para este efeito, serve para distinguir “vícios essenciais” de “vícios não essenciais”, conforme impliquem, ou não, a anulação do acto. No segundo caso, se a decisão tomada corresponde à solução imposta pela lei para o caso concreto, o que só se pode saber nos actos vinculados, o juiz pode conservar o acto administrativo, uma vez que não existem dúvidas que um administrador normal e razoável o irá repetir com o mesmo conteúdo (…).” [cfr., entre outros, Acs. do TCA Norte de 16/09/2004 - Proc. n.º 00764/04.2BEPRT, de 16/12/2004 - Proc. n.º 00467/04.8BECBR, de 17/02/2005 - Proc. n.º 00617/04.4BEPRT, de 03/03/2005 - Proc. n.º 00687/04.5BEVIS, de 03/03/2005 - Proc. n.º 01011/04.2BEVIS, de 14/04/2005 - Proc. n.º 01412/04.6BEPRT, de 19/05/2005 - Proc. n.º 00004/05.7BECBR, de 07/07/2005 - Proc. n.º 00027/05.6BECBR, de 14/07/2005 - Proc. n.º 00078/04.6BEMDL, de 07/12/2005 - Proc. n.º 01502/05.5BEPRT, de 11/05/2006 - Proc. n.º 00910/05.9BEPRT, de 21/09/2006 - Proc. n.º 01293/05.2BEVIS, de 09/11/2006 - Proc. n.º 146/06.1BEPRT-A, de 09/11/2006 - Proc. n.º 391/04.4BEBRG todos in: «www.dgsi.pt/jtcn»].
Refira-se, aliás, o a este propósito sustentado pelo Prof. Colaço Antunes (em “Brevíssimas notas sobre a fixação duma summa gravaminis no processo administrativo” in: Revista da Faculdade de Direito da Universidade do Porto, Ano I, 2004, pág. 93) “(…) presume-se o fumus do recorrente, numa primeira análise, a exigir, apesar da evidência da pretensão (artigo 120.º/1/a do C.P.T.A.), um juízo de probabilidade qualificado (sobretudo nos actos e natureza prestacional); isto é, que o acto pareça claramente ilegal (nulidade ou inexistência do acto, artigo 120.º/1/a) ou seja manifestamente evidente a existência de um direito ou interesse legalmente protegido (…).” (sublinhados nossos) (cfr. ainda Dr.ª Fernanda Maçãs em “As Medidas Cautelares” in: “Reforma do Contencioso Administrativo – O Debate Universitário”, Vol. I, pág. 462).
Também quanto a esta questão atente-se na posição que, entretanto, veio a ser tomada pelo Prof. J. C. Vieira de Andrade (in: ob. cit., págs. 350 e 351) “(…) Justificam-se, pois, algumas cautelas na aplicação deste critério, sendo legítima a pergunta sobre se a evidência relevante para este efeito não deverá ser entendida como referida apenas a situações excepcionais – assim, por exemplo, no âmbito de acções de impugnação de actos, se não deverá ser só aquela que respeite a vícios graves que geram a nulidade desse acto, tendo em conta designadamente que os vícios formais e procedimentos geradores de mera anulabilidade podem acabar por ser irrelevantes ou permitir o aproveitamento do acto. Embora se perceba a concessão imediata da providência, mesmo em caso de actos ‘renováveis’, dado que a Administração sempre poderá proceder à prática de novo acto, talvez se deva limitar o alcance da alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º, no contexto das acções administrativas especiais, às situações mais graves de nulidade, como as que constam da exemplificação legal, exigindo nos restantes a verificação da perigosidade e a ponderação dos interesses, sobretudo quando existam contra-interessados e não esteja em causa a lesão de posições jurídicas subjectivas do impugnante. (…)” (sublinhado nosso).
Note-se que a aferição da manifesta procedência da pretensão/acção principal neste sede terá de ser efectuada à luz das ilegalidades que se mostram assacadas ao(s) acto(s) administrativo(s) em crise tal como se apresenta(m) no requerimento inicial que deu início ao processo cautelar, pois, numa situação como a vertente em que o processo principal ainda não havia sido deduzido quando foi interposto o procedimento cautelar o juiz terá de efectuar o seu juízo sumário e perfunctório na aferição dos requisitos enunciados no art. 120.º, n.º 1 al. a) do CPTA por referência às ilegalidades assacadas no articulado inicial da instância cautelar e prova de factualidade que as integre ou preencha.
Tecidos estes considerandos de enquadramento jurídico, mormente, quanto ao âmbito da previsão do art. 120.º, n.º 1, al. a) do CPTA, cumpre, agora, reverter para o caso em apreciação e avaliar da procedência da argumentação expendida pelas recorrentes.
Diga-se, desde já, que não lhes assiste razão.
Com efeito, confrontada a factualidade alegada no requerimento inicial e a que se mostra supra fixada [cfr. n.ºs V) a XX)], bem como as ilegalidades assacadas naquele articulado nos termos e com o alcance ali explicitados e, bem assim, o sustentando em sede de alegações quanto ao alcance do caso julgado formado no âmbito do processo n.º 764/03, temos que, em termos informatórios e sumários, não se mostrava ou não se mostra minimamente demonstrada situação de manifesta ilegalidade assacada conducente à evidente procedência da pretensão principal deduzida ou a deduzir.
É que, desde logo, nada foi alegado ou provado quanto ao acto licenciador da edificação em crise assentar em norma já anteriormente anulada e, por outro, não se vislumbra que tenha havido acto idêntico anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente, porquanto o acto administrativo licenciador e seu acto consequente objecto de apreciação no meio processual acessório de suspensão de eficácia sob o n.º 764/03 não pode ser qualificado ou considerado como idêntico ao objecto dos presentes autos visto nestes se discutir procedimento licenciador assente em pretensão com pressupostos fácticos diversos daqueles, corporizando realidade dispare [cfr. n.ºs V) a XX) dos factos apurados].
Refira-se, aliás, que do acórdão do então TCA documentado nos autos e que foi proferido nos autos em referência não deriva qualquer proibição total, nem o mesmo cria ou constitui impedimento à construção de uma qualquer obra no terreno dos requeridos particulares em termos absolutos e que impeçam qualquer tipo de edificação ou de potencialidade construtiva naquele terreno. Com efeito, o que decorre da mesma decisão judicial e nisso resulta ou reside a sua autoridade é o de impedir que aquele concreto acto licenciador de edificação, datado de 07/05/2003, produza efeitos de facto e de direito de molde a legitimar que a concreta construção projectada e aprovada prossiga ou seja realizada à sua luz, em função da concreta obra licenciada, mormente, em termos da configuração, da implantação e dos afastamentos pelo e no mesmo aprovados e definidos [atente-se aos factos n.ºs I), II), III), V) a XX) dos factos apurados].
Daí que inferindo-se da factualidade e elementos apurados nos autos que não nos movemos num mesmo quadro fáctico, numa mesma pretensão substancial, não poderemos concluir, como pretendem as recorrentes, pela ocorrência de situação de manifesta violação do autoridade do caso julgado formado e que derivaria da decisão judicial em referência e consequente preenchimento da previsão da al. a) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA em termos que legitimassem a decretação imediata das providências cautelares peticionadas.
Atente-se, ainda, que também dos demais fundamentos de ilegalidade nos quais as aqui recorrentes assentaram a sua pretensão e que alegadamente inquinariam o procedimento administrativo em análise e o acto licenciador e seu acto consequente em particular, não se vislumbra que os mesmos sejam manifestos ou inequivocamente evidentes no sentido de conduzirem, nas palavras do Prof. J. C. Vieira de Andrade atrás referidas, à “evidência evidente” da procedência da acção principal porque é claramente controvertida a sua apreciação e a sua verificação inequívoca não resulta ou não é fruto dum juízo de certeza racional e objectivo antes envolvendo um juízo de percepção ou de “impressão do julgador” cautelar.
Na verdade, as exigências que “in casu” se mostram necessárias em termos da tarefa do julgador cautelar de ponderação dos vícios em crise e de análise do regime jurídico e factualidade em presença tendentes à emissão dum juízo de evidência da procedência da pretensão principal não são compatíveis com o tipo de juízo decorrente da citada al. a) do n.º 1 do art. 120.º.
Ora o que para a economia desta decisão importará referir e considerar é que, na situação “sub judice” não existe, de forma alguma, uma evidência de procedência da pretensão formulada pelas ora recorrentes no quadro fáctico apurado indiciariamente e face aos desvalores dos vícios invocados, para além de que a solução das questões jurídicas discutidas nos autos estará longe de uma posição pacífica, sendo, por conseguinte, desejável que tal discussão/julgamento quanto às ilegalidades invocadas pelas recorrentes se realizem no quadro da decisão definitiva, estabilizada na acção administrativa principal e no recurso jurisdicional que, eventualmente, possa e venha a ser interposto da decisão a proferir naqueles autos.
Nessa medida, quando na decisão judicial em crise se concluiu no sentido de que não ocorria “in casu” uma situação de evidente procedência da pretensão deduzida no processo principal mercê de não estar em causa impugnação de acto manifestamente ilegal o Mm.º Juiz “a quo” não incorreu em erro de julgamento, não violando o comando legal que resulta da al. a) do n.º 1 do art. 120.º, pelo que face a este entendimento não é legítima a pretensão das recorrentes de verem decretadas as providências cautelares peticionadas ao abrigo daquele preceito.
Improcede, pois, este fundamento de recurso.* 3.2.2.
Das nulidades da decisão judicial descritas sob as als. B) e C)
Sustentam as recorrentes que a decisão judicial em crise omitiu, sem justificação legal e devida, a realização de diligência de produção de prova requerida que seria alegadamente idónea a resolver ou ultrapassar a dúvida, afirmada no próprio texto, no e quanto ao julgamento da matéria de facto em discussão no que concerne a factualidade integradora do requisito do “periculum in mora”, produzindo um julgamento negativo quanto a tal realidade mercê de estar em questão realidade de “natureza técnica” e fazendo-o ao arrepio do dispostos nos arts. 118.º, n.ºs 3 e 4, 119.º, n.º 1 do CPTA, 652.º, n.º 3, 653.º, n.º 1 e 668.º, n.º 1, al. d) do CPC, bem como incorreu ainda em violação do preceituado nos arts 118.º, n.º 3 do CPTA, 20.º, n.ºs 4 e 5, 202.º, 205.º, n.º 1 e 212.º, n.º 3 da CRP, 668.º, n.º 1, al. d) e 690.º-A, n.º 1, al. b) do CPC quando entendeu não lhe ser possível e legalmente admitido o lançar mão da prova pericial no âmbito de processo cautelar.
Vejamos.
Diga-se, desde já, que numa análise sob o ponto de vista estritamente formal da decisão judicial em crise a apreciação e ponderação em termos do requisito do “periculum in mora” efectuada pelo Mm.º Juiz “a quo” (cfr. páginas 18/19 da decisão e argumentação ali expendida) constitui uma “distorção” à sede e local próprio para realizar o julgamento da matéria de facto em discussão, porquanto aquele julgamento quanto a toda a factualidade alegada pelas partes e sua legal motivação deveria ter carácter prévio e com clara autonomia face ao momento do enquadramento jurídico da causa e nunca no âmbito deste como nos parece ter “resvalado” a argumentação expendida na decisão judicial recorrida nas páginas supra aludidas.
Não se pode deixar de realizar o julgamento de facto e sua fundamentação em sede e local próprio sob pena de se desvirtuarem as regras de elaboração e de procedimento em crise, nem se pode “misturar” aquele julgamento de facto com o de direito, condicionando aquele a este, e fazendo-o à luz e em função dos requisitos ou pressupostos necessários à procedência duma determinada pretensão sobre a qual importa emitir pronúncia.
Para além disso temos que, de igual modo, não se pode “confundir” aquele julgamento com as provas de que o tribunal se terá de socorrer para fundar aquele juízo, impondo-se uma clara percepção do que constitui um facto alegado e sobre o qual importa produzir prova e do que constitui ou constituem os meios probatórios necessários ou adequados à prova daquele mesmo facto, visto que, a fixação e reprodução como um “facto” do teor dos relatórios apelidados de “periciais” constantes de fls. 78 a 83 e 114 a 130 mais não é que “confundir” aquilo que constituem “meios de prova” a utilizar e ponderar conjuntamente com outros meios instrutórios, quando existentes, com os efectivos factos que os mesmos visam provar ou infirmar. Atente-se que os aludidos relatórios no caso são meramente documentos particulares e que não valem ou podem ser qualificados como prova pericial à luz do que se mostra disciplinado nos arts. 341.º, 346.º, 347.º, 362.º a 391.º do Código Civil, 513.º a 516.º, 523.º e segs., e 568.º a 590.º do CPC.
É para nós dado adquirido que a omissão da fase de produção de prova nunca será susceptível de suprir a omissão de alegação de factualidade integradora do requisito do “periculum in mora”, pois, com efeito, a fase de produção de prova apenas visa permitir a efectivação ou demonstração duma realidade factual que já havia sido alegada pelas partes nos autos a quando da fase dos articulados e não visa ou permite a alegação e o apuramento de factos novos que não constavam dos articulados, suprindo, assim, omissões de alegação da fase antecedente [cfr. arts. 264.º, 265.º, 266.º, 303.º, 304.º, 513.º, 514.º, 515.º, 523.º e segs. todos do CPC, “ex vi” art. 01.º do CPTA, 114.º, n.º 3, als. f) e g) e 118.º do CPTA].
Por outro lado, temos que estando face a dedução de providências cautelares entre as previstas no CPTA as mesmas estão dependentes, para a sua decretação ou concessão, da verificação dos requisitos gerais previstos e enunciados no art. 120.º do referido Código.
Assim, na medida em que, nesta sede, está em causa a adopção de providências cautelares cuja situação não teve enquadramento na al. a) do n.º 1 do referido normativo importa atender ao regime consagrado nos n.ºs 1, al. b) e 2 do citado normativo, regime esse do qual derivam condições de procedência que, embora com diferentes cambiantes, se podem reconduzir:
a) A duas condições positivas de decretamento:
- «periculum in mora» - receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente; e
- «fumus boni iuris» (“aparência do bom direito”);
b) A um requisito negativo de deferimento que assenta numa ponderação de todos os interesses em presença (públicos e/ou privados) – proporcionalidade dos efeitos da decisão de concessão ou da sua recusa.
Presentes estes considerandos impunha-se passarmos à apreciação destes requisitos de molde a aferirmos da sua verificação.
Ocorre, todavia, que analisados autos, mormente, articulados, instrução probatória até ao momento produzida e decisão judicial recorrida se verifica que, no caso “sub judice”, a factualidade invocada como alegadamente integradora do requisito do “periculum in mora” e, bem assim, a integralidade da factualidade invocada pelos demandados que se mostra necessária à ponderação dos interesses e danos nos termos da “clausula de salvaguarda” prevista no n.º 2 do art. 120.º do CPTA é controvertida, carecendo de sobre a mesma ser produzida prova e efectuado o competente julgamento de facto que não se mostra realizado devida e correctamente na decisão judicial recorrida.
Na verdade, o julgamento de facto realizado nesta sede não pode manter-se porquanto o mesmo não cumpriu os comandos legais vigentes, mormente, os que supra foram referidos, omitindo diligências probatórias necessárias para a boa decisão cautelar e que acabam por resultar e se inferir da leitura da própria decisão judicial em crise.
A convicção do tribunal forma-se através dum processo dialéctico, pois, para além dos dados objectivos fornecidos pelos documentos outras provas podem e devem ser produzidas nos autos, importando atender também à análise conjugada das declarações a produzir e dos depoimentos das testemunhas, em função das razões de ciência, da imparcialidade ou falta dela, das certezas e ainda das lacunas, das contradições, das hesitações, das coincidências e inverosimilhanças que transpareçam no decurso da diligência instrutória entre depoimentos e demais elementos probatórios recolhidos e produzidos.
Ao invés do que acontece nos sistemas da prova legal em que a conclusão probatória está prefixada legalmente, nos sistemas da livre apreciação da prova, como o nosso, o julgador detém a liberdade de formar a sua convicção sobre os factos, objecto do discussão em sede de julgamento, com base apenas no juízo que se fundamenta no mérito objectivamente concreto do caso, na sua individualidade histórica, adquirido representativamente no processo.
Note-se, contudo, que este sistema não significa puro arbítrio por parte do julgador.
É que este pese embora livre no seu exercício de formação da sua convicção não está isento ou eximido de indicar os fundamentos onde aquela assentou por forma a que, com recurso às regras da ciência, da lógica e da experiência, se possa controlar a razoabilidade daquele processo de formação da convicção sobre a prova ou não prova daquele facto, permitindo, desta feita, sindicar-se o processo racional da própria decisão.
Aliás, a nossa lei processual determina e faz impender sobre o julgador um ónus de objectivação da sua convicção, através da exigência da fundamentação da matéria de facto (da factualidade provada e da não provada), devendo aquele analisar criticamente as provas e especificar os fundamentos que foram decisivos para a sua convicção (cfr. art. 653.º, n.º 2 do CPC).
É que não se trata de um mero juízo arbitrário ou de simples intuição sobre veracidade ou não de uma certa realidade de facto, mas antes duma convicção adquirida por intermédio dum processo racional, objectivado, alicerçado na análise critica comparativa dos diversos dados recolhidos nos autos na e com a produção das provas e na ponderação e maturação dos fundamentos e motivações, sendo que aquela convicção carece de ser enunciada ou explicitada por expressa imposição legal como garante da transparência, da imparcialidade e da inerente assunção da responsabilidade por parte do julgador na administração da justiça.
Segundo os ensinamentos do Prof. M. Teixeira de Sousa ”(…) o tribunal deve indicar os fundamentos suficientes para que, através das regras da ciência, da lógica e da experiência, se possa controlar a razoabilidade daquela convicção sobre o julgamento do facto provado ou não provado. A exigência da motivação da decisão não se destina a obter a exteriorização das razões psicológicas da convicção do juiz, mas a permitir que o juiz convença os terceiros da correcção da sua decisão. Através da fundamentação, o juiz passa de convencido a convincente (…)” (in: “Estudos sobre o novo Processo Civil”, Lex, Lx 1997, pág. 348).
Daí que ponderados os ensinamentos ora recolhidos em sede de julgamento de facto e motivação do mesmo e revertendo ao caso “sub judice” temos que, na verdade, o Mm.º Juiz “a quo” “precipitou-se” na emissão da decisão em crise, não realizando, também por esse motivo, adequado julgamento de facto visto haver omitido diligências instrutórias requeridas e que, no caso, se afiguram necessárias.
Com efeito, não dispondo, como reconhece o próprio julgador no desenvolvimento da decisão, de todos os elementos necessários para fundar a sua convicção quanto à veracidade ou não dos factos que contendem com o requisito do “periculum in mora”, mormente, da existência ou não de implicações advenientes do desenvolvimento e execução da obra licenciada para a integridade e estabilidade da estrutura do aqueduto em referência, quando havia requerimentos instrutórios nos quais as partes haviam deduzido e peticionado a realização de diligências probatórias, tais como a produção de prova testemunhal (cfr. requerimento inicial e contestações dos demandados CM de Vila Nova de Gaia e requeridos particulares e respectivos róis de testemunhas insertos a fls. 15/16, 112 e 155 dos autos), não poderia o Mm.º Juiz ter avançado para a prolação da decisão final sem previamente realizar tais diligências instrutórias e, assim, permitir ou facultar às partes a possibilidade destas lograrem convencer o julgador da veracidade da factualidade que por si havia sido alegada em sede e momento próprios e, muito menos, o poderia fazer, como de facto o fez, sem nada dizer quanto à desnecessidade de tal tipo de diligência para e na economia da decisão a tomar e depois invocar a dificuldade nesse julgamento e não o motivar adequadamente e no momento correcto.
Refira-se ainda e no que à prova pericial concerne que a mesma, em abstracto, não poderá considerar-se como afastada da sua eventual efectivação no âmbito de processo cautelar pois se a mesma revelar no caso necessária para a efectivação do julgamento cautelar enquanto “sumaria cognitio” e não contender em concreto com o carácter urgente do processo deverá ou poderá ter lugar (cfr. arts. 114.º, 118.º, n.ºs 2, 3 e 4 e 119.º do CPTA, 303.º, 304.º, 384.º, 386.º do CPC), sendo certo que o julgador não está limitado, nem está onerado, pelas e com as diligências probatórias requeridas pelas partes.
É ao mesmo que incumbe determinar as diligências probatórias que se mostrem, em concreto, necessárias à luz do leque de provas legalmente admitidas tendo em conta o carácter sumário da apreciação e a celeridade exigida na resolução do processo, ordenando a sua realização oficiosa e recusando as que lhe hajam sido requeridas por se revelarem “in casu” desnecessárias (n.º 3 do art. 118.º do CPTA).
Ora, considerando o regime legal decorrente dos arts. 659.º, 712.º ambos do CPC “ex vi” arts. 01.º, 112.º do CPTA, bem como arts. 94.º e 149.º do CPTA, temos que, no caso vertente, não tendo sido produzida toda a prova indicada ou arrolada que poderá relevar sobre aquela factualidade controvertida, prova essa que se afigura necessária à luz dos elementos e posicionamentos produzidos nos autos e não tendo recaído sobre a mesma qualquer julgamento válido de facto pelo tribunal “a quo” não dispõe o tribunal “ad quem” de elementos que lhe permitam efectuar o competente julgamento de facto e de direito quanto à pretensão cautelar “sub judice”.
É ao tribunal “a quo” que compete justificar os motivos da decisão sobre a matéria de facto, revelando as razões que o levaram a certa conclusão perante os meios de prova produzidos e posições que as partes tomaram nos articulados sobre a factualidade em discussão.
A factualidade em que a decisão recorrida se baseou é manifestamente insuficiente, não permitindo uma clara e objectiva apreciação dos factos pertinentes à decisão da pretensão cautelar à luz das várias soluções plausíveis de direito, sendo que tal insuficiência impede a prolação de uma decisão conscienciosa visto se mostrar necessário apurar factos essenciais à análise dos requisitos e cuja verificação condiciona a procedência ou não da pretensão cautelar “sub judice”.
Nos termos do disposto no art. 712.º, n.º 4 do CPC “ex vi” arts. 01.º e 140.º do CPTA temos que se não constarem do processo todos os elementos probatórios que, nos termos da alínea a) do n.º 1, permitam a reapreciação da matéria de facto, pode a Relação (aqui TCAN) anular, mesmo oficiosamente, a decisão proferida na 1ª Instância, quando repute deficiente, obscura ou contraditória a decisão sobre pontos determinados da matéria de facto ou quando considere indispensável a ampliação desta.
Ora é o caso dos autos em que estamos perante uma ausência e insuficiência de prova relativamente a factualidade relevante para a decisão da causa, importando, nessa medida, proceder à sua ampliação.
Na verdade, impõe-se fixar e ampliar com o alcance atrás aludido a matéria de facto pelo tribunal “a quo” de forma a permitir-se a este Tribunal a sua reapreciação e o eventual e consequente conhecimento do alegado erróneo enquadramento jurídico dos factos.
A esta conclusão ou decisão não parece obstar o regime legal vigente em matéria de contencioso administrativo, pois, que a mesma não vai contra o que se dispõe no art. 149.º do CPTA.
É que, salvo melhor entendimento do referido dispositivo legal, não pode retirar-se a conclusão de que declarada nula uma sentença o tribunal de recurso possa e deva conhecer em todas as situações de facto e de direito.
Na verdade, parece-nos que em situações como a vertente em que o tribunal “a quo” omitiu adequado julgamento de facto relativamente a parte de factualidade em discussão e que se mostra relevante para emissão duma decisão não poderá falar-se na possibilidade de reexame do julgamento quanto a tal matéria em sede de recurso jurisdicional quando a factualidade sobre que teria se incidir esse reexame inexiste ou não se mostra fixada adequadamente.
O tribunal “ad quem” só poderá efectuar um novo julgamento de facto e de direito se na decisão proferida pelo tribunal “a quo” a mesma contiver o enquadramento integral de facto e de direito e competente decisão.
Em suma, não pode o tribunal “ad quem” por impossibilidade efectiva proceder ao julgamento de facto e de direito da causa sem que previamente o tribunal “a quo” o tenha feito ainda que para tal os autos tenham de baixar a este tribunal para esse efeito.
Deste modo, sendo nula a decisão recorrida pelos motivos atrás explanados impõe-se, no caso, a remessa dos autos ao TAF do Porto para efectivação de julgamento de facto e de direito de harmonia com os normativos supra elencados.
Procede, pois, o recurso jurisdicional com a motivação antecedente.* Face ao decidido mostra-se prejudicado ou precludido o conhecimento do demais fundamento de impugnação objecto do presente recurso jurisdicional.4. DECISÃO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes deste Tribunal em:
A) Dar parcial provimento ao recurso jurisdicional interposto pelas requerentes, aqui ora recorrentes, revogando-se a decisão de fls. 274 a 293 com o alcance e fundamentos antecedentes;
B) Determinar a baixa dos autos ao TAF do Porto para aí, uma vez ampliada a matéria de facto nos termos supra referidos, ser julgada a causa em conformidade com o direito aplicável e considerando o já ora decidido no presente acórdão.
Custas nesta instância a cargo das requerentes, aqui recorrentes, e dos requeridos, ora recorridos, em partes iguais com redução a metade da taxa de justiça [cfr. arts. 73.º-A, n.º 1, 73.º-E, n.º 1, als. a) e f), 18.º, n.º 2 todos do CCJ e 189.º do CPTA].
Notifique-se. D.N..Restituam-se aos ilustres mandatários das partes os suportes informáticos gentilmente disponibilizados.Processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pelo relator (cfr. art. 138.º, n.º 5 do CPC “ex vi” art. 01.º do CPTA).Porto, 20 de Dezembro de 2006 |
