| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, no Tribunal Central Administrativo Norte:
1. P…, autora na acção administrativa comum que move contra a Câmara Municipal de Chaves e a Junta de Freguesia de Sanfins da Castanheira, no Tribunal Administrativo e Fiscal de Mirandela, interpõe recurso da sentença aí proferida, na parte em que absolveu as rés dos pedidos de rebaixamento da via pública junto à entrada da sua habitação e de colocação de uma grade na vala que abriram junto a essa entrada.
Para tal, apresentou alegações, onde concluiu o seguinte:
1 - As rés agiram omitindo os deveres de cautela, de diligência e de cuidado, pelo que a sua conduta é culposa e ilícita.
2 - A sentença recorrida incorreu em erro de julgamento ao não reconhecer a ilicitude ou desvalor jurídico das condutas na actuação das rés.
3 - Foram violados os princípios constitucionais da igualdade, da justiça material e da imparcialidade, da previsão dos artigos 13º e 266, nº 2 da Lei Fundamental.
4 - Foi igualmente violado o disposto no artigo 6º do DL nº 48.051.
5 - Assiste à autora, nomeadamente, ao abrigo do artigo 22º da CRP, o direito a ver reposta a situação pré-existente à intervenção ilícita das rés, competido a estas repô-la.
Não houve contra-alegações.
O Ministério Público não se pronunciou.
2. A sentença deu como assentes os seguintes factos:
1. Inscrito na matriz predial urbana da freguesia de Sanfins da Castanheira, sob o n.º …, encontra-se um prédio urbano, casa de habitação sito no lugar do …, aldeia de Mosteiro — facto A) dos Factos Assentes (F.A.).
2. As rés em parceria, precederam à abertura de valas, com cerca de 60 cm de profundidade, rasgando diversas ruas e caminhos da aldeia de Mosteiro, para possibilitar a instalação de estrutura, tubos, etc., próprios de obras de saneamento, cuja feitura, fiscalização competia às rés — facto C) dos F.A.
3. A casa referida tem uma entrada que deita para a via pública, que foi objecto da citada intervenção, que permitia o acesso rápido e desembaraçado à dita, para o quintal e logradouro do prédio, pela autora, bem como os seus filhos, visitas e amigos, a pé e através de viatura automóvel — facto D) dos F-A.
4. Feitas as escavações e instalados os tubos de saneamento, as rés procederam à cobertura dos rasgos que encimaram, com calcetamento em paralelo de granito — facto e) dos F.A
5. A autora colocou pedras no interior da vala, para atenuar os riscos para si própria, para as demais pessoas e para as viaturas no acesso ao edifício — facto j) dos factos provados.
6. A autora alertou o Presidente da Junta de Freguesia de Sanfins da Castanheira, para a situação, mas este nunca se importou, nem desenvolveu qualquer diligência para a sua resolução — facto L) dos F.A.
7. Deste recebeu como resposta, o seguinte “Ouça lá! Custa-lhe alguma coisa alterar o seu chão e os portões’?!” — facto M) dos F.A.
8. Contactada para o mesmo efeito, a Câmara Municipal de Chaves remeteu o assunto para a dita Junta de Freguesia — Facto N) dos F.A.
9. O prédio referido em 1) foi mandado construir pela autora, com materiais que adquiriu para o efeito, v.g., cimento, pedra, tintas, azulejos, mosaicos, telhas, madeiras, caleiras, além de ter procedido a suas expensas a instalação eléctrica e sanitária, através de mão-de-obra que contratou e pagou — resposta ao quesito 1° da Base Instrutória (B.I.).
10. É naquela casa que a autora dorme, confecciona as suas refeições, recebe visitas, familiares e amigos, bem como a correspondência postal, estacionando e recolhendo a sua viatura, no logradouro da dita, e semeia, trata e planta flores no pequeno quintal e jardim, pagando taxas e contribuições a ela atinentes — resposta ao quesito 2° da B.I.
11. A via pública pela forma referida em E) dos factos assentes, foi alteada em cerca de 20 cm relativamente à altura original e anterior à execução das obras — resposta ao quesito 3° da B.I.
12. Ficou em plano inclinado e em nível superior à entrada — resposta ao quesito 4° da B .1.3 de II
13) Da via pública à entrada da casa da autora passou a existir uma rampa curta — resposta ao quesito 5° da B.I.
14. A vala tem cerca de 2,5 m de comprimento e 20 cm de fundo — resposta ao quesito 7° da B.I.
15. A vala compromete os amortecedores e suspensão dos veículos — resposta ao quesito 8° da B.I.
16. Há risco de as pessoas nela caírem — resposta ao quesito 9° da B.I.
17. Os réus procederam a escavações na via pública do lado poente do prédio autora para saneamento, e instalaram junto ao muro da autora uma caixa de saneamento — resposta ao quesito 10° da B.I.
18. Mais tarde, passados, seis ou sete meses, a ré Junta da Freguesia, iniciou novas escavações, na via pública junto a esse muro, colocando manilhas a céu aberto, destinadas ao escoamento das águas pluviais — resposta ao quesito 12° da B.I.
19. A partir das obras de saneamento e de colocação das manilhas para escoamento das águas pluviais na via pública, o muro da autora na parte que confronta com essa via, começou a apresentar fendas, mais evidentes no local onde foi instalada a caixa de saneamento — resposta aos quesitos 11° e 13° da B.I.
20. Foram retiradas 3, 4 pedras do alicerce do muro, para construção da caixa de saneamento junto ao muro descalçando-o e comprometendo a sua estabilidade coesão e segurança — resposta ao quesito 15° da B.I.
21. A retirada das pedras do alicerce do muro contribui para as rachas e fendas do muro — resposta ao quesito 16° da B.I.
22. Que se vão multiplicando à medida que o tempo passa — resposta ao quesito 17° da B.1
23. O muro estava em bom estado de conservação — resposta ao quesito 18° da B.I.
24. Actualmente ameaça ruína e o seu desmoronamento pode produzir-se a qualquer instante — resposta ao quesito 19° da B.I.
25. A construção do muro tem cerca de 30 anos — resposta ao quesito 21° da B.I.
26. O muro tem alicerces de pedra e cimento e foi levantado com fiadas de tijolo de 11 cm ligados com massa de cimento, e com uma altura de cerce de 2,30 m — resposta ao quesito 22° da B.I.
27. O dito prédio foi construído no prédio rústico sito no indicado lugar, que confronta a Norte e Nascente com caminho público, a sul com J… e a poente com caminho, inscrito na matriz predial rústica sob o n.° … — resposta ao quesito 23° da B.I.
28. O acesso com viaturas automóveis, da via pública para a casa da autora e vice-versa passou a ter de ser efectuado com mais cautela — resposta ao quesito 24° da B.I.
29. No decurso das obras foi deixado uma vala com cerca de 30 cm de largura para escoamento de águas pluviais entre a via pública e a entrada da autora, desprovida de qualquer grelha ou outro tipo de cobertura ou protecção — resposta ao quesito 27° da B.I.
30. Dado o “enchimento” da vala com pedras, o dito obsta ao escoamento das águas pluviais, por tal vala, o que, aliado à pendente da via pública relativamente à entrada do prédio, implica que essas águas escorram para o seu prédio, alagando logradouro e quintal — resposta ao quesito 28° da B.I.
3. As recorridas executaram obras de saneamento na via pública junto da casa de habitação da recorrente, em consequência das quais a plataforma da estrada foi alteada 20 cm relativamente à configuração inicial, foi deixada uma vala para escoamento de águas pluviais e o muro que confronta com a via abriu fendas e fissuras.
Peticionado o rebaixamento da via, a colocação de grelhas na vala e a reparação do muro, a sentença recorrida concedeu provimento ao último pedido e julgou improcedentes os outros dois, com fundamento em que não houve ilicitude na actuação das rés, porquanto o acesso à via pública não lhe confere uma posição jurídico-patrimonial consolidada.
A recorrente entende que os danos devem ser ressarcidos porque houve uma actuação imprudente das rés, violadora do direito de propriedade e do direito de acesso à via pública.
A existência de um facto ilícito causador dos danos constitui pois o pressuposto em que assenta a presente acção de responsabilidade. Sendo a causa de pedir constituída por um “facto ilícito”, deve dizer-se desde já que não se aceita que, na falta de ilicitude, e com base no mesmo quadro factual, possa haver uma condenação das rés no quadro da responsabilidade civil por facto lícito, uma vez que esta causa de pedir não foi invocada na petição inicial. Tal pretensão, tenuemente aludida nas alegações, por enquadrar uma questão nova não sujeita a decisão do tribunal a quo, e que não é de conhecimento oficioso, não pode constituir matéria de apreciação neste recurso jurisdicional. Mas, diferentemente do que acontece com a convolação da responsabilidade delitual em responsabilidade pelo risco, que implica apenas uma nova subsunção jurídica dos factos, na convolação para responsabilidade por facto lícito, dada a necessidade de qualificar os danos como especiais ou anormais, é necessário alterar ou ampliar a causa de pedir.
O conceito de ilicitude para efeitos da responsabilidade civil extracontratual das pessoas colectivas públicas no domínio dos actos de gestão pública estava vertido, à data da propositura da acção, no artº 6º do DL. nº 48 051, de 21/11/1967, onde se refere que “se consideram ilícitos os actos jurídicos que violem as normas legais e regulamentares ou os princípios gerais aplicáveis e os actos materiais que infrinjam estas normas e princípios ou ainda as regras de ordem técnica e de prudência comum que devam ser tidas em consideração”.
Apesar do ilícito definido nesta norma ser mais amplo que o ilícito civil (cfr. art. 483º do CCv.), a verdade é que por si só não fornece um conceito de ilicitude, dada ausência de referência imprescindível à lesão de posições jurídicas subjectivas dos lesados. No que se refere às operações materiais aponta para a ilicitude da conduta, através da alusão ao dever de “prudência comum”, mas esquece a ilicitude do resultado, consubstanciada na lesão de direitos e interesses legalmente protegidos de terceiros. Só em articulação com os artigos 2º e 3º do mesmo diploma ou em conformidade com o artigo 22º da CRP, se pode considerar que para haver ilicitude é necessário que a Administração tenha lesado posições jurídicas substantivas dos particulares.
Portanto, e considerando que o caso dos autos configura uma actuação material, só há ilicitude se a conduta das recorridas não tiver observado “regras de ordem técnica ou de prudência comum”, das quais tenha resultado violação de direitos subjectivos e interesses legalmente protegidos da recorrente.
Se a essência da ilicitude radica na lesão de posições jurídicas substantivas, mais do que no desvalor subjectivo da acção, vejamos primeiramente quais os direitos ou interesses da recorrente que foram ofendidos com a conduta das recorridas.
A recorrente invoca que o direito de propriedade sobre o seu prédio não pode ser fruído em toda a sua extensão, uma vez que, “como consequência directa e necessária da obra ficou restringida e condicionada a normal utilização e fruição do prédio e também as suas acessibilidades”.
Não foi, porém, o exercício desse direito ou de outro direito real menor, como a servidão, que foi afectado pelas obras de saneamento. O poder de domínio e de utilização do prédio mantém-se integralmente, podendo a recorrente usá-lo com bem entender, desde que dentro dos limites imposto na lei (cfr. art. 1305º do CCV).
O problema é apenas de acesso ao prédio a partir da via pública, que é um direito de diferente natureza do direito de propriedade. Como as estradas são bens do domínio comum (al. d) do nº 1 do art. 84º da CRP), o acesso a elas constitui uma das possíveis formas e modalidades do uso comum que tais bens proporcionam. Assim sendo, é no regime jurídico da utilização do domínio público que tem que se encontrar a resposta para a natureza jurídica do direito de acesso à via pública.
A dogmática jurídica portuguesa, dentro das várias teses sobre a juridicidade do uso comum do domínio público, enquadra o direito de uso comum como um direito subjectivo público que se caracteriza, como escreve Freitas do Amaral, por ser «um direito dirigido contra a Administração; que tem por objecto a afectação aos fins dos particulares de um conjunto de prestações de pati realizadas pela Administração, com referência ao complexo de coisas que compõem o domínio público; que tem por conteúdo um poder de uso dessas coisas ou um poder de apropriação de quantidades limitadas de algumas delas; e cuja finalidade se cifra na protecção do valor que para o público em geral representa a utilização directa e imediata dos bens dominiais» (cfr. A Utilização do Domínio Público pelos Particulares, pág. 158).
E quanto ao direito de acesso à via pública, o Professor Afonso Queirós, depois de criticar a doutrina que o qualifica como direito real de servidão, diz que hoje se entende geralmente que o direito de acesso é um direito subjectivo público sui generis de natureza administrativa e não um direito civil de servidão: «trata-se, afinal de contas, de uma faculdade resultante directamente da lei administrativa e da específica afectação ou destinação do terreno em que a via foi implantada. Essa faculdade é conferida potencialmente a todos os cidadãos (e não, como sucede com os direitos civis, a determinados sujeitos jurídicos, com exclusão de todos os outros), ao público, em suma – sem embargo de as circunstâncias impedirem que ela seja efectivamente utilizada por toda a gente. A qualidade de proprietário é, bem vistas as coisas, afinal, uma simples condição de facto para que os cidadãos aproveitem a via pública nesta específica forma» (cfr. Dicionário Jurídico da Administração Pública, Vol. 1, pág. 75 e Estudos de Direito Administrativo, 1, pág. 33 e sgs.). De igual modo tem vindo a jurisprudência administrativa a julgar: «o direito de acesso dos confinantes à via pública é um direito subjectivo-público “sui generis”, não um direito civil de servidão» (cfr. Ac. do STA, rec. nº 040581 de 13/1/2004 e rec. nº 041420 de 25/5/2000, in www.dgsi.pt).
Enquanto se mantiver a afectação da via pública à circulação, os proprietários dos prédios confinantes, embora não tenham servidão de passagem, dada a inadmissibilidade de constituição de direitos reais de gozo sobre coisas públicas, têm o poder de exigir que a Administração não os impeça de aceder ao seu prédio através das via pública. Mas esse direito só pode ser exercido nos termos e nas condições legais e regulamentares em que esse uso especial é permitido num dado momento. É da essência da dominialidade o poder de afectar ou desafectar a coisa ao uso público, bem como regulamentar, modificar ou alterar o uso comum, de modo que ele possa ser exercido com disciplina e ordem. Deste modo, não faz parte do direito de acesso à via pública, o poder de exigir que a mesma se construa, suspenda, cesse ou que se mantenha inalterada.
O acesso à “zona de estrada”, constituída pela faixa de rodagem, as bermas e, quando existam, as valetas, passeios, banquetas ou taludes, está regulado para as estradas nacionais, no DL nº 13/71 de 23/1 e para as estradas e caminhos municipais, na Lei nº 2110 de 19/8/61. Para as primeiras, dispõe a al. b) do nº 1 e o nº 5 do art. 6º, que os acessos à zona de estrada, sejam serventias públicas ou privadas, só se pode fazer «mediante aprovação ou licença», da então Junta Autónoma das Estadas, «devendo localizar-se e possuir características técnicas indispensáveis, de forma a não prejudicarem ou oferecerem risco para o trânsito». Para as estradas municipais, preceitua o artigo 42º da Lei 2110 que «não é permitido a veículos e animais entrar nas vias municipais ou sair delas fora das serventias estabelecidas segundo as normas deste regulamento», e o artigo 43º diz que «nenhum proprietário é permitido erguer tapumes e resguardos ou efectuar depósitos de manutenção, escavações, edificações e outras obras ou trabalhos de qualquer natureza na zona das vias municipais sem prévia licença da câmara municipal».
No caso dos autos, tem-se por assente que a “serventia privada” foi constituída, e por conseguinte a recorrente tem o direito de acesso à via pública. De resto, tal direito resultaria sempre da regulamentação que o Código Civil prevê para os prédios encravados. O que a recorrente discute é apenas o facto das obras de saneamento terem alteado a plataforma da via, modificando as condições de acesso ao seu prédio.
Terá direito à reposição da via no estado em que encontrava antes das obras? A modificação das condições de acesso será um dano ressarcível?
O professor Afonso Queiró no estudo acima referido perguntava o seguinte: “Quid juris se a Administração realizar obras na via pública, com vista a melhorá-la e, nestas condições, causar danos graves e permanentes aos proprietários confinantes, dificultando ou suprimindo o acesso pela ‘serventia” estabelecida para os seus prédios e obrigando a obras destinadas a substituí-la ou assegurá-la; Terão os proprietários direitos a uma indemnização correspondente aos gastos com estas obras? O nosso direito não consagra esta orientação, que, pelo contrário, é perfilhada noutros sistemas. Quer o Estatuto das Estradas Nacionais, quer o Regulamento Geral das Estradas e Caminhos Municipais negam aos proprietários confinantes qualquer indemnização pelas obras que sejam obrigados a fazer na “serventia” ou na propriedade servida, no caso de ser modificada, por qualquer motivo, a plataforma da via (artigos 108º e 62°, respectivamente). Mas já não poderá haver dúvidas, cremos nós, de que os proprietários têm direito a ser indemnizados, nos termos gerais, se os danos resultarem de uma actividade ilícita e culposa dos agentes administrativos. Dada a posição tomada pelo legislador nos referidos artigos 108° e 62°, na hipótese por eles contemplada, parece haver maioria de razão para se concluir que o sistema da nossa lei é adverso a reconhecer aos proprietários dos prédios confinantes direito a indemnização pela supressão do acesso, resultante da desafectação de uma via pública. Isto ainda que eventualmente seja de admitir, em geral, no nosso direito, responsabilidade da Administração por factos lícitos ou actos legais - problema que será naturalmente tratado noutra oportunidade, nesta publicação”.
O artigo 62º da Lei nº 2110 estabelece que «As serventias das propriedades confinantes com as vias municipais são sempre executadas a título precário, não havendo direito a indemnização por quaisquer obras que os proprietários sejam obrigados a fazer, quer na serventia, quer na propriedade servida, no caso de ser modificada a plataforma da via municipal».
A primeira parte desta norma está em perfeita consonância com a natureza do direito de acesso à via pública. Trata-se de um direito precário, no sentido de que fica dependente das modificações que a Administração entenda fazer nas formas e modalidades de utilização dos bens dominais. Em princípio, a propriedade pública não está sujeita a restrições em favor dos proprietários confinantes. A Administração, enquanto mantiver afectada a via à circulação, não pode impedir os proprietários confinantes de utilizá-la nas condições legais e regulamentares. Mas não tem que respeitar o interesse desses proprietários em manter para sempre o modo de utilização da via. A afectação e o modo de utilização das coisas públicas podem variar ao longo do tempo. Por exemplo, se estrada tem por utilidade principal a circulação automóvel, não há restrições de interesse privado que impeçam o uso do subsolo estradal também para saneamento público. Neste caso, pode acontecer que, apesar da via manter o mesmo uso, a forma como os proprietários vizinhos a utilizavam já não possa ser a mesma. Todavia, tais interesses privados não podem deixar de ser sacrificados ao interesse público. Sendo as serventias concedidas a título precário, então, nem a actuação da Administração é ilícita, nem há lesão de uma posição jurídica subjectiva consolidada dos proprietários confinantes.
A segunda parte do artigo é mais problemática, dado a garantia constitucional da indemnização por danos causados pela Administração Pública (art. 22º da CRP). A norma só se salva quando não abranger os danos «anormais ou especiais» causados por actos lícitos. Se a modificação da plataforma da via municipal, como facto lícito, causar um prejuízo anormal e especial ao proprietário confinante, a indemnização deve repará-lo, sob pena de inconstitucionalidade daquela norma. Por isso, o referido artigo 62º tem que ser interpretado no sentido de não abranger esse tipo de prejuízos, mas apenas aos casos em que a alteração da plataforma não impossibilitou de forma irremediável o acesso à via.
O caso dos autos cabe perfeitamente no âmbito do artigo 62º, porque o prédio da autora não ficou encravado, continuando a existir a possibilidade de acesso, desde que se façam obras na “serventia” ou na propriedade servida. Com efeito, está demonstrado que a plataforma alteou 20 cm, mas continuou a existir uma rampa curta de acesso à casa da recorrente, por onde os veículos passam com cautela. Portanto, de nada valia solicitar uma indemnização ao abrigo do artigo 9º do DL nº 48.051 de 21/7/67, pois tal prejuízo não se poderia ser qualificado de especial ou anormal.
Nas situações de alteração de facto por medidas administrativas, diz Gomes Canotilho, que «mais do que a caracterização da posição do proprietário confinante como direito subjectivo ou interesse legítimo, impõe-se uma investigação destinada a apurar se, na hipótese concreta, se trata de simples limitação não perturbadora do «gozo standard» do bem e, portanto, englobada no dever geral de socialidade, ou se, pelo contrário, haverá, em consequência do acto estadual limitador da posição jurídica, resultados anormais e inusitados incidentes apenas sobre alguns particulares» (cfr. O problema da responsabilidade do Estado por actos lícitos, pág. 303).
Ora, se a alteração da plataforma da via impossibilitasse o acesso à casa da recorrente, certamente que o «gozo standard» do prédio seria afectado, pois a comunicação com a via pública é uma faculdade inerente ao direito de propriedade, ainda que constituída através de servidão dos prédios vizinhos. Mas não é isso que acontece no caso dos autos, pois o alteamento da via foi apenas de 20 cm, sem que daí resultasse o encrave do prédio da recorrente.
Se o direito de acesso à via pública não comporta o poder de exigir à Administração a manutenção do status quo e a reposição do domínio público no estado em que se encontrava antes das obras, já a abertura da “vala” para condução de águas fluviais e a sua permanência a céu aberto tem que ser vista por outro ângulo. Quando perturbadora do direito de acesso, naturalmente que a solução é igual à da alteração da plataforma. Trata-se de um embaraço que cai no âmbito do artigo 62º da Lei 2110 e não no artigo 9º do DL nº 48051, pelo que compete à recorrente adaptar o seu logradouro à alteração ocorrida na via.
Mas a recorrente coloca a questão noutro plano quando invoca que a vala pode pôr em causa a integridade física de quem acede à sua habitação, chegando mesmo a alegar, mas sem demonstrar, que até já lá partiu um braço.
Nesta perspectiva, a ilicitude da conduta das rés localiza-se na violação de regras de “prudência comum” que deveriam ser consideras na execução do saneamento (cfr. art. 6º do DL 48051). Não há violação de “regras técnicas”, porque as estradas municipais podem comportar valetas para escoamento de águas na plataforma, na berma ou no talude (cfr. nº 4 do art. 36º do DL 34593 de 11/5/1945 que definia as características técnicas das estradas municipais). A ilicitude reside antes na violação do “dever objectivo de cuidado”, traduzida no facto de se ter deixado uma vala sem protecção, que pode constituir um perigo à integridade física de quem por lá passa.
O problema é bem complexo em termos dogmáticos, não só porque ainda não houve um dano real causado pela presença da vala, como também é preciso saber se há risco ou perigo e, neste caso, se é possível a pretensão ressarcitória.
A recorrente não alega sequer um prejuízo patrimonial ou moral ocorrido na sequência da lesão à integridade psicofísica ou ao seu património causada pela existência da vala na frente do seu prédio. Como é impensável responsabilidade civil sem dano, dir-se-á que falta o principal pressuposto da responsabilidade. Com efeito, se a determinado facto de outrem não chega a sobreviver qualquer dano, ainda que se esteja perto de tal ocorrer, esse facto perde a sua relevância para efeito de responsabilidade civil, cuja função é essencialmente reparadora e não preventiva ou sancionadora. Portanto, se a vala ainda não causou qualquer lesão à integridade física ou ao património de quem quer que seja, não há dano relevante para efeitos de responsabilidade civil.
Mas, a existir uma situação de perigo, pode questionar-se se ela em si mesmo não representa um dano reparável. O problema está-se a colocar actualmente em certos domínios, como o do ambiente, em que se quer cometer à responsabilidade uma função preventiva de danos futuros. Se esta ideia tem consistência, dada a relevância jurídica do princípio da precaução, pode pensar-se se o instituto da responsabilidade civil, tal como está prevista na lei actual, não dará já resposta a este problema, sobretudo quando se trate de condutas omissivas. Se uma vala sem grelha de protecção constituir uma fonte de perigo para certos bem jurídico não haverá o dever jurídico de remover ou proteger?
Podia recorrer-se à figura do abuso de direito para obrigar o agente causador do perigo a removê-lo. Como qualquer outro proprietário, o exercício das faculdades inerentes à propriedade pública também deve pautar-se pela «boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim económico e social desse direito» (art. 334º do CCV). A circunstância de se tratar de exercício de domínio público não é impeditiva da aplicação da cláusula geral do abuso de direito, tal como resulta do art. 1304º do CCv. Assim sendo, pode aproveitar-se o artigo 334º para dar cobertura a certas situações em que, apesar de não ocorrer violação de direitos absolutos, como se exige no artigo 483º, não podem deixar de ser reparadas.
Embora seja válida a constituição da valeta para escoamento de águas pluviais, pode ser clamorosamente ofensivo da justiça, entendida segundo um critério social dominante, se ela ficar sem resguardo. Se a circulação automóvel exige que a via disponha de valetas de escoamento de águas pluviais, não é menos certo que elas não devem constituir fonte de perigo para as pessoas. Em caso contrário, a coisa pública não cumpriria totalmente a finalidade de utilidade colectiva e, ao não fornecer segurança aos que a usam, naturalmente que haveria desconformidade entre o poder de domínio exercido na sua construção e o seu fundamento normativo que o justifica. O que queremos com isto dizer é a que a preterição de um dever objectivo de cuidado, como é o caso da segurança do tráfego, pode consubstanciar uma conduta abusiva de direito passível de reparação, independentemente da violação de qualquer direito absoluto.
Se a liberdade deve ser limitada por um dever de solidariedade com terceiros, a responsabilidade pelo perigo criado também só deverá ser exigida quando a violação do dever de cuidado represente uma conduta grosseiramente negligente. É verdade que a jurisprudência tem entendido que, perante a dificuldade de se estabelecer uma linha de fronteira entre os requisitos da ilicitude e da culpa, estando provada a ilicitude se deva, em regra, ter-se como provada também a culpa (Acs. do STA de 26/9/96, rec. nº 40177, de 12/5/98, rec. nº 39614, de 1/6/99, rec. nº 43505, de 8/7/99, rec. nº 43956, de 11/7/2000, rec. nº 46023, de 2/2/2000, rec. nº 45460, de 24/9/2003, rec. nº 1864/02 e de 16/3/2005, rec. nº 1069/02). Mas, como refere Gomes Canotilho, esta pressuposição nem sempre é de admitir: «perante a inobservância de regras técnicas ou cânones de prudência comum, a existência do dolo ou negligência merecem uma demonstração mais inequívoca» (ob. cit. pág. 78).
Ora, no caso dos autos, foi provado que «há risco» das pessoas caírem na vala. A vala tem 30 cm de largura, 20 cm de profundidade e 2,5 m de cumprimento. Não se trata propriamente dito de uma «vala», uma escavação longa, larga e profunda, mas de uma «valeta», uma pequena vala para escoamento de águas, à beira da estrada ou rua, como é de conhecimento geral.
Embora na linguagem corrente «risco» e «perigo» se confundam, juridicamente não se devem confundir, sobretudo quando se começa a dar relevância jurídica ao princípio da precaução como fonte de responsabilidade. Enquanto o risco é fundamento de responsabilidade objectiva, a violação do dever de precaução deve ser fundamento a responsabilidade subjectiva. Sendo vários os critérios de distinção entre perigo e risco, o que importa reter é que «o risco é um perigo pressentido, mas não comprovado; e o perigo é um risco de altíssima probabilidade» (cfr. Carla Amado Gomes, Risco e Modificação do acto autorizativo concretizador de deveres de protecção do ambiente, pág. 226).
Seja por não haver dano real seja pelo facto da construção da valeta de condução de águas pluviais não representar uma «actividade perigosa», pela sua própria natureza ou pela natureza dos meios utilizados, não são aplicáveis os artigos 492º e 493º do CCv. Portanto, a imputação de danos pelo perigo criado, baseada na cláusula geral do abuso de direito, só poderia ocorrer nas situações em que a violação do dever objectivo de cuidado constitui um perigo provável, sendo certo que, quanto maior for a previsibilidade do dano, menor deve ser a tolerância e por conseguinte maior é a obrigação de remover o perigo.
Nesta situação, a perigosidade deve aferir-se pelas regras da experiência e em função das circunstâncias de cada caso. Do ponto de vista objectivo, perigosa é aquela situação que envolve grande propensão para a ocorrência de danos, um foco de perigo que, se não for removido, haverá probabilidade das pessoas se lesionarem.
Ora, uma valeta com aquelas dimensões e no local onde se encontra, ou seja, em frente à entrada do logradouro da recorrente, deve considerar-se uma situação perigosa, não pelos transtornos e incómodos que causa a quem a ultrapassa, mas sobretudo pela probabilidade de ocorrência de eventos danosos, seja com alto ou baixo potencial de efeitos lesivos. Neste caso, os deveres de cuidado com o fim de evitar a produção de danos impõem que a vala de escoamento das águas seja protegida, designadamente com as grades solicitadas pela recorrente. O facto de ainda não se ter verificado um evento danoso, não impede que, através do instituto do abuso do direito, o causador do perigo seja obrigado a removê-lo, pois o perigo em si mesmo é já um dano que deve ser reparado.
4, Pelo exposto, acordam em conceder parcial provimento ao recurso e condenar as recorridas a colocar uma grelha de protecção no vala situada no acesso da via pública ao prédio da recorrente, mantendo a sentença na parte restante.
Custas pela recorrente e recorridas, na proporção de 1/2.
Notifique.
TCAN, 05 de Novembro de 2010
Ass. Lino José Baptista Rodrigues Ribeiro
Ass. Carlos Luís Medeiros de Carvalho
Ass. Antero Pires Salvador |
