| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
1 – RELATÓRIO
C&C Lda. vem interpor recurso da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Mirandela, datada de 5 de Julho de 2016, que julgou improcedente a providência cautelar intentada contra o Ministério da Educação, e onde era solicitado que devia:
1) Suspender-se a eficácia da (s) normas a que correspondem o nº 9 do artigo 3º e o nº 3 do artigo 25º do despacho normativo nº 7-B/2015, de 7/5, na redação introduzida pelo despacho normativo nº 1-H/2016, de 14/4;
2) E não permitir a aplicação das citadas normas à requerente;
3) Condenar-se o requerido em custas, procuradoria e tudo o mais que de lei for.”.
Em alegações a recorrente concluiu assim:
1) O nº 3 do artigo 25º é uma norma imediatamente operativa, considerando a própria conexão com o nº 9 do artigo 3º, ambas do despacho normativo nº 7-B/2015, de 7/5, na redação introduzida pelo despacho 1-H/2016, publicado em 14/4 e por isso, a requerente também tem legitimidade e interesse em agir para requerer a suspensão da eficácia daquela primeira norma.
2) O articulado “Resposta”, incluindo todos os documentos juntos, não excedeu o direito do contraditório da requerente em relação à matéria de exceção arguida pelo requerido e são essenciais para a boa decisão da causa e justa composição do litígio;
3) E por isso, deve a mesma ser revogada na parte em que considerou não escrita a matéria alegada nos artigos 15 a 35 e 41 a 76 e ordenou o desentranhamento e devolução dos documentos a que estes pontos aludem (ficando nos autos apenas os pareceres juntos como docs. 9, 10 e 11).
4) Nem o ordenamento jurídico, nem os contratos de associação celebrados em julho e agosto de 2015 (cfr. matéria de facto assente) consagram qualquer limitação geográfica à frequência de estabelecimento de ensino associados, em contrato de associação, muito menos com fundamento na área de residência e ou local de trabalho dos alunos e encarregados de educação;
5) De todo o modo, a redação do nº 9 do artigo 3º e o nº 3 do artigo 25º do despacho normativo nº 7-B/2015, de 7/5, na redação introduzida pelo despacho normativo 1-H/2016, publicado em 14/4, introduziu (“contra legem”) essa limitação geográfica.
6) A decisão sobre a matéria de facto é insuficiente para a decisão a proferir segundo as várias soluções plausíveis de direito, devendo aditar-se à referida decisão pelo menos os factos alegados em 7º, 8º, 9º, 11º, 15º, 104º, 105º e 126º do Requerimento Inicial (cfr. artigo 29º da oposição) e os factos alegados em 125º, 130º, 131º, 132º, 144º e 145º do Requerimento Inicial (cfr. artigo 38º da oposição);
7) E uma vez considerados provados estes factos, resulta à saciedade o “periculum in mora”, mas mesmo que assim se não entenda, o que não se admite e apenas se coloca por mera hipótese académica, e recorrendo quer à posição das partes nos articulados, quer aos normativos aplicáveis (mormente o valor de financiamento público, por turma), quer ao número de turmas contratualizado, quer ao número de alunos e de turmas que a Requerente perderá, quer aos documentos juntos aos autos, deviam igualmente ter sido considerados provados pelo menos os factos alegados em 125º, 126º, 130º, 131º, 132º, 144º e 145º do RI (estes por aceitação expressa do Requerido e ou falta de impugnação), 127º a 129º do RI, 133º a 136º do RI e 137º a 153º, também do RI.
8) E quando assim se não entenda, o que não se admite e apenas se coloca por mera hipótese académica, o tribunal “a quo” devia ter ordenado a produção de prova adicional (testemunhal e ou documental), ao invés de dispensar a sua realização através do despacho notificado à requerente com a sentença, na parte ora impugnada, por violação além do mais do disposto no nº 3 do artigo 118º e artigo 7º do CPTA.
9) Os nºs 9 do artigo 3º e o nº 3 do artigo 25º do Despacho Normativo nº 7-B/2015, publicado no DR, 2ª Série, nº 88, de 7/5/2015, na redação introduzida pelo Despacho Normativo nº 1-H/2016, publicado no DR, 2ª Série, nº 73, de 14/04/2016, são claramente inconstitucionais e ilegais, pelos vícios invocados no RI e sucintamente resumidos na presente peça processual;
10) Pelo que deve ser concluído pela existência de “fumus boni iuris” e pela supremacia dos interesses da Recorrente em face dos interesses do Recorrido e por conseguinte, deve a providência cautelar ser julgada procedente, sob pena de continuar a ser violado o disposto nos nºs 1 e 2 do artigo 120º do CPTA.
O Recorrido, notificado para o efeito, contra-alegou tendo apresentado as seguintes conclusões:
A) Por Sentença Judicial foi julgado improcedente o pedido de decretamento de providência cautelar, rejeitando-se a suspensão dos efeitos das normas contidas no art. 3.º, n.º 9, e art. 25.º, n.º 3, do Despacho Normativo n.º 7-B/2015, de 7 de maio, na redação introduzida pelo Despacho Normativo n.º 1-H/2016,
B) A referida Sentença consiste numa de dez Sentenças Judiciais, duas de 11.07.2016, e uma de 18.07.2016, proferidas pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra (Unidade Orgânica 1 – Juiz CASTRO FERNANDES), nos processos judiciais n.º 345/16.8BECBR, 327/16.0BECBR, 287/16.7 BECBR, outra de 25.07.2016, proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria (Juiz ELIANA DE ALMEIDA PINTO), no processo judicial n.º 641/16.4BELRA, outra de 05.08.2016, proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Mirandela (Juiz TELMA MARTINS DA SILVA), no processo judicial n.º 175/16.7BEMDL, outras três, de 12.08.2016, proferidas pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria (Unidade Orgânica 1 – Juiz FILIPE VERÍSSIMO DUARTE), nos processos judiciais n.º 770/16.4BELRA, 742/16.9BELRA e 613/16.9BELRA, outra de 25.08.2016, proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga (Juiz ANA PAULA MARTINS), no processo judicial n.º 1063/16.2BEBRG, e outra de 31.08.2016, proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Aveiro (Juiz ANA ESTIMA), no processo judicial n.º 670/16.8BEAVR, que julgaram improcedentes todos os pedidos formulados pelas Requerentes em sede cautelar.
C) A pretexto de resposta a excepções, a Requerente decidiu pronunciar-se sobre matéria de impugnação e adicionar nova factualidade aos autos, maxime (1) a respeito da interpretação de contratos de associação, (2) do procedimento associado à celebração de tais contratos, e (3) do requisito legal do periculum in mora, matérias em absoluto alheias ao objecto processual dos presentes autos, pelo que bem andou o Tribunal a quo, não existindo nenhuma censura que possa ser assacada à decisão judicial proferida no mesmo âmbito.
D) Revela-se absolutamente fantasiosa a alteração da matéria de facto por si pretendida pela Recorrente: a mesma pretende (1) dar como provados factos especificamente impugnados pela Recorrida, bem como (2) introduzir diligências probatórias que o Tribunal, atenta a fundamentação de facto empregue na Sentença, poderia sempre desconsiderar.
E) A respeito do periculum in mora, não foi alegado no Requerimento Inicial qualquer facto consumado ou a produção de prejuízos de difícil reparação que possam fundadamente verificar-se até ao início do ano letivo 2016/2017, ou, sequer, até à decisão final do processo principal, em resultado da vigência das normas cuja suspensão não foi decretada.
F) O disposto no n.º 9 do art. 3.º do Despacho 7-B/2015, de 7 de maio, na redação conferida pelo Despacho 1-H/2016, de 14 de abril, não obstará à homologação das turmas de continuidade de ciclo iniciado em anos anteriores à sua entrada em vigor, ao abrigo de contrato de associação, ainda que constituídas por alunos cujos encarregados de educação residam ou desenvolvam a sua atividade profissional em área geográfica distinta da área geográfica de implantação da oferta do estabelecimento de ensino abrangida pelo contrato em causa, na medida em que foi emitida pela Direção-Geral dos Estabelecimentos Escolares a Circular 1-DEstE/2016, de 02.06.2016.
G) São igualmente erróneas as considerações jurídicas realizadas nas Alegações a respeito do fumus boni iuris, e da ponderação de interesses (realizada em juízo sem a ponderação de qualquer efectiva factualidade no mesmo âmbito).
H) A fundamentação das Alegações da Recorrente remete na integra para as duas Sentenças Judiciais existentes em sentido contrário ao propugnado, ambas não transitadas em julgado, ignorando, desde logo, a douta fundamentação constante das Sentenças proferidas pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria – cujo crivo técnico-jurídico é evidentemente distinto das Sentenças juntas pela Recorrente – discorrendo-se nas mesmas, em suculentas 57 (cinquenta e sete) páginas, sobre todos os elementos jurídicos em abstrato consideráveis, a saber, (i) a falta de habilitação legal; (ii) os vícios do procedimento regulamentar; (iii) a violação do Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo; (iv) a violação do princípio da igualdade; e (v) a violação da tutela da confiança e da boa-fé.
I) O aviso de publicitação de início de procedimento tendente à elaboração do Despacho Normativo relativo ao regime de matrícula no âmbito da escolaridade obrigatória foi, para os efeitos previstos no art. 98.º do Código de Procedimento Administrativo, publicado no site oficial do Governo em 24.02.2016, ainda se encontrando disponível no mesmo portal.
J) Nem a Recorrente nem as entidades referidas no seu Requerimento Inicial se constituíram como interessadas no procedimento tendente à elaboração do Despacho Normativo relativo ao regime de matrícula no âmbito da escolaridade obrigatória,
K) Não existindo, como aliás resulta do ac. do Tribunal Central Administrativo Norte, de 05.02.2016 (Relator: JOAQUIM CRUZEIRO) e do ac. do Supremo Tribunal Administrativo, de 01.06.2016 (Relator: ALBERTO AUGUSTO OLIVEIRA), qualquer ilegalidade a perspetivar no mesmo âmbito.
L) A alegada falta de habilitação legal para regulamentar a frequência escolar, a que igualmente se alude nas Alegações, é claramente inexistente, consoante, uma vez mais, foi reconhecido pelo ac. do Tribunal Central Administrativo Norte de 05.02.2016 (Relator: JOAQUIM CRUZEIRO).
M) A única interpretação conforme à Lei de Bases do Ensino Particular e Cooperativo e conforme à Constituição é a de que o EEPC não revogou o anterior “paradigma” legal de supletividade da celebração de contratos de associação, consoante resulta do Parecer n.º 11/2016 da Procuradoria-Geral da República.
N) Os alunos que não pertençam à área geográfica identificada no aviso do procedimento de contratação como sendo a área onde o Estado sentiu a necessidade de contratar apoio para a rede escolar, através de contrato de associação, ficam impedidos de beneficiar de gratuitidade em condições de igualdade com os alunos do ensino oficial no que se refere a despesas com propinas e matrículas.
O) Só esta interpretação permite afirmar que tais contratos respeitam as leis habilitantes, porquanto se conformam com o disposto no art. 8.º, n.º 2, alínea a), e n.º 4, da Lei n.º 9/79, como concluiu o Conselho Consultivo da Procuradoria Geral da República (cfr. a 18.ª conclusão do Parecer n.º 11/2016), sendo, ainda a que melhor se conforma com a Lei fundamental.
P) A requerida suspensão normativa, consiste, em síntese, pretender que a Direção-Geral dos Estabelecimentos Escolares desrespeite o objeto contratual, e que viole o disposto no art. 10.º, n.º 3, no art. 16.º, n.º 2, e alíneas c) e g) do art. 18.º, do Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo, bem como na alínea a) do n.º 2 e no n.º 4 do art. 8.º da Lei de Bases do Ensino Particular e Cooperativo.
Q) Os prejuízos que a Apelante receia – mas que tão pouco logrou demonstrar, ou, sequer, idoneamente alegar – não resultam das normas em causa mas dos contratos de associação que celebrou, maxime de suposto incumprimento contratual por parte da Apelante.
R) As normas a que se referem o n.º 9 do artigo 3.º e o n.º 3 do artigo 25.º, ambos do despacho normativo n.º 7-B/2015, de 7/5, na redação introduzida pelo despacho normativo n.º 1-H/2016, de 14/04, não são imediatamente operativas e, por si só, não prejudicarão a Apelada em momento algum: tais normas, consoante reconhecido pela jurisprudência, para surtirem aqueles efeitos na esfera jurídica da Apelada, carecem necessariamente da prática de um ato administrativo de concreta aplicação.
S) Quanto à ponderação de interesses, era imperativo que, o quanto antes, as normas cuja suspensão foi determinada fossem publicadas em local idóneo, precisamente para obstar a efeitos que se referem no Requerimento Inicial; nesse mesmo sentido veio a público em 19.05.2016 um comunicado da MEPEC – Movimento de Escolas com Ensino Público Contratualizado.
T) Pretender a suspensão das normas em causa é visar que a Direção-Geral dos Estabelecimentos Escolares (i) desrespeite o objeto contratual, e (ii) viole o disposto no art.º 16.º, n.º 2 e alíneas c) e g) do art.º 18.º, do Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo e o n.º 4 do art. 8.º da Lei de Bases do Ensino Particular e Cooperativo, com resultado lesivo inadmissível para o erário público, através da atribuição de apoios financeiros indevidos.
U) A suspensão da norma implicaria a aceitação provisória – e antecipatória – de matrículas de crianças que veriam depois o seu percurso educativo interrompido caso a providência cautelar não viesse a ser decretada (uma vez que se aguarda a sua revogação no mesmo âmbito), criando uma perturbação no início ou decurso do ano escolar que não pode ser aceite.
V) A Direção-Geral dos Estabelecimentos Escolares já no procedimento de homologação de turmas para o ano letivo 2015/2016 esclareceu vários estabelecimentos com contrato de associação a respeito desta limitação contratual, rejeitando inclusive a homologação de determinadas turmas com tal fundamento, como resulta inclusivamente de anteriores processos judiciais.
W) Atenta a falência (rectius, indeferimento) de outros procedimentos cautelares de teor essencialmente análogo ao presente procedimento cautelar (cfr. os docs. juntos), o interesse público de uniformidade de condições de ensino e de normalização do início de frequência escolar aquando do começo do ano letivo 2016/2017 depõe, também, inexoravelmente, no sentido da manutenção da Sentença Judicial proferida.
O Ministério Público, notificado ao abrigo do disposto no artº 146º, nº 1, do CPTA, emitiu parecer nos termos que aqui se dão por reproduzidos, pronunciando-se no sentido de ser negado provimento ao recurso.
As questões suscitadas e a decidir resumem-se em determinar:
— se ocorre erro de julgamento, pelo Tribunal a quo, ao ter decidido que não se verificavam os requisitos para que se pudesse decretar a presente providência cautelar.
2– FUNDAMENTAÇÃO
2.1 – DE FACTO
Na decisão sob recurso ficou assente o seguinte quadro factual:
1. A Requerente é uma pessoa coletiva cujo objeto social consiste na prestação de Educação pré-escolar, ensino básico, ensino secundário, transporte dos alunos de e para o colégio, bem como o transporte público rodoviário interno de passageiros, indústria turística, agro turismo, alojamento mobilado para turistas e outros locais de alojamento de curta duração – cfr. certidão permanente cuja senha de acesso é 3348-5643-8653;
2. A Requerente é titular da autorização definitiva de funcionamento n.º 274, referente ao Colégio TDC (TDC), em TDC, Mirandela, Bragança, onde é ministrado o 3º ciclo e o ensino secundário – cfr. doc. 1 junto com o requerimento inicial;
3. O TDC é um estabelecimento de ensino particular de nível não superior enquadrado no sistema nacional de educação, onde é ministrado o ensino de forma gratuita e em condições similares às do ensino público, com autonomia pedagógica, através da celebração/renovação de contratos de associação com o Estado Português, desde 1985;
4. O TDC tem um projeto educativo próprio, aprovado pelo Conselho Pedagógico;
5. Em 05.06.2015 foi publicada a portaria n.º 172-A/2015, de 5 de junho, que entrou em vigor no dia seguinte e fixou a regras e procedimentos aplicáveis à atribuição de apoio financeiro pelo Estado a estabelecimentos de ensino particular e cooperativo de nível não superior, para turmas de início de ciclo;
6. Por despacho do Secretário de Estado do Ensino e da Administração Escolar de 15.06.2015, foi autorizada a abertura do procedimento de atribuição de apoio financeiro do Estado destinado à seleção das entidades proprietárias dos estabelecimentos de ensino particular e cooperativo que, no âmbito do Decreto-Lei nº 152/2013, de 4/11, que aprovou o Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo (EEPC), reúnem as condições e requisitos necessários à celebração de contratos de associação para os anos letivos 2015/2016, 2016/2017 e 2017/2018 e anos subsequentes;
7. No mesmo dia, 15.06.2015, foi publicado o aviso de abertura ao regime de acesso ao apoio financeiro a conceder em 2015/2016, 2016/2017 e 2017/2018, para turmas de início de ciclo, no âmbito do contrato de associação, que fixou o procedimento de candidatura entre as 10 horas do dia 16 de junho e as 18 horas do dia 23 de junho de 2015 – cfr. doc. 4 junto com o requerimento inicial;
8. No dia 06.07.2015 foi publicada a lista provisória do citado procedimento, resultando a proposta de atribuição de 2 (duas) turmas no 3º ciclo (7º ano de escolaridade) e de 1 (uma) no ensino secundário (10º ano de escolaridade) – cfr. doc. 5 junto com o requerimento inicial;
9. Em 20.07.2015, foi assinado o contrato de associação, tendo por objeto a concessão à Requerente do apoio financeiro necessário à constituição de 7 (sete) turmas do 3º CEB e Ensino Secundário, nos anos letivos de 2015/2016, às turmas que venham a ser constituídas e validadas em cada ano letivo (cláusula 1ª) – cfr. doc. 2 junto com o requerimento inicial;
10. No dia 19.08.2015 foi publicada a lista definitiva, que decidiu a atribuição de 2 (duas) turmas no 3º ciclo (7º ano de escolaridade) e de 1 (uma) no ensino secundário (10º ano de escolaridade), para as turmas de início de ciclo nos anos escolares 2015/2016, 2016/2017 2017/2018 – cfr. doc. 7 junto com o requerimento inicial;
11. Em 10.09.2015, foi efetuada adenda ao contrato referido no ponto 9, resultando da mesma que as 7 turmas abrangidas pelo contrato inicial são distribuídas por 0 no segundo ciclo, 4 no terceiro ciclo e 3 no secundário (cláusula 2ª) – cfr. doc. 2 junto com o requerimento inicial;
12.Em 20.08.2015, foi assinado o contrato de associação, tendo por objeto a concessão à Requerente do apoio financeiro necessário à constituição no máximo de 9 (nove) turmas do 3º CEB e Ensino Secundário, nos anos letivos de 2015/2016, 2016/2017 e 2017/2018, às turmas que venham a ser constituídas e validadas em cada ano letivo (cláusula 1ª) – cfr. doc. 3 junto com o requerimento inicial;
13. Da cláusula 3ª do mesmo contrato resulta, entre outras, que são obrigações da aqui Requerente garantir o acesso ao ensino ministrado nos ciclos de ensino abrangidos pelo contrato de associação por todas as crianças e jovens em idade escolar, no respeito pelos princípios da igualdade e da não discriminação e das normas aplicáveis às matrículas e renovações de matrícula, aceitar, a título condicional, as matrículas que ultrapassem a sua capacidade, comunicando-as aos serviços competentes do MEC, divulgar o regime de contrato e a gratuitidade do ensino ministrado e inserir a menção “Estabelecimento de ensino integrante da rede pública. Financiado pelo Ministério da Educação e Ciência ao abrigo de contrato de associação2, com inclusão do logotipo do ministério da Educação e Ciência em todos os suportes de divulgação relativos à oferta de ensino beneficiária do financiamento – cfr. doc. 3 junto com o requerimento inicial;
14. Frequentam a escola da Requerente 215 alunos, afetos a contrato de associação, distribuídos do seguinte modo – cfr. doc. 15 junto com o requerimento inicial:
15. Com base na (atual) residência dos 215 alunos que atualmente frequentam a escola da Requerente, há 119 alunos que não residem nas freguesias de TDC, São Pedro Velho, Fradizela, Bouça, Vale de Gouvinhas e Múrias – cfr. doc. 18 junto com o requerimento inicial que aqui se dá por integralmente reproduzido;
16. De documento emitido pela Requerente consta que estão afetos a contrato de associação 19 docentes – cfr. doc. 16 junto com o requerimento inicial;
17. De documento emitido pela Requerente consta que estão afetos a contrato de associação 17 pessoas não docentes – cfr. doc. 17 junto com o requerimento inicial;
18. De documento emitido pela Requerente consta que estão abrangidos por ação social escolar (ASE) os seguintes alunos com contrato de associação – cfr. doc. 20 junto com o requerimento inicial:
19. Resulta de documento denominado “Balancete Geral Financeira”, referente à Requerente, que esta suporta, mensalmente, a título de fornecimentos e serviços externos, a quantia de 4.944,10€, e a título de gastos com pessoal, a quantia de 50.956,57€ - cfr. doc. 19 junto com o requerimento inicial;
20. Em 02.06.2016, foi emitida a Circular 1-DGEstE/2016, com o seguinte teor – cfr. consulta à página eletrónica: http://www.dgeste.mec.pt/wp-content/uploads/2016/06/ Circular-1-DGEstE-2016.pdf:
21. O requerimento inicial que motiva os presentes autos deu entrada neste Tribunal em 02.06.2016 – cfr. fls. 264 dos autos em suporte físico. * Matéria de facto não provada
Não resultou provado que:
1. A Requerente já tenha 40 pré-inscrições e renovações para o 10º ano e 25 delas respeitam a alunos que não residem nas freguesias de TDC, São Pedro Velho, Fradizela, Bouça, Vale de Gouvinhas e Múrias;
2. Em virtude da aplicação das normas suspendendas, a Requerente terá que encerrar a atividade e irá ficar insolvente.
3– DE DIREITO
Cumpre apreciar as questões suscitadas pela ora Recorrente, o que deverá ser efectuado dentro das balizas estabelecidas, para tal efeito, pela lei processual aplicável - ver artigos 5.º, 608.º, n.º2, 635.º, n.ºs 4 e 5, e 639.º do C.P.C., na redacção conferida pela Lei n.º 41/2013, ex vi art.º 1.º do C.P.T.A, e ainda conforme o disposto no artigo 149º do CPTA.
No presente processo cautelar está em causa a suspensão de eficácia de normas a que correspondem o n.º 9 do artigo 3º e o n.º 3 do artigo 25º do Despacho Normativo nº 7-B/2015, de 7/5, na redacção introduzida pelo Despacho Normativo nº 1-H/2016, de 14/4.
A decisão recorrida indeferiu a presente providência cautelar por considerar não se encontrar verificado o requisito referente ao periculum in mora, ou seja, por não se encontrar verificado que possa ocorrer, através da norma em causa, uma situação de facto consumado ou que se venham a produzir prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal.
A recorrente vem, no entanto, colocar em causa o despacho que considerou como não inscrita matéria constante do documento de resposta, insurgindo-se ainda contra o facto de não se ter feito prova, considerando a matéria insuficiente para a decisão a proferir segundo as várias soluções plausíveis de direito.
Vejamos então.
I- Na sua conclusão 1) vem a requerente, ora recorrente, referir que o n.º 3 do artigo 25º é uma norma imediatamente operativa, considerando a própria conexão com o n.º 9 do artigo 3º, pelo que tem legitimidade e interesse em agir para requerer a suspensão em causa.
Refere o invocado n.º 3 do artigo 25º que:
“Compete à Inspeção -Geral da Educação e Ciência, em articulação com a DGEstE, proceder à verificação do cumprimento, pelos estabelecimentos do ensino particular e cooperativo com contrato de associação, da respetiva área geográfica de implantação da oferta abrangida pelo contrato outorgado.”
Na decisão recorrida refere-se quanto a este aspecto:
Cientes desta circunstância, cabe analisar as das normas suspendendas, de modo a averiguar se as mesmas se enquadram nesta definição, ou seja, se elas são fonte de prejuízos direitos e imediatos, sem dependência de ato administrativo, na esfera jurídica da Requerente.
Começando pelo fim, a norma constante do artigo 25º, n.º 3, tal como transcrita supra, visa apenas a atribuição de competências a um serviço concreto da Administração Pública e não é, em si mesma, portadora de qualquer lesividade para a aqui Requerente. Veja-se que a norma apenas determina que Compete à Inspeção-Geral da Educação e Ciência […] proceder à verificação do cumprimento […] da respetiva área geográfica de implantação da oferta abrangida pelo contrato outorgado.
Deste modo, com facilidade se constata que a norma em causa não é imediatamente operativa, não podendo ser suspensa, nem tampouco impugnada pela Requerente.
O assim decidido é para manter.
O n.º 3 do artigo 25º do DN n.º 7-B/2015, com a redacção dada pelo DN 1-H/2016, é uma norma que atribui competências à Inspecção – Geral de Educação e Ciência e que em nada colide com os interesses que a recorrente vem defender na presente providência. Ou seja, a norma em causa apenas define a quem compete proceder à verificação do cumprimento das regras no que se refere à implementação da oferta abrangida pelos contratos de associação, tendo em atenção a respectiva área geográfica. Mas nada define quanto a essa área que possa vir a prejudicar directamente a recorrente.
Refere o n.º 2 do artigo 73º do CPTA que:
2 — Quem seja diretamente prejudicado ou possa vir previsivelmente a sê -lo em momento próximo pela aplicação de norma imediatamente operativa que incorra em qualquer dos fundamentos de ilegalidade previstos no n.º 1 do artigo 281.º da Constituição da República Portuguesa pode obter a desaplicação da norma, pedindo a declaração da sua ilegalidade com efeitos circunscritos ao seu caso.
Ou seja, só pode pedir a desaplicação de determinada norma ao seu caso concreto quem possa ser directamente prejudicado por essa norma, ou possa vir presumivelmente a sê-lo. Uma noma que define a competência de alguém para verificar o cumprimento de determinadas regras não é passível de prejudicar directamente quem quer que seja, a não ser através do exercício dessa competência, o que não está em causa nos autos.
Improcede assim esta alegação.
II- Por despacho prolatado quando da decisão recorrida, a fls. 350, veio o Tribunal a quo referir:
A resposta à matéria de exceção deduzida na oposição, apesar de não estar expressamente prevista como tal, deve sempre ser admitida ao abrigo do princípio do contraditório constante do artigo 3º, n.º 3 do C.P.C., aplicável ex vi do artigo 1º do C.P.T.A..
Assim, admite-se a resposta da Requerente, devendo, contudo, ter-se por não escrita a parte daquele articulado em que se extravasa a simples resposta à matéria de exceção. Deste modo, tem-se por não escrito o teor dos pontos 15 a 35, 41 a 76 do requerimento de resposta, devendo ser desentranhados e devolvidos à parte os documentos a que estes pontos aludem (ficando nos autos apenas os pareceres juntos como docs. 9, 10 e 11 ao abrigo do artigo 426º do C.P.C.).
A recorrente vem insurgir-se contra o facto de se ter dado como não escrita matéria constante do articulado de resposta às excepções e que extravasa essa resposta.
De acordo com o n.º 1 do artigo 118º do CPTA, juntas as oposições ou decorrido o respectivo prazo, o processo é concluso ao juiz, podendo haver lugar à produção de prova, quando este a considere necessária. Por seu lado, de acordo com o n.º 1 do artigo 119º, “ o juiz profere decisão no prazo de cinco dias contado da data da última oposição…”. Dos normativos em causa verifica-se que, no âmbito do procedimento cautelar, um processo urgente, em que se pretende que ocorra decisão a regular provisoriamente os interesses em litígio, o mais rápido possível, de forma a acautelar eventuais prejuízos que possam ocorrer da demora do processo principal, não se encontra previsto outro qualquer articulado de resposta à oposição do recorrido. Encontra-se previsto o requerimento inicial, seguido de oposição e depois, caso não ocorra produção de prova, a decisão final. Esta questão não obsta a que não tenha de ocorrer o contraditório, quando forem levantadas excepções. É o que decorre do disposto no artigo 3º n.º 3 do CPC, quando refere que o juiz deve observar e fazer cumprir, ao longo de todo o processo o princípio do contraditório.
Ver neste sentido Acórdão deste Tribunal processo n.º 00877/11.4BEBRG, de, 16-12-2011 quando refere: I. Apesar da formalidade da notificação da oposição apresentada pelo requerido no processo cautelar não estar prevista nos arts. 118.º e 119.º do CPTA, seguindo a orientação do processo civil, que impõe o respeito pelo princípio do contraditório (cfr. arts. 03.º e 386.º do CPC), tal notificação deve ter lugar, sendo de admitir uma resposta do requerente às excepções susceptíveis de conduzir à absolvição da instância, pois, não havendo uma fase de saneamento prévio à decisão final justifica-se que o requerente seja ouvido sobre tais excepções antes daquela decisão.
Ou seja, no âmbito das providências cautelares, é de admitir articulado de resposta às excepções, mas apenas neste âmbito. Não está previsto que haja resposta à matéria da oposição. Assim sendo, bem andou o despacho recorrido quando deu como não escritas a matéria do articulado de resposta às excepções que extravasou essa mesma resposta.
Indefere-se assim este recurso.
III- Vem ainda a recorrente insurgir-se contra o facto de ter sido indeferido audição de prova testemunhal, mencionando ainda que a matéria dada como provada não tem em conta as várias soluções plausíveis de direito.
Em primeiro lugar é de referir que estamos perante uma providência cautelar, onde se pretende efectuar uma apreciação sumária das questões em litígio tendo em vista a resolução célere do problema. Por esta razão, refere o artigo 118º (n.º 3) do CPTA, que o juiz pode ordenar as diligências de prova que considere necessárias e (n.º 5) recusar a utilização de meios de prova “ quando considere assentes ou irrelevantes os factos sobre os quais eles recaem…”.
Como se refere no Acórdão deste TCAN, de 12/06/2008, no Proc.º n.º 01507/07.4BEBRG), “Cumpre ao julgador, por conseguinte, e uma vez apresentado rol de testemunhas com a petição inicial, ponderar se a produção desta prova pessoal é ou não indispensável para o apuramento da matéria de facto pertinente. (...)
Importa sublinhar, a propósito e com interesse, que o legislador concebeu as providências cautelares como medidas de natureza instrumental e provisória, tramitadas em processo de caráter sumário, adequado à celeridade necessária à efetivação da tutela em causa”.
No caso em apreço o Tribunal a quo indeferiu a produção de prova testemunhal referindo que “ a prova documental é suficiente para a decisão da causa, em sede cautelar…”.
Ou seja, como estamos no âmbito de um processo cautelar, atento o invocado pela recorrente e a posição que o Tribunal irá tomar relativamente aos factos invocados não se tornava necessário a produção de qualquer outra prova. Não se considera que ocorra qualquer erro nesta apreciação.
Refere a recorrente que deveriam ser dados como provados outros factos nomeadamente os artigos do requerimento inicial com os nºs º7º, 8º, 9º, 11º, 15º, 104º, 105º e 126º do Requerimento Inicial (cfr. artigo 31º da oposição) e os factos alegados em 125º, 130º, 131º e 132º (conclusão n.º 6).
Não se compreende bem esta alegação da recorrente uma vez que estamos perante alguns factos que resultam de publicações de Portarias, despachos e ou avisos, que não se considera relevante que tenham de ser dados com provados, uma vez que foram publicados em Diário da República. No entanto muitos deles constam da matéria de facto dada como provada, pelo que estamos perante alegação, pelo menos parcialmente, sem sentido útil.
Os factos referentes aos artigos 7º a 9 do requerimento inicial constam dos nºs 5, 6 e 7 da matéria de facto dada como provada. Assim como o artigo 11º do ri corresponde ao nº 8 da matéria de facto dada como provada e o artigo 15º ao n.º 10.
Os artigos 104º e 105º são meramente conclusivos e o artigo 126º, quando refere que estes alunos não pagam propinas, não se mostra relevante para a decisão dos autos, uma vez que é esta a questão que está em causa.
Os artigo 125º e 130º do ri encontram-se respectivamente referidos nos n.ºs 14º da e 15º da matéria de facto dada com provada.
Os artigos 131º e 132º do requerimento inicial e que se referem às eventuais perdas de alunos resultado do despacho suspendendo são conclusões que a recorrente retira, mas não resultam directamente do Despacho Normativo. Por seu lado, para a apreciação da matéria que está em causa, mesmo que se venham a dar como provados este factos, os mesmos tornam-se irrelevantes para apreciação da presente providência, pelas razões que referiremos quando da análise do mérito da questão.
Indefere-se assim a alteração da matéria de facto dada como provada.
III – Quanto ao mérito da providência veio a decisão recorrida sustentar que não ocorre o denominado periculum in mora, razão pela qual foi a mesma indeferida.
Refere-se na decisão recorrida quanto a este aspecto.
Apreciando e decidindo.
Independentemente da interpretação que venha a vingar, posteriormente (em sede de decisão da ação principal) não resulta provado que a Requerente perca todos os alunos (com as consequentes repercussões ao nível de pessoal docente e não docente e demais despesas) que alega.
As interpretações possíveis são duas: a norma suspendenda aplica-se apenas aos alunos de início de ciclo (garantindo-se o contrato de associação para as turmas de continuidade) ou a todos os alunos inscritos (seja em turmas de início de ciclo ou continuidade).
No caso da primeira interpretação, vingando esta, a Requerente não perderá qualquer aluno das turmas de continuidade (fora as turmas de fim de ciclo – 9º e 12º anos) mas apenas, eventualmente, das turmas de início de ciclo.
Quanto às turmas do 9º e 12º anos, importa que a) no 9º estão em causa 41 alunos (eventualmente abrangidos pelas normas suspendendas) e não resultou demonstrado que tencionem continuar a frequentar a escola da Requerente no ciclo seguinte, b) além disso, dos alunos que frequentam o 9º ano apenas 18 beneficiam de ação social, pelo que, com alguma probabilidade, se afirma que apenas estes, mantendo-se no ano seguinte (passando para turma de início de ciclo), careceriam do apoio do contrato de associação para continuarem a frequentar a escola da Requerente; c) as turmas de 12º ano acabam o ciclo e a Requerente não oferece continuidade, pelo que, em bom rigor, o contrato de associação em nada influi na situação destes alunos.
Quanto a turmas de início de ciclo do 7º ano, não resultou provado que haja alunos com pré-inscrição, nem qual a situação destes eventuais alunos (quer ao nível geográfico quer de condições económicas) que permita aferir da produção de danos na atividade da Requerente.
Assim, os danos invocados e relevantes para a aferição do requisito do periculum in mora e determinante para o sucesso do presente processo, não se vislumbram como passíveis.
Na verdade, a Requerente invoca que perderá mais de metade dos seus alunos, mas, como se demonstrou, por esta interpretação, o universo abrangido será, no limite, apenas o equivalente aos alunos que beneficiam de ação social no 9º ano e que pretendam continuar a frequentar a escola da Requerente (transitando para a turma de início de ciclo do 10º ano) e os eventuais alunos que entrariam para o 7º ano mas cujo número e situação pessoal se desconhece.
De acordo com a segunda interpretação, de que as normas suspendendas se aplicam a todos os alunos, o raciocínio para determinar o montante dos danos envolve alguma futurologia. É que a Requerente não demonstrou que as novas turmas que o contrato de associação permitiria (portanto, novas turmas de início de ciclo em cada ano letivo, desde o ano transato até ao ano de 2017/2018) iriam ser constituídas, nem por quantos alunos, nem por que alunos (se residentes nas freguesias de TDC, São Pedro Velho, Fradizela,
Bouça, Vale de Gouvinhas e Múrias ou não), nem se os eventuais alunos têm ou não capacidade financeira para pagar propinas e se tal é determinante para a frequência ou não da sua escola.
Quanto às turmas de continuidade, a) não serão 119 alunos os visados mas apenas 95 (terá que se deduzir o número de alunos do 12º ano e que terá terminado o ciclo no ano lectivo 2015/2016, e que corresponde a 24 alunos), b) destes 95 alunos não resulta que todos quererão manter-se na escola da Requerente no ano seguinte, c) além disso, só poderá ter-se como provável que apenas os alunos que beneficiam de ação social (70) é que estarão irremediavelmente afastados do ensino da Requerente por não poderem suportar o pagamento de propinas, pois que quanto aos demais nada é demonstrado ao nível da sua capacidade financeira. Tal raciocínio conduz a que esteja em causa, provavelmente, um terço dos alunos da Requerente e não mais de metade como esta alega.
Os alegados danos são, assim, eventuais e não prováveis, sendo certo que não se pode concluir que a Requerente teria que dispensar pessoal docente e não docente e que as despesas que resultaram sumariamente como provadas e carecidas de financiamento público não pudessem ser suportadas. No limite, não se demonstra que a insolvência da Requerente seja uma consequência direta da norma suspendenda.
E tudo isto num juízo de probabilidade, quando se exige que, para procedência de uma providência cautelar, que o periculum seja efetivamente verificado, guardando-se o juízo de probabilidade para o fumus, pois que a análise do direito será mais liminar e sumária. Ou seja, a análise do requisito do perigo da demora é um juízo definitivo, é nesta sede que se afere se há ou não danos a acautelar e que justificam a emissão de uma sentença que consagre uma tutela provisória. Ao requerente impõe-se um ónus acrescido no sentido do preenchimento deste requisito, pois que esta é a única sede em que tal se vai aferir.
A par de demonstrar que na ação principal, provavelmente, terá razão (fumus boni iuris), em sede dos danos terá que demonstrar inequivocamente que estes serão causados na ausência de uma tutela cautelar e que estes gerarão facto consumado ou que serão de difícil reparação. Diversamente, o direito que o requerente de um processo cautelar alega ser titular não será aqui definitivamente escrutinado, bastando-se a decisão judicial com uma análise necessariamente abreviada, pois que a prova é limitada e a urgência da situação não se compadece com estudos aprofundados. Basta, neste domínio, a aparência do bom direito (ie, a probabilidade de ganho na ação principal) para ter como preenchido tal requisito.
Assim, face ao que ficou expendido ao nível dos eventuais danos que poderão vir a afetar a Requerente, diga-se, desde já, que não se afigura que os mesmos serão de difícil reparação nem tampouco gerarão facto consumado.
Ao nível do facto consumado este ocorrerá quando, posteriormente, após a decisão final for proferida e transitada em julgado, não for mais possível repor o estado das coisas como era; os danos de difícil reparação serão aferidos em função do maior ou menor encargo (não limitado a encargo económico) para sua compensação.
Retomando a análise supra encetada, constata-se que, desde logo, a Requerente, no limite, não perderá mais de metade dos alunos que tem a frequentar a sua escola, mas apenas um terço (e num juízo de probabilidade), o que significa que não terá as repercussões, que alega, na sua infraestrutura, seja ao nível de pessoal docente e não docente, seja ao nível de receita.
Por outro lado, ainda que venha a perder uma terça parte dos seus alunos e, com isso, perca o correspondente financiamento estatal não se demonstrou que tal fosse determinante para a manutenção dos postos de trabalho ou para o funcionamento da sua escola. É que não se pode dar como assente um risco de insolvência da Requerente por perda de mais de metade dos alunos e, por maioria de razão, da perda de um terço também não se poderá extrair tal conclusão.
Não se ignora que haverá danos e que a perda de alguns alunos, seja um terço ou até menos, afetará o funcionamento da Requerente. Mas isso decorrerá quer da aplicação da norma suspendenda como de uma eventual diminuição do número de alunos em virtude de circunstâncias várias, como por exemplo, a baixa natalidade que se verifica em determinados anos. Ou seja, a Requerente está sujeita a oscilações do número de alunos, como uma qualquer sociedade comercial estará ao número de clientes. E não se pode esquecer que a Requerente é uma sociedade comercial, ainda que com uma atividade diversa, mas que está submetida às regras do mercado e da concorrência.
Além disso, não resultou provada a necessária carência do financiamento para a subsistência da Requerente, tanto que como resulta do seu objeto social, esta dedica-se (ou poderá dedicar-se) a, além de prestação de educação pré-escolar, ensino básico, ensino secundário, transporte dos alunos de e para o colégio, ao transporte público rodoviário interno de passageiros, indústria turística, agro turismo, alojamento mobilado para turistas e outros locais de alojamento de curta duração (cfr. facto 1 supra dado como assente).
Deste modo, não se pode concluir nem pela existência de danos de difícil reparação nem da produção de facto consumado.
Saliente-se que, nesta sede, apenas se aferem dos eventuais prejuízos para a Requerente e já não para os alunos, pais e encarregados de educação. A Requerente vai referindo no seu requerimento inicial que estes serão afetados, mas o Tribunal não pode considerar tal situação. Caso os alunos, pais ou encarregados de educação se sentissem prejudicados pela norma sempre poderiam eles próprios reagir e suscitar a prevenção de tais prejuízos. Não o tendo feito, pelo menos neste processo, apenas se pode atender aos interesses diretos da Requerente e aos efeitos lesivos que a norma suspendenda terá neles.
Em conclusão, sendo os requisitos do artigo 120º do C.P.T.A. cumulativos, falhando um deles não se impõe o conhecimento dos demais. É que não se tendo por preenchido o requisito do periculum in mora, ainda que o requisito do fumus boni iuris se demonstrasse, a providência requerida não seria decretada.
Destarte, no seguimento de tudo quanto ficou exposto anteriormente, impõe-se julgar a improcedência dos pedidos formulados e o consequente não decretamento da providência cautelar requerida.
Refere o actual artigo 120º do CPTA, na redacção dada pelo Decreto-Lei n.º 214-G/2015, de 2 de Outubro, que:
“1 - Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, as providências cautelares são adoptadas quando haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente.
2 - Nas situações previstas no número anterior, a adopção da providência ou das providências é recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências….”
Ou seja, para que possa ser adoptada uma providência cautelar, além da ponderação de interesses que sempre terá de se efectuar, torna-se necessário que se verifiquem dois requisitos, o requisito da perigosidade, ou do denominado periculum in mora, e o requisito da juridicidade material ou do fumus boni iuris. E isto tanto para as providências antecipatórias como conservatórias, uma vez que deixou de haver diferença na análise dos critérios legais de admissão das diversas providências cautelares.
Estes dois requisitos são cumulativos como se verifica pela utilização do vocábulo “e”. Assim, quando um requisito soçobra fica irremediavelmente perdida a possibilidade do deferimento da providência solicitada.
Dito de outro modo, para que se possa deferir uma pretensão cautelar têm que estar preenchidos os requisitos referentes ao fumus boni iuris e ao periculum in mora, e só depois se passa para a fase seguinte, a ponderação de interesses, constante do n.º 2 do referido artigo 120º.
No que se refere ao fumus boni iuris passou a ser exigido a formulação de um juízo de probabilidade de que a pretensão formulada no processo principal venha ser jugada procedente.
Como refere, José Carlos Vieira de Andrade, in, A Justiça Administrativa, 2015, 14ª edição, pág. 294, “ O juiz tem agora o poder e o dever de, ainda que em termos sumários, avaliar a probabilidade da procedência da acção principal, isto é, em regra, de avaliar a existência do direito invocado pelo particular ou da ilegalidade que ele diz existir, ainda que esteja em causa um «verdadeiro» acto administrativo.
A par deste requisito entra na análise das providências cautelares também o requisito à perigosidade, ou seja, o denominado periculum in mora.
No que se refere a este requisito refere Mário Aroso de Almeida, ainda que antes das alterações verificadas pelo Decreto-Lei n.º 214-G/2015, de 2 de Outubro, mas cujos princípios são os mesmos, (in, O Novo Regime do processo nos Tribunais Administrativos, pág. 260) que “se não falharem os demais pressupostos, a providência deve ser concedida se dos factos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que, se a providência for recusada, se tornará depois impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade”.
Continua aquele Ilustre mestre a referir que a providência deve também ser concedida, sempre pressupondo que não falhem os demais pressupostos (...) quando os factos concretos (negrito nosso) alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que se a providência for recusada, essa reintegração no plano os factos será difícil (…), ou seja, nesta segunda hipótese, trata-se de aferir da possibilidade de se produzirem “prejuízos de difícil reparação”.
Por seu lado quanto a esta questão, refere Vieira de Andrade, in, obra citada, pág. 293 que: “O juiz deve, pois, fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por entretanto se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstem à reintegração específica da sua esfera jurídica.
Neste juízo, o fundado receio há-de corresponder a uma prova, por regra a cargo do requerente (negrito nosso) de que tais consequências são suficientemente prováveis para que se possa considerar” compreensível” ou “justificada a cautela que é solicitada”,
Como se refere em recente Acórdão deste Tribunal Proc. n.º 03175/14.8BEPRT, de 17-04-2015, 5 – Cabe ao Requerente da Providência alegar e provar a existência do periculum in mora, não bastando a mera invocação de considerações genéricas e conclusivas, de uma situação de facto consumado ou de produção de prejuízos de difícil reparação.
Impende sobre o Requerente o ónus de alegação de factos concretos que permitam ao Tribunal perspetivar a existência de prejuízos de difícil reparação ou de uma situação de facto consumado.
No caso dos autos vem a recorrente sustentar que a aplicação do Despacho Normativo irá reduzir substancialmente o número de turmas e resultado disso o financiamento que se encontra a receber, o que poderá levar à cessação da sua actividade e à sua insolvência.
O resultado catastrófico que a recorrente vem invocar resulta de exercício que faz das várias possibilidades de aplicação do despacho suspendendo. No caso de o mesmo se aplica a todos os anos de ensino ou apenas ao início do ciclos. Depois mesmo que o despacho apenas se aplique ao início dos ciclos de ensino, baseia o seu exercício no número de alunos que teria, nomeadamente no início do primeiro ciclo referente ao qual tem celebrado contratos de associação, mas sem demonstrar tal alegação. Ou seja, os eventuais prejuízos que a recorrente vem invocar não estão perfeitamente delimitados nem se sabe que prejuízos serão. Basta colocar as diversas hipóteses para se poder concluir que estamos perante cenários e não perante prejuízos concretos. Aliás, de acordo com a circular n.º1-DEstE/2016, de 2-06-2016, verifica-se que nada obstará à homologação das turmas de continuidade de ciclo iniciado em anos anteriores seja qual for a região desses alunos. Ou seja, não está em causa qualquer diminuição destas turmas. Por seu lado no início dos ciclos não se sabe que turmas podem vir a ser homologadas, nem quantas serão constituídas, nem que alunos as irão frequentar. Estamos perante danos hipotéticos. De acrescentar que estes danos, a existir, apenas se repercutirão na esfera da recorrente quando da homologação, ou não das turmas. Ou seja, não é pelo facto de ter sido publicado o DN que, sem mais, a esfera jurídica da recorrente irá ser afectada.
Aliás esta questão já foi analisada recentemente por este Tribunal em vários processos designadamente no proc. n.º 327/16 BECBR (ainda não publicado) com o seguinte sumário:
1 – Recai sobre o requerente de Providência Cautelar o ónus, designadamente, de fazer prova sumária dos requisitos do periculum in mora, enquanto receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação.
2 – Com o novo CPTA deixou de existir a distinção (contante da anterior redação do Artº 120º do CPTA) entre providências conservatórias, como a suspensão da eficácia do ato, e providências antecipatórias, sendo agora exigível para a adoção de qualquer providência cautelar, para além do fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação, ainda e cumulativamente, a verificação da probabilidade de êxito da ação principal.
3 - Atenta a natureza perfunctória dos processos cautelares, cabe ao tribunal aferir da necessidade de proceder, designadamente, à inquirição de testemunhas, em face da prova documental disponível, ponderando se tal inquirição não redundará no mero atraso da tramitação processual e procedimental, sem que qualquer mais-valia possa ser trazida aos autos (cfr. Artº 118.°, n.ºs 1, 3 e 5, do CPTA e Artº 367.°, n.º 1, do CPC).
4 – O legislador concebeu as providências cautelares como medidas de natureza instrumental e provisória, tramitadas em processo de caráter sumário, adequado à celeridade necessária à efetivação da tutela em causa, não sendo exigível uma prova total para a decisão cautelar, como se imporá face à ação principal, sob pena de se desvirtuar a perfunctoriedade dos processos cautelares.
5 – Em concreto, sendo ainda desconhecido o alcance geográfico das normas cuja suspensão foi requerida, terá de se entender ser improcedente a pretensão suspensiva formulada, tanto mais que é insofismável e incontornável que o disposto no n.º 9 do art. 3.º do Despacho 7-B/2015, de 7 de maio, na redação conferida pelo Despacho 1-H/2016, de 14 de abril, não obstará à homologação das turmas de continuidade de ciclo iniciado em anos anteriores, ao abrigo de contrato de associação, independentemente da localização da residência dos encarregados, em função até da emissão pela Direção-Geral dos Estabelecimentos Escolares da Circular 1-DEstE/2016, de 02.06.2016.
No que se refere ao periculum in mora, em situação em tudo idêntica ao constate do processo ora em análise refere-se o seguinte:
Em concreto, a decisão recorrida concluiu legitimamente pela inverificação do periculum in mora, ao entender não ter sido feita prova cabal de que a não concessão da requerida providência cautelar, iria determinar prejuízos de difícil reparação, na esfera jurídica do Requerente, sendo que se não vislumbram os invocados erros de julgamento na seleção da matéria de facto e na aplicação do direito.
Não se reconhece, com efeito, em que medida a execução das normas objeto de impugnação produziria prejuízos de difícil reparação para os interesses que o Recorrente pretende ver reconhecidos no processo principal.
Acresce ser insofismável e incontornável que o disposto no n.º 9 do art. 3.º do Despacho 7-B/2015, de 7 de maio, na redação conferida pelo Despacho 1-H/2016, de 14 de abril, não obstará à homologação das turmas de continuidade de ciclo iniciado em anos anteriores à sua entrada em vigor, ao abrigo de contrato de associação, independentemente da localização da residência dos encarregados, em função até da emissão pela Direção-Geral dos Estabelecimentos Escolares da Circular 1-DEstE/2016, de 02.06.2016.
Com efeito, não se alcança sequer em que medida a situação controvertida poderia constituir uma situação de periculum in mora, tal como vem estabelecida no CPTA
Como resulta da própria sentença recorrida, o Recorrente não logrou comprovar a existência, em concreto, de quaisquer danos ou prejuízos advindos da não adoção da presente providência cautelar ou, pelo menos, a verificação de um direto e necessário nexo de causalidade entre esses eventuais danos e o não decretamento da requerida suspensão da eficácia das normas suspendendas.
Assim sendo, não restará a este tribunal outra alternativa que não seja a de julgar, também face ao item analisado, improcedente o Recurso, tanto mais que, reconhecendo-se a cumulatividade dos requisitos estabelecidos, fica necessariamente prejudicado o conhecimento dos emergentes requisitos e pressupostos aplicáveis, como seja o fumus boni iuris e o requisito negativo de deferimento, previsto no n.º 2 do citado artigo 120.º, relativo à ponderação dos interesses em presença, cuja apreciação se mostraria inútil, reforçando o entendimento explicitado em 1ª instância, de declaração de improcedência da pretensão apresentada.
Ora, em face dos factos dados invocados pela recorrente no seu requerimento inicial, e tendo em atenção todo o exposto, verifica-se que este não logrou demonstrar suficientemente a verificação do exigível “periculum in mora”. Os requisitos para o deferimento da providência são cumulativos, como já referimos. Não se verificando o requisito referente ao periculum in mora não pode ser deferida a presente providência cautelar.
Tendo sido este o entendimento seguido pela decisão recorrida tem de se concluir que não podem proceder as conclusões da recorrente, não merecendo esta a censura que lhe é assacada e, em consequência, nega-se provimento aos recursos interpostos.
4 – DECISÃO
Nestes termos, acordam, em conferência, os juízes deste Tribunal em negar provimento aos recursos interpostos e confirmar a sentença recorrida.
Custas pela recorrente.
Notifique.
Porto, 4 de Novembro de 2016
Ass.: Joaquim Cruzeiro
Ass.: Fernanda Brandão
Ass.: Frederico de Frias Macedo Branco |
